ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-248кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , представника цивільних позивачів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , звільненого від відбування покарання на підставі п.а ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 травня2013 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,
раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 229; ч. 2 ст. 358 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання:
- за ч. 2 ст. 229 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення;
- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 гривень.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень, з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення. На підставі ст. 53 КК України ОСОБА_7 розстрочено виплату штрафу на 1 рік та зобов`язано засудженого, щомісяця, протягом 12 місяців, сплачувати штраф рівними сумами по 4250 гривень.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , щодо якого судові рішення не оскаржуються.
Вирішено цивільні позови про відшкодування матеріальної шкоди, питання про судові витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді менеджера відділу реалізації картриджів ТОВ «Український папір», у період з 05 листопада 2009 року по 27 липня 2010 року, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , вчинив у м. Києві незаконне використання знаків для товарів і послуг «Samsung», «HP», «Xerox» та «Canon», що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

На початку листопада 2009 року ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, досяг домовленості з ОСОБА_6 про виготовлення фальсифікованих картриджів для принтерів торгівельних марок «Samsung», «HP», «Xerox» та «Canon» шляхом ремонту і заправлення тонером картриджів, що були у використанні, для їх подальшої реалізації в оригінальних коробках або у нелигітимно виготовлених нових за ціною, нижчою за ринкову, з використанням фірмових знаків компаній-правовласників.
Реалізуючи злочинний умисел, 05 листопада 2009 року ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 виготовлені таким чином картриджі до принтерів торгівельних марок «Samsung», «Xerox» та «Canon», чим завдав правовласникам матеріальної шкоди: «Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн» ? на суму 2592 гривні; «Xerox Corporation» - на суму 2906 гривень 59 копійок; «Канон Кабусікі Кайся» - на суму 1550 гривень 74 копійки, а на загальну суму 7049 гривень 33 копійки, що становило значний розмір.
При цьому нелигітимно виготовлені картриджі торгівельних марок «Samsung» і «Canon» були упаковані у коробки з позначеннями відповідних найменувань, тотожними з тими, що використовують правовласники, а картриджі фірми «Xerox» упаковані у коробки з позначеннями, настільки схожими з оригінальними знаками, що їх можна сплутати.
З метою надання угодам купівлі-продажу картриджів ознак легітимності, ОСОБА_7 05 листопада 2009 року у приміщенні ТОВ «Український папір», що по вулиці Куренівській, 2-б у місті Києві, підробив і передав ОСОБА_9 видаткові накладні та рахунки-фактури. У названих документах містилися відомості про реалізацію товариством замовлених ОСОБА_9 картриджів, що не були відображені у бухгалтерському обліку ТОВ «Український папір».
Так само 03 грудня 2009 року ОСОБА_7 виготовив і надав ОСОБА_9 документи про реалізацію картриджів торгівельної марки «Samsung», які в дійсності ТОВ «Український папір» не реалізовувалися.
За аналогічних обставин 26 лютого 2010 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 реалізував ОСОБА_9 замовлені ним картриджі до принтерів торгівельних марок: «Samsung» - 22 штуки на суму 11 261 гривню 60 копійок, «HP» - 16 штук на суму 9214 гривень 80 копійок; «Xerox» - 5 штук на суму 3127 гривень 53 копійки; «Canon» - 4 штуки на суму 1527 гривень 68 копійок. Такими діями ОСОБА_7 завдав правовласникам матеріальної шкоди на загальну суму 25231 гривню 61 копійку, що становило великий розмір.
На вказане замовлення засуджений виготовив вищезазначеним способом і видав ОСОБА_9 підроблені видаткову накладну і рахунок-фактуру.
Крім цього, 27 липня 2010 року ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_7 у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , реалізував ОСОБА_9 картриджі до принтерів торгівельних марок: «Samsung» - 24 штуки на суму 11 649 гривень 60 копійок, «HP» - 22 штуки на суму 10741 гривня 68 копійок; «Xerox» - 20 штук на суму 12782 гривні 27 копійок; «Canon» - 20 штук на суму 7101 гривню 02 копійки. Вказаними діями ОСОБА_6 і ОСОБА_7 завдали правовласникам матеріальної шкоди на загальну суму 42274 гривні 57 копійок, що становило великий розмір
Зазначене замовлення ОСОБА_9 було оформлено ОСОБА_7 підробленими офіційними документами накладною і рахунком-фактурою, виготовленими вищевказаним способом 20 і 27 липня 2010 року, які він передав ОСОБА_9 .
Крім цього, 27 липня 2010 року у ході санкціонованих обшуків приміщень, що належали ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено фальсифіковані картриджі до принтерів торгівельних марок «Samsung», «HP», «Xerox» і «Canon», а також картонні упаковки, вкладиші, наклейки з кодом продукції, інструкції по заміні, заглушки, нові порожні упаковки для картриджів торгівельної марки «Canon», які ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 зберігав для подальшої реалізації.
Всього у період з 05 листопада 2009 року по 27 липня 2010 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 правовласникам «Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн», «Хьюлетт-Пакард Девелопмент Компані», «Xerox Corporation» і «Канон Кабусікі Кайся» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 284833 гривні 46 копійок.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 травня 2013 року змінено у частині призначення покарання; ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 2 ст. 229 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень, з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення; за ч. 2 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 гривень.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень, з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
На підставі ч. 4 ст. 53 КК України ОСОБА_7 розстрочено виплату штрафу на 1 рік та зобов`язано його, щомісяця, протягом 12 місяців, сплачувати штраф рівними сумами по 2830 гривень 33 копійки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд. В обґрунтування наведеного захисник зазначає, що всупереч вимогам ст. 399 КПК України (1960 року), апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції та не здійснив належної перевірки доводів його апеляції про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину. На думку автора скарги, висновки суду про винуватість засудженого у незаконному використанні знаків для товарів і послуг є необґрунтованими, оскільки не усунуто істотних протиріч між даними матеріалів документування контрольних закупок і показаннями свідків. Звертає увагу захисник і на те, що підроблені ОСОБА_7 видаткові накладні не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, оскільки не містять обов`язкових реквізитів офіційних документів.
Заслухавши доповідь судді, думку ОСОБА_6 , звільненого від відбування покарання на підставі п.а ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», який щодо касаційної скарги покладався на розсуд суду, представника цивільного позивача ОСОБА_5 , з`ясувавши думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Виходячи з вимог ст. 377 КПК України (1960 року), ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною й обґрунтованою.
Мотивувальна частина такої ухвали повинна містити докладні мотиви прийнятого рішення та вичерпні відповіді на всі доводи апеляцій, які б ґрунтувалися на аналізі висновків місцевого суду і зібраних у справі доказів, правильному застосуванні норм матеріального і дотриманні вимог процесуального закону. Ухвала, що не містить висновків з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, міру покарання, не відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції в повній мірі не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, в апеляції на вирок суду першої інстанції захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 порушував питання про скасування вироку і закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 229; ч. 2 ст. 358 КК України (т. 17, а. с. 42-47, 218-221).
Визнаючи відповідні доводи необґрунтованими і погоджуючись з висновками місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 377 КПК України (1960 року), не навів переконливих мотивів прийнятого рішення, які б ґрунтувалися на правильному застосуванні кримінального закону і норм спеціального законодавства.
У відповідності до ст.64 КПК України (1960 року) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також інші обставини, зазначені в цій нормі кримінально-процесуального закону, підлягають доказуванню в кримінальній справі.
Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 229 КК України, становить незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару.
Відповідно до визначення, закріпленого у ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», використанням знака для товарів визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення).
Зазначені дії вважаються незаконними у разі вчинення їх іншими особами без згоди власника свідоцтва на відповідний знак.
Без вчинення дій, вказаних у ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», самі по собі виготовлення та реалізація фальсифікованої продукції складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України, не утворюють.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку, апеляційний суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 визнано винуватим у реалізації за попередньою змовою з ОСОБА_6 нелегітимно виготовлених картриджів для принтерів торгівельних марок «Samsung», «HP», «Xerox» і «Canon», упакованих у нелегітимно виготовлені нові картонні коробки або в оригінальні коробки, що були у використанні і містили відповідні знаки для товарів, зберіганні з метою збуту фальсифікованих картриджів цих же торгівельних марок, а також порожніх упаковок, наклейок, вкладишів, інструкцій по заміні, заглушок для картриджів торгівельної марки «Canon».
Однак формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить конкретного способу вчинення ОСОБА_7 злочину, за який його засуджено.
Належного мотивування, яке б ґрунтувалося на зібраних у справі доказах і підтверджувало вчинення ОСОБА_7 саме дій, які б підлягали беззастережній кваліфікації за ч.2 ст.229 КК України в ухвалі апеляційного суду не викладено, а його висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України, є передчасними.
Наведені порушення кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і прийняти законне й обґрунтоване рішення, що, у відповідності до ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року), є підставою для скасування судового рішення.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України (1960 року) ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані у цій ухвалі порушення, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляціях та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Щодо заперечення захисником наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.358 КК України, то ці доводи перевірялися судом апеляційної інстанції і в цій частині прийнято рішення, яке відповідає вимогам ч.2 ст.377 КПК України (1960 року)
Керуючись ст. ст. 394-396, 398 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3