АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1634/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.02.2001 року за ч.2 ст. 81, ст. 17, ч.2 ст. 81, ч.1 ст. 82, ст. 42 КК України /1960 року/ до 3 років позбавлення волі;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.11.2002 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.11.2005 року за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30.07.2008 року за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25.02.2010 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.07.2013 за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.10.2013 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного, за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки п`ять місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , обчислено з 25 травня 2016 року.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 не застосовувався.

Згідно ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 23.06.2016 обвинуваченого ОСОБА_7 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі, відповідно до п.12, ч.1 ст. 537 КПК України

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи у справі у сумі 967 грн. 56 коп. на користь держави.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 06.02.2016 року, приблизно о 16 год. 00 хв. знаходячись на проїжджій частині дороги, де того дня проводилась ярмарка, навпроти будинку 20, по вул. О.Сабурова, в м. Києві із сумки дитячої коляски, таємно повторно викрав гаманець, вартістю 16, 66 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 127,77 грн. Після вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 144, 43 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 17.03.2016 року, приблизно о 13 год. 50 хв., знаходячись на пішохідному переході проїзджої частини дороги по пр.В.Маяковського, біля будинку 60/10, в м. Києві, таємно, повторно з лівої кишені куртки, у яку була вдягнена ОСОБА_10 , викрав мобільний телефон марки «Samsung G928F Galaxy S6», вартістю 14 666, 67 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 14 666, 67 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року змінити, в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року трьох місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію злочину, апелянт посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, положення ст. 71 КК України.

Апелянт вважає, що вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 06.02.2016 та 17.03.2016 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно. Разом з тим, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку покарання призначається за правилами, передбаченими ч.1-3 ст. 70 КК України. В порушення вказаної норми закону, незважаючи, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 року, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який при вирішенні поклався на розсуд суду, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинена повторно.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові умисні злочини проти власності.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом визнано щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 судом встановлено рецидив злочину.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до правильного висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за вищевказаними злочинами покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за який він засуджений.

Не оспорює призначений як вид так і строк основного покарання і прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини 06.02.2016 року та 17.03.2016 року, тобто до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 року.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.

За таких обставин, суд першої інстанції, призначивши оскаржуваним вироком ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України не міг застосовувати принцип сукупності вироків, тобто приєднання призначеного покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 року

Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, в даному випадку порушення судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання,призначеним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 року, остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання зміні, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1/один/ рік 3 /місяці/.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання,призначеним за даним вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.05.2016 р., остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 5 /п`ять/ місяців.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .