АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/5354/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2418/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.369 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/2418/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольськ Зміївського району Харківської області, громадянина України, одруженого, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.07.2007 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
-25.09.2007 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст. 289, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, 24.09.2012 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;
-14.11.2014 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,
засуджено за ч.3 ст.369 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 14.11.2014 року і визначено остаточне покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Глодоси Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-03.10.2011 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст.69, ст.70 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, який відбуває покарання у Диканівській виправній колонії УДПтСУ в Харківській області №12,

засуджено за ч.3 ст.369 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.10.2011 року і визначено остаточне покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_9 , відбуваючи покарання з 16 грудня 2011 року у Диканівській виправній колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№12) за адресою: м.Харків вул.Лелюківська, 1, діючи умисно, в особистих інтересах, переслідуючи мету умовно-дострокового звільнення відповідно до статті 81 КК України, 12 березня 2015 року, у денний час, під час короткострокового побачення з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , вступив у злочинний зговір з останнім, щодо надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах ОСОБА_9 дії з використанням свого службового становища, згідно до якого ОСОБА_8 повинен був сприяти в цьому ОСОБА_9 шляхом надання неправомірної грошової вигоди у розмірі 800 доларів США старшому оперуповноваженому оперативного відділу Диканівської ВК УДПтСУ в Харківській області №12 майору внутрішньої служби ОСОБА_10 для прийняття останнім позитивного рішення та сприяння у підготовці документів необхідних для умовно-дострокового звільнення ОСОБА_9 на підставі статті 81 КК України, оскільки останній відбув більшу частину покарання.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, відповідно до розподілених ролей, 17 березня 2015 року об 11 год. 40 хв. за місцем знаходження Диканівської ВК УДПтСУ в Харківській області №12, розташованої за адресою: м.Харків вул. Лелюківська, 1, до службової особи ОСОБА_10 прибув засуджений ОСОБА_9 , який знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_10 , звернувся до останнього з пропозицією надати ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США за сприяння у підготовці матеріалів відносно ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення згідно ст.81 КК України. Під час розмови ОСОБА_9 повідомив, що передавати грошові кошти від його імені буде раніше знайомий йому ОСОБА_8

ОСОБА_10 , з метою виявлення злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , нібито погодився на пропозицію ОСОБА_9 , зазначив, що більш детальніша розмова відбудеться пізніше. Після чого службовою особою ОСОБА_10 був наданий рапорт начальнику установи - начальнику арештного дому Діканівської виправної колонії УДПтСУ в Харківській області №12, щодо вищевказаних обставин, який був зареєстрований 17 березня 2015 року о 12 год. 30 хв., про що, відповідно, засудженому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відомо не було.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, ОСОБА_9 27 березня 2015 року о 15 год. 17 хв. знов звернувся до службової особи ОСОБА_10 , прибувши у службовий кабінет останнього, з пропозицією надати ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США, через свого знайомого ОСОБА_8 , за сприяння у підготовці матеріалів відносно ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення згідно ст.81 КК України.

Після чого, згідно до раніше обговореного розподілу ролей, продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, спільно та в групі, при зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , що мала місце 02 квітня 2015 року о 10 год. 55 хв. та яка відбулася в службовому кабінеті ОСОБА_10 за адресою: м.Харків вул.Лелюківська, 1, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 найближчим часом передати йому першу частину неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США за сприяння у підготовці документів, необхідних для умовно-дострокового звільнення ОСОБА_9 відповідно до статті 81 КК України, а наступну частину у розмірі 400 доларів США пообіцяв передати після оформлення вказаних документів.

Таким чином, ОСОБА_9 в період з 12 березня 2015 року по 02 квітня 2015 року умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 запропонували службовій особі - старшому оперуповноваженому оперативного відділу Диканівської ВК УДПтСУ в Харківській області майору внутрішньої служби ОСОБА_10 надання неправомірної вигоди у розмірі 800 доларів США, що по курсу НБУ складає 18757 грн. 55 коп. за вчинення вказаною службовою особою дій в інтересах засудженого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуально закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Зазначив, що у порушення вимог ст.ст.103, 107 КПК України судом не забезпечено фіксацію за допомогою технічних засобів судових засідань від 10.03.2016 року, 11.-03.2-16 року, 06.04.2016 року, 22.04.2016 року, 25.04.2016 року, 10.05.2016 року, 24.05.2016 року, 13.06.2016 року, 21.06.2016 року. Указав, що суд при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.369 КК України, та приєднавши ОСОБА_8 , який кожен раз перебуваючи на іспитовому терміні вчиняв більш тяжкий злочин, найменшу можливу частину невідбутого строку покарання, визначеного попереднім вироком, не врахував відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину. Указав, що призначаючи покарання суд, у порушення ст.ст.65, 96-1, 96-2 КК України, не вирішив питання щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження. Зазначила, що протокол від 30.03.2015 року стенограми переговорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підтверджений електронним носієм, судом безпосередньо не досліджувався і не є допустимим доказом; суд прийняв, як допустимі докази документи, що мають явні сліди виправлень, а саме: на оригіналі картки звіту побачень отримання передач, посилок та бандеролей ОСОБА_9 зазначена дата 19.03.2015 року, а не 12.03.2015 року, як визначено судом; сумісна заява ОСОБА_8 і ОСОБА_11 щодо побачення з ОСОБА_9 містить явні виправлення датування та залишок невстановленого походження відбитку печатки, який не містить назви органу та фактично нічого не підтверджує та не надає ніякої інформації; книга ведення касових операцій Диканівської ВК №12 не може слугувати як доказ, у зв`язку з порушенням порядку її ведення. Вважає, що у зв`язку з відхиленням клопотань захисника про проведення почеркознавчої експертизи, судом була не вірно визначена дата 12.03.2015 року, а не 19.03.2015 року, що позбавило можливості довести, що дії ОСОБА_10 є провокацією надання йому неправомірної вигоди, з подальшим викриттям того хто цю вигоду пропонував; не взято до уваги та не надано належної правової оцінки тому, що відносно ОСОБА_9 керівним складом СІЗО №27 здійснено катування з примусом «узяти усю вину на себе», про що відкрите кримінальне провадження; в матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_9 пропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду за умовно-дострокове звільнення; у провадженні не доведено, що ОСОБА_9 ініціював питання свого дострокового звільнення; відсутні докази можливості здійснення посадовою особою ОСОБА_10 підготовки документів для умовно-дострокового звільнення.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на однобічність судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що він злочину не вчиняв, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази його винуватості, а підтверджують провокаційні дії ОСОБА_10 . Вважає, що суд безпідставно визнав як доказ, що підтверджує його змову з ОСОБА_9 , копію роздруківки стенограми переговорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка не підтверджується оригіналом; при наявному факті підробки числа місяця в заяві щодо побачення з ОСОБА_9 суд відмовив в проведенні відповідної експертизи і залишив поза увагою те, що на запит стосовно можливості самостійного пересування засуджених по території виправної колонії було отримано різні відповіді. Після видалення до нарадчої кімнати суд, у порушення вимог ст.376 КПК України, повернувся до зали судових засідань, почав задавати питання, після чого прокурор змінив обвинувальний акт, в якому була змінена дата побачення з 19 на 12 березня 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого та захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу захисника і заперечував проти задоволення скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали скаргу захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 і заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

У порушення вищезазначених вимог у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 15.01.2016 року, 03.03.2016 року, 10.03.2016 року, 06.04.2016 року, 22.04.2016 року, 25.04.2016 року, 10.05.2016 року, 24.05.2016 року, 13.06.2016 року, 16.06.2016 року, 17.06.2016 року, 21.06.2016 року.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді триманні під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 14 січня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: