АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/779/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005022, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 січня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Юрківка Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 11.06.2004р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

2) 19.03.2010р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 30.09.2010р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 20.06.2012р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 18 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області зазначає, що суд в порушення положень ч.2 п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не вказав у вироку і відповідно не врахував при призначенні покарання таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_7 був раніше судимий за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Крім того, суд належним чином не мотивував застосування ст.75 КК України, а також в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, будучи двічі судимий, ніде не працює, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але знову став на шлях вчинення злочинів. Також суд у вироку не мотивував призначення ОСОБА_7 найсуворішого виду покарання позбавлення волі, а тому з урахуванням того, що обвинувачений щиро розкаявся та викрадене повернуто власнику, покарання у виді арешту буде достатнім для виправлення обвинуваченого. Тому просить вирок в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України скасувати, виключити з вступної частини вироку посилання на судимість від 11.06.2004р., оскільки вона є погашеною, врахувати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Враховуючи, що представник потерпілого МКП «Основаніє» ОСОБА_8 належним чином повідомлена про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяви про відкладення розгляду від неї не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за її відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 05.11.2015р., приблизно о 08 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав металеву кришку люка з кільцем, які знаходилися на поверхні оглядового колодця та перебувають на балансі МКП «Основаніє», чим спричинив вказаній установі матеріальну шкоду на загальну суму 1 250 грн. (без НДС).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна, повторно, і правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання в виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Крім цього, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.9 абз.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Суд цих вимог закону дотримався.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Зокрема, суд послався, на визнання обвинуваченим вини, каяття, повернення викраденого майна потерпілому, не перебування обвинуваченого на обліку у лікарів нарколога, психіатра, що в сукупності свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Посилання прокурора на те, що обвинувачений раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є безпідставним, оскільки ця судимість в силу ст.89 КК України погашена, про що вказує і прокурор в апеляційній скарзі.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано не врахував при призначенні покарання обвинуваченому таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 був раніше судимий за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідно до ст.91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

Однак на досудовому розслідуванні обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, встановлено не було, ця обставина не була і предметом доказування прокурором в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження, тому суд обґрунтовано вказав у вироку, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено.

Приймаючи до уваги, що судимість за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 11.06.2004р. в силу ст.89 КК України погашена, колегія суддів вважає за необхідне виключити її із вступної частини вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого від 11.06.2004 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4