АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/244/16 Справа № 207/4746/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 190 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоняжино Шкотовського району Приморського краю, росіянин, громадянин України, не одружений, не працюючий, який мешкав по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка є особистою власністю обвинуваченого. Строк відбуття покарання постановлено відраховувати з 13 травня 2014 року. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 388 000 гривень.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно в середині жовтня місяця 2012 року у невстановленому слідством місці, маючи наміри на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами, відносно яких виділені матеріали в окреме провадження. Реалізуючи умови попередньої змови на заволодіння чужим майном шляхом обману, виконуючи покладену на нього роль, зателефонував до потерпілої ОСОБА_10 , яка займалась скуповуванням зернових культур, запропонувавши купити насіння соняшника загальною вагою 120 тонн, представившись власником товару, хоч ним не був, на що потерпіла дала згоду купити насіння соняшнику. Продовжуючи здійснювати свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману, 23 жовтня 2012 року близько 17 годин 30 хвилин, перебуваючи у селищі Світлогірське Криничанського району Дніпропетровської області по вулиці Кірова, з метою заволодіння чужим майном, під виглядом реалізації насіння соняшника шляхом обману, який виявився у наданні неправдивої інформації, представившись власником товару, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 388 тисяч гривень. З викраденими грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму /Т.2 а.п.199-204/.

В апеляції:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований та невмотивований, а його підзахисного визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а також відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 . В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду справи стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення було вчинено саме ОСОБА_8 і не доведено взагалі факт вчинення кримінального правопорушення, оскільки ні слідчий, ні прокурор не надали жодного документа, який би підтвердив наявність у ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 388 000 гривень, так як в матеріалах провадження відсутні жодні відповідні первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували виконання договору про надання поворотної фінансової допомоги №1 від 19.10.2012 року та факт того, що зазначені гроші отримав саме ОСОБА_8 , що не підтвердив жоден свідок в судовому засіданні, тобто під час судового розгляду судом не встановлено наявність предмету злочину, за який передбачена кримінальна відповідальність ч.4 ст. 190 КК України. Також апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суд взяв до уваги лише покази потерпілої, поклавши їх в основу обвинувального вироку, та відкинув пояснення обвинуваченого; не звернув увагу на суперечливість в діях та показах потерпілої ОСОБА_9 , тобто не з`ясував, чому потерпіла, отримуючи 81,290 тонн насіння соняшника, свідчить про передачу грошових коштів за 120 тонн насіння; а також у своєму рішенні виклав відомості, які вже від самого початку суперечать між собою: на першій сторінці вироку суд встановив, що в середині жовтня 2012 року ОСОБА_8 зателефонував до потерпілої ОСОБА_11 та запропонував купити насіння соняшника, однак далі з викладених показань потерпілої вбачається, що 20.10.2012 року їй на мобільний телефонував ОСОБА_12 , який запропонував їй купити 120 тонн насіння соняшника у с. Кринички Дніпропетровської області, також останній привіз їй зразки цього насіння, воно їй сподобалося і вона надала згоду й обговорила з ОСОБА_12 деталі закупки. Суд першої інстанції, на думку захисника, також порушив норму ч. 4 ст. 95 КПК України, поклавши в обґрунтування свого вироку покази свідка ОСОБА_12 , якого він не допитував, а отже не сприймав покази даного свідка безпосередньо в судовому засіданні.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення даної апеляції та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно з п. 1-3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та ін.).

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , як на доказ вини останнього, послався на пояснення потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , договір поворотної фінансової допомоги №1 від 19.10.2012 року та постанову прокурора прокуратури Криничанського району Дніпропетровської області ОСОБА_16 від 28.06.2014 року.

Дані посилання суду містять істотні суперечності, тобто не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так в своєму вироку суд виклав, як встановлене, той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи умови попередньої змови на заволодіння чужим майном шляхом обману, виконуючи покладену на нього роль, зателефонував до потерпілої ОСОБА_10 , яка займалась скуповуванням зернових культур, запропонувавши купити насіння соняшника загальною вагою 120 тонн, представившись власником товару, хоч ним не був, на що потерпіла дала згоду купити насіння соняшнику.

Однак з викладених далі показів потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що її знайомий ОСОБА_17 , який на протязі п`яти років знаходив для неї продавців зерна, а вона приїжджала на місце, брала зразки зерна, передавала грошові кошти підприємцю, який продав зерно та слачувала свідку за отримання інформації про товар відповідний процент. 20.10.2012 року по мобільному телефону свідок запропонував їй купити 120 тонн насіння соняшника у селищі Кринички Дніпропетровської області. Привіз зразки насіння соняшника, яке їй сподобалась, і вона дала згоду купити насіння. А коли о 18 годині 22.10.2012 року приїхала сама на своєму автомобілі «Тойота Кармі» у с. Світлогірське Криничанського району Дніпропетровської області на територію колишнього підприємства «Сільгозтехніка», її зустріли ОСОБА_18 разом з обвинуваченим. Тобто, пропозицію щодо купівлі насіння соняшника потерпілій надавав саме ОСОБА_12 , а не обвинувачений, і з ним вона домовлялась про поставку даного товару.

Що стосується факту заволодіння обвинуваченим ОСОБА_8 грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 , то це, окрім показів самої потерпілої, не підтверджується жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду, та показаннями свідків, допитаних під час судового провадження, оскільки про передачу нею готівки на суму 388 000 гривень вони всі дізналися зі слів ОСОБА_9 , тобто не були безпосередніми свідками вказаної дії. Договір про надання поворотної фінансової допомоги №1 від 19 жовтня 2012 року, укладений між ТОВ «Агросила-КОЛОС» в особі директора ОСОБА_11 та фізичною особою ОСОБА_11 про надання даної допомоги в національній валюті в межах суми 400 000 гривень з терміном повернення до 03 лютого 2013 року, який суд також поклав в основу обвинувального вироку, як єдиний доказ передачі цих грошових коштів обвинуваченому, в даному випадку теж не може слугувати доказовою базою наявності у потерпілої на час скоєння правопорушення заявленої нею суми, оскільки в матеріалах справи окрім даного договору відсутні жодні відповідні первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували виконання зазначеного договору та отримання потерпілою грошових коштів.

Отже, з огляду на вищевикладені протиріччя в свідченнях, покази свідків та потерпілої є такими, що не дозволяють впевнено стверджувати про їх об`єктивність, але суд першої інстанції, всупереч вищенаведеному, послався на них як на доказ вини ОСОБА_8 , поклавши в основу свого рішення, а також навівши у вироку як підставу для обвинувачення те, що у суду немає підстав не вірити показанням потерпілої ОСОБА_9 , тому що її показання послідовні і підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, що не відповідає дійсності, а дане посилання суду є безпідставним та необґрунтованим.

При наявності суперечливих доказів у справі, які мають істотне значення для висновків суду, останній у своєму вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, посилаючись на вказані вище докази, суд першої інстанції не вказав, чому взяв до уваги покази потерпілої про наявність у неї грошової суми у розмірі 388 000 гривень, і відкинув як доказ покази обвинуваченого про те, що він взагалі нічого не отримував від останньої та не бачив у неї в наявності будь-які грошові кошти.

Таким чином, посилаючись у своєму вироку на вищевикладені свідчення, суд першої інстанції допустив у своїх висновках істотні суперечності, і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на думку колегії може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України, колегія суддів Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області поклала в основу свого обвинувального вироку покази свідка ОСОБА_12 , хоча в матеріалах провадження відсутні будь-які докази допиту його як свідка та сприйняття цих показів безпосередньо під час судового розгляду вказаною колегією суддів.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пункт 7 частини 2 статті 412 КПК України встановлює, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено відсутність технічних носіїв інформації із фіксуванням судових засідань від 24.12.2014 року, 03.02.2015 року, 27.03.2015 року, 14.04.2015 року, 22.05.2015 року, 16.06.2015 року. Також відсутній і технічний носій інформації, на якому мало бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 29 січня 2015 року, в якому судом першої інстанції було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_12 , відсутність показів якого, дані в ході судового розгляду, є доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та відповідно предметом апеляційного розгляду. Крім того, позбавлення можливості безпосереднього допиту зазначеного свідка захисником та обвинуваченим суттєво порушило право останнього на захист.

Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Порушення даних вимог кримінального процесуального закону також порушують право обвинуваченого на захист, що передбачено п. «с» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право на особистий захист чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Тим більш, конституційне право громадян на захист від обвинувачення закріплено положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України.

Крім того, Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 ч.1 ст.7 КПК України.

Таким чином, у відповідності до вимог ст.409 КПК України, вказаний вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 підлягає в тому числі скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а згідно з п.7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає переконливими доводи захисника ОСОБА_7 про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17,23,94,95 КПК України, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Згідно з вироком запобіжний захід щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції було обрано у вигляді тримання під вартою, клопотання щодо зміни запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції не були заявлені, а тому відповідно до вимог ст.331 КПК України підстави для зміни обвинуваченому запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст. 190 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4