АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/224/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/289/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

його захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в ітересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 11 травня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, приватного підприємця, не судимого в силу ст. 89 КК України, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

встановила:

ОСОБА_7 28 липня 2013 року, близько 03 год. 00 хв., перебуваючи в громадському місці, по проспекту Шевченка м. Чорткова, поблизу нічного клубу Континент, побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та, діючи безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, за рахунок приниження потерпілих, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно здійснив один постріл з предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, в область паху ОСОБА_10 , три постріли в область грудей та один постріл в руку ОСОБА_12 , по одному пострілу в область грудей, живота, спини та пальця лівої руки ОСОБА_9 .

В результаті умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді садна тлі синця на лівому стегні, потерпілому ОСОБА_12 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на тлі синців передньої поверхні лівої половини грудної клітки, садно на зовнішній поверхні ділянки лівого променево-зап`ясткового суглоба і синці на плечах, потерпілому ОСОБА_9 спричинено легкі тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я у вигляді рани лівої половини передньої черевної стінки, рани третього пальця лівої кисті та легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на тлі синця передньої поверхні правої половини грудної клітки і садно поперекової ділянки.

Крім того, злочинними діями ОСОБА_7 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , наданих їм Конституцією України, правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю його винуватості у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, необ`єктивністю та однобічністю досудового і судового слідства та через суттєві порушення кримінально-процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд невірно оцінив зібрані докази та прийшов до помилкового висновку щодо обставин даного кримінального провадження, оскільки інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 не вчиняв. Наявні в матеріалах кримінального провадження докази не доводять його вину.

Судом безпідставно взято до уваги, як доказ вини ОСОБА_7 показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які в судовому засіданні не підтвердили той факт, що саме ОСОБА_7 вчинив хуліганські дії відносно них, а повідомили, що в них стріляла інша особа.

Як на доказ вини ОСОБА_7 суд поклався у вироку також на показання свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що зі слів працівника міліції йому стало відомо, що стріляти в потерпілих міг ОСОБА_7 . В судовому засіданні, оглянувши обвинуваченого, ОСОБА_10 ствердив, що ОСОБА_7 не схожий на особу, яка здійснила постріл.

Суд у вироку також безпідставно зазначив, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відповідають фактичним обставинам, оскільки в судовому засіданні дані свідки пояснили, що стверджувати того, що здійснював постріли саме ОСОБА_7 вони не можуть.

Крім того, ні досудовим слідством, ні судом не встановлено знаряддя злочину. У ОСОБА_7 на законних підставах знаходиться в користуванні гільзовий газовий пістолет, дозвіл на носіння якого видано 18 листопада 2008 року. В той же час відповідно до висновків судово-медичних експертиз тілесні ушкодження у потерпілих утворились від дії гумової кульки.

Також вважає, що до показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , якими суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 , слід відноситись критично, оскільки подія мала місце в темну пору доби і вони не мали реальної можливості побачити риси обличчя та одяг ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_18 просять закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки жодних претензій до нього не мають. Вони не впізнають ОСОБА_7 як особу, яка здійснювала в них постріли 28 липня 2013 року і вважають що постріли в них здійснювала інша особа. Однак суд не дав їхнім показанням належної оцінки і безпідставно визнав ОСОБА_7 винним.

Аналогічні доводи та прохання містяться в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, прокурора, який вважає вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що зазначених положень закону суд першої інстанції не дотримався.

Висновки суду є передчасними, суперечливими і не грунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не визнаючи себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, не заперечував того, що дійсно в ніч з 27 на 28 липня 2013 року в ночі деякий час був у барі Континент м. Чорткова, однак не чув і не бачив ніяких пострілів, нічого не знає про цю подію і не був її учасником, так як бар покинув раніше.У його володінні є газовий пістолет, дозвіл на користування яким йому видано 18 листопада 2008 року у встановленому законом порядку. Відповідно до висновків експертиз тілесні ушкодження у потерпілих утворились не від пострілів з його пістолета, а з іншої зброї.

Однак, наведені обвинуваченим обставини суд залишив поза увагою, не перевірив їх та не спростував належним чином, чим істотно порушив вимоги ст.ст. 87-89 КПК України..

Зокрема, в матеріалах провадження відсутні відомості про те кому належить зброя вистрілами з якої були спричинені тілесні ушкодження потерпілим і чи сторонами провадження та судом приймались заходи. в тому числі шляхом проведення відповідних експертиз., щодо встановлення особи якій належить зброя , чим допущена неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення .

В той же час в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розгляду не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст. 404 КПК України про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Також з матеріалів проваадження вбачається, що в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_10 заперечували той факт, що в них стріляв обвинувачений ОСОБА_7 і стверджували що це зробила інша невідома їм особа.

Однак, суд першої інстанції, даючи оцінку їхнім показанням, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України згідно якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, взяв до уваги показання вказаного свідка та потерпілих, дані ними на досудовому слідстві, згідно яких вони нібито стверджували, що постріли у них здійснював саме ОСОБА_7 , зазначивши при цьому, що вони змінили свої показання в судовому засіданні внаслідок впливу на них інших вагомих чинників, які вони не викривають, тобто допустив припущення, в той час коли згідно вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманних незаконним шляхом.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні 3 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, в ньому відсутня оцінка доказів у їх сукупності, загальний висновок носить характер припущення, який ставить під сумнів винуватість обвинуваченого, що відповідно до вимог ст.374 КПК України є неприпустимим і свідчить про порушення вимог ст.412 КПК України про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, під час якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника і прокурора та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в ітересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 11 травня 2016 року, щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2