АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002357 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської прокуратури №1 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2016 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України із середньою-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_6
Обвинувачений ОСОБА_5 ,
Захисник ОСОБА_7 ,

_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/623/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2016 року в частині призначення покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку, при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України, приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015р.
Вважати ОСОБА_5 засудженим на підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупність вироків до покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.05.2016 р.. частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2012р. та остаточно вважати засудженим ОСОБА_5 до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим.
Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2015 року визначено остаточно ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання ОСОБА_5 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2012р. та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015 р. і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 3800 грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не заперечуючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, обвинувачений вважає призначене йому покарання занадто суворим, незаконним та необґрунтованим.
На думку апелянта, судом першої інстанції при визначенні йому виду та розміру покарання безпідставно враховано характеристику з місця його регистрації, оскільки він там не проживає з 1996 р.
Зазначає, що суд не зазначив обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, сприяння у розкритті злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_5 визнано винним у тому, що 28.04.2014, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. Декабристів 38/1, у приміщенні магазину «Мурчик», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «НТС Wildfire S A510e», вартістю 2500 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 20.07.2015, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. В.Морська 137/3, у приміщенні магазину «Каскад сіті буд», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «НТС Desire V», вартістю 2235 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 06.09.2015, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. Московська 7, у приміщенні магазину «Брайн», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв з прилавку планшет марки «Asus», вартістю 8 600 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 22.09.2015, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, пр.Леніна, 184, у приміщенні салону краси «Тюльпан», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «Samsung Gelexy grand», вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 30.09.2015, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська 69а, у приміщенні магазину «Kids Style», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв з табурету мобільний телефон марки «Samsung Gelexy», вартістю 1500 грн., який належить ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 02.10.2015, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. Спаська 52/2, у приміщенні магазину «Кіндерленд», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «Нокіа X DS», вартістю 1299 грн., який належить ОСОБА_15 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 05.10.2015, близько 16:30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. Адміральська 4, у приміщенні школи-інтернату №4, шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «LG-D724», вартістю 3800 грн., який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 12.10.2015, близько 12:30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою, м. Миколаїв, вул. В. Морська 63, у приміщенні магазину «Джинсовий стиль», шляхом вільного доступу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв зі столу мобільний телефон марки «Fly TS 105», вартістю 384 грн., який належить ОСОБА_16 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, думку прокурора, який поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд прийшов до наступних висновків.
Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюється.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , то воно призначене у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65- 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, данних про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря-нарколога, характеризується посередньо.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 відносно того, що суд не зазначив обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, сприяння у розкритті злочину є безпідставними, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції, враховано, відповідно до вимог ст. 66 КК України, як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого.А доводи обвинуваченого ОСОБА_5 щодо свого сприяння розкриттю злочину не знайшли свого підтвердження. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про надання ним органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин провадження.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі на те, що судом безпідставно при призначенні покарання, враховано його характеристику з місця реєстрації, де він не проживав з 1996 р., є таким, що не заслуговує на увагу, оскільки, суд вірно врахував та прийняв до уваги ту характеристику, яка є в справі та судом належним чином їй була надана оцінка.
Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_5 покарання, при застосуванні вимог ст.71 КК України, безпідставно врахував вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015 р., то вони є обґрунтованими.

Так, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначених вимог закону суд не дотримався.

Згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2012р. ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений він 28.02.2014 р. умовно достроково на 1 рік 11 місяців 7 днів із заміною невідбутого строку покарання на виправні роботи з утриманням 10% в дохід держави.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015 р. ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі.
Вказані правопорушення обвинувачений вчинив у період часу з 28.04.2014р. по 12.10.2015р., тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015р., тому судом було призначено покарання з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 25 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р., коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст.. 70, так і ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, правопорушення за першим епізодом крадіжки обвинувачений вчинив 28.04.2014 р., після ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2012р., в період умовно - дострокового звільнення, а тому при призначенні покарання необхідно враховувати вимоги ст. 71 КК України.
Між тим, суд безпідставно, при застосуванні вимог ст. 71 КК України врахував вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2015р., оскільки інші інкриміновані ОСОБА_5 правопорушення вчинені ним не після вказаного вироку, а до його ухвалення.
Таким чином, суд першої інстанції не дотримався рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на приєднання на підставі ст. 71 КК України частини невідбутого покарання за вироком Ленінського районного м. Миколаєва від 25.12.2015р.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 29.10.2015 р. по 18.08.2016 р. (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532, 72 ч. 5 КК України КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2016 року, відносно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на приєднання на підставі ст. 71 КК України частини невідбутого покарання за вироком Ленінського районного м. Миколаєва від 25.12.2015р.

Вважати ОСОБА_5 засудженим :
- за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 КК України за даним вироком та ст. 185 ч.2 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2015 року на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2012р. та остаточно призначити до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 29.10.2015 р. по 18.08.2016 р. (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3