АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/609/16 Справа № 203/403/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002344, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської області на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Павлограді Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку із формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку злочину вчинення повторно, та зменшити ОСОБА_7 строк призначеного покарання до 1 року позбавлення волі, звільнивши його, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд визнавши доведеною за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку злочину, вчиненого повторно, помилково врахував засудження ОСОБА_7 26 червня 2014 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, тоді як він був звільнений від призначеного покарання на підставі амністії, тому ця судимість є погашеною. Окрім того, прокурор вважає, що суд, неправильно кваліфікувавши діяння, вчинене ОСОБА_7 , необґрунтовано призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не оскаржується.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік зі звільненням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців зі звільненням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим вироком вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст. 185 КК України, діючи повторно, 01.08.2015 приблизно о 22:00 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-124» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Петровського, 5, керуючись злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступив у попередню змову з неповнолітнім ОСОБА_6 , розподіливши ролі кожного при вчиненні кримінального правопорушення.
Реалізуючи умови попередньої змови ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у скоєнні цього кримінального правопорушення, знаходячись у приміщенні зазначеного магазину, підійшов до входу в торгівельний зал та не перетинаючи турнікети, які відокремлюють торгівельний зал магазину від проходу на вихід з приміщення магазину, став чекати ОСОБА_6 з визначеним ними предметом злочинного посягання, а саме пляшку віскі.
Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати спільний зі ОСОБА_7 умисел, оминаючи касову зону, приніс пластиковий кошик із зазначеною пляшкою віскі до входу в торгівельний зал та залишив його на підлозі біля вищевказаного турнікету, де його чекав ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 , діючи згідно розподілу ролей при скоєнні злочину, переконавшись в тому, що за його спільними з ОСОБА_6 діями ніхто не спостерігає, через турнікет дістав з пластикового кошику залишену останнім пляшку віскі «Jack Daniels ск/бут, 0,5 л.», ринкова вартість якої, відповідно до висновку експертизи становить 267,25 грн., поклав її у заздалегідь заготовлений поліетиленовий пакет та направився на вихід з приміщення магазину, проте не зміг довести спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел до кінця з незалежних від них причин, так як був помічений та зупинений охороною магазину при спробі залишити місце скоєння злочину.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на виключенні з мотивувальної частини вироку із формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку злочину вчинення повторно, та зменшити ОСОБА_7 строк призначеного покарання до 1 року позбавлення волі, звільнивши його, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки прокурор прохав про покращення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно ч. 2 ст. 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, оскільки найшли підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого злочину на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Окрім того, в резолютивній та мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою 26 червня 2014 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців.
Виходячи з цього, суд дійшов невірного висновку, про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого злочину на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, про що вказано в мотивувальній частині вироку.
Так, частиною 3 статті 88 КК України передбачено, що особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Разом з цим, судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 був засуджений 26 червня 2014 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, та в подальшому на підставі п. а ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнений від відбуття призначеного покарання та саме з цього моменту він вважається особою, яка в силу закону не має судимості.

Отже, виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що наявність вказаної кваліфікуючої ознаки інкримінованого обвинуваченому складу злочину не знайшла підтвердження при з`ясуванні обставин вчинення ним правопорушення та перевірці їх доказами в судовому провадженні, а тому доводи прокурора в цій частині, викладені в апеляційній скарзі, підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що з вступної та мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 слід виключити рішення суду про те, що він був раніше судимий 26 червня 2014 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України, а також виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України вчинення злочину повторно.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу виходячи з такого.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, виховується не в повній родині, стан його здоров`я; те, що винуватість у скоєному він визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, вчинив злочин у неповнолітньому віці, матеріальна шкода спричинена злочином відшкодована, суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, та дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність обставин, що пом`якшують покарання, суттєво знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в силу ст.ст. 75, 104 КК України.
Разом з тим, місцевий суд з урахуванням вказаних обставин дійшов висновку, про призначення обвинуваченому покарання ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, з чим колегія суддів не може погодитись.

На переконання колегії суддів, суд у недостатній мірі врахував визнання обвинуваченим винуватості у скоєному в повному обсязі, його щире каяття, надання ним правдивих та послідовних показів під час досудового розслідування та судового розгляду, задовільну характеристику за місцем проживання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Надавши оцінку цим та зазначеним у вироку суду першої інстанції обставинам, колегія суддів дійшла висновку, що є всі підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти за менший строк покарання у виді позбавлення волі без його реального відбування, але в умовах здійснення контролю за поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Призначення такого покарання, колегія суддів вважає справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене,колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 рішення суду про те, що він був раніше судимий 26 червня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України; виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України вчинення злочину повторно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
У іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4