АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/966/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження №11кп/791/556/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія : ч.1 ст. 415 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , з доповненнями до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 серпня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0001122 щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Житняки Жашківського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,військовослужбовця за контрактом, заступника командира зенітної ракетної батареї з озброєння зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини, польова пошта НОМЕР_1 , старшого лейтенанта,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 415 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 415 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 не обрано.
Клопотання військової частини польова пошта НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності з передачею на поруки командуванню відхилити.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку старший лейтенант ОСОБА_9 , являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , згідно наказу командира цієї ж частини № НОМЕР_2 від 01.05.2014 року /наказ КВС ЗСУ № 303 від 20.06.2014 року/ призначений на посаду заступника командира зенітної батареї з озброєння зенітного ракетно-артилерійського дивізіону частини.
Відповідно до вимог ст. 162 Стройового статуту Збройних Сил України згідно дорожнього листа № 7652/54 та наказу начальника штабу військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_9 був призначений старшим транспортної машини ЗІЛ-131 військовий номер 2300Р3, при цьому не зважаючи на те, що старшому машини категорично забороняється брати на себе особисте керування машиною ОСОБА_9 , розуміючи неправомірність своїх дій, діючи всупереч зазначених статутних вимог особисто здійснював керування зазначеною транспортною машиною.
05 грудня 2014 року близько 11 годин 30 хвилин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на автошляху Херсон-Каховка-Генічеськ з смт. Каланчак в напрямку с. Балашово Іванівського району Херсонської області, керуючи транспортною машиною ЗІЛ-131 військовий номер НОМЕР_3 водій-старший лейтенант ОСОБА_9 , порушуючи вимоги п.п.10.1, 16.13 Правил дорожнього руху України перед зміною траєкторії руху машини та здійсненням повороту ліворуч на 147 км + 820 м зазначеного автошляху на перехресті нерівнозначних доріг у Новотроїцькому районі Херсонської області /поворот на с. Федорівку/, не переконався що ці дії будуть безпечними і не створять перешкоди або небезпеки для інших учасників дорожнього руху, почав маневр повороту ліворуч, здійснив виїзд на смугу зустрічного руху та допустив зіткнення з автомобілем Джиллі Емгранд 7 державний номер НОМЕР_4 чорного кольору під керуванням ОСОБА_10 , що рухався у зустрічному напрямку.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пасажир легкового автомобіля громадянка ОСОБА_11 через порушення ОСОБА_9 правил керування транспортної машини ЗІЛ-131 отримала тілесні ушкодження у виді закритого перелому склепіння черепу на рівні лівої середньо-черепної ямки, забою головного мозку в лівій тім`яно-потиличній області, субарохноідальних крововиливів вздовж всієї лівої півкулі головного мозку, крововиливів в м`які тканини лобно-тім`яно-потиличної області зліва, закритого перелому нижньої щелепи зліва, переломів 1-3 ребер по правій середньо-ключичній лінії, крововиливів в місцях переломів, забою правої легені, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 125н від 29.12.2014 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, що утворились 05.12.2014 року від контактування частинами та деталями салону вказаного вище легкового автомобілю з іншим транспортним засобом. При цьому від забою головного мозку внаслідок закритого перелому кісток склепіння черепа 6 грудня 2014 року настала смерть потерпілої.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду відносно ОСОБА_9 таким, що підлягає зміні у зв`язку з тим, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому правопорушенні, відшкодував в розмірі 30000 гривень завдану матеріальну шкоду, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем служби характеризується позитивно, бойовий офіцер і приймає участь в бойових діях в зоні АТО. Вважає, що суд безпідставно відхилив у клопотанні колективу офіцерів військової частини, де проходить службу за контрактом ОСОБА_9 , щодо передачі обвинуваченого їм на поруки. Крім того, злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнано винним, є ненавмисним.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, призначивши обвинуваченому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
В доповнені до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, вказує, що кваліфікація кримінального правопорушення не передбачає обов`язкову участь захисника, але на досудовому розслідуванні, в судовому провадженні обвинуваченому ОСОБА_9 не були роз`яснені законні права обвинуваченого на захист, внаслідок чого відбулося ряд порушень законних прав ОСОБА_9 .
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні визнав себе в порушення винним повністю в інкримінованому йому необережному кримінальному правопорушенні середньої тяжкості, розкаявся, добровільно відшкодував матеріальну шкоду потерпілому. Водночас, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що не бажає, щоб обвинувачений відбував покарання в місцях позбавлення волі, претензій до учасників дорожньо-транспортної пригоди немає, цивільного позову не заявляв, що і являється умовою звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, чим порушені права обвинуваченого та потерпілого, передбачені вимогами ст.ст. 45, 55, ч.4 ст. 56 КПК України.
Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , не розуміючи повною мірою процесу розгляду справи, оскільки не мав належного правового захисту, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, внаслідок чого суд першої інстанції в основу вироку поклав недопустимі докази. В дорученні про проведення досудового розслідування від 12.05.2015, підписаного військом прокурором Херсонського гарнізону ОСОБА_13 вказано дату 05.12.2014, внаслідок чого є незрозумілим коли були внесені відомості про злочин до ЄРДР і чи мав орган досудового розслідування взагалі проводити слідчі дії у кримінальному провадженні.
Відповідно до доручення про проведення досудового розслідування від 05.12.2014 начальника СВ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_14 досудове розслідування доручено заступнику начальника СВ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 , будь-яких слідчих груп не створювалося, у зв`язку з чим слідчий СВ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_16 , не маючи повноважень, призначила судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_11 , результати якої є недопустимим доказом, оскільки отримані в порушення закону.
Крім того, в матеріалах провадження міститься постанова про призначення прокурора від 07.12.2014 про призначення у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_17 та доручення здійснення йому процесуального керівництва. Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 06.12.2014, до автомобілів «ЗІЛ-131» та «GEEELY EMGRAND 7» підписано прокурором прокуратури Новотроїцького району Херсонської області ОСОБА_18 , яка не входить до групи прокурорів, на підставі яких постановлені ухвали слідчих суддів про забезпечення кримінального провадження та надання дозволів на тимчасовий доступ до вище вказаних автомобілів. На підставі ухвал слідчих суддів були проведені експертизи, висновки яких слід вважати недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням вимог КПК України.
Під час досудового розслідування слідчим СВ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 , який не входив до групи слідчих, були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вказані докази також є недопустимими, а вказані свідки в суді не допитувалися.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно прийняв до уваги обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення особою, що перебувала на момент вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, однак у матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал висновку щодо результатів медичного огляду, в якому відображено саме такий стан ОСОБА_9 , у момент вчинення злочину.
Крім того, вважає ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13.04.2016 року про оголошення розшуку обвинуваченого ОСОБА_9 незаконною та необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню, оскільки останній фактично не переховувався від виконання вироку та як військовослужбовець за контрактом, був відправлений до зони АТО.
Просить скасувати вирок суду, та ухвалу про оголошення розшуку ОСОБА_9 , і закрити провадження по справі у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора який наполягав на залишенні вироку без зміни, та просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, захисник підтримав апеляційну скаргу, яку просив задовольнити, обвинувачений в письмову клопотанні просив задовольнити апеляційні вимоги захисника ОСОБА_21 , потерпілий ОСОБА_12 надав суду письмове клопотання в якому просить звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, погоджувався із пред`явленим йому обвинуваченням від 29.05.2015 року і фактичних обставин вчинення ним злочинів не оспорював.
Роз*яснення судом учасникам процесу вимог ч.3 ст. 349 КПК України підтверджено записом на носію інформації, а також відображено в журналі судового засідання від 24.06.2015 року (а.п.31-34)
З матеріалів справи вбачається, що прокурор під час судового розгляду 06.08.2015 року змінив обвинувачення,(а.п.44-47) а також виклав в обвинувачені фактичні обставини в тому числі вказуючи, що ОСОБА_9 на момент скоєння правопорушення знаходився в стані алкогольного сп`яніння, пославшись на висновок медичного огляду № 12.
Звукозаписом судового засідання від 06.08.2015 року та від 19.08.2015 року ( а.п.49,58) підтверджено, що головуючий після зміни обвинувачення не з`ясував у учасників процесу, потерпілого та обвинуваченого питання про недоцільність дослідження доказів, та при цьому взагалі не роз`яснив учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, тим самим порушивши право обвинуваченого на захист, гарантоване йому ст. 20 КПК України, Конституцією України.
Крім того, в порушення вимог ст. 56,338 КПК України новий обвинувальний акт після його зміни прокурором в ході судового розгляду, потерпілому ОСОБА_12 вручено не було, що підтверджено відсутністю його підписів, та супровідних листів, чим було порушено права останнього.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись фактичні обставини в частині того чи знаходився в стані алкогольного сп`яніння обвинувачений під час скоєння кримінального правопорушення і при цьому вони були відомі суду на час розгляду справи, апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити ці докази під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.
При цьому в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 93,94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги захисника, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості, прийняти рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, судова колегія вважає, що питання щодо необхідності зняття з розшуку обвинуваченого ОСОБА_9 , має вирішуватися судом першої інстанції.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418-419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 серпня 2015 року у кримінальному провадженні № 0001122 щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі.
Копію ухвали сторони мають право отримати в суді.
Надіслати негайно копію ухвали учасникам процесу, які не були присутні в судовому засіданні.
Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2