АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/9073/15-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2257/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 та ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляційні скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури №4, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, маючий малолітню дитину 2014 року навродження, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 18.07.2007 року Московським районним судом м.Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 08.07.2008 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, 13.06.2009 року звільнений за відбуттям покарання; 18.04.2011 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ст. 395 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.09.2013 року умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 24 дні,
визнанний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не одружений, не працюючий, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 28.04.2000 р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 206 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 21.06.2001р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.03.2003р. за відбуттям строку покарання; 14.12.2004р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 08.11.2008р. за відбуттям строку покарання; 11.06.2012р. Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 07.09.2012р. за відбуттям строку покарання; 11.06.2015р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за. ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнанний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового зарахування
покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.06.2015р., остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та
ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в
розмірі 4500 (чотири тисячі п`ятсот) грн.
Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_11 задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та
ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в
розмірі 5000 (п`ять тисяч)грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати
в розмірі 245 (двісті сорок п`ять)грн., 52 коп.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 05.02.2015р. біля 19-55 години за попередньою змовою і в групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_13 , маючи спільний намір на таємне викрадення чужого майна з гаражних боксів, діючи з корисливих мотивів, прибули до гаражного кооперативу «Стріла», розташованого за адресою: м. Харків, Вологодський в`їзд, 42, разом із заздалегідь заготовленими для відкриття замикаючих пристроїв інструментами, а саме, фомкою, викруткою, плоскогубцями.
Після чого, за допомогою вищевказаних предметів, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_13 , демонтувала навісний замок на гаражному боксі № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 у цей час, згідно раніше розподілених ролей, спостерігав за оточуючою обстановкою. Відчинивши гаражний бокс, дані особи проникли до приміщення зазначеного гаражного боксу, з якого підготовили на винос два спортивні велосипеди фірми «Apollo Sari» і «Fort Асіо».
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_8 разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , аналогічним шляхом проникли біля 20-05 години до приміщення гаражного боксу № НОМЕР_2 , користувачем якого є ОСОБА_15 . Із зазначеного гаражного боксу вони таємно викрали належне ОСОБА_15 майно, а саме, 17 комплектів поршнів до а/м «ВАЗ», що не були у користуванні; поршень на а/м «Перемога» і радіатор на а/м «Москвич», фрагменти автомобільних дротів, загальною вагою приблизно 3 кг. і кисневий редуктор «БКО-25-2», які перебували у використанні і не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Зазначене майно поклали у сумки і мішок, які знайшли у гаражному боксі та погрузили на раніше підготовлені велосипеди, які знаходились у гаражному боксі № НОМЕР_1 .
Після чого з викраденим майном дані особи покинули територію гаражного кооперативу «Стріла», чим спричинили своїми діями потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 6287грн. Даним майном ОСОБА_8 і невстановлена в ході досудового слідства особа, розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 19.03.2015 р. о 19-30 години ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходились біля магазину «Білорусь Продукт», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців,55, де всередині побачили раніше незнайому їм ОСОБА_11 та відсутність покупців, після чого у них виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням фізичного насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, а також з проникненням у приміщення. При цьому, спільники розробили план, згідно якого ОСОБА_9 повинен разом із ОСОБА_8 зайти в середину даного магазину та, закривши очі ОСОБА_11 , відкрито викрасти чуже майно, а невстановлена особа повинна була знаходитися біля дверей в магазин та не пропускати всередину сторонніх осіб під приводом закритого магазину.
Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 згідно розробленого плану проникли у вищевказаний магазин, де ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 та почав вимагати гроші, на що ОСОБА_11 стала кричати та говорити, щоб він вийшов з магазину, на що він не відреагував та наніс удар кулаком в обличчя, тим самим застосувавши фізичне насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я, від чого остання впала на підлогу на спину, чим спричинив фізичну біль, згідно висновку судово-медичної експертизи, згідно даних медичної документації яких-небудь видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 встановлено не було, у зв`язку з чим ступінь тяжкості не визначалась. В цей час невстановлена особа знаходилась біля дверей магазину з зовнішньої сторони та виконувала дії згідно розробленого плану. Через кілька хвилин ОСОБА_9 почав утримувати лівою рукою рот ОСОБА_11 , щоб вона не кричала, після чого припинив утримувати її та, коли ОСОБА_11 знаходилась в положенні сидячи на підлозі, почав її нахиляти обличчям до підлоги, тим самим застосувавши фізичне насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я. В цей час ОСОБА_8 відкрито викрав ноутбук «НР-650» вартістю 2244грн. та грошові кошти в сумі 350грн., що знаходились у коробці за прилавком, що належали потерпілому ОСОБА_10 , якого на момент вчинення кримінального правопорушення у приміщенні магазину не було, а також майно ОСОБА_11 , а саме, гроші в сумі 650 грн., мобільний телефон «Самсунг GT-E1195» вартістю 299 грн. зі стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 10 грн., сумкою вартістю 90 грн., гаманцем вартістю 40 грн.
Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та невстановленою особою з місця скоєння кримінального правопорушення втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2591., а потерпілій ОСОБА_11 1089 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий обвинувальний вирок призначивши покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 18.04.2011 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_9 за ч.3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.06.2015 року та за данним вироком суду, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідності призначеного судом обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_7 в апеляції просить вирок районного суду змінити. Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення відносно ОСОБА_9 з ч.3 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, та призначити більш м`яку міру покарання. В обгрунтування доводів посилається на відсутність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до приміщення, бо вони здійснили грабіж у ларьку на базарі , який був відчинений, і тому не вважали, що проникають до приміщення.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку шляхом його помякшення та застосування ст.ст. 66, 69 КК України. При цьому посилається на своє щире каяття та наявність матері похилого віку.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який відмовився від своєї апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 18.04.2011р. було засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 186 ч.2, 395 КК України до 5 років позбавлення волі. 30 вересня 2013 року ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на підставі постанови Кіровського міського суду Донецької обл. від 20 вересня 2013 року на невідбуту частину яка складає 1 рік 6 місяців 24 дні (а.с.50 т.2)
Як встановлено судом в оскарженому вироку , злочини ОСОБА_8 вчинив 5 лютого 2015 року та 19 березня 2015 року , тобто в період умовно дострокового звільнення від покарання , призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 квітня 2011 року.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не дотримався і призначив йому покарання лише за сукупністю злочинів в порядку ст. 70 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував , що злочин останнім вчинено до ухвалення Комінтернівським районним судом м. Харкова 11.06.2015 р. вироку за ч.3 ст. 186 КК України.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України , призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тобто за наявності відповідних підстав, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції мав застосувати принцип поглинення покарань , їх повного або часткового складання, а потім в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не дотримався і призначив йому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України «шляхом часткового зарахування покарання» за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.06.2015р. Зазначений спосіб призначення покарання КК України взагалі не передбачений.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.
Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено , що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, але покарання є явно несправедливим через м`якість.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання , тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, як підставу скасування рішення суду, не передбачено ст.420 КПК України як підстави для ухвалення апеляційним судом нового вироку, оскільки суд апеляційної інстанції не в змозі оцінити чи є це взагалі неправильно призначене покарання явно несправедливим.
Таким чином, передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає .
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому колегія суддів попередньо не має права давати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування обвинуваченим більш суворого покарання, доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_16 щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених та доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо суворості покарання. Зазначеним доводам апеляційних скарг суд першої інстанції має надати оцінку за результатами нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково , апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 4 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 25 листопада 2016 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -
Судді -