Справа №587/851/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/137/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000085 від 27 січня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 2 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ромни, громадянин України, зареєстрований в АДРЕСА_1 ,фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України і призначено покарання:

за ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Севастополь, АР Крим, громадянин України, проживаючий в АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України і призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1013 грн. 96 коп. витрат за проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 399 грн. 56 коп. витрат за проведення експертиз.

Доля речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -участю секретаря судового засідання -

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, восени 2014 року обвинувачений ОСОБА_8 в м. Суми познайомився з ОСОБА_10 , котрій розповів, що має можливість передавати для продажу особливо небезпечний наркотичний засіб коноплю для продажу по ціні 90 грн. за сірниковий коробок.

26 січня 2015 року до ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та запропонував придбати наркотичний засіб канабіс на загальну суму 200 грн. за 3 коробки з під сірників, на що ОСОБА_10 дав згоду. З цією метою вони домовилися зустрітися 27 січня 2015 року о 14.00 біля пункту прийому металу на ст. Торопилівка смт. Степанівка Сумського району.

27 січня 2015 року о 13.17 год. ОСОБА_10 для проведення оперативно-розшукового заходу - контроль над вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 були вручені грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами 100 грн. 1 шт.: серії ЕЕ1196728, купюрами 50 грн. 1 шт.: серії ЕЕ8651260, купюрами 20 грн. 1 шт.: серії МД3113985, купюрами 10 грн. 3 шт.: серії МБ4845424, ПБ5917929, МЖ8992875. Після цього ОСОБА_10 з працівниками міліції поїхали до обумовленого з обвинуваченим ОСОБА_8 місця в смт. Степанівка Сумського району. О 14.00 год. ОСОБА_10 у вказаному місці зустрівся з ОСОБА_8 . Останній, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , спрямованою на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, повідомив, що за коноплею поїде його знайомий. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн. на придбання наркотичного засобу, котрі ОСОБА_8 , в свою чергу, передав ОСОБА_9 , який за цей час прийшов до місця зустрічі. ОСОБА_9 після домовленості з водієм про поїздку до с. Новосуханівка на автомобілі «таксі», на якому прибув ОСОБА_10 , поїхав. ОСОБА_9 прибув до в`їзду до с. Новосуханівка, на перехресті доріг зустрівся з ОСОБА_11 , у якого придбав наркотичний засіб канабіс у шести паперових згортках, поміщених до коробка з-під мобільного телефону «Самсунг». З придбаним наркотичним засобом ОСОБА_9 прибув до пункту прийому металобрухту ст. Торопилівка, де його чекали ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_10 . ОСОБА_9 передав коробку з-під мобільного телефону з паперовими пакунками з коноплею ОСОБА_8 , той взяв з коробка три пакунки з особливо небезпечним засобом канабіс та збув їх ОСОБА_10 , інші три пакунки залишив собі.

27 січня 2015 року о 15.22 год. свідок ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції три паперових згортки з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» загальною вагою у перерахунку на висушену речовину 5,939 г.

В кінці жовтня 2014 року ОСОБА_8 , проходячи повз смітник між вулицями Сумська та Центральна у смт. Степанівка Сумського району, поряд зі смітником серед бур`янів побачив два кущі рослин коноплі. Достовірно знаючи, що рослини коноплі є наркотичним засобом, з метою послідуючого виготовлення наркотичних засобів для власного вживання шляхом паління, зірвав з вказаних кущів коноплі наземні частини, а саме стебла з верхівками та листям, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. Незаконно придбані частини рослин коноплі залишив зберігатися в тому місці де і придбав їх, таким чином став незаконно зберігати придбаний ним наркотичний засіб без мети збуту.

На початку листопада 2014 року ОСОБА_8 прийшов до місця збереження рослин коноплі, відокремив від вказаних наземних частин рослин листя та верхівки, перетер їх руками до того стану, щоб можна було вживати шляхом паління, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб для подальшого власного вживання без мети збуту. Частину рослин коноплі вжив шляхом паління через саморобний пристрій для вживання наркотиків, решту загорнув у папір та заховав у кишеню куртки і того ж дня переніс до місця свого проживання, по АДРЕСА_2 . Куртку з захованим у її кишені пакунком з рослинами коноплі повісив на вішалці у одній з кімнат будинку, тобто таким чином продовжив зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

25 лютого 2015 року близько 11.00 год. у смт. Степанівка на перехресті вул. Центральна та Молодіжна на зупинці громадського транспорту у ОСОБА_8 у лівій боковій кишені куртки було виявлено та вилучено коркову пробку з металевою вставкою з екстрактом канабісу загальною вагою в 0,011 гр - у невеликих розмірах. У правій внутрішній кишені куртки та лівій боковій кишені штанів було виявлено та вилучено паперові згортки з канабісом загальною масою в перерахунку на висушену речовину 6,963 г.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України, не вказавши мотиви його дій, а також з порушенням ч.4 ст. 87 та ч.1 ст. 88 КПК , адже раніше до кримінальної відповідальності пов`язаної з незаконним обігом наркотиків не притягувався. Також ОСОБА_8 наголошує на тому, що йому не були роз`ясненні ст.ст. 469, 470, 472 КПК України, що на його думку позначилось на вироку та на міру покарання. Враховуючи такі обставини він просить змінити вирок суду в частині покарання перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та зміст поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та вважала вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст. 404 КПК України вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У статті 370 КПК України зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими, під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження щодо обвинувачених в судовому засіданні судом не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження належним чином не з`ясовані.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мате істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо: коли були відхилені клопотання учасників судового провадження про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_12 не визнав і пояснив, що дійсно познайомився з ОСОБА_13 в лікарні і спілкувався з ним по телефону, та разом палили коноплю. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_13 і попрохав продати коноплю та запропонував приїхати до місця його роботи на пункт прийому металобрухту. Він взяв у бригадира 200 гривень однією купюрою так як хотів придбати коноплю для власного вживання. ОСОБА_12 йому говорив, що знає де можна купити коноплю, тому він і попрохав його купити коноплю для нього. Через деякий час в цей день, ОСОБА_12 привіз йому три згортки з коноплею. Для ОСОБА_13 він коноплі не придбав і гроші в нього не брав.

Дійсно ОСОБА_13 неоднарозово телефонував до нього і прохав придбати для нього коноплю, але під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_13 давав неправдиві пояснення про те, що саме він ОСОБА_14 пропонував придбати для нього коноплю.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав і пояснив, що ОСОБА_13 «коноплю» не придбавав та не збував.

Перед поїздкою до ОСОБА_15 в с. Новосуханівка ОСОБА_8 віддав йому борг в сумі 200 гривень однією купюрою і запитав чи не знає він де можна взяти коноплю покурути. Коли він на автомобілі «таксі» приїхав до ОСОБА_15 то передав йому в пачкі з цигарками 200 гривень знаючи, що його мати хворіє, а він знаходиться в тяжкому матеріальному становищі.

Забравши у ОСОБА_15 телефон та паперові пакунки, він знову приїхав на «таксі» до ОСОБА_14 і ОСОБА_13 та показав їм телефон і передав Помазану паперові згортки, зрозумівши що в них знаходиться конопля, а сам пішов додому.

При цьому суд першої інстанції визнав доведеним, що 27 січня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою незаконно придбали, а саме ОСОБА_9 в с. Новосуханівка у ОСОБА_11 наркотичні засоби, а потім приїхавши на автомобілі «таксі» до пункту прийому металобрухту ст.. Торопіловка де його чекали ОСОБА_16 та ОСОБА_10 і передав їх ОСОБА_8 , який збув три пакунки особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» ОСОБА_10 .

Разом з тим, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що прохав придбати ОСОБА_9 наркотичні засоби для свого власного споживання і ОСОБА_10 «канабіс» не збував, а обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що отриманий від ОСОБА_11 наркотичний засіб , який його для особливого вживання прохав взяти ОСОБА_8 , передав останньому, а ОСОБА_13 не передавав.

В порушення вимог п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції фактично не спростувавши наведених доводів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і не навівши відповідних мотивів, у вироку лише формально зазначив, що вони спростовуються послідовними та несуперечливими показами свідків, протоколом оперативної закупки, висновком судово хімічної експертизи, записом з оптичного диску про аудіо відео контроль, а ніяк не обставин придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу для власного споживання.

Так, належним чином не були перевірені доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 та його версія того, що ОСОБА_10 постійно йому телефонував, тим самим підбурював його до збуту наркотичних засобів.

Окрім цього, стороною обвинувачення суду було надано оптичний диск про аудіо відео контроль оперативної закупки наркотичних засобів від 27 січня 2015 року.

З протоколу судового засідання вбачається, що учасниками кримінального провадження було заявлено клопотання про перегляд відеозапису оперативної закупки наркотичних засобів від 27 січня 2015 року, але він переглянутий не був, але суд у вироку послався на запис з оптичного диску про відеоконтроль оперативної закупки наркотичних засобів, як на доказ, і судом було лише досліджено протокол про результати аудіо відео контролю.

Стороною обвинувачення суду булу надано оптичний носій № 297 від 6 січня 2015 року та флеш карту пам`яті № 299 від 6 січня 2015 року.

Прокурором у кримінальному провадженні було заявлено клопотання про дослідження судом запису з флешки від 6 січня 2015 року на якій міститься інформація про вчинення злочину, яке було задоволено судом.

З протоколу судового засідання вбачається, що через 17 секунд після задоволення клопотання головуюча у справі повідомила, що карта пам`яті не відкривається, і без з`ясування думок учасників кримінального провадження з цього приводу, суд продовжив розгляд кримінального провадження.

Таким чином, судом першої інстанції залишились недослідженими обставини, з`ясування яких, на переконання колегії суддів, має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не перевірялась та не досліджувалась версія ОСОБА_8 про те, що не він, а ОСОБА_10 телефонував йому та просив придбати для нього наркотичні засоби.

Виходячи зі змісту положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушеннями, лише за клопотаннями учасників судового провадження. Проте, обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційні скарзі не ставив питання про дослідження доказів, а суд апеляційної інстанції в силу вказаного та процесуальних положень позбавлений такої можливості.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють, або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко не визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувались судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог у повному обсязі не дотримався, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.. 415 КПК України, не входить неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ч.1 ст. 21, ч.3 ст. 26, ст..ст. 332, 370, ч.4 ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи, з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст..ст. 7, ч.6 ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок Сумського районного суду від 2 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , та не погіршуючи становище обвинуваченого ОСОБА_9 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції, того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі обставини кримінального провадження, а також доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи дані про особи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , те що вони обвинувачуються у вчиненні тяжких умисних кримінальних правопорушень, вбачається, що перебуваючи на свободі, обвинувачені можуть вдатися до вчинення злочинів, та ухилитися від суду.

За таких обставин, колегія суддів виходячи з вимог ст..ст. 331, 405 КПК України, вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в порядку застосованого до них запобіжного заходу.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 2 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Сумському районному суді в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до 15 квітня 2016 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4