АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/62/16 Справа № 208/690/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002097, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 вересня 2014 року, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 жовтня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 940 грн. 79 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

На вирок суду подані апеляційні скарги.
У скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просили вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування скарги захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки винуватість обвинуваченого не доведена у зв`язку із наявністю суперечностей і невідповідностей у доказах, а саме: в показах свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 та у вироку не вказано, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Разом з цим, в порушення вимог ст. 350 КПК України, суд необґрунтовано відмовив стороні захисту в задоволенні письмових клопотань про проведення комісійної судово-медичної експертизи та слідчого експерименту з обвинуваченим. Також, судом проігноровано ту обставину, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , він перебував у стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, на думку захисника, вирішуючи цивільний позов, суд порушив вимоги ст.ст. 23, 1116 ЦК України, і не надаючи належного обґрунтування підставам задоволення позовних вимог потерпілого, які не підтверджуються письмовими доказами, неправильно визначив розмір матеріальної та моральної шкоди.
Захисник ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд, не дослідивши мотиву вчинення злочину, невірно кваліфікував дії обвинувачено за ч. 1 ст. 121 КК України, тоді як ОСОБА_8 не мав умислу спричиняти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та його дії слід було перекваліфікувати на ст. 128 КК України. Окрім того, захисник зауважує, що в основу обвинувачення покладено покази потерпілого, які не співпадають з показами свідків й іншими доказами та містять суттєві суперечності відносно кількості нанесених потерпілому ударів та в які частини обличчя наносилися удари. Захисник акцентує увагу на тому, що судом допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині вироку, в порушення вимог ст. 374 КПК України, допущені протиріччя та вирок оголошувався за відсутності захисника, від якого обвинувачений не відмовлявся. На думку сторони захисту, суд також порушив порядок розгляду цивільного позову, оскільки не заслухано пояснення сторін щодо позовних вимог, не з`ясовано обґрунтування вимог позивача щодо розміру шкоди, та безпідставно задоволено моральну шкоду, яка відшкодовується тільки за наявності вини обвинуваченого, яка не доведена.
У скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що обвинувачений, проявивши демонстративну зневагу щодо потерпілого, свідомо завдав йому тяжкі тілесні ушкодження, та під час досудового розслідування, судового розгляду своєї винуватості у скоєному і цивільний позов потерпілого не визнав, не розкаявся та вибачатися перед потерпілим відмовився, у зв`язку з чим, на думку прокурора, призначена ОСОБА_8 міра покарання є несправедливою.
За вироком суду, 29 серпня 2014 року, приблизно о 22.15 годині, ОСОБА_16 знаходячись біля нічного клубу «Україна», що розташований по вул. Глаголєва, 25 у місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, вступив в словесний конфлікт з ОСОБА_17 , та на ґрунті особистих, раптово виниклих неприязних відносин з останнім, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, приблизно о 22.30 годині, усвідомлюючи, що завдання удару в життєво важливий орган, може спричинити тяжкі тілесні ушкодження, використовуючи значну фізичну силу, наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в голову, від чого потерпілий ОСОБА_17 впав на асфальтовану поверхню тротуару.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , присівши біля потерпілого навпочіпки, продовжив наносити йому множинні удари кулаками обох рук в голову з обох сторін, загальній кількості близько 5-6 ударів. Пересвідчившись в тому, що свій злочинний умисел, спрямований на умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 доведено до кінця, ОСОБА_16 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
В результаті злочинних дій ОСОБА_16 , потерпілому ОСОБА_17 , згідно висновку експертизи спричинені тілесні пошкодження у виді закритої черепно-мозкової травми з переломом лобної кістки справа, котрий розповсюджується на основу черепу - верхню стінку правої, ділянкою геморагічного забою мозку 2 ступеню по базальній поверхні правої лобної долі, саден, та ран на голові, що супроводжувались явищами струсу головного мозку, виникли від сукупності травматичних дій в ділянку голови та відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення, а також пошкодження у вигляді синців та саден на тулубі, синців на шиї, саден на нижніх кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали доводи апеляційних скарг, поданих захисниками, уточнивши позицію захисту, просили вирок суду скасувати у зв`язку з допущенням судом істотних порушень кримінального процесуального закону, матеріали провадження направити на новий розгляд, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та вважала за необхідне в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту відмовити.

Потерпілий підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором. При цьому пояснив, що на час ухвалення вироку був з ним згоден.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону, як слідує з вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Разом з цим, перевіркою доводів, викладених в апеляційних скаргах захисників щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.
З вироку слідує, що обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 , тобто навмисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент заподіяння.
Суд, встановивши, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого діяння є доведеною, зазначив, що це підтверджується, зокрема, показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та не звернув увагу на їх суперечливість і не усунув протиріччя в їх показах.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Разом з цим, згідно ч. 4 ст. 96 КПК України свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями.

У вироку, як доказ, наведені покази свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що ОСОБА_8 почав бити потерпілого руками та наніс йому 5-7 ударів по голові і обличчю. Свідок ОСОБА_12 вказала, що ОСОБА_8 вдарив потерпілого кулаком в голову, в область вуха та коли потерпілий впав, обвинувачений став наносити йому удари кулаком по голові, приблизно 5-6 ударів. Куди саме прийшлись удари сказати точно не змогла, та їй було чутно, як голова потерпілого від ударів піднімалась і падала. Свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_8 підійшов з боку потерпілого та ударив його кулаком у щелепу, потерпілий впав на спину, а ОСОБА_8 наніс йому чисельні, близько 7-10 ударів в голову в лоба, в щелепу, по всій голові. Він був в 5 метрах від них та добре бачив як ОСОБА_8 бив ОСОБА_10 .

Разом з цим, посилаючись у вироку на покази свідка ОСОБА_13 , які він надав безпосередньо в судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд також посилається, як на доказ, на його покази під час слідчого експерименту (т.2 а.п.87-94), тоді як механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, вказаний цим свідком під час слідчого експерименту та зазначений ним під час судового засідання, відрізняється та суд належним чином не усунув вказані протиріччя у його показах.
Вищенаведене свідчить про те, що у вироку наявні суперечності у показах свідків щодокількості нанесених ударів потерпілому їх локалізації та механізму спричинення, на що звертає увагу сторона захисту в апеляційних скаргах, та, що впливає на обґрунтованість висновків суду, тоді як суд, дійшовши висновку щодо належності, допустимості та достовірності кожного конкретного доказу, за наявності суперечливих доказів, не вказав, яким саме доказам він надав перевагу, а які відкидає, та чому саме.
У правових висновках, викладених у постанові Верховного Суду України від 03 квітня 2014 року, які суд повинен, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 368 КПК України, враховувати при застосуванні норми закону України про кримінальну відповідальність, зазначено, що за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст.24 КК України). Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння.

З матеріалів кримінального провадження та вироку, вбачається, що судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки формування обвинувачення, визнаного судом доведеним суперечать встановленим фактичним обставинам провадження.
Так, суд зазначив, що ОСОБА_8 , 29 серпня 2014 року, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, приблизно о 22.30 годині, усвідомлюючи, що завдання удару в життєво важливий орган, може спричинити тяжкі тілесні ушкодження, використовуючи значну фізичну силу, наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в голову, від чого потерпілий ОСОБА_17 впав на асфальтовану поверхню тротуару. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , присівши біля потерпілого навпочіпки, продовжив наносити йому множинні удари кулаками обох рук в голову з обох сторін, загальній кількості близько 5-6 ударів.
При цьому, суд не врахував, що обвинувачений винним себе в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому не визнав, а вищеназвані свідки надали різні пояснення щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.
Отже, у мотивувальній частині вироку, відсутня конкретизація щодо механізму нанесення потерпілому тілесних ушкоджень їх локалізація, тобто формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає висунутому обвинуваченню та встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
В той же час, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що у висновках судових-медичних експертиз не знайшли відображення певні фактичні обставини, які, слідують з показів потерпілого та свідків, зокрема, не знайшло відображення показання потерпілого, що від удару в голову він впав та втратив свідомість; покази свідка ОСОБА_12 , в тій частині, що від ударів обвинуваченого голова потерпілого піднімалась і падала, та чи мало це наслідки і які; не з`ясовано від яких саме ударів виник перелом лобної кістки, і яким чином це вплинуло на локалізацію тілесних ушкоджень та їх характер та не усунуті інші протиріччя щодо кількості нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, тоді як ці фактичні обставини мають значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що покази допитаного в судовому засіданні тренера-викладача тхеквондо ОСОБА_14 , в тій частині, що лобна кістка саме кріпке місце на тілі людини та неможливо кулаком розбити лоб і не травмувати собі суглоби руки, а якщо людина находиться зверху, та голова лежить на твердій поверхні, сила удару сильніша; все залежить від підготовки, і він стверджує це теоретично, проте ці пояснення носять довідковий, прикладний характер, та ця особа не є експертом. В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені ОСОБА_14 відомості потребують перевірки, можливо експертним шляхом, для їх підтвердження чи спростування.

Отже, на думку колегії суддів, зважаючи на неповноту і протиріччя, які містяться у висновках експерта, наявних в матеріалах кримінального провадження та у зв`язку з обставинами, викладенимив судовому засіданні тренером-викладачем тхеквондо ОСОБА_14 , вважалось би доцільним з`ясувати у експерта чи достатньо в матеріалах провадження даних, необхідних для відповіді на всі питання, що виникли під час судового засідання для проведення судово - медичної експертизи або є необхідність у залученні спеціалістів з інших питань та проведення комплексної судової експертизи у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого, потерпілого та свідків, вирішити питання щодо проведення експертиз, та винести рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.

Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням прав всіх учасників судового провадження слід ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 жовтня 2015 року - скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4