Єдиний унікальний номер 226/14/15-к Номер провадження 11-кп/775/182/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6

ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8

ОСОБА_9

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 05 листопада 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001135 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорівка Мар`янського району Донецької області, громадянина України, з професійно технічною освітою, не працює, одруженого, раніше судимого:

1) 07 вересня 2005 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 23.10.2007 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 4 дня;

2) 20 березня 2008 року Новгородським міським судом Донецької області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 21.08.2010 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 12 днів;

3) 19 листопада 2013 року Ясинуватським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ст.. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком н 1 рік,

мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ;

якого визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання частково не відбутого покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі, вирішено питання про речові докази, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця селища Очеретино Ясиноватського району Донецької області, громадянина України, з професійно технічною освітою, не працює, інвалід ІІІ групи, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , вирішено питання про речові докази, -

якого визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , вчинили злочин за таких обставин.

22.09.2014р., у вечірній час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_9 та особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а ОСОБА_8 - повторно, приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 2105» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керувала особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, до м. Димитрів Донецької області. Перебуваючи на території м. Димитрів Донецької області в районі перехрестя вул. Ватутіна та вул. Садової, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 та особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, почали ходити по дворах прилеглих до вказаного перехрестя будинків з метою відшукання транспортного засобу, яким можливо було заволодіти. Знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_4 , побачили там припаркований транспортний засіб марки «ВАЗ 21043» 2005 року випуску, синього кольору, номер шасі: НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 20000 грн., що належить потерпілому ОСОБА_13 та вирішили вказаним транспортом незаконно заволодіти з метою подальшого продажу. Здійснюючи спільний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 та особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, підійшли до вказаного транспортного засобу, де діючи навмисно, з корисливою метою, за попередньою змовою групою осіб, вчинили спільні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме ОСОБА_9 відкрив незачинені двері водія вказаного транспортного засобу та побачив там ключ у замку запалювання, в салоні автомобілю побачив технічний паспорт на вказаний автомобіль, посвідчення водія потерпілого ОСОБА_13 та паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9 та особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, почали штовхати вищезазначений автомобіль марки «ВАЗ 21043» 2005 року випуску від двору буд. АДРЕСА_4 до вул. Садової м. Димитрів Донецької області, та коли його виштовхали на вказану вище вулицю, то ОСОБА_9 сів за кермо зазначеного вище транспортного засобу, ключем завів двигун автомобілю, поруч з ОСОБА_9 на місце пасажира сів ОСОБА_8 , а особи, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, пішли до припаркованого неподалік автомобілю марки «ВАЗ 2105», який належить одному з них та на двох автомобілях покинули місце скоєння вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На обґрунтування свої вимог вказує, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не вирішив питання про конфіскацію майна, яка передбачена ч. 2 ст. 289 КК України, а також вказує, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не обґрунтовано визнав ОСОБА_8 рецидив злочину, як обставину, що обтяжує його покарання, оскільки судимість ОСОБА_8 за корисливі злочини утворює кваліфікацію його дій за ознакою повторність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, ОСОБА_9 виправдати з підстав не доведення його вини. На обґрунтування свої вимог вказує, що у ОСОБА_9 не було умислу на викрадення автомобіля, від діяв з хуліганських мотивів, участь обвинуваченого була лише в тому, що він тільки допоміг виштовхати авто з двору, намірів щодо продажу автомобіля у нього не було. Вказує, що обвинувачення базується лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , інших доказів які б підтверджували обставини інкримінованого діяння сторона обвинувачення не надала. Також не доведено скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та в стані алкогольного сп`яніння. При призначення покарання не враховано особу обвинуваченого, а саме стан його здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити у зв`язку із відсутністю доказів його винуватості. На обґрунтування свої вимог вказує, що досудове та судове слідство проведено однобічно та не в повному обсязі, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та викладені суперечливо, ґрунтуються тільки на показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , які він надав на досудовому розслідуванні. В матеріалах кримінального провадження не містяться письмових доказів та показань свідків, які безпосередньо підтверджують скоєння ОСОБА_8 інкримінованого діяння. На підтвердження невинуватості ОСОБА_8 в матеріалах справи наявна інформація оператора мобільного зв`язку щодо знаходження мобільного телефону останнього на час скоєння злочину в іншому місці. Також вказує на неможливість прослухати технічний запис судового засідання від 17.08.2015 року та 08.09.2015 року, що є порушенням норм процесуального закону та є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії на ст. 198 КК України. На обґрунтування свої вимог вказує, що досудове розслідування проводилось із порушенням закону, щодо нього здійснювались недозволені методи проведення слідства. Також вказав, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, показання ОСОБА_9 , який пояснив, що злочин скоював з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у трьох. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_16 підтверджують факт продажу обвинуваченим автомобілю, про що він не заперечує.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, та просив апеляційні скарги захисників та обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , які підтримали вимоги свої апеляційних скарг, та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисників та обвинуваченого не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , правильно кваліфікувавши їх дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інкримінованих діяннях підтверджується показаннями самого ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції, який вказав час та місце вчинення злочину, пояснивши про свою особисту участь у заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою, за грошову винагороду. Злочин скоював в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 не брав участі у здійсненні крадіжки автомобіля.

Натомість вказані обставини ОСОБА_9 підтвердив на досудовому слідстві при проведенні слідчого експерименту, при цьому вказавши і про участь ОСОБА_17 у скоєнні інкримінованого злочину.

Показання ОСОБА_9 щодо фактичних обставин скоєного злочину підтверджуються протоколом огляду місця події та протоколом слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_9 показав та пояснив про скоєння ним та іншими співучасниками угону автомобіля, протоколами огляду згідно якого, власник гаража, в якому знаходився автомобіль потерпілого підтвердив, що ключі від гаража з квітня по листопад 2014 року перебували у ОСОБА_9 , протоколу огляду автомобіля, згідно якого, власник, пояснив, що придбав автомобіль у вересні 2014 року, протоколом огляду коробки перемикання передач, згідно якого встановлено, що власник автомобілю придбав її на початку листопада 2014 року. Також вина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13 , та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 згідно яких підтверджується участь ОСОБА_8 в тому числі і в реалізації автомобіля.

Згідно висновку комплексної психолого-психіатричної експертизи, ОСОБА_9 в момент скоєння злочину усвідомлював свої дії та міг керувати ними та знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Враховуючи пояснення ОСОБА_9 в судах першої та апеляційної інстанції, висновки вищезазначеної експертизи, колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_6 щодо не підтвердження факту скоєння злочину ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки сам ОСОБА_9 пояснив, що вживав спиртні напої.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_9 потребує спеціального медичного догляду.

Доводи захисника, що ОСОБА_9 не мав спільних намірів щодо угону автомобіля, а діяв з хуліганських мотивів, спростовуються поясненнями самого обвинуваченого, протоколом проведення слідчого експерименту та поясненнями свідків.

Крім того, колегія суддів зазначає, відповідно до примітки ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг щодо оспорювання деяких фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

При призначенні ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, в тому числі той факт, що ОСОБА_9 задовільно характеризується за місцем проживання, посередньо за колишнім місцем навчання, не працює, є інвалідом ІІІ групи.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , про відсутність доказів участі ОСОБА_8 в угоні автомобіля і мав намір тільки збути його, то на думку колегії суддів вони не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді, оскільки вина ОСОБА_8 в інкримінованому діянні підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту, згідно якого, ОСОБА_9 показав та пояснив про скоєння ним угону автомобіля разом з братами ОСОБА_23 та хлопцем на ім`я ОСОБА_24 і що згодом саме цей ОСОБА_24 продав викрадений автомобіль, протоколом пред`явлення особи до впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_8 , як особу, у якого він придбав викрадений автомобіль.

Щодо показань обвинуваченого ОСОБА_8 , про застосування до нього недозволених методів ведіння слідства, колегія суддів зазначає, що 17 березня 2016 року старшим слідчим 1-го слідчого управління ухвалено постанову про закриття кримінального провадження № 0000600 порушеного за ч.2 ст. 365 КК України за вищезазначеними фактами. Вказана постанова не оскаржена. За таких підстав, доводи ОСОБА_8 не можуть бути прийняті до уваги.

Факт знаходження телефону ОСОБА_8 в іншому місці, на думку колегії суддів, не виключає участі останнього у вчиненні інкримінованого злочину.

Щодо відсутності технічного запису судового засідання від 17.08.2015 року та 08.09.2015 року, апеляційним судом встановлена наявність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовані відкладні судові засідання від 17.08.2015 року та 08.09.2015 року та відповідні журнали судового засідання.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо оспорювання деяких фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

При призначенні ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, в тому числі той факт, що ОСОБА_8 скоїв злочин в період іспитового строку, раніше був неодноразово засуджений за вчинення умисних злочинів, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив скоєних злочинів. Також у порушення вимог закону, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вирішено питання про застосування додаткової міри кримінального покарання у виді конфіскації майна.

Так, злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України за який засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є корисливий та тяжкий, санкцією ст. 289 ч. 2 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Тобто додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним і тому його застосування, або не застосування потребує обґрунтування в мотивувальній частині вироку.

Між тим, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, взагалі не вмотував підстави звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Враховуючи, що ОСОБА_8 злочин скоїв у період іспитового строку за попередньою змовою групою осіб, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисних злочинів, обвинувачені шкоду не відшкодували, автомобіль потерпілому повернули працівники міліції, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, безпідставно встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попередніми вироками ОСОБА_8 було засуджено за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 289 КК України.

Відповідно до примітки 2 до ст.289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 КК України.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення кримінального правопорушення та за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, що передбачена ст.67 КК України, рецидив скоєних злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 05 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднати ОСОБА_8 не відбуту частину покарання, призначену за вироком Ясинуватського міськрайонного суду від 19.11.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18 листопада 2014 року по 26 квітня 2016 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: