Справа №471/232/16-к 17.10.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000510, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 12 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Братського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3. ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Братського районного суду Миколаївської області від 12.04.2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує покарання, як вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 слідуючи обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця роботи, проживання або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 2185 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування завданої потерпілій майнової шкоди та 500 гр. моральної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає вирок Братського районного суду Миколаївської області від 12.04.2016року в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Вказує, що суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Вказує, що зазначених вимог закону суд першої інстанції, приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, не дотримався, окрім цього судом не враховано, що обвинуваченим вчинено крадіжку менш ніж через рік після відбуття покарання за попереднім вироком.

Вважає, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом не враховано те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливого злочину, має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість. Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливого злочину.

Звертає увагу, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд також безпідставно врахував таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим, як вчинення злочину повторно, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі су. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, необґрунтованими.

Звертає увагу, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд належно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, його відношення до скоєного (визнання винуватості), наявність обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття), та відсутність обставин, що його обтяжують.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 19 грудня 2015 року близько 18 г.00 хв. ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув на територію нежилого домоволодіння, що належить ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , після чого, шляхом розбиття віконного скла та виймання віконної рами з приміщення нежилої літньої кухні, проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно на загальну суму 3813 грн. 00 коп. Після чого, з викраденим із місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання ОСОБА_6 вини, дані про особу винного, який раніше судимий за корисливий злочин, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом "Олігофренія легкого ступеню дибільтності" на обліку у лікаря нарколога не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину повторно.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України і звільнив його від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на обвинуваченого встановлені п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України, є безпідставними.

Так, відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд в достатній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом стійкий психічний розлад легка розумова відсталість і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України.

Проте, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд безпідставно врахував таку обставину, що обтяжує покарання, як вчинення злочину повторно. Так, ОСОБА_6 визнаний судом винним в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Тому визнання судом обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину повторно є помилковим, оскільки повторність врахована судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України.

Отже, висловлена в апеляційній скарзі позиція прокурора в цій частині є слушною, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку визнання судом обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину повторно.

З урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, покарання відбув повністю, характеризується посередньо, наявності у обвинуваченого тяжкого захворювання, пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням обов`язків, з числа передбачених ст.76 КК України.

З цим висновком суд апеляційної інстанції погоджується, підстав для визнання його невідповідним вимогам кримінального закону не вбачає.

Так, за ч.1 ст.75 КК України, суд при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо дійде висновку про можливість його виправлення без такого відбування.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , хоча і є особою, що має судимість, проте покарання за попереднім вироком відбув.

Крім того, з пояснень самого обвинуваченого вбачається, що крадіжку ним скоєно внаслідок збігу тяжких обставин, а саме відсутності коштів на утримання сім`ї а саме похилого віку матері та на лікування. Це також може бути обставиною, що пом`якшує покарання, а отже свідчить про відсутність підвищеної небезпеки для суспільства його особи за наявності й іншої пом`якшуючої обставини - щирого каяття та характеристики обвинуваченого, яку суд хоча і визнав посередньою, однак за її змістом, ОСОБА_6 не зловживає спиртними напоями, громадський порядок за місцем мешкання не порушує.

Також із довідки обласного наркодиспансеру вбачається, що обвинувачений не перебуває на відповідному обліку, згідно довідки Братської центральної районної лікарні перебуває на обліку з діагнозом легка розумова відсталість.

За такого, з урахуванням обставин провадження та характеристики особи, з яких не вбачається безсумнівна підвищена небезпека ОСОБА_6 для суспільства, наявних пом`якшуючих покарання обставин, суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умов випробування, протягом двохрічного іспитового строку та за трьох обмежень, встановлених відповідно до ст.76 КК України.

Такі обмеження є реальними і досить суворими, поведінка обвинуваченого має регулярно контролюватись кримінально-виконавчою інспекцією, що у достатній мірі сприятиме виправленню ОСОБА_6 та перешкодить прояву з його боку до вчинення нових злочинів, а такому і забезпечить досягнення мети покарання у сенсі засад ст.65 КК України.

Крім того, після постановлення вироку обвинувачений повністю відшкодував потерпілій як майнову так і моральну шкоду, що свідчить про його щире каяття в скоєному та намагання стати на шлях виправлення.

З урахуванням викладених обставин, а також враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин, оскільки, вказана судом у вироку обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину повторно, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, апеляційний суд вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, а тому апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, суд,-
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 12 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді