АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/740/16 Справа № 698/606/15-к Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 22.04.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, інвалід дитинства, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 17.10.2011 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.03.2014 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.10.2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди - 950 гривень та моральної шкоди - 2000 гр.;

- держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у загальній сумі 1572 грн. 48 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 11.09.2014 року приблизно о 00 годин 40 хвилин, знаходячись біля багатоповерхового будинку по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, повторно, умисно, з корисливою метою, шляхом вибиття скла у правій передній дверці автомобіля ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_1 , проникли в середину, звідки таємно викрали: автомобільну магнітолу «Pioneer DEN 2900МР», GFP276083EW, чим спричинили останньому майнової шкоди на суму 372 грн. 92 коп. та намагались заволодіти вказаним транспортним засобом, що належать потерпілому ОСОБА_10 , вартістю 24610 грн.,однак в цій частині свої дії не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки в момент заволодіння у автомобілі були відсутні запчастини необхідні для роботи двигуна.

ОСОБА_7 , 11.09.2014 року приблизно о 01 години 30 хвилин, знаходячись в АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, повторно, умисно, з корисливою метою, за допомогою невстановленого металевого предмету відкрили вхідні брами приміщення гаража домоволодіння, проникли до приміщення гаража, звідки таємно викрали: велосипед «Ардіс», сокиру, мотоциклетний шолом та заволоділи моторолером «Suzuki Lets» д.н. НОМЕР_2 , що належать потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинили останньому майнової шкоди на загальну суму 7232,68 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необгрунтованим, просив його скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а по матеріалах кримінального провадження призначити новий розгляд. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, а саме - не забезпечено захисником. Також, були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних свідків та дослідження доказів.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком суду та остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора - до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409,ч.1 ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З огляду на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому нероз`яснення обвинуваченому права мати захисника та обмеження цього права, незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З фонограми судового засідання вбачається, що 07.10.2015 року було розпочато судовий розгляд даного кримінального провадження по суті, після відкриття судового засідання, оголошення складу суду та роз`яснення права відводу, головуючий запитав обвинуваченого ОСОБА_7 чи отримав він пам`ятку про права та обов`язки та чи зрозумілі йому права, при цьому судом не було роз`яснено обвинуваченому право мати захисника відповідно до ст. 49 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження стверджував, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, не роз`яснено йому право мати захисника через центр з надання безоплатної правової допомоги, так як коштів на укладення угоди з захисником він не мав, слухання справи в районному суді проводилось без захисника, хоча він його допомоги потребував, оскільки не міг самостійно без ефективної правової допомоги кваліфікованого захисника здійснювати свій захист.

Тому, колегія суддів вважає, що при зазначених обставинах районним судом було порушено право ОСОБА_7 на кваліфіковану правову допомогу, чим порушено його право на захист, передбачене КПК України, Конституцією України та п. с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яке було відновлено лише апеляційним судом шляхом призначення обвинуваченому захисника через центр з надання безоплатної правової допомоги.

Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 23.12.2015 року розгляд справи судом першої інстанції було відкладено на 19.01.2015 року (т. 1 а.м.181), однак як в журналі судового засідання, так і на технічному носії, перебіг судового засідання за 19.01.2015 року відсутній, також відсутній звукозапис судового засідання за 23.12.2015 рік.

Зазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обгрунтоване рішення у справі.

За наявності вказаних підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів апелянта ОСОБА_7 , що стосуються неповноти та однобічності судового розгляду. Вважає, що вони мають бути розглянуті районним судом під час нового її слухання.

Беручи до уваги вищевикладене та положення Європейського Суду з прав людини, оскільки після скасування вироку суду кримінальне провадження буде направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, не вбачається наявності чітких ознак того, що перебування ОСОБА_7 під вартою буде обґрунтованим, і тому в зв`язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції підлягає скасуванню й обраний запобіжний захід відносно останнього.

З врахуванням обставин, передбачених ст. 178 КПК України, особи обвинуваченого, який має постійне місце проживання, незадовільний стан здоров`я, є інвалідом 2 групи, під час досудового розслідування та судового розгляду він під вартою не перебував, йому запобіжний захід був обраний в суді першої інстанції вироком суду, який скасовується, тому колегія суддів вважає за можливе обрати йому запобіжний захід у виді домашнього арешту на певний період доби з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 22.04.2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, інваліда дитинства, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці - до 28.11.2016 р., заборонивши йому з 18 до 07 години ранку залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:

прибувати за першою вимогою до органів досудового слідства та суду на визначений час;

утриматись від спілкування з потерпілими та свідками в даному кримінальному проваджені, за винятком участі в процесуальних діях в суді;

заборонити залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду з 18 до 07 години ранку.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що відповідно до ч.5 ст. 181 КПК України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Строк дії даної ухвали в частині обрання запобіжного заходу обвинуваченому (домашнього арешту) - визначити до 28.11.2016 року.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно з зали суду.

Копію ухвали направити до СІЗО м. Черкаси для виконання, до Катеринопільського ВП ГУНП в Черкаській області для виконання та постановлення на облік ОСОБА_7 для здійснення контролю.

Головуючий :

Судді :