АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/1001/14-к Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1272/16 Доповідач суддя ОСОБА_2 ,
Категорія: ч. 2 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Шевченкове Шевченківського району Харківської області, громадянин України, не одружений, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 засуджений за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Шевченкове Шевченківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимий, розлучений, маючий неповнолітню дитину 2006 р.н, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 засуджений за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.
За цивільним позовом стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 2861 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Як встановив суд Між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з одного боку, та ОСОБА_14 - з іншого, склалися неприязні стосунки з причини поганого відношення останнього до їх матері ОСОБА_13 . У перших числах вересня 2013 року, під час обговорення даної теми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили вбити ОСОБА_14 із помсти за нанесені їх матері образи. Свідомо знаючи, що 09.09.2013 ОСОБА_14 повернеться із м. Харкова до смт Шевченкове Харківської області у нічний час і буде знаходитись у приміщенні свого гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де їх діям не зможуть перешкодити сторонні особи, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прийняли рішення скоїти злочин саме в цей день.
Для забезпечення реалізації злочинного наміру групи і діючи узгоджено з ОСОБА_9 , 04.09.2013 о 17.00, ОСОБА_10 , знаходячись неподалік від кінотеатру «Київ», розташованого по бульвару Академіка Юр`єва, 1, м. Харкова, підійшов до автомобілю «ДЕУ СЕНС», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням раніше незнайомого йому ОСОБА_15 , та домовився з останнім про поїздку до смт Шевченкове 09.09.2013 р.. Крім того, для підтримання мобільного зв`язку між собою та матір`ю ОСОБА_13 , від якої вони мали намір отримати інформацію про те, коли потерпілий залишиться у гаражі сам, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 придбали мобільні термінали для тимчасового використання.
09.09.2013 р. приблизно о 22.00 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи відповідно до раніше розробленого плану, з метою його реалізації, на вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_15 прибули за адресою: АДРЕСА_1 де за будівлею гаража очікували приїзду ОСОБА_14 , який їхав разом з ОСОБА_13 із м. Харкова. При цьому, бажаючи впевнитись, що потерпілий їде саме до гаражу, вони періодично дзвонили ОСОБА_13 і, не повідомляючи останню про свій злочинний намір, цікавились їх місцем знаходження.
Біля 22.30 того ж дня, упевнившись у тому, що ОСОБА_13 пішла додому, а ОСОБА_14 залишився сам, ОСОБА_10 увійшов до приміщення гаражу за вказаною адресою, і, діючи узгоджено зі співучасником відповідно до раніше розробленого плану, спровокував сварку з ОСОБА_14 . За мірою розвитку конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 розпочалася бійка, в ході якої вони наносили удари один одному, завдаючи фізичний біль.
ОСОБА_10 , вважаючи, що настав час для реалізації їх з ОСОБА_9 умислу, спрямованого на вбивство потерпілого, діючи узгоджено зі співучасником, підняв з підлоги гаражу пусту пляшку з-під шампанського та наніс нею два удари в область голови ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_10 усвідомлював, що голова є життєво важливим органом і внаслідок нанесення ударів по ній твердим предметом, може настати смерть потерпілого, та бажав настання саме таких наслідків. Від отриманих ушкоджень ОСОБА_14 втратив свідомість та упав на підлогу. ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, поставив ногу на тулуб ОСОБА_14 в області шиї та, притискаючи його до підлоги, утримував у безпорадному стані, не даючи можливості чинити опір або залишити місце події, до того часу, коли до гаражу увійшов ОСОБА_9 ..
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу групи та діючи узгоджено з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 підняв з підлоги викрутку та став наносити нею удари в область тулуба потерпілого ОСОБА_14 . Потерпілий, намагаючись захистити своє життя, став закриватись від наносимих ОСОБА_9 ударів руками, але останній разом з ОСОБА_10 , подолали його опір. Всього ОСОБА_14 було нанесено не менш 13 ударів викруткою по різних частинах тіла.
Спільними протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , спрямованими на позбавлення життя, потерпілому ОСОБА_14 спричинені наступні тілесні ушкодження:
проникаюча колота рана на передній поверхні грудної клітини з ушкодженнями клітковини переднього середостіння, лівої легені у верхній долі до передній поверхні;
проникаюча колота рана на передній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням клітковини переднього середостіння, навколосерцевої сумки по передній та задній поверхні, стінки правого шлуночку серця по передній та задній поверхні і лівої легені;
проникаюча колота рана на передній черевній стінці праворуч з ушкодженням очерев`я;
-проникаюча колота рана на правій бічній поверхні грудної клітини з наскрізним пошкодженням правої легені;
-проникаюча колота рана на задній бічній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням діафрагми та правої долі печінки;
проникаюча колота рана на задній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням нижньої долі правої легені;
-проникаюча колота рана на задній поверхні грудної клітини ліворуч з ушкодженням лівої легені,
непроникаюче колоте поранення на передній черевній стінці праворуч:
непроникаюче колоте поранення на правій бічній поверхні грудної клітини;
непроникаюче колоте поранення на задній бічній поверхні грудної клітини праворуч;
колоте поранення правого стегна;
колоте поранення правого передпліччя;
колоте поранення першого пальця правої кисті,
-дві забійно-рвані рани на волосистій частині голови у тім`яній ділянці праворуч.
Після того, як від отриманих ушкоджень ОСОБА_14 втратив свідомість, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 облили його водою та, переконавшись у тому, що потерпілий не приходить до тями, вважали, що ними виконані усі дії, спрямовані на позбавлення останнього життя, залишили місце скоєння злочину.
В результаті множинних проникаючих колотих поранень грудної клітини та живота з ушкодженням серця, легенів та печінки, крововиливів у плевральні порожнини, черевну порожнину, навколосерцеву сорочку, що призвели до гострої крововтрати, потерпілий ОСОБА_14 помер на місці.
Крім того, усвідомлюючи, що ними скоєно особливо тяжкий злочин, з метою укриття слідів злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , позбавилися знаряддя вбивства - викрутки, викинувши її в колодязь, розташований по вул. Свердлова смт Шевченкове Харківської області, а також мобільних телефонів та речей, у яких вони знаходилися у момент скоєння злочину, викинувши їх у невстановлені слідством місця.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_9 скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_10 покарання за п.12.ч.2 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі , а ОСОБА_9 за п.12.ч.2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі. Прокурор посилається на те, що обвинувачені скоїли особливо тяжкий злочин , свою вину не визнали , обставин , що пом`якшують покарання не встановлено.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 просять вирок суду змінити , посилаються на те, що відповідно до пояснень обвинувачених умислу на вбивство ОСОБА_14 не було , оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 бажали лише провчити ОСОБА_14 за те, що він бив їх мати ОСОБА_13 . Дочекавшись коли ОСОБА_14 залишиться в гаражі один обвинувачений ОСОБА_10 почав з`ясовувати з ним стосунки, між ними виникла сварка в ході якої вони нанесли один одному удари в обличчя , після цього ОСОБА_14 наніс обвинуваченому ОСОБА_10 удар викруткою в правий бік, а обвинувачений наніс ОСОБА_14 два удари пляшкою з-під шампанського по голові.

Потім ОСОБА_14 , почав душити обвинуваченого і лише після цього до гаража забіг ОСОБА_17 і захищаючи брата наніс ОСОБА_14 декілька ударів викруткою. Коли ОСОБА_14 перестав чинити опір обвинувачені облили останнього водою, щоб привести до тями , забрали у ОСОБА_14 телефон , викрутку та пляшку , якими наносили удари , викинули їх в колодязь , повернулись до таксі та поїхали в Харків де викинули і свою одежу в смітник. Пояснення обвинувачених в цій частині підтверджені висновками судово-медичних експертиз про наявність характерних тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 у вигляді колотої рани на задньобічної поверхні грудної клітини і відповідно до експертизи трупа ОСОБА_14 колоті рани тулуба та забійно-рвані рани голови.

Отже рани на голові ОСОБА_14 які є легкими тілесними ушкодженнями були спричинені обвинуваченим ОСОБА_10 пляшкою , а колоті рани тулуба були спричинені обвинуваченим ОСОБА_17 , який захищав брата.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_17 з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.119 КК України як вбивство з необережності .

Захисник ОСОБА_8 просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.125 КК України тобто спричинення легких тілесних ушкоджень.

Аналогічне прохання міститься в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_13 , яка посилаючись на обставини свого особистого життя з ОСОБА_14 , його жорстокість , погане ставлення та знущання з неї та обвинувачених , вважає, що її сини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не мали умислу на вбивство.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду неправильним та занадто суворим. Просить вирок суду змінити , перекваліфікувати його дії з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.119 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 також вважає вирок суду неправильним та занадто суворим. Просить вирок суду змінити , перекваліфікувати його дії з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.125 КК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання але звернув увагу істотні порушення вимог КПК України про розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ; пояснення потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора; пояснення захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,які підтримали свої апеляційні скарги ; пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги а після початку апеляційного розгляду повідомили , що направили до них доповнення, які до суду ще не надійшли; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 слід задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до вимог ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.
Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.
Не зважаючи на це 13.05.2014 року розгляд кримінального провадження відбувався без захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , яка подала заяву про відкладення розгляду справи. При цьому інші учасники кримінального провадження вважали неможливим розгляд кримінального провадження та вирішення будь-яких питань без захисника , але суд не зважаючи на це вирішив клопотання прокурора про подовження обвинуваченим строку тримання під вартою та проведення виїзного судового засідання в Шевченківському районному суді Харківської області. (а.с.121,124-127 т.1).
18.07.2014 р. розгляд кримінального провадження відбувався без захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 . При цьому обвинувачені та захисник ОСОБА_7 вважали неможливим розгляд кримінального провадження та вирішення будь-яких питань без захисника , але суд не зважаючи на це вирішив клопотання прокурора про подовження обвинуваченим строку тримання під вартою (а.с.213-216 т.1).
17.09.2014 р. судовий розгляд та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 (а.с.220-221т.1).
05.11.14р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено взагалі без участі захисників, хоча захисником ОСОБА_8 було подано клопотання про відкладання розгляду кримінального провадження (а.с.241,242-244 т.1).
Не зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься довідка про те, що 23.12.2015 року кримінальне провадження взагалі не розглядалось в зв`язку з відсутністю світла, без участі обох захисників було винесено ухвалу про подовження строків тримання під вартою обвинувачених (а.с.1-3 т.2)

25.05.2015р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників (а.с.64-67 т.2)
31.07.2015 р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників , хоча обвинувачені проти цього заперечували (а.с.79-83 т.2)
25.09. 2015р.не зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься довідка про те, що 25.09.2015 року кримінальне провадження взагалі не розглядалось в зв`язку з хворобою судді, без участі обох захисників було винесено ухвалу про подовження строків тримання під вартою обвинувачених (а.с.106-108 т.2)

13.11.2015 р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників, хоча захисником ОСОБА_8 було подано клопотання про відкладання розгляду кримінального провадження (а.с.117-121 т.2)
12 березня 2016 року як вбачається з журналу судового засідання судовий розгляд в ході якого обвинувачені виступали з останнім словом було проведено взагалі без участі як прокурора так і захисників. (а.с.215-216т.2).
Як було зазначено вище участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою . Це означає неможливість без участі захисника обвинуваченого не тільки розглядати кримінальне провадження по суті але і вирішувати будь-які інші питання , які стосуються обвинуваченого , і відносно яких повинна з`ясовуватись думка обвинуваченого та думка його захисника.
Ніяких виключень стосовно того, що судове засідання в кримінальному провадженні де обвинувачені у скоєнні особливо тяжких злочинів виступають з останнім словом можливо проводити без участі прокурора та захисників, КПК України не містить, оскільки останнє слово відповідно до вимог ст. 365 КПК України є частиною судового розгляду після якої суд може не тільки ухвалити вирок а і поновити судове слідство.
Стосовно того, що суд за відсутності захисника подовжував терміни тримання під вартою обвинувачених , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Отже розглядаючи питання про подовження строку тримання особи під вартою суд першої інстанції повинен діяти повністю відповідно до вимог гл. 18 КПК України за винятком того , що суду не потрібно будь-чиє клопотання для вирішення цього питання.

Відповідно до ч.4 ст. 199 гл.18 КПК України розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали здійснюється згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно ч.ч.1,3 ст. 193 гл.18 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.

Колегія суддів звертає увагу на те, що якщо участь певного захисника на час розгляду питання щодо продовження строків тримання під вартою неможлива , суд завжди має право скористатись положеннями ст.53 КПК України щодо залучення захисника для проведення невідкладної процесуальної дії.

Таки чином при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції були порушені як загальні так і спеціальні норми КПК України ,які гарантують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України , суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.

Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому колегія суддів попередньо не має права давати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання, доводам апеляційних скарг захисників та обвинувачених щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених. Зазначеним доводам апеляційних скарг суд першої інстанції має надати оцінку за результатами нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405,407,409, 412, 415 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити до 7 грудня 2016 р. включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -