АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11-кп/796/127/2016 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 27,ч. 3 ст. 368, Доповідач: ОСОБА_2
ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8
за участю прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 вересня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 вересня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються в одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням хабара, за таких обставин.

Наказом Міністра оборони України № 125 від 06 березня 2012 року ОСОБА_10 призначено на посаду директора Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрконверс» (далі ДП МО України «Укрконверс»).

Наказом Міністра оборони України № 275 від 23 квітня 2012 року ОСОБА_11 призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» (далі - ДП МО України «Укрвійськбуд»). Вказані підприємства знаходяться в одній будівлі за адресою: АДРЕСА_5 .

08 лютого 2012 року Господарським судом м. Києва у справі № 8/038-09/11 прийнято рішення, відповідно до якого за Міністерством оборони України визнано право власності на об`єкти нерухомості, які розташовані у Київській області за адресою: АДРЕСА_6 та зобов`язано попереднього власника передати це майно до ДП МО України «Укрконверс».

У зв`язку з вступом в силу вищевказаного рішення Господарського суду м. Києва, в червні 2012 року ОСОБА_10 прибув за вищевказаною адресою, де зустрівся з ОСОБА_14 , який представився підприємцем. Під час зустрічі, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_14 , що ДП МО України «Укрконверс» є власником нерухомого майна за вищевказаною адресою, а тому ОСОБА_14 необхідно прибути до м. Києва для вирішення питання щодо подальшого знаходження за вказаною адресою як підприємця.

В червні 2012 року ОСОБА_14 прибув до ОСОБА_10 за його робочою адресою, де останнім було визначено розмір щомісячної орендної плати в сумі 6000 гривень, про що ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 .

З метою оформлення права власності на об`єкти нерухомості за адресою: АДРЕСА_6 , за ДП МО України «Укрконверс», ОСОБА_10 12 червня 2012 року письмово звернувся до Білоцерківського міжміського бюро технічної інвентаризації та подав відповідні рішення судів.

До серпня 2012 року ОСОБА_14 та інші фізичні особи-підприємці, що займали об`єкти нерухомості за цією адресою, орендної плати не сплачували та договорів оренди вказаного нерухомого майна з ДП МО України «Укрконверс» не укладали.

У зв`язку з цим у ОСОБА_11 виник умисел збагатитись за рахунок чужого майна, а саме передачі ОСОБА_14 хабара ОСОБА_10 за надання останнім у подальшому згоди на укладання договору оренди нерухомого майна та подальшого розподілення вказаного хабара між ними.

Про свій намір ОСОБА_11 повідомив директора ДП MO України «Укрконверс» ОСОБА_10 , довівши йому детальний план спільного вчинення злочину та розподіливши при цьому роль кожного з них, на що останній погодився.

Діючи відповідно до попередньо розробленого ОСОБА_11 плану вчинення злочину, ОСОБА_10 під приводом укладання договору оренди нерухомого майна, викликав ОСОБА_14 до ДП MO України «Укрконверс».

27 серпня 2012 року приблизно об 11 год. 40 хв., ОСОБА_14 прибувши до адміністративної будівлі ДП MO України «Укрконверс» та ДП MO України «Укрвійськбуд» за адресою: м. Київ, вул. Вінницька, 14/39, зустрівся з ОСОБА_10 , який скерував ОСОБА_14 до ОСОБА_11 .

Того ж дня, ОСОБА_11 приблизно о 13 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, висунув ОСОБА_14 вимогу сплатити хабар в сумі 32000 гривень, як обов`язкову умову надання у подальшому згоди на укладення договору оренди. Під час розмови ОСОБА_11 , в присутності ОСОБА_10 , повідомив ОСОБА_14 що хабар він має передати посереднику.

В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 схема передачі їм хабара була змінена, про що ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_14 по мобільному телефону.

30 серпня 2012 року ОСОБА_14 прибув до ДП MO України «Укрконверс» та ДП MO України «Укрвійськбуд» для уточнення способу передачі хабара. Приблизно о 13 годині, ОСОБА_11 знаходячись в своєму службовому кабінеті, повідомив ОСОБА_14 , що він 30 серпня 2012 року має перерахувати предмет хабара - грошові кошти в сумі 32000 гривень на банківський рахунок певної юридичної особи.

Після цього, ОСОБА_11 надав вказівку своєму підлеглому - юрисконсульту ДП MO України «Укрвійськбуд» ОСОБА_15 , надати ОСОБА_14 бланк договору про надання юридичних послуг, в якому необхідно зазначити реквізити банківського рахунку ТОВ «ІФТ Розенхайм Україна» в АТ «Сбербанк Росії», на який ОСОБА_14 мав перерахувати предмет хабара. Виконуючи вказівку ОСОБА_11 , ОСОБА_15 роздрукував та надав ОСОБА_14 бланк договору про надання юридичних послуг, в якому стороною зазначив ТОВ «ІФТ Розенхайм Україна» та банківські реквізити: особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Сбербанк Росії».

Цього ж дня, ОСОБА_14 перерахував вказану суму грошових коштів за вищевказаними реквізитами.

03 вересня 2012 року ОСОБА_11 , переконавшись в отриманні від ОСОБА_14 грошових коштів в сумі 32000 гривень на вказаний ним рахунок, надав ОСОБА_10 вказівку вирішити з ОСОБА_14 питання щодо укладання відповідного договору оренди.

Такі дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою у співучасті з ОСОБА_11 хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара.

Дії ОСОБА_11 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як організація вимагання та одержання хабара у співучасті з ОСОБА_10 за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, керуванні підготовкою та вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням хабара.

Суд, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази з точки зору допустимості та достатності, прийшов до висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачуються, визнав невинуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України і ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та кримінальне провадження щодо них закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду прокурор військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд належним чином не оцінив показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були надані ними в суді, та не в повному обсязі зазначив їх показання, в яких вони частково визнають факт виклику ОСОБА_14 та вимагання від нього грошових коштів, при цьому ОСОБА_10 вказував, що це грошові кошти за погашення боргів, а ОСОБА_11 за сплату охоронних послуг. Також вказує, що оцінка показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 проведена судом однобічно, без урахування інших досліджених в судовому засіданні доказів та їх показання, які зазначені у вироку, не відповідають тим показанням, які були надані ними безпосередньо в суді, а щодо показань свідка ОСОБА_14 , які були надані ним безпосередньо у суді та які взагалі не були зазначені у вироку, суд обмежився їх критичною оцінкою.
Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та не зазначив мотиви, з яких він не приймає їх до уваги, а саме: дані протоколів обшуку приміщень ДП МО України «Укрвійськбуд» та службового кабінету ОСОБА_10 , роздруківок з`єднань та отриманих і відправлених смс повідомлень телефонних номерів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , дані протоколу огляду від 22.10.2012 року вилученої із службового кабінету ОСОБА_11 флеш-карти на якій міститься текстовий файл у формі інформаційної записки на бланку ДП «Укрконверс» та інші докази, надані стороною обвинувачення та досліджені в ході судового розгляду.
Вважає, що суд провів однобічну та поверхневу оцінку доказам наданих стороною обвинувачення, та не проаналізувавши зафіксовані у процесуальних джерелах доказів (показаннях, документах, висновках експерта) фактичні обставини протиправних дій обвинувачених у їх сукупності, тим самим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог КПК України.
Апелянт вважає, що невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження свідчить про відсутність оцінки доказів, зокрема, суд при прийнятті рішення не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Також прокурор вказує про порушення вимог ст. 108 КПК України, оскільки журнал судового засідання від 04.09.2015 року відсутній та учасникам кримінального провадження судом не було надано право обмінятися репліками.
Захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких посилаючись на законність і обґрунтованість вироку, про врахування та надання судом першої інстанції належної оцінки всім наданим стороною обвинувачення доказам, просять залишити його без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Таким чином, вирок суду є тим процесуальним актом, в якому реалізується найважливіша процесуальна функція суду вирішення кримінального провадження (правосуддя), а тому до його постановлення суду належить ставитися з винятковою відповідальністю.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду в першу чергу має бути законним.
3аконність вироку - це його абсолютна відповідність вимогам кримінально-процесуального закону, однією з яких, є вимога щодо неухильного дотримання судом встановленої законом форми і змісту вироку.

Тільки такий, що відповідає всім вимогам закону, вирок суду здатний забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено, що вирок суду, постановлений відносно вказаних осіб, не відповідає вимогам законності.
Як вбачається матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено відсутність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, відповідно.
За встановлення таких обставин, відповідно до вимог ч. 7 ст. 284 КПК України та ч. 1 ст. 373 КПК України, суд зобов`язаний ухвалити відносно обвинувачених виправдувальний вирок, який, виходячи з принципів законності, повинен чітко відповідати вимогам КПК України.
Так, згідно вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про визнання її невинуватою та виправдання.
Виходячи зі змісту зазначеної норми закону, резолютивна частина вироку є логічним і юридичним висновком із мотивувальної частини, в якому чітко формулюються прийняте судом рішення стосовно розглянутого кримінального провадження.

Найважливішим в резолютивній частині виправдувального вироку є визнання підсудного невинним і його виправдання.
Резолютивна частина виправдувального вироку повинна бути чітким виразом невинності і виправданості особи, а тому в ній до словосполучення «визнати невинним» повинно обов`язково вказуватися про «виправдання» підсудного за пред`явленим йому обвинуваченням. Це слідує з того, що виправдання є результатом визнання підсудного невинним у тому злочині, щодо вчинення якого було висунуто обвинувачення.

Лише при таких обставинах виправдувальний вирок буде тим судовим актом, в якому презюмуватиметься невинуватість особи у висунутому щодо неї обвинуваченні та яким буде відновлено невинного у всіх правах.
Виправдувальний вирок суду не повинен в жодному випадку допускати можливості неоднозначного його трактування та містити суперечності.

Однак, резолютивна частину вироку суду, постановленого щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказаним вимогам КПК України в повному обсязі не відповідає.
Як вбачається зі змісту цієї частини вироку, суд, визнаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинними у вчиненні злочину, рішення про їх виправдання не постановив, тобто фактично розгляд справи у спосіб передбачений законом не завершив, а отже не вжив всіх заходів по відновленню прав обвинувачених.
Більше того, вироком суду, що вбачається з його резолютивної частини, було прийнято рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Проте, у разі виявлення судом обставин, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1ст. 284 КПК України, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Тобто, якщо обставини щодо відсутності складу злочину виявляються під час судового розгляду, суд повинен своїм вироком виправдати особу, а не закривати кримінальне провадження щодо неї.

Відповідно до вимог КПК України судом приймається рішення про закриття кримінального провадження лише під час встановлення обставин, передбачених п.п. 5, 6, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 284 КПК, п. п. 2,3 ч. 2 ст. 284 КПК. Більше того, в такому випадку суд постановляє ухвалупро закриття кримінального провадження, а не вирок.

Таким чином, у даній справі суд прийняв рішення, яке не передбачено вимогами КПК України.
З урахуванням вищевикладеного вбачаться, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення.
Зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.

Виправити помилки, допущені судом першої інстанції апеляційний суд позбавлений можливості, так як не наділений компетенцією постановляти виправдувальні вироки.
Через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості і дати відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, як такий що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 вересня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4