АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004123 від 21 вересня 2014 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 .

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України .

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого : ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2016 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на проведення експертизи в сумі 200 гривень.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 20 вересня 2014 року близько о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до розташованого у подвір`ї вказаного будинку автомобілю марки «ГАЗель», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , й скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері, проник у салон вказаного автомобіля, звідки викрав чуже майном, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , всього на загальну суму 866 грн. 64 коп.
ОСОБА_7 , з викрадений майном покинув салон вищезгаданого автомобіля «ГАЗель», однак в той час його дії були викриті потерпілою ОСОБА_10 , яка намагалася затримати ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії перестали бути таємними, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_10 , умисно, утримуючи при собі вищевказане викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на 866 гривень 64 копійки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ,05 жовтня 2015 року близько о 23 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 , який знаходився біля вказаного будинку у безпорадному стані, й реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого, шляхом ривку з плеча потерпілого сумки, діючи повторно, викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , всього на загальну суму 766 грн. 33 коп.
З викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.
В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 - просять скасувати вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2016 року, та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах ч.1 ст. 186 КК України, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробувальним строком. В частині обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, виправдати ОСОБА_7 , у зв`язку з не доведенням його вини у вчиненні вказаного злочину.

Крім того, апелянти ставлять питання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та просять звільнити обвинуваченого з під варти.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, захист вказує на те, що досудове слідство по першому епізоду злочину, проводилося з грубим порушенням кримінально процесуального законодавства, на які суд першої інстанції повинен був звернути увагу під час розгляду справи, та дати належну оцінку доказам при ухвалені вироку. Так, в апеляційних скаргах містяться посилання на ст. 2, 28 КПК України, що саме матеріали кримінального провадження повинні розглядатися в розумні строки, та проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор та слідчий суддя, суд.

В апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого зазначається що у зв`язку з тим, що обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано одразу після скоєння злочину, слідчим було порушено ст. 276 КПК України, а саме не було вручено повідомлення про підозру, також в апеляційних скаргах зазначено що відповідно до ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно закінчитися протягом двох місяців з дня повідомлення про підозру, в супереч положенням статті досудове слідство відносно обвинуваченого ОСОБА_7 проводилось з 20.10.2014 року по 05.10.2015 року, поки обвинувачений не був затриманий працівниками міліції відносно іншого злочину.

Разом з тим, в апеляційних скаргах зазначено що відповідно до епізоду скоєння злочину за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_11 , обвинувачений в процесі досудового слідства визнав себе винним частково, та пояснив що дійсно викрав сумку у потерпілого ОСОБА_11 при вказаних обставинах, але зникнути з місця скоєння злочину не зміг так як був затриманий працівниками міліції та був доставлений до Бабушкінського РВ, тобто речі потерпілому ОСОБА_11 було повернуті працівниками міліції.

Захисник та обвинувачений вказують на те що дій ОСОБА_7 повинні були кваліфікуватися за ч.2 ст. 15 ст.186 КК України або за ч.2 ст. 15 ст.185 КК України, у зв`язку з тим що обвинуваченим не було доведено злочин до кінця з обставин які від нього не залежали. Разом з тим, в апеляційних скаргах зазначено що потерпілий ОСОБА_11 є підставною особою, тобто була наявна провокація в діях працівників міліції, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому захисник просить виправдати обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи захисника який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, яка вважала, що вирок суду є законним та його необхідно залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника та обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого та захисника викладені в апеляційній скарзі щодо порушень кримінального процесуального закону України у ході досудового слідства не можна визнати істотними та такими що тягнуть за собою визнання доказів по кримінальному провадженню недопустимими.

Доводи апеляційної скарги з приводу порушення органом досудового розслідування вимог кримінально-процесуального закону не можна визнати такими що впливали на рішення суду та тягнуть за собою скасування судового рішення, оскільки по епізоду відкритого викрадення чужого майна від 20.09. 2014 року відносно потерпілої ОСОБА_10 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 186 КК України внесено до ЄРДР 21 .09. 2014 року та 21. 09. 2014 року було розпочато досудове розслідування.

ОСОБА_7 було повідомлено про підозру 09.10. 2015 року та проведено досудове розслідування, яке закінчено 30.10. 2015 року.

Хоча на думку колегії суддів вбачається зі сторони органів досудового слідства неефективні методи розслідування які потягли значний термін вказаного розслідування, однак докази по кримінальному провадженню є недопустимими, а тому колегія суддів вважає що вказані в апеляційній скарзі обставини не вплинули на законність та обґрунтованість вироку суду, а тому апеляційна скарга в даній частині не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі та у ході апеляційного розгляду учасниками кримінального провадження не ставилося питання щодо оспорювання кваліфікації злочину за ч.1 ст. 186 КК України, а саме по епізоду від 20.09. 2014року відносно потерпілої ОСОБА_10 , а тому колегія суддів не перевіряє вирок у вказаній частині за відсутністю підстав.

Не може колегія суддів також погодитися з доводами апеляційної скарги відносно доводів апелянтів щодо провокації злочину по епізоду від 05 жовтня 2015 року, оскільки судом першої інстанції з достатньою повнотою було перевірена версія захисту щодо провокації з боку працівників міліції та суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість саме ОСОБА_7 у вчиненні злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 , що знайшло своє відображення у вироку суду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про допустимість доказів по вказаному епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 , оскільки як у суді першої інстанції так при розгляді апеляційної скарги, обвинувачений визнав що саме він незаконно заволодів сумкою потерпілого ОСОБА_11 , який лежав біля магазину на піддонах, про що в суді не заперечував і сам потерпілий.

Крім того, свідок злочину ОСОБА_12 на протязі досудового та судового слідства вказував на те, що саме ОСОБА_7 заволодів сумкою потерпілого ОСОБА_11 та потерпілий просив обвинуваченого зупинитися, тобто даний свідок вказував на те, що викрадення мале місце в присутності власника, які усвідомлювали вчинення викрадення. Водночас і обвинувачений усвідомлював,що його дії помічені власником та оцінюються як викрадення.

Покази свідка ОСОБА_12 не тільки не спростовуються але в повному обсязі підтверджуються дослідженим у ході судового розгляду відеозаписом події від 05 жовтня 2015 року. Крім того, обвинувачений, потерпілий та свідок підтвердили факти встановлені у ході відтворення відеозапису, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_7 , а тому судом з достатньою повнотою була перевірена версія захисту та надана належна оцінка щодо достатності та достовірності доказів винуватості ОСОБА_7 .

Так, судом були допитані працівники міліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які затримали обвинуваченого після скоєння ним злочину та які стверджували що не мали відношення до версії захисту про наявність провокації. Крім того, свідок ОСОБА_15 , який проводив слідчі дії, вказував що саме потерпілий ОСОБА_11 детально розповідав про скоєння обвинуваченим відкритого заволодіння майном потерпілого. Ніяких заяв про залежність потерпілого від працівників міліції не робив.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що вказівка потерпілого про провокацію з боку працівників міліції надумана, оскільки потерпілий на теперішній час знаходиться у місцях позбавлення волі та його покази у суді направлені на зменшення відповідальності обвинуваченого, оскільки провокація злочину - це активні дії направлені на спонукання злочинних дій конкретної особи. З показів обвинуваченого, потерпілого та свідків кримінального провадження не вбачається що потерпілий провадив активні дій, направлені на провокацію злочину з боку обвинуваченого, а навпаки наведені покази свідків по кримінальному провадженню, які підтверджені іншими доказами, насамперед, відеозаписом події,достеменно підтверджують винуватість обвинуваченого , а тому, висновки суду про неспроможність версії провокації є обґрунтованими.

Таким чином, аналізуючи докази по кримінальному провадженню, суд обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 по обидва епізодам кримінального правопорушення, але допустився помилки щодо кваліфікації оспорюваного кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України.

Зважаючи на те, що відповідно до ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку чи постанови, є у тому числі неправильне застосування кримінального закону, колегія суддів вважає. що вирок суду підлягає зміні.

Згідно з вимогами ст. 371 КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: 1) незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 по епізоду від 05 жовтня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_11 , суд першої інстанції повинен був достеменно встановити, чи мав можливість обвинувачений розпорядитися викраденим майном після скоєння злочину.

Як вбачається з Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Згідно з частиною другою статті 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до матеріалів справи по епізоду вчинених дій відносно потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано одразу після скоєння кримінального правопорушення, працівниками правоохоронних органів, тобто обвинувачений не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, або обернути його на свою користь.

Як встановлено судом першої інстанції та було підтверджено при розгляді в апеляційній інстанції, обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий так і не отримавши реальної можливості скористатися чи розпорядитися майном, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про кваліфікацію дій засудженого за частиною другою статті 15 і частиною другою статті 186 КК як закінченого замаху на грабіж.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України, при призначенні засудженому міри покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що саме покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів ,але вважає необхідним зменшити покарання з п`яти років з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК до чотирьох років позбавлення волі., оскільки колегія суддів дійшла висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 КК на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

Частиною 3 ст. 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України, а тому зменшення покарання до 4 ( чотири) років буде відповідати принципу законності.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку по кримінальному провадженню, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до журналу судового засідання (т.1 а.с 185) судове засідання помилково зазначено 25.11.2014 року, тоді як фактично провадилося 25 листопада 2015 року , тобто в журналі судового засідання наявна технічна помилка, що підтверджується технічним записом, так як матеріали кримінального провадження надійшли до розгляду лише 05 листопада 2015 року.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 186 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України - 4( чотири) роки позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70КК України ,за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання - 4( чотири) роки позбавлення волі.
В решті вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2016 року, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4