АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/664/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.301 ч.3 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004692, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з повною професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1, ч.3 ст.301 КК України безпідставно не призначив покарання із спеціальною конфіскацією, що в даному випадку є обов`язковим. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 КК України 1 рік обмеження волі з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження, за ч.3 ст.301 КК України 3 роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити 3 роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:

- за ч.1 ст.301 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст.301 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та, при цьому, уточнив, що просить вирок скасувати внаслідок не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.96-1 КК України; обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне розповсюдження зображень порнографічного характеру, 12.05.2015р., знаходячись за місцем мешкання і реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись власним комп`ютером, за допомогою мережі інтернет, розмістив на інтернет сторінці http: ІНФОРМАЦІЯ_2 створеною заздалегідь, з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру, фотознімки власних геніталій, які відповідно до висновку експерта №292 від 21.09.2015р. є зображеннями порнографічного характеру, після чого надав вільний доступ користувачам всесвітньої мережі Інтернет.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне розповсюдження зображень порнографічного характеру, діючи повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх діянь, 13.05.2015р., приблизно об 11 год. 30 хв., знаходячись за місцем мешкання і реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись власним комп`ютером, за допомогою Інтернет сторінки http: ІНФОРМАЦІЯ_2 створеною заздалегідь, з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру, розмістив фотознімок власних геніталій, який відповідно до висновку експерта №292 від 21.09.2015р. є зображенням порнографічного характеру, після чого надав вільний доступ користувачам всесвітньої мережі інтернет до своєї сторінки.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, тому судове рішення в цій частині апеляційний суд не перевіряє.

Твердження прокурора про те, що суд за вчинення злочинів, передбачених ч.1, ч.3 ст.301 КК України безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, що в даному випадку є обов`язковим, є обґрунтованими частково.

Так, санкції ч.1, ч.3 ст.301 КК України передбачали покарання з обов`язковою конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження, кіно - та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

Однак, Законом України №770-VІІІ від 10.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», який набрав чинності 26.11.2015 року, із санкцій ч.1, ч.3 ст. 301 КК України виключена конфіскація порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження, кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

Разом з тим, цим це же Законом України №770-VІІІ від 10.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», стаття 96-1 КК України була викладена в редакції, яка передбачала спеціальну конфіскацію за вчинення злочинів, передбачених, в тому числі і за ст.ст.301-320 КК України.

Однак на час розгляду апеляційної скарги прокурора, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016, який набрав чинності 28.02.2016 року, стаття 96-1 КК України була викладена в редакції, яка не містить застосування спеціальної конфіскації за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України.

Враховуючи, що ч.1 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, колегія суддів не вбачає підстав для застосування спеціальної конфіскації за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 301 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.96-1 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ПРИСУДИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.96-1 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, скасувати.

На підставі ст.96-1 КК України застосувати за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, спеціальну конфіскацію порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4