Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000251 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Олексіївка Кодимського району Одеської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2009 року

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з урахуванням змін, внесених

ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.02.2010 року,

на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2011 року

за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 лютого 2015 року,

у с т а н о в и л а :
________________________________

Справа № 11-кп/796/1241/2015
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.02.2015 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

На думку прокурора, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та обставини його вчинення, а також особу ОСОБА_7 , який, маючи не зняті та не погашені судимості, через короткий проміжок часу після звільнення з установи, де відбував покарання, вчинив новий тотожний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку у цій же частині з призначенням покарання, запропонованого в апеляційній скарзі; доводи захисника ОСОБА_6 , яка просила залишити вирок без змін, посилаючись на те, що її підзахисний погодився на розгляд справи із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України і визнав вину на пропозицію прокурора в обмін на призначення покарання із звільненням від його відбування з випробуванням; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , які є аналогічними доводам захисника, який також просив у разі можливості скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою вчинив повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_10 за наступних обставин.
10 січня 2014 року близько 2 години ОСОБА_7 і невстановлена досудовим розслідуванням особа, знаходячись у підземному переході на пр-ті Гагаріна, 12/1 в м. Києві, зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_10 . ОСОБА_7 і вказана особа, діючи за попередньою змовою між собою, підійшли до ОСОБА_10 і відкрито викрали належне йому майно загальною вартістю 2 080 гривень, а саме: ноутбук HP Compaq, платіжні картки в кількості 4 штуки, шарф. Після цього ОСОБА_7 і невстановлена особа залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при постановленні вироку дотримано не було.

Так, згідно з ч.ч.2, 3 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

В обвинувальному акті, який надійшов до суду у даному кримінальному провадженні, правова кваліфікація правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , була викладена наступним чином відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

У судовому засіданні 20.02.2015 року прокурор надав обвинувальний акт, затверджений 19.02.2015 року, в якому змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , виключивши таку кваліфікуючу ознаку грабежу, як погроза застосування насильства, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого.

Обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням було вручено захиснику ОСОБА_6 і обвинуваченому ОСОБА_7 , суд роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення і на вимогу сторони захисту продовжив розгляд кримінального провадження, ухваливши того ж дня вирок.

Водночас, заходів для вручення чи направлення потерпілому ОСОБА_10 , який не з`являвся в судові засідання, копії вказаного обвинувального акта та роз`яснення його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, судом вжито не було.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що внаслідок недотримання судом першої інстанції процедури, передбаченої ч.3 ст.338 КПК України, було порушено права потерпілого ОСОБА_10 , що не відповідає загальним засадам кримінального провадження, зокрема, змагальності сторін, перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок і є підставою згідно з ст.ст.409, 412 КПК для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки зміна обвинувачення може відбуватися виключно під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить з дотриманням вимог закону об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

При цьому, не вирішуючи наперед питання про призначення покарання за наслідками нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів зауважує, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд, фактично, не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Суд не врахував особу обвинуваченого, який не працює і не займається суспільно корисною працею, двічі судимий за вчинення злочинів проти власності, а лише формально послався на загальнотеоретичні поняття, як то характер, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, елементи його складу і відсутність за його результатами будь-яких непомірних наслідків для інтересів суспільства, які б безумовно превалювали над принципом поваги до свободи особистості. Більш конкретних даних, якими керувався суд, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, вирок не містить.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати викладені раніше дані про особу обвинуваченого і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і за наявності таких саме даних про особу винного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати неправильним, на що обґрунтовано вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

А тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3