Справа № 743/1110/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/89/2016
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05 червня 2015 року за № 0000221 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09 листопада 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09 листопада 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працюючий, раніше не судимий, мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1,ч.2 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років шести місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з рядом обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2951 грн. 16 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , за невстановлених органом досудового розслідування обставин, придбав і зберігав з метою збуту, та 10 червня 2015 року близько 22 години, поряд з домоволодінням АДРЕСА_1 , за готівкові кошти в сумі 50 грн., незаконно збув ОСОБА_10 , відносно якого застосовано заходи безпеки, особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РІNАСА-СНМ, загальною вагою 0,018 гр.

ОСОБА_8 , за невстановлених органом досудового розслідування обставин, придбав і зберігав з метою збуту, та 22 червня 2015 року близько 17 години 55 хвилин, поряд з домоволодінням АДРЕСА_1 , за готівкові кошти в сумі 40 грн., повторно незаконно збув ОСОБА_10 , відносно якого застосовано заходи безпеки, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною вагою 0,257 гр., в перерахунку на висушену речовину.

На даний вирок прокурором, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вважає, що вирок суду не підтверджений доказами, а випадок з наркотичними засобами був штучно створений працівниками міліції. Вказує на те, що хоча обставини злочину і не можуть бути оскаржені, оскільки в судовому засіданні підзахисний частково визнав свою вину і щиро розкаявся, проте посилаючись на ряд нормативних актів вважає, що з боку працівників правоохоронних органів була провокація вчинення кримінального правопорушення, що також слідує з показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і практики розгляду подібних питань ЄСПЛ.

Крім того, просить врахувати несправедливість вироку суду через його суворість. Вважає, що хоча і були враховані пом`якшуючі обставини, проте оцінка їм дана формальна та поверхова. Порушений принцип індивідуалізації покарання, оскільки поза межами мотивів та підстав ухвалення рішення залишений вік особи, а саме неповноліття, вчинення злочину вперше, стан здоров`я, поведінка в побуті, склад сім`ї, матеріальний стан, що хоча і були враховані, але через явно невірну оцінку всіх обставин в сукупності при призначенні покарання мали такий результат, що призвело до порушення принципів законності, справедливості та обґрунтованості, оскільки покарання повинно бути співмірним з вчиненим злочином, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. При цьому, автор скарги звертає увагу суду на необхідність врахування ряду обставин, які визначені положеннями ст.ст.66, 69 КК України та які в даному конкретному випадку не враховані судом і в свою чергу це стосується сприяння в розкритті злочину, що мали б вплинути на призначення покарання, яке не буде стосуватись обмеження волі, а отже буде відповідати положенням Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та бути справедливим.

В свою чергу прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд при ухваленні рішення застосовуючи положення ст.69 КК України дійшов до хибного висновку, оскільки таке застосування можливе за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання. Проте в даному випадку відсутнє щире каяття, як про це вказує суд, оскільки обвинувачений себе спочатку винним не визнавав, а в подальшому вину визнав частково, при цьому вказував на провокацію з боку працівників міліції.

Крім того, звертає увагу на незаконне визнання судом стимуляції злочинної діяльності правоохоронними органами, оскільки ці обставини в ході судового слідства не підтвердились та дії працівників міліції відповідали положенням ст. 271 КПК України та Інструкції "Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні". Зазначає про залишення поза увагою ступеню тяжкості вчиненого злочину. Тому при всіх вказаних обставинах цього кримінального провадження призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

В засідання апеляційного суду захисник підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив закрити провадження по справі, скасувавши вирок суду. Обвинувачений підтримав позицію свого захисника.

Прокурор вважав вимоги апеляційної скарги сторони захисту незаконними та такими ще не підлягають задоволенню, а вимоги своєї скарги просив задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, захисника, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та наполягав на обґрунтованості вимог своєї скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню. Таке рішення колегія суддів ґрунтує наступним чином.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційним судом було безпосередньо досліджено відеозаписи контрольних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 . При дослідженні їх колегією суддів апеляційного суду було звернуто увагу на спілкування між особою, яка виконувала таку закупку і самим ОСОБА_8 . При цьому було встановлено, що ніякої провокації ОСОБА_12 з боку легендованої особи на скоєння злочину не було, як не було і умовляння або підбурювання обвинуваченого продати наркотичні засоби. Навпаки, сам ОСОБА_8 під час передачі наркотичних засобів поводив себе доволі активно і всі його дії були спрямовані на отримання грошей від продажу наркотиків. Тому твердження апеляційної скарги захисника про наявність підбурювання обвинуваченого до скоєння злочину апеляційний суд вважає безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню. З цих же підстав слід задовольнити апеляційну скаргу прокурора і виключити з вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання стимуляцію злочинної діяльності правоохоронними органами.

Правомірність проведення оперативних заходів, унаслідок яких було здобуто докази злочинів, скоєних ОСОБА_8 , підтверджені низкою процесуальних документів постановами прокурора Ріпкинського району про проведення негласних слідчих дій, та протоколами про їхні результати (а.с. 26-37, 82-93) яким дано належної оцінки у вироку суду.

Таким чином сам ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечив, що дійсно передавав наркотичні засоби і за обставин, які вказані в обвинуваченні, при наявності інших досліджених місцевим судом доказів, у колегії суддів апеляційного суду не виникло сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення в повному обсязі. При цьому колегія суддів керується роз`ясненнями законодавства, які містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, в якому конкретизовані вимоги до призначення покарання у відповідності до даних про особи обвинувачених.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 раніше не мав судимостей, за місцем проживання він та його сім`я характеризуються позитивно, злочини скоїв в неповнолітньому віці. Крім того, колегія суддів вважає, що виховання обвинуваченого в багатодітній сім`ї та відносно невеликий розмір збутих ним наркотичних засобів слід вважати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі прокурора з достатньою повнотою не наведено і матеріалами провадження не підтверджено, чому запропоноване прокурором покарання, доволі велике за розміром, сприятиме виправленню і перевихованню обвинуваченого і чому покарання, яке призначив суд, є явно недостатнім для цього.

У той же час колегія суддів вважає, що за обставин, встановлених судом першої інстанції і не спростованих в апеляційному суді, обвинуваченому слід дати можливість для виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні, яка не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 8 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання стимуляцію злочинної діяльності правоохоронними органами.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В іншій частині вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4