Справа № 365/888/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/420/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 04.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
4 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Згурівського районного суду Київської області від 02.02.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, раніше судимого вироком Згурівського районного суду Київської області від 08 жовтня 2015 року та ухвалою Згурівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2015 року, змінених в частині призначеного покарання ухвалою апеляційного суду Київської області від 08 грудня 2015 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК Українита призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
Згідно п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обовязки :
· не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
· повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання та роботи;
· періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України вирок Згурівського районного суду Київської області від 08 жовтня 2015 року та ухвалу Згурівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2015 року, змінено в частині призначеного покарання ухвалою апеляційного суду Київської області від 08 грудня 2015 року, виконувати окремо.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 , на початку серпня 2015 року, перебуваючи на території «очисних споруд» ТОВ «Краєвид», що знаходиться по вул. Заводська в смт. Згурівка Київської області, куди він спеціально прийшов з дому, маючи прямий умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу для власного немедичного вживання шляхом куріння, руками нарвав рослини дикоростучої коноплі, які завернув у поліетиленовий пакет та приніс до себе додому за адресою АДРЕСА_1 . Після чого, ОСОБА_7 частину з даних рослин коноплі висушив, подрібнив та вжив шляхом куріння. Іншу частину рослин коноплі, що залишилась ОСОБА_7 залишив зберігати для подальшого немедичного вживання шляхом куріння, без мети збуту в приміщенні господарської будівлі за вищевказаною адресою.
29 вересня 2015 року близько 09 години 30 хвилин, в ході оперативно-профілактичного відпрацювання смт. Згурівка Київської області працівниками Згурівського РВ ГУМВС України в Київській області при огляді вищевказаної господарської будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 дану речовину рослинного походження зеленого кольору було виявлено та вилучено.
Згідно висновку експерта № 2-02/1319 від 16 жовтня 2015 року вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 22,48 грам. На внутрішній поверхні фрагменту пляшки із полімерного матеріалу, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, який в перерахунку на суху речовину становить 0,0930 грам.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи повідомленим про підозру 21 жовтня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно скоїв умисний злочин.
Так, він 09 листопада 2015 року близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи на території пустиря, що знаходиться за адресою провул. Новий в смт. Згурівка Київської області, знайшов паперовий згорток, в якому при розкритті виявив суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, зовні схожу на рослину коноплі.
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 вказаний згорток з речовиною рослинного походження переніс до місця свого проживання, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , де залишив зберігати у підсобному приміщенні для подальшого немедичного вживання шляхом куріння, без мети збуту.
10 листопада 2015 року близько 18 години 20 хвилин, в ході оперативно-профілактичного відпрацювання смт. Згурівка Київської області працівниками Згурівськоговіділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області при огляді вищевказаного підсобного приміщення було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору та саморобний пристрій у вигляді двох фрагментів пластикової пляшки для куріння сухих рослин коноплі.
Згідно висновку експерта № 7-02/1471 від 23 листопада 2015 року виявлена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 10,16 грам.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить вирок Згурівського районного суду Київської області від 02.02.2016 стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 935 грн., призначеного вироком Згурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року. Визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі та невідбутого покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 у виді штрафу розміром 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 935 грн, яке виконувати самостійно. На підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доказів щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не врахував, що обвинувачений раніше був засуджений до покарання у виді штрафу, яке не відбув, та безпідставно звільнив останнього від відбування покарання,не навівши у вироку відповідні доводи, які б вказували на можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді,

доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, та зазначив, що оскільки наданий час обвинуваченим сплачений штраф, призначений вироком Згурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року в розмірі 55 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн., та копія квитанції про сплаті штрафу долучена до матеріалів кримінального провадження. Прокурор вважав, що підстав для застосування ст.71 КК України нема. Разом з тим, просив виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на ч.4 ст.70 КК України при виконанні вироку Згурівського районного суду від 8.10.2015 року щодо ОСОБА_7 окремо,
пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив залишити його на свободі,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин,а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Аналогічні правила призначення покарання передбачені п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме, за сукупністю вироків ст. 71 КК України покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначенеза новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вирок Згурівського районного суду від 02.02.2016 р. в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, тобто у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які досліджувались судом в ході судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Колегієюсуддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Згурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 та ухвалою Згурівського районного суду Київської області від 28.10.2015, змінених в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Київської області від 08.12.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у виді 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 935 грн.

Відповідно до листа голови Згурівського районного суду Київської області від 4.05.2016 р. вирокЗгурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 щодо ОСОБА_7 виконаний, штраф в розмірі 55 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн., повністю сплачений обвинуваченим, що підтверджується копією чека № 2217.

За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції помилково не призначив покарання із застосуванням вимог ст..71 КК України - є необґрунтованими.

Що стосується вимог апеляційної скарги про те, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то колегія суддів їх вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацом 2 пункту 2 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті наркоманії.
Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших, передбачених цим законом покарань, вираховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, п.9 вищезазначеного Постанови Пленуму Верховного Суду України суд має належним чином мотивувати у вироку своє рішення про звільнення особи від відбування покарання.
Так, суд першої інстанції, ОСОБА_9 покарання, із застосуванням ст.75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідності до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, до адміністративної відповідальності не притягувався, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; обставинам, що пом`якшує покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обтяжуючись покарання обставин не встановлено.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання, встановити іспитовий строк 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Що стосується розміру призначеного обвинуваченому покарання, то він прокурором не оспорюється, з чим також погоджується і колегія суддів, так як саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , тобто для досягнення мети, передбаченої статтею 50 КК України.
За ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком,за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В порушення зазначених вимог, у вирокуЗгурівського районного суду Київської області від 02.02.2016 щодо ОСОБА_7 зазначено, що на підставі за ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України вирок Згурівського районного суду Київської області від 08.10.2015 та ухвалу Згурівського районного суду Київської області від 28.10.2015 (якою виправлено описку у вироку),змінені в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Київської області від 08.12.2015, виконувати окремо.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки щодо ОСОБА_7 помилково застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За даних обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Згурівського районного суду від 02.02.2016 щодо ОСОБА_7 зміні, а саме з резолютивної частину вироку необхідно виключити посилання суду першої інстанції на ч.4 ст.70 КК України при виконання вироку Згурівського районного суду від 8.10.2015 року щодо ОСОБА_7 окремо.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Згурівського районного суду Київської області від 02.02.2016 стосовно ОСОБА_7 ЗМІНИТИ, виключити з резолютивної частину вироку посилання суду першої інстанції на ч.4 ст.70 КК України при виконання вироку Згурівського районного суду від 8.10.2015 року щодо ОСОБА_7 окремо.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І