Провадження № 11-кп/792/615/16
Справа № 670/352/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000001 від 11.04.2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Віньковецького районного суду від 23 червня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, інваліда ІІІ групи, працюючого на посаді виконроба ТДВ «Промбуд-1» м. Хмельницького, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків протягом року.
За ч.2 ст.191 КК України ОСОБА_8 виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 589 грн. 25 коп. судових витрат за проведення почеркознавчої експертизи експертно-криміналістичним центром при УМВС України в Хмельницькій області.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України

За вироком суду ОСОБА_8 , являючись службовою особою, видав завідомо неправдивий офіційний документ за наступних обставин.
Перебуваючи в трудових відносинах і працюючи на посаді виконроба в товаристві з додатковою відповідальністю «Промбуд-1», являючись службовою особою, на яку покладено адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, згідно посадової інструкції виконроба, затвердженої наказом № 13 від 16.02.2012 року, ОСОБА_8 29.11.2013 року, діючи з мотивів виконання виробничих завдань та необхідності фінансування ТДВ «Промбуд-1» замовником, під кінець року, з метою показати об`єми робіт, та, як особа, яка згідно вказаної інструкції наділена повноваженнями участі у прийманні закінчених робіт, за вказівкою, підписав і видав замовнику, за договором підряду представнику відділу культури Віньковецької РДА ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт «форми КБ-2в» за листопад 2013 року. В акт вписані будівельні роботи, частина яких, на момент передачі цього акта, фактично не була виконана підрядником по капітальному ремонту приміщення будинку культури, розташованого в смт. Віньківці по вул. Заславській, 6, про що виконроб ОСОБА_8 знав, як особа, яка безпосередньо керувала цією ділянкою робіт, пов`язаних з реконструкцією і ремонтом будинку культури.
Дії ОСОБА_8 виразились у видачі ним, як службовою особою, завідомо неправдивого офіційного документа, в якому зазначено завищений обсяг фактично не виконаних робіт з капітального ремонту будинку культури.
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Так, згідно пред`явленого обвинувачення, 29.11.2013 року службовими особами відділу культури Віньковецької райдержадміністрації (Замовник) та ТДВ «Промбуд-1» м. Хмельницького (Підрядник), згідно укладеного договору підряду № 26/09-13/36 про виконання робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі та перекриття над фойє, кіноконцертними залами районного будинку культури по вул. Заславській, 6 смт. Віньківці, підписано «Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт» форми КБ2в на загальну суму 311970, 48 грн.
Відповідно до довідки Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області про перевірку фінансово-господарської діяльності відділу культури Віньковецької райдержадміністрації від 05.08.2014 року та згідно висновку експерта сектору економічної та товарознавчої експертизи відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області від 25.02.2015 року не виконано роботи з капітального ремонту покрівлі будівлі та перекриття над фойє, кіноконцертними залами районного будинку культури по вул. Заславській, 6, в смт. Віньківці, а саме: монтаж прогонів, прогони із швелера, утеплення перекриття, покриття мінеральною ватою, улаштування прокладної пароізоляції, улаштування поліетиленової плівки, підшивання стелі дошками обшивки, укладання ходових дощок, укладання брусків, обрізних хвойних порід, установлення та розбирання зовнішніх металевих трубчастих інвентарних риштувань, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 100925,14 грн., в тому числі ПДВ 16820,86 грн.
29.11.2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді виконроба ТДВ «Промбуд-1», будучи службовою особою, на яку покладені адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, згідно посадової інструкції виконроба, затвердженої наказом № 13 від 16.02.2012 року, наділений повноваженнями щодо участі у прийманні закінчених робіт, пов`язаних із реконструкцією дільниці, ремонтом устаткування, механізацією і автоматизацією виробничих процесів і ручних робіт, використовуючи надані службові повноваження по внесенню відомостей до актів виконаних робіт, які являються офіційними документами, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння грошовими коштами, в інтересах третіх осіб ТДВ «Промбуд-1», в приміщенні районного будинку культури по вул. Заславській, 6, в смт. Віньківці, достовірно знаючи про те, що виконання робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі та перекриття над фойє, кіноконцертними залами районного будинку культури не здійснено, видав завідомо неправдивий офіційний документ про виконання робіт в повному об`ємі та посвідчив підписом офіційний документ «Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт «форми КБ2в» за листопад 2013 року. В результаті чого завищено вартість виконаних робіт з капітального ремонту на загальну суму 100925,14 грн., в тому числі ПДВ - 16820,86 грн. Згідно даних меморіального ордеру № 6 «Накопичувальна відомість за розрахунками з іншими дебіторами» станом на 01.12.2013 року у Відділі культури Віньковецької райдержадміністрації рахується кредиторська заборгованість по розрахунках з ТДВ «Промбуд-1» в сумі 40980,48 грн., внаслідок чого завдано державі збитків на суму 59944,66 грн.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України, суд послався на те, що ОСОБА_8 , як особа, що наділена повноваженнями виконроба, може нести службову відповідальність лише в межах наданих йому прав і покладених на нього інструкцією посадових обов`язків, а стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували вину обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення, не здобуто таких і під час розгляду справи в суді, а також обвинуваченням не доведено об`єктивну сторону складу цього кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду, в частині його засудження за ч.1 ст.366 КК України, скасувати, провадження закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення, посилаючись на те, що ухвалюючи вирок, суд взяв до уваги докази, які отримані з грубим порушенням норм процесуального права, не врахував правових висновків Верховного Суду України, а тому висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що місцевий суд безпідставно взяв до уваги лише показання свідка ОСОБА_10 , який є зацікавленою особою, та знехтував іншими доказами, зокрема його поясненнями, не прийняв до уваги відсутність у нього програмного забезпечення АКБ, яке виготовляє акти КБ-2, наявність на акті КБ-2 підписів осіб, які склали та перевірили даний акт, а в ході досудового слідства та суду не було встановлено, що дані до ТДВ Промбуд 1 про фактично виконані об`єми робіт подав саме він, хоча для складення цього акту приїжджав спеціаліст, який проводив відповідні заміри та визначав обсяг робіт. Зазначає, що акт він підписав, отримавши лише останній його аркуш від ОСОБА_9 , не читаючи його та за наявності на ньому підписів ОСОБА_9 та представника технагляду ОСОБА_11 , які складали цей документ та перевіряли його, а відповідно до статуту ТДВ Промбуд 1 право на підписання договорів мав лише директор, згідно посадової інструкції він не був наділений правом прийняття виконаних робіт та підпису документів від імені товариства, довіреності на вчинення таких дій йому директор товариства не надавав.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, в її заперчення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначені обставини, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, у сформульованому ОСОБА_8 обвинуваченні за ч.1 ст.366 КК України, яке суд вважав доведеним, судом не виписана об`єктивна сторона злочину, оскільки не зазначено, які ж саме, вписані в АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт «форми КБ-2в» за листопад 2013 року, будівельні роботи фактично не були виконані підрядником ТДВ Промбуд 1 по капітальному ремонту приміщення будинку культури, розташованого в
АДРЕСА_2 , на момент передачі цього акта замовнику за договором підряду представнику відділу культури Віньковецької РДА ОСОБА_9 , чим порушено право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.
Колегія суддів вважає вказані порушення вимог кримінального процесуального закону істотними і такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі.

З огляду на викладене, оскаржений вирок суду не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без зміни;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли сформована у вироку суду фабула обвинувачення є неконкретною, чим порушено право обвинуваченого на захист і, що унеможливлює прийняти рішення по суті викладених в апеляційних скаргах вимог.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Хмельницькому міськрайонному суді, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000001 від 11.04.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, у Віньковецькому районному суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2