АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1082/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0012022 щодо обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,

фактично проживаючого в

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.12.2010 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 15, ч.3

ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 29.12.2012 з

Ірпінського ВЦ № 135 згідно постанови Ірпінського міського суду від

21.12.2012 умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України з

невідбутим строком покарання 11 місяців 4 дні,

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків, з іспитовим строком на 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 30.12.2015 приблизно о 21 годині, перебуваючи на подвір`ї приватного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки проник до будинку АДРЕСА_3 , з якого таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: ноутбук «Aser», телевізор «Sumsung LCD32», мобільний телефон «Nokia», DVD-плеєр «Меридіан», планшет «Lenovo idea Tab A 1000 F», бензопилу «Hatsanmod 70 magnum», на загальну суму 14910 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 31.12.2015 приблизно о 03 год. 40 хв. діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знову проник до будинку АДРЕСА_3 , з підвального приміщення якого викрав човниковий мотор «Меркурі-5», велосипед «BergamonticeeDisc FMN», велосипед дитячий «Bergamont BMO Bavaria», зварювальний апарат «Bravcraftben 210), рибальські приладдя, перфоратор «Einhel 850», компресор «Expert 24 9100806», на загальну суму 27496 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми злочинним діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 42 406 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження такваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Апелянт не погоджується з рішенням суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та в обґрунтування наведеного стверджує, що суд першої інстанції не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставини його вчинення, мотивацію злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, рецидив злочину, що визнано судом обставино, яка обтяжує покарання, і те, що він страждає ігровою залежністю, на ґрунті якої і вчинив злочин.

Окрім того, вважає, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти неї заперечив, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися у суді першої інстанції в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше та оспорюються тепер, а тому апеляційний суд не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, є правильною.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, одружений, має неповнолітню дитину від попереднього шлюбу, на яку сплачує аліменти, добровільно проходить курс лікування від ігрової залежності в Центрі реабілітації «Успіх» Міжнародного благодійного фонду з 04.02.2016, де характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Так, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, суд не узяв до уваги, що тяжкість вчиненого кримінального правопорушення у такому випадку мала б бути найменш суспільно небезпечною, а особа такою, що могла б бути виправлена без відбування призначеного покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення, не в достатній мірі врахував особу ОСОБА_10 , який раніше судимий за умисний злочин проти власності, за який реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчинив корисливий злочин, а отже висновок суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що привело до неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, одружений, має неповнолітню дитину від попереднього шлюбу, добровільно проходить курс лікування від ігрової залежності в Центрі реабілітації «Успіх» Міжнародного благодійного фонду з 04.02.2016, де характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди, і приходить до висновку, що покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, буде в достатній мірі відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром сприяти виправленню і перевихованню обвинуваченого та попередженню нових злочинів.

Таким чином, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4