Єдиний унікальний номер 235/164/16-к
Номер провадження 11-кп/775/595/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001019 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Парабель Карабельського р-ну Томської області, Російської Федерації, громадянин України, раніше судимого: 1) 05.02.1996 року Красноармійським міським судом Донецької області за ст.44, 86-1 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 02.09.1998 року згідно Закону України «Про амністію» від 24.07.1997 року; 2) 14.03.2002 року Красноармійським районним судом Донецької області за ст.187 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) 09.07.2002 року Красноармійським міським судом Донецької області за ст.142 ч.2, 42 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 19.05.2006 року умовно-достроково на 2 роки 7 місяців 2 дні за постановою Селидівського міського суду Донецької області від 12.05.2006 року на підставі ст.81 КК України; 4) 02.07.2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.187 ч.3, 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 18.07.2015 року умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 29 днів за постановою Селидівського міського суду Донецької області від 10.07.2015 року на підставі ст.81 КК України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна.

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, 19.11.2015 року, близько 15 години, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 . Після чого у нього виник умисел вчинити напад на останню з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_9 , схопив її за волосся та кулаком руки наніс один удар в життєво-важливий орган голову в область потилиці. Від нанесеного удару ОСОБА_9 впала на бетонні сходи під`їзду. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс їй декілька ударів кулаком в область голови та 3-4 удари ногою в область попереку та стегна, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження. Далі, з метою усунення опору зі сторони потерпілої, обвинувачений, застосовуючи насильство, небезпечне для життя, схопив двома руками потерпілу ОСОБА_9 за шию та почав стискати її, обмежуючи доступ повітря. Після чого ОСОБА_7 з кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 дістав мобільний телефон «Fly IQ 434» вартістю 1200 гривень, в якому знаходилась сім-картка «МТС» вартістю 10 гривень, та заволодів даним майном, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1210 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд при розгляді справи допустив неповноту і однобічність. В його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, оскільки він не душив потерпілу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Суд першої інстанції під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Судом не здобуто доказів, що ОСОБА_7 вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити остаточне покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Виключити з дій ОСОБА_7 рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника та підтримав доводи апеляційної скарги державного обвинувача, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, а вирок суду слід змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими при судовому розгляді доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не визнав себе винним та пояснив, що на потерпілу з метою заволодіння її майном не нападав. Коли він знаходився в під`їзді будинку, зайшла потерпіла та почала кричати на нього, наносити удари сумкою. Він захищався від потерпілої, завдавши при цьому два удари рукою в обличчя потерпілої. Ногами потерпілу не бив, руками за шию не хапав і не душив, а тільки підняв з підлоги мобільний телефон, який загубила потерпіла.

Не дивлячись на не визнання обвинуваченим вини у пред`явленому обвинуваченні, винуватість ОСОБА_7 у визначеному судом обсязі повністю підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що 19.11.2015 року приблизно о 15.00 годині вона зайшла до під`їзду свого будинку АДРЕСА_2 . В руках у неї були два пакети з продуктами. Мобільний телефон «Fly» знаходився в лівому кармані її куртки, карман був закритий. В під`їзді знаходився раніше незнайомий їй обвинувачений ОСОБА_7 , який наніс їй декілька ударів рукою в область потилиці, а потім відкинув її назад і вона упала на спину. Обвинувачений схилився над нею і продовжував наносити удари, бив рукою по обличчю, а ногами в область тулуба та ніг. Вона стала кричати, кликати на допомогу, просила обвинуваченого не бити її. Обвинувачений схватив її руками за шию і став душити, обмежуючи доступ повітря. Вона змогла вирватись від обвинуваченого і поповзла сходами на другий поверх, де стала стукати у двері квартири своєї сусідки ОСОБА_10 і просити про допомогу. ОСОБА_10 відкрила їй двері і вона зайшла до неї в квартиру, де повідомила про те, що сталось. Вона хотіла подзвонити зі свого мобільного телефону в поліцію, але побачила, що мобільний телефон відсутній. З телефону ОСОБА_10 вона подзвонила в поліцію, повідомила про те, що сталось, і описала прикмети нападника. Потім прийшов її чоловік і вона йому також розповіла про те, що сталося. Через деякий час до будинку під`їхали працівники поліції і вони з чоловіком вийшли до них. Неподалік від працівників поліції знаходився обвинувачений. В цей час її чоловік подзвонив зі свого мобільного телефону на її мобільний телефон, і дзвінок її телефону донісся з карману одягу обвинуваченого. Працівники поліції дістали з карману одягу обвинуваченого телефон, який вона впізнала. Вважає, що мобільний телефон обвинувачений забрав у неї в той момент, коли вона лежала на спині, а обвинувачений бив і душив її.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що 19.11.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 в під`їзді будинку напав на його дружину ОСОБА_9 , наносив їй удари руками і ногами, душив за шию, а потім заволодів її мобільним телефоном, про що йому стало відомо зі слів дружини. Коли до будинку під`їхали працівники поліції, то вони з дружиною вийшли до них. Неподалік від працівників поліції знаходився обвинувачений. В цей час він подзвонив зі свого мобільного телефону на мобільний телефон дружини і дзвінок її телефону донісся з карману одягу обвинуваченого. Працівники поліції дістали з карману обвинуваченого телефон, який впізнала його дружина.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що 19.11.2015 року він, як працівник поліції, виїхав на місце злочину до будинку АДРЕСА_2 . Зі слів чергового Красноармійського відділу поліції йому було відомо, що невідомий чоловік напав на жінку, побив її та заволодів її мобільним телефоном і продуктами, що знаходились в пакеті. Також він отримав орієнтировку на даного чоловіка, де було зазначено, який на ньому одяг, його приблизний вік та фізичні дані. Коли він прибув до зазначеного будинку, то побачив, що біля одного з під`їздів будинку розкидані продукти харчування і рядом знаходиться пакет. Також біля будинку знаходився раніше невідомий йому чоловік, який по даним орієнтировки був схожий на чоловіка, який скоїв злочин. Цією людиною виявився раніше йому незнайомий обвинувачений ОСОБА_7 . Він близько до ОСОБА_7 не підходив, але попросив його залишатися біля будинку. В руках у ОСОБА_7 мобільного телефону не було. ОСОБА_7 став розповідати йому, що двоє невідомих чоловіків зі зброєю бігали по під`їздам будинку. ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час до будинку під`їхала слідчо-оперативна група Красноармійського ВП. В цей час з під`їзду будинку вийшли потерпіла та її чоловік, який подзвонив зі свого мобільного телефону на мобільний телефон потерпілої. Дзвінок її телефону донісся з карману одягу обвинуваченого. Працівники поліції дістали з карману одягу обвинуваченого телефон, який потерпіла впізнала. Ніхто з працівників поліції ударів обвинуваченому не наносив, мобільний телефон в кармани його одягу не клав.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 19.11.2015 року він і обвинувачений ОСОБА_7 з ранку вживали горілку і пиво, спочатку за місцем проживання обвинуваченого в сел. Шевченко, а потім за місцем його проживання в АДРЕСА_3 . Обидва знаходились в стані алкогольного сп`яніння. Приблизно о 15.00 годині обвинувачений вийшов з його квартири, а він ліг спати. На другий день йому стало відомо, що на потерпілу напали і заволоділи її майном. З обвинуваченим він більше не бачився, очевидцем скоєного злочину не був.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2015 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй осіб впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка напала на неї, застосувала насильство та заволоділа її мобільним телефоном (том 1 а.п.17-20).

Згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді тупої травми голови та обличчя забій м`яких тканин правої тім`яної і лівої виличної області у вигляді їх припухлостей, крововилив під кон`юнктиву лівого ока, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Як пояснила потерпіла, дані тілесні ушкодження їй спричинив обвинувачений.

Згідно довідки від 15.12.20015 року вартість мобільного телефону «Fly IQ 434» станом на 19.11.2015 року складає 1200 гривень, сім-картки «МТС» -10 гривень.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника щодо порушення вимог кримінального процесуального законодавства з боку органів досудового слідства та суду, що виразилося в непроведенні товарознавчої експертизи телефону потерпілої.

На думку колегії суддів, не проведення товарознавчої експертизи телефону потерпілої не є суттєвим порушенням кримінального процесуального законодавства та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що обвинувачений не вчиняв розбійного нападу на потерпілу. Вказані доводи спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_9 в суді, що обвинувачений напав на неї, наносив удари, душив руками за шию, обмежуючи доступ повітря, а потім заволодів її мобільним телефоном. Аналогічні пояснення потерпіла давала при проведенні відносно неї судово-медичної експертизи, про що зазначено в дослідницькій частині висновку експерта. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 пояснили, що на місці злочину знаходився обвинувачений, в кармані одягу якого був мобільний телефон потерпілої.

Не встановлення висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень на шиї потерпілої не спростовує її показань про стискання обвинуваченим її шиї, тобто застосування ним в ході нападу насильства, небезпечного для життя потерпілої.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист безпідставні та не ґрунтуються на матеріалах провадження. Як вбачається з кримінального провадження, як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції права обвинуваченого забезпечувались захисниками.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про неповноту досудового слідства. Не проведення слідчого експерименту за участю потерпілої не впливає на доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину.

Також є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи обвинуваченого про застосування відносно нього незаконних заходів з боку робітників поліції.

Судом першої інстанції приймались всі необхідні заходи для виклику свідка обвинувачення - ОСОБА_10 та обґрунтовано відмовлено в його допиті в зв`язку з неможливістю участі свідка в судовому засіданні за станом здоров`я. Тому доводи обвинуваченого про однобічність і неповноту судового розгляду є безпідставними.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про безпідставне застосування судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів.

Оскільки будь які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву у ст. 67 КК України відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, яка обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст. 32, 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті або частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжую.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 02.07.2009 року засуджений за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 18.07.2015 року умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 29 днів, що утворює кваліфікацію його дій за ознакою повторність, а тому визнання судимості як рецидив злочинів та врахування його, як обставину, що обтяжує покарання є зайвим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів приходить до висновку, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. В зв`язку з цим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, не працює, характеризується позитивно, скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення.

На підставі ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд обгрунтовано визнав скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обтяжуючу покарання обставину, тому покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна відповідає вимогам ст.65,71 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: