АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/7485/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/9/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянуларозглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого: 02.07.2014 року Підгаєцьким районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, -

засуджено за ч.2 ст.389 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , визнано винним і засуджено за те, що згідно вироку Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 02 липня 2014 року останній визнаним винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та засуджений з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.

17 жовтня 2014 року працівниками КВІ ознайомлено ОСОБА_7 з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та видано направлення на виконання вказаних робіт у Мишковицьку сільську раду.

Надалі головою Мишковицької сільської ради винесено розпорядження про прийняття на виконання громадських робіт ОСОБА_7 , згідно затвердженого переліку видів робіт і погодженого графіку. Після чого, з 22.10.2014 року ОСОБА_7 приступив до виконання призначених йому судом 200 годин громадських робіт. Проте, починаючи з 10.11.2014 року по 31.03.2015 року ОСОБА_7 без поважних причин ухилявся від відбування громадських робіт встановлених вироком Підгаєцького районного суду від 02.07.2014 року.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту, на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Підгаєцького районного суду від 02 липня 2014 року у виді 160 годин громадських робіт, перевівши їх згідно ст.72 КК України в 20 днів арешту, та визначити остаточне покарання у виді 1 місяця 20 днів арешту.

Свої апеляційні доводи, обґрунтовує тим, що згідно довідки Теребовлянського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Тернопільській області, ОСОБА_7 відпрацював лише 38 годин громадських робіт із 200 годин призначених попереднім вироком суду.

Вказує, що суд першої інстанції після призначення покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту, на виконання вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків, був зобов`язаний перевести невідбуту частину покарання за попереднім вироком у арешт та повністю або частково приєднати до покарання за новим вироком, що судом зроблено не було.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просить її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 який вважає, що вирок суду слід скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України розглянув дане кримінальне провадження у спрощеному порядку, а саме визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються і докази в судовому засіданні не досліджувалися.

Під час апеляційного розгляду прокурор порушив питання про врахування судом апеляційної інстанції доказу довідки Теребовлянського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Тернопільській області, яка не досліджувалася в суді першої інстанції, у зв`язку із розглядом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, посилаючись на неповноту судового слідства.

Колегією суддів, встановлено, що судом першої інстанції під час судового розгляду довідка Теребовлянського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Тернопільській області, відповідно до якої, ОСОБА_7 відпрацював лише 38 годин громадських робіт із 200 годин призначених вироком від 02 липня 2014 року, на яку посилається в апеляційній скарзі прокурор, як і ніші докази не досліджувалася, однак мала значення для правильного призначення покарання із застосуванням ст.71 КК України.

Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, з підстав незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.71 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалювати свій вирок, у випадку встановлення неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а лише вправі скасувати його відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості усунути під час апеляційного розгляду, неповноту судового слідства, допущену судом першої інстанції, зокрема в частині недослідження доказу, який може мати значення для правильного вирішення справи і ухвалити новий вирок.

Ухвалення судом першої інстанції вироку без об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження підтверджених відповідними дослідженими в судовому засіданні доказами, суперечить вимогам ч.1 ст.370 КПК України, яка встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що обумовлено неповнотою судового слідства і це призвело до призначення надто мякого покарання, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням у справі нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути наведені в ухвалі порушення закону та за результатами нового судового розгляду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2015 року скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України в Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області, в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2