Справа №489/3661/15-к 27.04.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження № 0000599 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ст. 198 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженеця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4
-обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Виправданого за недоведеністю у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України
провадження №11-кп/784/244/16 головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_10

категорія: ч.2 ст.289 КК України доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Воскресенське Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 ,
-обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Воскресенське Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 ,
- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 ,
-обвинуваченого у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Виправданого за недоведеністю у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13
захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7
законний представник
непвнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити. Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь ОСОБА_17 11600 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, 10000 в рахунок відшкодування моральної шкоди. Залишити цей позов без розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить переглянути вирок суду в частині вирішення питання про цивільний позов ОСОБА_18 на суму 59300 грн., оскільки він з ним не згодний.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ст. 198 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить йому на праві приватної власності;
-за ст. 198 КК країни у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.07.2015 року ухвалено виконувати самостійно.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.07.2015 року, остаточно визначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності,
ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України та його виправдано за недоведеністю у вчиненні цього злочину.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, , з покладенням на нього передбачених п.п. 3,4 ст.76 КК України обов`язків.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.07.2015 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75. 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього передбачених п.п. 3,4 ст.76 КК України обов`язків.
Цим же вироком були засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відносно яких апеляції не подавалися.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь ОСОБА_17 11600 в рахунок відшкодування майнової шкоди; 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_18 59340 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_17 про стягнення збитків зі ОСОБА_6 та ОСОБА_19 , а також в задоволенні цивільного позову ОСОБА_18 про стягнення збитків з ОСОБА_7 відмовлено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь держави судові витрати в розмірі 490. 04 грн. за проведення судової автотоварознавчої експертизи.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь держави судові витрати в розмірі 490, 04 грн. за проведення судової автотоварознавчої експертизи.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 послався на можливість виправлення його підзахисного без відбування покарання з урахуванням даних про особу, обставину, що пом`якшує покарання - щирого каяття.
Не згодний із врахуванням судом при призначенні покарання такої обставини як рецидив злочинів з огляду на те, що ОСОБА_6 засуджений за дії, які вчинив 06 лютого 2015 року та 06 березня 2015 року. А згідно вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.07.2015 року ОСОБА_6 був притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, скоєний ним у період між протиправними діями від 06 лютого та 06 березня 2015 року.
В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що суд невірно стягнув з нього майнову шкоду на користь ОСОБА_17 з огляду на те, що власником автомобіля є ОСОБА_20 , а ОСОБА_17 володів та користувався вказаним автомобілем на підставі нотаріально посвідченої довіреності, на підставі якої йому було видано тимчасовий реєстраційний талон.
У зв`язку з чим вважає, що у ОСОБА_17 відсутнє право на відкшодування завданих збитків.
Крім того звертає увагу на те, що судом першої інстанції не перевірявся майновий стан його сина ОСОБА_7 , а тому на його думку рішення суду про накладення на нього обов`язку щодо відшкодування завданих збитків внаслідок протиправних дій його сина ОСОБА_8 є передчасним.
Також звертає увагу на те, що судом не враховано те, що ОСОБА_17 частково відшкодовано завдану майнову шкоду.
Вважає неправильним рішення суду щодо відшкодування моральної шкоди, оскільки на його думку потерпілий не довів, що морально страждав у зв`язку із заволодінням автомобіля.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не згодний з розміром цивільного позову ОСОБА_18 на суму 59300 грн.

Прокурор подав заперечення на апеляційні скарги, оскільки вважає їх необґрунтованими, а вирок суду - обґрунтованим, законним, який слід залишити без змін.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.02.2015 року приблизно о 02.30 год. біля будинку № 29 по пр. Жовтневому в м. Миколаєві ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який має судимість за корисливі злочини і діяв повторно, та ОСОБА_12 з корисливих мотивів незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки "Opel Vektra", 1989, д.н. НОМЕР_1 , належним ОСОБА_21 чим заподіяли останньому майнову шкоду на суму 60140 грн.
05.03.2015 року приблизно о 01.30 год. ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , який діяв повторно, та ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 54 по вул. Південній в м. Миколаєві, незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки "ВАЗ 21013", д.н. НОМЕР_2 вартістю 19400 грн. що належить ОСОБА_22 .
Після чого ОСОБА_23 разом з ОСОБА_11 відігнали вказаний автомобіль на територію належного ОСОБА_6 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з ОСОБА_12 розібрали його на деталі.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що автомобіль марки "ВАЗ- 21013" д.н. НОМЕР_2 є викраденим при вищевказаних обставинах, зберігав його у приміщенні гаражу за вказаною адресою свого домоволодіння.
06.03.2015 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що автомобіль марки "ВАЗ 21013" д.н. НОМЕР_3 , був викрадений при вищевказаних обставинах, маючи умисел на заздалегідь не обіцяний збут майна, одержаного злочинним шляхом, разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , направились на вул. Миру, станції "Горохівка" Жовтневого району Миколаївської області, де діючи із корисливих мотивів збули металевий кузов з вищевказаного автомобіля за грошові кошти в сумі 800 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, обвинувачених, законного представника обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на враховану при призначенні покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочину як обтяжуючу покарання, а в решті вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненого за попередньою змовою групою осіб і вчиненого повторно ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , а також про доведеність вини ОСОБА_6 у заздалегідь не обіцяному зберіганні та збуті майна завідомо одержаного злочинним шляхом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і апелянтами не оспорюються.

Не оспорюється ними і кваліфікація дій ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 за 2 ст. 289 КК України, а також кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 198 КК України.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах щодо можливості застосування відносно ОСОБА_6 ст. 75 КК України та неправильності вирішення судом цивільних позовів, апеляційний суд дійшов наступного.

При визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності із вимогами ст. 65 КПК України врахував вчинення обвинуваченим тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку в МОПЛ не перебуває, перебував на проф. обліку в ОНД з діагнозом - зловживання алкоголем, 07.08.14 року знятий з обліку через відсутність відомостей.
Врахувавши наведене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі у мінімальних розмірах, передбачених санкціями ч.2 ст. 289, ст. 198 КК України, передбачене ч.2 ст. 289 додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна та остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1,4 ст.70 КК України

На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_6 покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.

Разом з тим є слушними доводи захисника ОСОБА_5 про безпідставне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів.
Відповідно до положень ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений за дії, які вчинив 06 лютого 2015 року та 06 березня 2015 року. А згідно вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.07.2015 року ОСОБА_6 був притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, скоєний ним у період між протиправними діями від 06 лютого та 06 березня 2015 року.
Наведене вказує на те, що ОСОБА_6 не скоював нових умисних злочинів, маючи судимість по іншій справі.
Тому апеляційний суд вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину відносно ОСОБА_6 .
Проте виключення вказаної обставини на думку апеляційного суду суттєво не впливає на призначене ОСОБА_6 покарання з огляду на те, що таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
Що стосується прохання захисника про застосування до його підзахисного ст. 75 КК України, то суд першої інстанції належним чином вмотивував висновок про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбуття покарання з огляду на вчинення ним тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, даних про особу винного і апеляційний суд погоджується із таким висновком.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 374 ПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд вирішує питання про цивільний позов, який згідно з вимогами ст.ст. 128,129 КПК України, розглядається у кримінальному провадженні за правилами, встановленим КПК України.

Якщо правові відносини, пов`язані з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому, ч.1 ст.129 КПК України передбачає, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Обґрунтованим, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 370 КПК України, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_17 заявлений цивільний позов в розмірі 29 370 грн. на відшкодування завданої йому майнової шкоди та 25000 грн. на відшкодування моральної шкоди; потерпілим ОСОБА_18 заявлений цивільний позов в розмірі 60140 грн. на відшкодування завданої йому майнової шкоди.

Вказані цивільні позови суд першої інстанції задовольнив частково, зазначивши про врахування відшкодованих збитків.

Із досліджених судом першої інстанції висновків автотоварознавчих експертиз убачається, що залишкова вартість автомобіля марки ВАЗ 21013, д.н. НОМЕР_2 станом на 05.03.2015 року складає 19400 грн., вартість автомобіля марки "Opel Vektra", 1989, д.н. НОМЕР_1 станом на 06.02.2015 року складає 60140 грн.
Суд першої інстанціїї ухвалив стягнути на користь ОСОБА_17 11600 грн., на користь ОСОБА_18 59340 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.
При цьому суд не вказав у вироку, що саме враховано при визначенні розміру майнової шкоди.
Разом з тим, із наданих в апеляційній інстанціїї пояснень обвинувачених видно, що під час обшуку, огляду місця події були вилучені запасні частини з вказаних автомобілів і повернуті потерпілим. Крім того, в рахунок відкшодування завданих збитків обвинуваченими передані грошові кошти потерпілим.
Також суд першої інстанції не взяв до уваги роз`яснення, які містяться у п.п. 9, 10 Постанови пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 року (з подальшими змінами) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» і при визначенні розміру моральної шкоди, яку зазнав потерпілий ОСОБА_17 , не навів у вироку відповідних мотивів свого рішення, а саме: з урахуванням ступеня вини кожного з обвинувачених; залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), які зазнав ОСОБА_17 , характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Таким чином, судом першої інстанції належним чином не були досліджені докази щодо заявлених цивільних позовів, а клопотання про їх дослідження в апеляційній інстанції учасниками судового провадження не заявлялося, що позбавляє апеляційний суд можливості розглянути цивільні позови по суті і зазначена обставина є підставою для скасування вироку в цій частині з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

З мотивувальної частини вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 виключити посилання суду на рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3