АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1576/16 Справа № 175/4846/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 року місто Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002043, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Клименки Вейделевського району Білгородської області Російської Федерації, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 08.12.2015 року Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за попереднім і даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 12 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 5000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він 09 жовтня 2015 року близько 18.30 години з раніше йому знайомий ОСОБА_11 перебували у будинку АДРЕСА_2 , де після спільного вживання алкогольних напоїв між ними виникла сварка та обопільна бійка, під час якої на ґрунті особистої неприязні у обвинуваченого раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , реалізуючи який ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від чого той упав на підлогу, а ОСОБА_7 почав умисно наносити йому удари кулаками в обличчя та, реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство, у праву руку взяв з підлоги невстановлений органом досудового розслідування предмет, яким продовжив умисно наносити удари в область голови потерпілого.
В результаті умисних дій обвинуваченого, ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді переломів кісток лицевого та мозкового відділів черепу, крововиливів у м`які покрови тканин голови, під м`яку мозкову оболонку та у речовину головного мозку, переломів під`язикової кістки та хрящів гортані, переломів ребер праворуч і розривів печінки, що ускладнилися розвитком шоку, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і безпосередньо призвели до смерті.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про неправильну кваліфікацію його дій, вважає, що правильна кваліфікація є за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки між ним та потерпілим була звичайна бійка і коли він залишив потерпілого останній був живим. Посилається на порушення права на захист, оскільки в ході судового розгляду в суді першої інстанції хотів відмовитись від захисника і залучити іншого, проте суд відмовив йому в цьому, чим, на його думку, порушив ст. 54 КПК України. Вказує, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є в тому, що суд залишив без належної уваги та правової оцінки причини конфлікту між ним та потерпілим, який виник в результаті викрадення останнім майна обвинуваченого та нанесення потерпілим обвинуваченому тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є явно несправедливим через свою м`якість. На його думку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував належним чином тяжкість злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, не розкаявся у вчиненому, раніше неодноразово судимий, після вчинення даного злочину був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, задовільно характеризується за місцем проживання, офіційно не працює. Також, вважає, що суд не врахував належним чином обставини, що обтяжують покарання, а саме стан алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, тому в даному випадку призначив покарання, яке не відповідає його принципам та меті.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, з підстав наведених в скарзі просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив її залишити без задоволення, а вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання. .

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, дослідивши звукозапис судового розгляду, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

За змістом ч. ч. 1-3 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає, зокрема, у користуванні правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Відповідно до ст. 49 КПК України суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, зокрема, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, а також якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

З вказаних нормативних положень, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) випливає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані належним чином.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, тому у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

На стадії досудового слідства для здійснення захисту ОСОБА_7 був залучений захисник за призначенням - адвокат ОСОБА_12 /т. 1 а.к.п. 55-61/.

Разом з тим, після призначення обвинувального акту до судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 заявляв, що не має можливості спілкуватись зі своїм захисником і зазначав про порушення його права на захист /т. 2 а.к.п. 39/. В подальшому обвинувачений звертався до суду з заявами про заміну йому захисника, оскільки на його думку, він не здійснює його захист належним чином та не з`являється на судові засідання. Дане клопотання судом було розглянуто та відмовлено з підстав обов`язкової участі захисника в даному провадженні та відсутності даних про невиконання захисником своїх обов`язків /т. 2 а.к.п. 71, 74-75/.

При цьому, в подальшому суд направив лист-реагування до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області та Голові дисциплінарної палати КДКА Дніпропетровської області про факти нез`явлення захисника в судові засідання, неодноразові їх зриви та неповагу до суду і учасників судового провадження /т. 2 а.к.п.118-119/.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив суперечності у своїх висновках щодо належного виконання захисником ОСОБА_12 своїх обов`язків та здійснення належного та ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 54 КПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Виходячи із вище вказаних положень кримінального процесуального кодексу, апеляційний суд вважає, що у даному випадку коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою, а обвинувачений відмовляється від даного захисника з мотивів неналежного або неефективного здійснення захисту, суд повинен відмовити в задоволенні заяви про відмову від захисника та прийняти рішення про заміну захисника.

Крім того, виходячи зі змісту заяви обвинуваченого саме про заміну захисника, а не про відмову, просив ОСОБА_7 .

Таким чином, відмова у задоволенні зазначеного клопотання не відповідає вимогам КПК України. При цьому колегія суддів зазначає, що тільки неодноразова відмова від захисника за призначенням без обґрунтування своєї позиції або ж із повторенням одних і тих же підстав може свідчити про зловживання обвинуваченим своїми правами і у таких випадках суд має право відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого про заміну захисника.

Вказаних умов не було дотримано судом першої інстанції, тому така відмова розцінюється апеляційним судом як обмеження права обвинуваченого на вільний вибір захисника та права на ефективний захист.

В силу ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантує право на справедливий судовий розгляд.
ЄСПЛ уже неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист. Показовим є рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції зазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг.».
Таким чином, ЄСПЛ поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК України.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Отже, колегія суддів вважає, що право на ефективний захист обвинуваченого ОСОБА_7 та вільний вибір захисника було обмежене таким чином, що є не сумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції (п. 39 рішення ЄСПЛ від 24.04.2008 року у справі «Жогло проти України»).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення під час апеляційного провадження і ухвалити рішення по суті та не входить в перевірку інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, які підлягають дослідженню та оцінці в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції з належним виконанням вищевказаних положень кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412,415 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити до 29 грудня 2014 року.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:
--------------- ------------------ --------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3