Єдиний унікальний номер 219/2469/16-к
Номер провадження 11-кп/775/831/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справі справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула 16 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 000047 від 06 січня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Артемівська Донецької області, громадянин України, українець, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , утримується в Артемівській УВП УДПСУ в Донецькій області (№6), раніше судимий Артемівським міськрайонним судом Донецької області: 26 лютого 2007 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; 11 вересня 2007 року за ч. 1 ст. 164 КК України до 100 годин громадських робіт; 20 жовтня 2008 року за ч. 2 ст. 389, ст.ст. 71, 72 КК України до 5 місяців 10 днів арешту; 06 серпня 2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту; 21 серпня 2010 року за ч. 2 ст. 164 КК України до 2 місяців 15 днів арешту; 14 березня 2013 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 29 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; 29 грудня 2015 року за ст.185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі;

засуджений за ч. 1 ст. 213 КК України до одного року обмеження волі; відповідно до ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі з виконанням на підставі ч. 3 ст. 72 КК України самостійно призначеного вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 квітня 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , не будучи у встановленому законом порядку зареєстрованим як суб`єкт господарської діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 р. (із змінами), приблизно у період часу з квітня 2015 р. (встановити більш точну дату та час під час досудового розслідування не вдалося) по 09.02.2016 року , пристосував подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , для прийому брухту чорного і кольорового металу, обладнавши його підлоговими вагами. У вказаний період часу ОСОБА_6 неодноразово приймав брухт чорного і кольорового металу від населення за готівковий розрахунок, з розрахунку 1 кілограм брухту чорного металу за ціною 2 гривні 00 копійок з метою його подальшої реалізації.

02 лютого 2016 року приблизно о 12 годин 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно , незаконно придбав у громадянина ОСОБА_8 металобрухт загальною вагою 10 кілограмів, заплативши за це йому грошові кошти в сумі 20 гривень 00 копійок із розрахунку 2 гривні за 1 кілограм з метою подальшої реалізації його за більш вищу ціну та отримання прибутку, тим самим здійснивши незаконну операцію з брухтом чорного металу.

В цей же день і у тому ж місці, приблизно о 12 годин 50 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно придбав у громадянина ОСОБА_9 металобрухт загальною вагою 12 кілограмів 500 грам, заплативши за це йому грошові кошти в сумі 25 гривень, із розрахунку 2 гривні за 1 кілограм з метою подальшої реалізації його за більш вищу ціну та отримання прибутку, тим самим здійснивши незаконну операцію з брухтом чорного металу.

Крім того, 09 лютого 2016 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно ,незаконно придбав у громадянина ОСОБА_9 металобрухт загальною вагою 5 кілограмів, заплативши за це йому грошові кошти в сумі 10 гривень із розрахунку 2 гривні за 1 кілограм, з метою подальшої реалізації його за більш вищу ціну та отримання прибутку, тим самим здійснивши незаконну операцію з брухтом чорного металу.

В цей же день у період часу з 13 години 10 хвилин до 14 години 15 хвилин, в ході проведення обшуку території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 510 кілограм брухту чорного металу, 38 кілограм брухту кольорового металу, прийнятого ОСОБА_6 від населення, а також виявлено та вилучено підлогові ваги, зошит з чорновими записами та грошові кошти у розмірі 300 гривень, які ОСОБА_6 використовував в ході прийому брухту кольорових і чорних металів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25.12.2015 року та від 29.04.2015 року і остаточно призначити Забудському покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 700 грн., який виконувати самостійно. Крім того застосувати щодо ОСОБА_6 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши у строк відбуття покарання перебування у Артемівській УВП №6 з 29.02.2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вислухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив задовольнити її; виступ захисника і пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, так як фактично стан Забудського не погіршується; виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах, передбачених ст. 404 КПК України і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 , а також кваліфікація його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Встановлено, що вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; вироком того ж суду від 29.12.2015 року він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Передбачене ч. 1 ст. 213 КК України кримінальне правопорушення, за яке був засуджений за останнім, оскарженим вироком Забудський вчинив у період відбування покарання за попередніми вироками, а тому суд правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, а також правильно застосував ч. 3 ст. 72 КК України щодо виконання вироку, яким призначений штраф і який ОСОБА_6 не відбув, самостійно.

Проте, суд першої інстанції на взяв до уваги, що обвинуваченим сплачена частка призначеного вироком суду від 29 квітня 2015 року штраф в сумі 150 грн., а тому оскаржений вирок у цій частині підлягає зміні із зазначенням розміру штрафу у розмірі 700 грн.

Обґрунтованою є апеляційна скарга прокурора і стосовно помилкового застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 09 по 28 лютого 2016 року і з 29 лютого до 16 травня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі проводиться в межах того ж самого кримінального провадження, а тому ОСОБА_6 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до 16 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується викладених у апеляційній скарзі прокурора вимог про скасування вироку і постановлення нового із-за неправильного застосування ст.. 71 КК України, то на думку колегії суддів вини є безпідставними.

Статтею 420 КПК України передбачено, що скасування апеляційною інстанцією вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку лише за обставин, перелічених у п. 1-4 ч. 1 цієї статті кодексу.

Згідно ст.. 421 КК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи при застосуванні більш суворішого покарання, скасуванні неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшенні суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого суворіше покарання.

Колегія суддів вважає, що жодної з передбачених зазначеними нормами закону підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, відсутньо.

Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків застосував вимоги ст. 71 КК України, а пославшись на ч. 3 ст. 72 КК України правильно зазначив про самостійне виконання невідбутого покарання за вироком від 29 квітня 2015 року у виді штрафу, проте, у вироку треба було все ж таки вказати про приєднання покарання також і за цим вироком. Апеляційний суд і в цій частині вироку вважає за необхідне змінити його.

Таким чином, на думку колегії суддів, підстав для скасування оскарженого вироку і ухвалення нового, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, не вбачається.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в резолютивній його частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2015 року за ч. 1 ст. 213 КК України до одного року обмеження волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком цього ж суду від 29 грудня 2015 року і приєднання покарання за вироком від 29 квітня 2015 року у виді сімсот гривень вважати засудженим до остаточного покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, а штраф в розмірі сімсот гривень на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття засудженим покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року по 16 серпня 2016 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк - з дня вручення копії судового рішення.

Судді: