АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/497/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 серпня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської обл., громадянина України,з середньою освітою, не одруженого, працюючого двірником, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

-21.01.1991 рокуОрджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 101 КК України на строк 6 років позбавлення волі. Звільнений 20.12.1996 року за відбуванням строку покарання;

-25.11.1997 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 206 КК України на строк 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.07.2001 року за відбуттям строку покарання;

-26.01.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 125 КК України на строк 2 роки обмеження волі. Звільнений 13.04.2004 року Конотопським міським судом Сумської обл. умовно-достроково на строк 25 днів;

-30.08.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі ст. 70 КК України9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 08.08.2014 року умовно-достроково 18.08.2014 року на 02 місяці 05 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 125 КК Україні у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. 2, п. 3 ч. 1ст. 76 КК України в період іспитового строку на Коноплян зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 5552 грн. 38 коп. та 4900 грн. моральної шкоди.
Як встановив суд 27 березня 2015 року, близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_8 , зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Електровозна 6удинок 15, діючи корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали металеві двері пожежного переходу будинку, які належать КП «Жилкомсервіс», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4174 від 23.04.2015 344 грн.00 коп. Після чого здали двері до пункту металобрухту, розташованого за адресою : м. Харків, вул. Плиточна, 29, одержані кошти використали на свої потреби.

Крім того, 02.04.2015р. близько 06 години 00 хвилин ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали металеві двері з підвального приміщення будинку, які належать КП «Жилкомсервіс», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4175 від 23.04.2015р. 240 грн. 00 коп. Після чого здали дані двері до пункту металобрухту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , отримані кошти витратили на власні потреби.

Крім того, 12 червня 2015 року, близько 16 год. 00хв. ОСОБА_8 , знаходився у квартирі своєї знайомої- ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_4 . В цей час до вищевказаної квартири зайшла ОСОБА_7 , яка проживає в тому ж будинку в квартирі АДРЕСА_5 . Після чого між ними виник конфлікт на ґрунті побутових відносин, в результаті чого ОСОБА_8 реалізуючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, несподівано наніс ОСОБА_7 декілька ударів кулаком правої руки в область обличчя, в результаті чого остання впала на підлогу, тим самим спричинивши потерпілій тілесні ушкодження: перелом першого зуба на верхній челюсті, синці та крововиливи в лівій орбітальній області, лівого плеча та бедра, слизової верхньої та нижньої губ , що згідно висновку судово-медичної експертизи № 550-А/15 від 29.07.2015 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 грудня 2015 року скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України-2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 125 КК України -2 роки обмеження волі , і на підставі ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий ; характеризується посередньо ; скоїв злочини після умовно-дострокового звільнення; не тільки заподіяв збиток комунальному підприємству але і погіршив нормальну життєдіяльність багатоквартирного будинку; побиття потерпілої свідчить про неготовність ОСОБА_8 до виконання суспільних норм поведінки, схильність до насильства , що унеможливлює застосування ст. 75 КК України .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 грудня 2015 року скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.

При цьому потерпіла посилається на те , що судово-медична експертиза стосовно ступеню тяжкості , спричинених їй обвинуваченим тілесних ушкоджень проведена з порушеннями , які вказані в листі начальника ХОБСМЕ ОСОБА_11 від 190.11.2015 р. і на які суд не звернув увагу. Потерпіла вважає, що насправді їй були спричинені більш тяжкі ушкодження , але встановити це можливо шляхом призначення додаткової або повторної судово-медичної експертизи.

Посилаючись на негативні дані про особу обвинуваченого; ухилення обвинуваченого від суду; скоєння злочину відносно потерпілої в час коли ОСОБА_8 вже знаходився під слідством за крадіжки; те що обвинувачений не робить спроб примиритись та відшкодувати завдані моральні збитки; наявність рецидиву злочинів та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння , що є обставинами , які обтяжують покарання, потерпіла робить висновок, що обвинувачений не став на шлях виправлення , тому застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням є безпідставним.

Також потерпіла зазначає в апеляційній скарзі, що суд розглянув кримінальне провадження без її участі.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення потерпілої , яка підтримала свою апеляційну скаргу ; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

Відповідно до ч.3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження про час та місце розгляду кримінального провадження 8 грудня 2015 року, коли справу було розглянуто по суті і суд пішов до нарадчої кімнати до 9 грудня 2015 р., потерпіла ОСОБА_7 не повідомлялась.

Ще 16 листопада 2015р. суд першої інстанції отримав лист начальника ХОБСМЕ стосовно того , що судово-медична експертиза потерпілої ОСОБА_7 проведена з численними порушеннями «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень». Відповідно до листа, експерт не врахував повну тривалість знаходження потерпілої на лікуванні, в зв`язку з чим начальник ХОБСМЕ повідомив суд що порушення при проведенні експертизи можуть бути усунені при призначенні додаткової або повторної експертизи.

Проігнорувавши зазначене повідомлення і одночасно розглянувши справу без повідомлення потерпілої, суд порушив вимоги ч.3 ст. 349 КПК України , оскільки володів інформацією, яка обґрунтовано ставить під сумнів вказані в обвинувальному акті фактичні обставини справи стосовно тяжкості тілесних ушкоджень і відповідно кваліфікації дій обвинуваченого , а також проігнорував вимоги закону щодо з`ясування думки всіх учасників кримінального провадження , щодо можливості не досліджувати докази.

В кримінальному провадженні маються заяви потерпілої ОСОБА_7 від 22 вересня 2015 р. та 9 грудня 2015 (а.с.69, 135) року, в яких потерпіла просить розглядати кримінальну справу без її участі.

Наведені вище заяви потерпілої не звільняють суд від обов`язків повідомити потерпілого про час та місце розгляду справи , з`ясувати його думку щодо можливості визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, надати можливість потерпілому реалізувати своє право на участь у безпосередній перевірці доказів та висловити свою думку про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої , про те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідають дійсності, оскільки у вироку суд взагалі не мотивував підстави застосування ст. 75 КК України.

Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_8 буде визнано винним у скоєнні злочинів у такому ж об`ємі обвинувачення та при таких самих обставинах , що обтяжують та пом`якшують покарання , застосування до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням слід вважати необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -