ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2016 року м.Дніпро

Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 .розглянувши у відкритому судовому кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Дніпропетровську, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, останній раз - вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2015 року за ч.2 ст.15,ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, проживаючого в АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2, ст. 162 ч.1 КК України

в с т а н о в и в:

02 лютого 2016 року, приблизно о 10 годині 31 хвилини, ОСОБА_8 знаходився поміж будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де помітив приміщення сараю, яке належить потерпілій ОСОБА_6 , з ціллю незаконного проникнення до вказаного приміщення, ОСОБА_7 , невстановленим способом, незаконно проник до приміщення і залишився в ньому де був виявлений власником сусіднього сараю, який затримав ОСОБА_8 і викликав поліцію.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинувачені за ст.162 ч.1 КК України визнав повністю, пояснив, що він дійсно проник до приміщення сараю, оскільки двері до нього були трохи відчинені, він зайшов в середину, подивився, що там є і був затриманий.

Потерпіла ОСОБА_6 суду пояснила, що сарай, до якого здійснено проникнення належить до її квартири, у якій вона проживає, але у власність вона його не оформлювала, у сараї вона тримає консервацію та інше належне їй майно. На початку лютого їй стало відомо, що до сараю здійснено проникнення, вкрадено з сараю нічого не було, але двері було пошкоджено.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що 02 лютого 2016 року він йшов до свого гаражу і побачив, що сусідський сарай відчинений, коли зайшов до свого гаражу, то побачив, що з сусідського сараю у його гараж робиться дірка, почув звідти шум, коли зайшов у сусідське приміщення побачив там ОСОБА_7 , який був із сумкою, він йог затримав та викликав поліцію, коли оглядали його сумку то в ній були відмички та інші інструменти.

Винуватість ОСОБА_7 у проникненні до сараю, окрім його показань, пояснень потерпілої та свідка підтверджується протоколом огляду місця події - ділянки місцевості поміж будинків АДРЕСА_4 , де розташоване приміщення сараю та зафіксовано пошкоджені двері сараю, належність в ньому речей потерпілої.

Суд допитав обвинуваченого, дослідив представлені сторонами докази, матеріали, що характеризують обвинуваченого, вважає, що вина ОСОБА_7 доведена повністю і він повинен нести кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до іншого володіння особи.
Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст. 162 ч.1 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому суд, відповідно до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд не вбачає.
З врахуванням наведених обставин справи, особи обвинуваченого, суд вважає, що необхідним та достатнім покаранням для його виправлення буде покарання у виді обмеження волі.

Застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання чи покарання з випробуванням неможливе, оскільки він вже засуджений до позбавлення волі і відбуває покарання.

Старченко також пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту:

23 червня 2015 року близько 03.30 год. ОСОБА_7 прибув до будинку № 10/2 по пр.Правди, де побачив відчинений колектор телефонної каналізації де знаходився телефонний кабель ЦФ ПАТ « Фарлеп Інвест»,реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, спустився у колектор телефонної каналізації де пилкою по металу зрізав телефонний кабель, загальною довжиною 10 м., що знаходиться на балансі та є власністю ЦФ ПАТ « Фарлеп Інвест», вартість якого, згідно висновку експерта становить 453.7 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 викрав майно, що належить ЦФ ПАТ « Фарлеп Інвест».

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно- за ст. 185 ч.2 КК України.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, сторона обвинувачення посилалася на такі докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме на: показання представника потерпілого ОСОБА_5 , показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , на протокол огляду місця події, протокол огляду пилки та кабелю, на протокол проведення слідчого експерименту.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 25 КПК Українипрокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК Українипокладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Ст. 62 Конституції Українипередбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК Україниобов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексомвипадках, - на потерпілого.

Дослідивши в судовому засіданні належні докази, суд дійшов висновку про те, що не доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами участь обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та вичерпано можливості їх отримати.

На думку суду, докази, подані стороною обвинувачення та досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, не доводять причетність ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, у вчиненні якого він обвинувачується з огляду на таке.
Так представник потерпілого ОСОБА_5 пояснив, що зранку 23.06.2015 року був викликаний охороною в район будинку АДРЕСА_5 де побачив охоронців та ОСОБА_8 у якого була теліжка, мішок, комплект інструментів, разом з охороною оглянули прилеглу територію і приблизно на відстані 50 метрів від люка знайшли фрагмент кабелю, довжиною приблизно 11 метрів, всередині люка знайшли пилку для різки металу. На його запитання щодо викрадення кабелю ОСОБА_8 стверджував, що він цього не робив;

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , охоронці підприємства, які були допитані в судовому засіданні, кожний з яких свідчив про те, що під час чергування було зафіксовано спрацювання сигналізації в районі будинку АДРЕСА_6 , протягом 5-6 хвилин прибули на місце де почали оглядати територію,знайшли фрагмент вирізаного кабелю, побачили чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 , затримали його та викликали поліцію, ОСОБА_8 пояснював, що до крадіжки кабелю він відношення не має;

Свідок обвинувачення ОСОБА_12 суду пояснила, що на початку літа вона вранці поверталася з пробіжки і працівники міліції її запросили бути пойнятою , підвели її до розкладеного на землі поліетилену, на якому були складені інструменти та кабель і пояснили, що цей кабель викрадений, довжина кабелю була 2-5 метрів, попросили підписати протокол. Вона підписалась. Другого понятого разом з нею не було і вона для себе зафіксувала цей факт, оскільки їй відомо, що понятих повинно бути двоє.

Все це зайняло не більш ніж 10 хвилин, більш ніяких дій за її участю не проводилось;

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що 23.06.2015 року приблизно о 06.00 годині вона знаходилась у контейнерної площадки, до неї підійшли працівники поліції і запросили бути пойнятою, оскільки було вирізано телефонний кабель, вона підійшла до люку, де лежав кабель, склали акт, вона розписалась та пішла працювати.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 23 червня 2015 року, який проводився з 06 год 06 хв. до 06 год. 20 хв. за участю пойнятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та спеціаліста ОСОБА_14 , було оглянуто ділянку місцевості, що знаходиться за адресою проспект « газети «Правда»» 10/2., було виявлено відкритий люк у якому проходе магістраль телефонних дротів, на одному з кабелів виявлено пошкодження у виді роз`єднання кабелю, пилку по металу, вказано, що біля люку знаходиться ОСОБА_15 та 10 метрів телефонного кабелю. Старченко пояснив, що до пилки та кабелю він відношення не має.

В протоколі зазначено, що вилучено пилку та 10 метрів кабелю.

Протокол підписаний понятими та слідчим.

25.06.2015 року вилучена пилка та кабель були оглянуті слідчим, що зафіксовано у протоколі огляду, після огляду телефонний кабель опечатано паперовою пояснювальною биркою, пилку упаковано, опечатано пояснювальною биркою.

За участю підозрюваного ОСОБА_7 проводився слідчий експеримент, під час якого він показав і розповів яким чином ним був зрізаний телефонний кабель, результати слідчого експерименту зафіксовано протоколом, який був досліджений судом.

Інших достатніх та допустимих доказів у провадженні стороною обвинувачення надано не було.

Стороною захисту заявлено клопотання про огляд в судовому засіданні речових доказів, а саме викраденого кабелю та ножівки, яка була знайдена на місці скоєння злочину. Ухвалою суду задоволено заявлене клопотання, покладено обов`язок на сторону обвинувачення пред`явити для огляду в судове засідання речові докази - телефонний кабель та ножівку, ухвала суду стороною обвинувачення не виконана, оскільки речові докази втрачено.

Обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що він 23 червня 2015 року близько 03.30 год. знаходився в районі о будинку АДРЕСА_5 де збирав пляшки, його затримали охоронці і підвели до відчиненого колектору телефонної каналізації де знаходився телефонний кабель і показали, що кабель було вирізано, він відразу заявив, що до викрадення кабелю ніякого відношення не має.

Щодо проведення слідчого експерименту, де він нібито показав та розказав яким чином ним було викрадено кабель, то ніякого слідчого експерименту не було, його привезли на місце і сфотографували, більш ніяких дій не проводилось, поняті не залучались.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Як зазначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
На підтвердження факту вчинення ОСОБА_7 крадіжки чужого майна прокурором було надано протокол огляду місця подіївід 23 червня 2015 року, який проводився з 06 год 06 хв. до 06 год. 20 хв. за участю понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та спеціаліста ОСОБА_14 , відповідно до якого, місцем огляду є ділянка місцевості, що знаходиться за адресою проспект « газети «Правда»» 10/2, в ході огляду було виявлено відкритий люк у якому проходе магістраль телефонних дротів, на одному з кабелів виявлено пошкодження у виді роз`єднання кабелю, пилку по металу, вказано, що біля люку знаходиться ОСОБА_15 та 10 метрів телефонного кабелю. Старченко пояснив, що до пилки та кабелю він відношення не має.

В протоколі зазначено, що вилучено пилку та 10 метрів кабелю.

Протокол підписаний понятими та слідчим.

Однак, зазначений протокол не може бути використаний як доказ у кримінальному провадженні, оскільки ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Судом, на підставі пояснень представника потерпілого та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , охоронців підприємства, встановлено, що працівники поліції прибули до місця події через 3 години після того, як ними вже був знайдений кабель та притягнутий до люку, що свідчить про втручання сторонніх осіб до проведення слідчих дій у порушення вимог КПК України, та ставить під сумнів ідентичність кабелю, який у подальшому був виявлений працівниками поліції. При цьому під час проведення огляду місця вчинення злочину працівниками поліції не були залучені поняті для участі у вказаній слідчій дії, це підтверджено показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , підписами яких засвічений пртокол.

Вказані свідки пояснили, що вони розписувались у протоколі, однак їх права та обов`язки під час даної слідчої дії роз`яснені не були, разом вони участі у вказаній слідчій дії не приймали. Зокрема свідок обвинувачення ОСОБА_12 суду пояснила, що на початку літа вона вранці поверталася з пробіжки і працівники міліції її запросили бути пойнятою , підвели її до поліетилену на якому вже були складені інструменти та кабель і пояснили, що цей кабель викрадений, довжина кабелю була 2-5 метрів, попросили підписати протокол. Вона підписалась. Другого понятого разом з нею не було і вона для себе зафіксувала цей факт, оскільки їй відомо, що пойнятих повинно бути двоє.

Все це зайняло не більш ніж 10 хвилин, більш ніяких дій за її участю не проводилось.

В протоколі зазначено, що з місця події вилучено кабель та пилку, але яким чином вони вилучались як упаковувались та опечатувались у протоколі, в порушення ст.237 КПК України не зазначено

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як встановлено у судовому засіданні, огляд місця події було проведено слідчим із порушеннями норм діючого КПК в частині незалучення понятих до початку вчинення даної процесуальної дії, не роз`яснення їх прав, як учасників слідчої дії, не оформлення вилучення речей.
Таким чином, оцінюючи зазначений доказ на підтвердження провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд приходить до висновку про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом по справі, тому він відкидається судом.
Під час судового розгляду справи стороною захисту було заявлено клопотання про огляд речових доказів, судом постановлено ухвалу щодо огляду, зобов`язано прокурора представити докази, але стороною обвинувачення речові докази представлені не були, з посиланням на те, що вони втрачені, що розцінюється судом як відсутність предмету злочину, що в свою чергу впливає на розмір шкоди, заподіяний внаслідок вчинення злочину, яка підлягає обов`язковому доказуванню у справах, щодо злочинів із матеріальним складом.
Суд також критично відносить до протоколу проведення слідчого експерименту і вважає його недопустимим доказом, оскільки обвинувачений стверджує, що слідчий експеримент не проводився, його вивозили на місце де він був затриманий, сфотографували, потім він в кабінеті слідчого підписав протокол, поняті для проведення вказаної слідчої дії не залучались.
Спростувати покази ОСОБА_7 сторона обвинувачення не змогла, оскільки особи, які вказані в протоколі як поняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , під час досудового слідства не допитувались і як доказ не були відкриті стороні захисту, під час судового розгляду клопотання про проведення слідчих дій, в порядку, передбаченому ст. 333 КПК України не заявлялось.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).
За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, в якому він обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд приходить до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , суд приходить до переконання, що його необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Речові докази суду не надавались.
Керуючись ст.ст. 367, 368, ч. 2 ст. 373, ст. 374 КПК України, суд-
у х в а л и в :
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КПК України призначене покарання поглинути покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2015 року за ч.2 ст.15,ч.3 ст. 186 КК України, остаточно визначити покарання, за сукупністю злочинів, у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з дати затримання засудженого, в порядку виконання вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2015 року за ч.2 ст.15,ч.3 ст. 186 КК України.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цивільний позов ПАТ «Фарлеп-Інвест» про стягнення матеріальної шкоди залишити без розгляду.
Запобіжний захід не обирався
Речові докази суду не надавалися.
Понесені процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, підлягають відшкодуванню за рахунок держави.
Зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.06.2015 року по 11.08.2015 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Головуючий ОСОБА_1