АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1048/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.28 ч.2 ст.321-1 КК України
УХВАЛА
Іменем України
17 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, в новій редакції та захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 27.01.2016р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шишківці, Сокирянського району, Черновицької області, українець, громадянин України, раніше не судимий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.3 ст.28 ч.2 ст.321-1 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією фальсифікованих лікарських засобів, сировини, обладнання для їх виготовлення та всього йому належного майна.

Крім того,цим же вироком вирішена доля процесуальних витрат в порядку ст.124 КПК України.

Згідно вироку в період часу з березня 2014 року (більш точна дата розслідуванням не встановлена) по 18.02.2015 року ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на даний час виділені в окреме провадження та останнього оголошено у розшук, маючи злочинний намір, спрямований на виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів у великих розмірах, розуміючи переваги вчинення цих кримінальних правопорушень у складі організованої групи на території міста Харкова та Харківської області, а також інших міст України, діючи навмисно з корисливих спонукань, прийняв рішення створити та очолити організовану групу, діяльність якої пов`язана з незаконним виробництвом, перевезенням, пересиланням, зберіганням з метою збуту та збутом фальсифікованих лікарських засобів.

Реалізуючи злочинний намір, спрямований на створення умов для здійснення злочинної діяльності у складі організованої групи, ОСОБА_9 орендував гаражі для розміщення придбаного устаткування з виробництва лікарських засобів та сировини для їх виробництва, а також виготовленої продукції.

В подальшому ОСОБА_9 почав підбирати її учасників з числа раніше знайомих йому осіб, які мали відповідні навички та досвід роботи щодо налагоджування устаткування, виробництва, виготовлення пакувального матеріалу та пакування.

З цією метою в березні 2014 року запропонував раніше знайомому ОСОБА_8 , який мав технічну освіту та навички роботи з устаткуванням, здійснити за певну, заздалегідь обумовлену матеріальну винагороду, налагодження устаткування для виробництва та фасування сумішей, у тому числі лікарських засобів.

Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинній намір, спрямований на вчинення злочинів у складі організованої групи, запропонував ОСОБА_8 займатися злочинною діяльністю, пов`язаною з безпосереднім виробництвом фальсифікованих лікарських засобів, на що ОСОБА_8 надав свою добровільну згоду.

Крім того, з метою налагодження процесу підготовки сировини та пакування виготовлених фальсифікованих лікарських засобів, реалізуючи намір на вчинення злочину у складі організованої групи, у квітні 2014 року, точна дата органом досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_9 , запропонував раніше знайомій ОСОБА_10 , матеріали відносно якої виділені в окреме провадженні і яка вироком суду від 16.09.2015 року засуджена, яка мала досвід у галузі виготовлення різноманітної поліграфічної продукції, займатися діяльністю, пов`язаною з виробництвом та фасуванням фальсифікованих лікарських засобів, на що остання, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, з метою отримання матеріальної винагороди, добровільно погодилась на участь у вчинені злочину у складі організованої групи.

Як організатор та активний учасник організованої групи, ОСОБА_9 згідно із погодженим з учасниками організованої групи планом злочинної діяльності та розподіленими між усіма учасниками групи функціями:

?особисто здійснював керівництво організованою групою, розподіляючи і погоджуючи з учасниками функції, ролі та обов`язки кожного з них, спрямовуючи їх діяльність на досягнення єдиного злочинного результату, давав вказівки іншим членам організованої групи щодо незаконної діяльності, пов`язаної з виготовленням, перевезенням, зберіганням з метою збуту, а також збутом фальсифікованих лікарських засобів;

?визначав вартість фальсифікованих лікарських засобів;

?особисто отримував не утилізовану продукцію у вигляді лікарських засобів, яка повинна була знищуватись у зв`язку із закінченням строку придатності та нетоварного вигляду, проте знищена не була, з якої ОСОБА_8 виготовлялися фальсифіковані лікарські засоби;

?особисто здійснював збут фальсифікованих лікарських засобів невстановленим особам у різні регіони України, контролював доходи від цього виду злочинної діяльності;

?особисто орендував гаражі для виготовлення фальсифікованої продукції та зберігання вже виготовленої продукції;

?забезпечував діяльність організованої групи шляхом її фінансування та забезпеченням устаткуванням та сировиною;

?вирішував питання про розмір грошової винагороди членів організованої групи, розподіляючи між ними грошові кошти, одержані від незаконного збуту фальсифікованих лікарських засобів:

?використовував у злочинній діяльності власний та орендований автотранспорт.

Як активний учасник організованої групи, ОСОБА_8 згідно із погодженим з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 планом злочинної діяльності та розподіленими між усіма співучасниками групи функціями:

?обговорював і узгоджував інформацію із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо строків та розмірів виготовлення фальсифікованої лікарської продукції;

?безпосередньо здійснював виробництво фальсифікованої лікарської продукції: виготовляв суміш у відповідній пропорції з препарату «Флюколд» та цукрової пудри, вказував терміни придатності на упаковці;

?забезпечував налагодження та експлуатацію обладнання з виробництва фальсифікованої продукції;

?за вказівкою ОСОБА_9 купував додаткове устаткування та його комплектуючі необхідні для забезпечення виробництва фальсифікованої лікарської продукції;

?отримував від ОСОБА_10 за місцем її мешкання суміш для виготовлення фальсифікованих лікарських засобів та картонні коробки для фасування виготовлених пакетів з фальсифікованими лікарськими засобами;

?за вказівкою ОСОБА_9 виготовив сушильну шафу для підготовки пошкодженої сировини (препарату «Флюколд»);

?пакував особисто та разом з ОСОБА_10 у коробки пакетики з фальсифікованим лікарським засобом «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона»;

?за особистою вказівкою ОСОБА_9 через перевізника «Нова пошта» та «Делівері» здійснював відправлення виготовлених фальсифікованих засобів іншим особам у різні міста України;

?отримував від ОСОБА_9 свою заздалегідь обумовлену частку коштів, що надходили від злочинної діяльності;

?виконував інші доручення ОСОБА_9 .

Як активний учасник організованої групи, ОСОБА_10 згідно із погодженим з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 планом злочинної діяльності та розподіленими між усіма співучасниками групи функціями:

?займалася контролем та обліком виготовлення поліграфічної продукції (упаковки) для фальсифікованих лікарських засобів на ПП «Кіссер»;

?обговорювала і узгоджувала з організатором організованої групи ОСОБА_9 строки та кількість поклеєних коробок для фальсифікованої лікарської продукції;

?безпосередньо склеювала коробки під фальсифіковані лікарські засоби «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» та пакувала особисто та разом з ОСОБА_8 у них готову продукцію;

?передавала за місцем свого мешкання ОСОБА_8 коробки, які вона склеювала, для подальшого фасування виготовлених пакетів з фальсифікованими лікарськими засобами;

?зберігала за місцем свого мешкання коробки та лікарські препарати у значній кількості, які для зберігання привозив ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_9 ;

?здійснювала підготовку сировини для подальшого виробництва фальсифікованих лікарських засобів;

?отримувала від ОСОБА_9 свою заздалегідь обумовлену частку коштів від злочинної діяльності;

?виконувала інші доручення ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , створив та очолив організовану групу, яка складалася з трьох громадян України, що попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для готування та систематичного вчинення тяжких кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій всіх учасників групи, а саме організація та здійснення незаконного виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберіганні з метою збуту та збуті завідомо фальсифікованих лікарських засобів у великих розмірах.

З березня 2014 року по лютий 2015 року відповідно до розробленого злочинного плану, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи у складі організованої групи вчинили тяжкий злочин, пов`язаний з фальсифікацією лікарських засобів.

Так, ОСОБА_9 будучи організатором злочинної групи, керуючи її діями з підготовки та здійснення незаконного виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберіганні з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів, забезпечуючи фінансування злочинної діяльності організованої групи, в період з березня 2014 року (більш точна дата слідством не встановлена) по 18.02.2015 року, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, налагодив незаконне виробництво лікарських засобів відомих фармацевтичних компаній «Фамар Орлеан» та «Фармасайнс», а саме препарату «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» та «Фармацитрон».

Так, ОСОБА_9 на початку 2013 року (більш точна дата слідством не встановлена) придбав у невстановленої слідством особи лікарський засіб «Флюколд» (близько 60 полімерних мішків) із закінченим терміном придатності, який підлягав утилізації, перевіз та зберігав у орендованому ним гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Світлячок-2» за адресою: м. Харків, вул. Світла, буд.50. При цьому, ОСОБА_9 володів відповідними знаннями та достовірно знав, що за своїми фармацевтичними якостями та властивостями лікарський засіб «Флюколд» схожий на лікарські засоби «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» та «Фармацитрон».

Виконуючи відведену роль, ОСОБА_10 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , розпаковувала придбаний ОСОБА_9 препарат «Флюколд», який доставлявся останнім на автомобілі «Міtsubishi Оutlander ХL» р.н. « НОМЕР_2 » до її місця мешкання з гаражного кооперативу «Світлячок-2», висипала вміст пакетиків з лікарським засобом у окремі сміттєві пакети та повертала їх ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як готову сировину придатну для змішування з цукровою пудрою та подальшого фасування під виглядом медичних препаратів «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» та «Фармацитрон».

В подальшому у одному з раніше орендованих гаражів (без номеру) кооперативу споживчого товариства «Авто-19» розташованого за адресою: м. Харків, вул.. Салтівське шосе, буд.161, приблизно з травня 2014 року (більш точна дата слідством не встановлена) завдяки спільним зусиллям ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , за допомогою електричних станків, придатних для фасування лікарських засобів у вигляді «СШ» пакетів, саморобної сушильної установки (шафи) та промислового металевого електричного міксеру для змішування сумішей, які були встановлені у вказаному гаражі, налагоджено та розпочато виробництво фальсифікованих лікарських засобів.

Так, виготовлення фальсифікованої лікарської продукції здійснювалось власноруч ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за допомогою устаткування з додаванням до суміші не придатного для споживання лікарського препарату «Флюколд», який мав відповідну сипучу фракцію (порошок). При необхідності вказаний препарат підсушувався у саморобній сушильній металевій шафі, після цього здійснювалось його змішування з цукровою пудрою та подальше фасування станком у відповідні пакетики під виглядом препарату «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимону» чи «Фармацитрон». Враховуючи, що препарат «Флюколд» мав у своєму складі підвищену дозу лікарського засобу «парацетамол», даний препарат змішувався з сахарною пудрою, яка відповідним чином подрібнювалась. Пропорція додавання цукру на один пакетик медичного препарату «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» або «Фармацитрон», вираховувалась з розрахунку на 1 (один) пакет медичного препарату «флюколду» додавалось 9 (дев`ять) аналогічних порцій цукрової пудри. Далі, виготовлена фальсифікована суміш під виглядом медичних препаратів «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» та «Фармацитрон» засипалась до відповідної фасувальної частини станку бункеру, після чого здійснювалось їх фасування з урахуванням назви лікарського засобу з зазначенням актуальних термінів придатності, які ОСОБА_8 виставляв на обладнанні, попередньо погодивши їх з ОСОБА_9 .

Для збільшення кількості та якості виготовленої продукції, приблизно у жовтні 2014 року (більш точна дата слідством не встановлена) ОСОБА_9 , прийняв рішення щодо переміщення устаткування з виробництва фальсифікованих лікарських засобів до гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу за адресою: АДРЕСА_3 де ОСОБА_8 під керівництвом та за вказівкою ОСОБА_9 було налагоджено та продовжено виробництво, фасування та зберігання виготовлених фальсифікованих лікарських засобів з метою подальшої реалізації.

В свою чергу ОСОБА_10 здійснювала забезпечення злочинного угруповання пакувальним матеріалом, який виготовлявся на поліграфічному устаткуванні ПП «Кіссер», після чого остання склеювала виготовлені коробки за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , для вже виготовлених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 фальсифікованих лікарських засобів, на які заздалегідь наносились актуальні терміни придатності медичних препаратів. У подальшому, виготовлені коробки ОСОБА_10 передавала вказаним вище членам організованої групи для фасування фальсифікованих лікарських засобів та їх реалізації під видом оригінальної продукції, а також безпосередньо здійснювала фасування фальсифікованих ліків по коробках особисто та разом із ОСОБА_8 .

Вказані фальсифіковані лікарські засоби ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зберігали у заздалегідь орендованих приміщеннях, а саме: гаражному боксі № НОМЕР_3 гаражного кооперативу по АДРЕСА_3 ; гаражі (без номеру) кооперативу «Авто-19» по вул.. Салтівське шосе, буд. 161; гаражі № НОМЕР_1 кооперативу «Світлячок-2» по вул. Світлій буд.2, у м. Харкові.

Після цього, продовжуючи реалізовувати злочинний план організованої групи, ОСОБА_9 організовував збут незаконно виготовлених фальсифікованих лікарських засобів шляхом поштового відправлення фальсифікованих лікарських засобів особам в різні міста України (Київ, Черкаси, Маріуполь) через перевізника ТОВ «Нова пошта», ТОВ «Делівері» від чого незаконно отримував грошові кошти, які розподіляв між усіма учасниками організованої групи у заздалегідь обумовлених частинах.

Під час проведення 18.02.2015р. обшуків у приміщеннях гаражів орендованих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме: гаражному боксі № НОМЕР_3 гаражного кооперативу по АДРЕСА_3 ; гаражі (без номеру) кооперативу «Авто-19» по вул. Салтівське шосе, буд.161; гаражі № НОМЕР_1 кооперативу «Світлячок-2» по вул. Світлій, буд.2, у м. Харкові, виявлені та вилучені фальсифіковані лікарські засоби «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» в пакетиках №1 серії: Е6099, «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» у пакетиках №10 серії: Е6099 (загальною кількістю 6642 пакетики); «Фармацитрон» у пакетиках №1, №10 серії: Р-54769 (загальною кількістю 9653 пакетики), а також устаткування для їх вироблення.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса №6185 від 17.06.2015р. загальна ринкова вартість фальсифікованих лікарських засобів «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» в пакетиках №1 серії: Е6099, «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» у пакетиках №10 серії: Е6099 (загальною кількістю 6642 пакетики); «Фармацитрон» у пакетиках №1, №10 серії: Е-54769 (загальною кількістю 9653 пакетики) склала 204349,95грн., що є великим розміром.

Згідно висновку спеціаліста Департаменту контролю якості лікарських засобів Державної служби України з лікарських засобів від 10.06.2015р. вилучені лікарські засоби «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» серії: Е6099, «Фармацитрон» серії: Р-54769, є фальсифікованими.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи лабораторії фармакопейного аналізу Державної служби України з лікарських засобів від 30.12.2014р. встановлено, що серед відібраних для експертного дослідження зразків препарати « ОСОБА_11 від грипу та застуди зі смаком лимона» та «Фармацитрон» є фальсифікованими. Вказані препарати не відповідають встановленим стандартам якості та можуть заподіяти шкоду здоров`ю.

Згідно з висновком комплексної судово-хімічної та фармацевтичної експертизи лікарських засобів КНДІСЕ Міністерства юстиції України №8255/15-34 від 10.06.2015р. лікарські засоби: «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимона» в пакетиках №1 серії: Е6099, «Терафлю від грипу та застуди зі смаком лимону» у пакетиках №10 серії: Е6099 (загальною кількістю 6642 пакетики); «Фармацитрон» у пакетиках №1, №10 серії: Е-54769 (загальною кількістю 9653 пакетики) за матеріалами та ознаками виробництва не відповідають зразкам оригінальних лікарських засобів.

У поданій апеляційній скарзі, в останній редакції, обвинувачений просить вирок суду змінити, виключити кваліфікуючу ознаку передбачену ч.3 ст.28 КК України, зменшити призначене покарання і застосувати положення ст.75 КК України. Так, апелянт вважає, що в його діях відсутні ознаки організованої групи, а матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження ч.3 ст.28 КК України. Поряд з цим, суд фактично переписав обвинувальний акт зазначивши у вироку винність ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , хоча останній взагалі не приймав участі у розгляді справи, що є порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, суд невірно зазначив його правову позицію стосовно вчиненого, оскільки він визнає вину за вчинення встановлених фактичних обставин, проте не визнає правильності кваліфікацій його дій, а також вважає, що суд безпідставно не врахував ряд пом`якшуючих обставин, в наслідок чого призначив занадто суворе покарання.

Захисник, у поданій апеляції наводить аналогічні підстави для зміни кваліфікації та пом`якшення призначеного покарання і просить суд також змінити вирок суду аналогічним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого і захисника в підтримку апеляцій, з`ясувавши думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається, з матеріалів кримінального провадження та пояснень обвинуваченого в суді він визнає свою вину за вказаними фактичними обставини вчинення злочину, як це наведено у вироку, які встановлені судом першої інстанції у загальному порядку на підставі досліджених доказів.

Встановленим обставинам, на думку колегії суддів, районний суд дав правильну кваліфікацію за ч.3 ст.28 ч.2 ст.321-1 КК України, як виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів у великих розмірах, вчиненого у складі організованої групи.

Згідно ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відмінність між організованою групою та іншими нескладними (простими) формами співучасті полягає в кількісних та якісних критеріях цих понять. Якщо у справі буде встановлено, що троє (не менше трьох) за ініціативою одного з них попередньо зорганізувалися у стійке (стале) об`єднання для заняття злочинною діяльністю, були обізнані про зміст і цілі такої діяльності, розподілили ролі та функції кожного в цій діяльності, визначили (визнали) керівника (лідера) групи, виконували його вказівки, мали необхідну матеріальну базу, дотримувались встановлених правил, то таке об`єднання належить визнавати організованою групою.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005р. «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.
Вироком суду стосовно ОСОБА_10 (т.1 а.с.92-97) була затверджена угода про визнання винуватості від 15.09.2015р., між прокурором та обвинуваченою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28 ч.2 ст.321-1 КК України у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Отже зазначеним вироком було встановлено, що вони завчасно зорганізувалися у внутрішньо стійке об`єднання, відпрацювали план вчинення злочину, розподілили функції кожного з учасників групи, яких вони відповідно до плану дотримувались під час вчинення злочину, підтримували стабільні стосунки у зв`язку з підготовкою та вчиненням злочину, протягом тривалого часу вчиняли злочин, чітко дотримуючись заходів конспірації, у розпорядженні мали матеріально-технічну базу для перевезення та приховування фальсифікованих лікарських засобів.

Таким чином доводи апелянтів з приводу не доведеності ч.3 ст.28 КК України колегія суддів вважає спростовними.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції встановив, що той є раніше не судимий, не працює, одружений, має двох неповнолітніх дітей, на обліку в диспансерах не знаходиться, при цьому обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому, районний суд не встановив.

З урахуванням обставин справи, характеру і ступеню тяжкості скоєного злочину, степеню участі обвинуваченого у скоєнні злочину, який був активним учасником виготовлення завідомо фальсифікованих лікарських засобів, та даних про особу обвинуваченого, суд призначив обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення і перевиховання не можливі без ізоляції від суспільства.

Такий висновок районного суду, на думку колегії суддів не в повній мірі відповідає дослідженим матеріалам кримінального провадження стосовно особи обвинуваченого.

Так, з довідки про склад сім`ї випливає, що у обвинуваченого є дружина, двоє дітей та батько, які зареєстровані за однією адресою; з медичної довідки вбачається, що ОСОБА_8 страждає на гіпертонічну хворобу 2 ст., аналогічне захворювання у дружини; у сина хронічний гастродуоденит; донька має проблеми із зором, а батько є інвалідом ІІІ гр.

З викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що складні сімейні обставини можливо врахувати при призначенні покарання.

Разом з цим, надані суду з попередніх місць роботи ОСОБА_8 характеристики, свідчать про соціальну адаптованість обвинуваченого і дають підстави для ствердження, що його виправлення і перевиховання можливе і без ізоляції його від суспільства.

Прокурор в апеляційному суді не спростовуючи вищенаведені обставини пояснив, що під час досудового слідства, перебуваючи у розшуку, ОСОБА_8 сам з`явився до правоохоронних органів і це підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Таким чином і остання обставина свідчить проте, що виправлення ОСОБА_8 може відбутися і без його ізоляції від суспільства.

Одночасно з наведеним, колегія суддів враховує покарання, яке призначене іншому виконавцю цієї ж організованої групи і з яким погодився той же прокурор (т.1 а.с.92-97).

Згідно роз`яснень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів, не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 покарання більш суворого ніж це передбачено мінімальною санкцією ч.2 ст.321-1 КК України, а враховуючи ідентичну роль виконавців ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які відносились до вчиненого як до виконання своєї роботи за яку отримували оговорену матеріальну винагороду то на думку колегії справедливим буде призначити аналогічне покарання.

Наведене дає підстави для констатації того, що апеляційною інстанцією встановлена обставина передбачена ст.414 КПК України невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

На підставі викладеного, колегія суддів встановила підставу для зміни вироку суду першої інстанції якою є, передбачене ч.2 ст.409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, приймаючи до уваги: сімейний та матеріальний стан обвинуваченого; те що він вперше притягається до кримінальної відповідальності; ряд обставин, які пом`якшують його покарання, а саме визнання провини та каяття у вчиненому, те що ОСОБА_8 сам з`явився до правоохоронних органів під час його розшуку; враховуючи стан його здоров`я і соціальну адаптованість за переконанням колегії суддів, приводять до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства тобто про застосування до нього положень ст.75КК України.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що зазначення прізвища « ОСОБА_9 » в оскаржуваному вироку є неприпустимим оскільки його винуватість у інкримінованому злочині не встановлена, а тому необхідно замість цього прізвища у вироку зазначити «особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження».

Відповідно до абз.2 п.18 Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016р. який опублікований у Відомостях Верховної Ради, 2016, №11, ст.127 від 11.03.2016р. у ст.321-1 КК України внесені наступні зміни: «в абзаці другому частин другої і третьої слова «фальсифікованих лікарських засобів, сировини, обладнання для їх виготовлення та» виключити».

Діюча ст.5 КК України встановлює, що закон про кримінальну відповідальність, що, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Аналізуючи зазначені положення Закону, колегія суддів, у контексті положень про чинність кримінального закону в часі, прийшла до наступного висновку, що оскільки санкція ч.2 ст.321-1 КК України у попередній редакції передбачала додаткове покарання у виді конфіскації фальсифікованих лікарських засобів, сировини, обладнання для їх виготовлення, а нова редакція Закону не передбачає то з огляду на положення ст.ст.5 та 51 КК України має визначатись у межах нової редакції ч.2 ст.321-1 КК цього Закону, оскільки стосовно додаткового покарання новий Закон у цій частині є більш м`яким порівняно з попереднім, а тому має зворотну дію у часі.

Звідси колегія суддів приходить до висновку, що в зазначеній вище частині слід застосувати нову редакцію ст.321-1 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки суд першої інстанції правильно врахував вищевказаний строк з 18.03.2015р. по день оголошення вирок, то колегія суддів вважає за необхідне врахувати також строк попереднього ув`язнення з 27.01.2016р по 17.05.2016р.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, ч.2 ст.409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого, в новій редакції та захисника задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 27.01.2016р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на призвіще ОСОБА_9 , зазначивши замість цього «особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження».

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.28 ч.2 ст.321-1 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 від призначеного основного покарання звільнити з іспитовим строком 3(три) роки та покласти на нього обов`язки передбачені п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід, тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в залі суду негайно.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк перебування з 27.01.2016р по 17.05.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий

Судді