Справа №480/1710/15-к 14.04.2016

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0002092 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шахріхан Андіжанської області Республіки Узбекистан, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батька-інваліда 3 групи, призваний у зв`язку із мобілізацією до лав Збройних сил України 21.05.2015 р. Іванівським РВК Одеської області, перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 на посаді сержанта резерву роти резерву сержантського (старшинського) складу батальйону резерву, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 405 ч.3 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9

_______________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/148/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія: ст. 405 ч.3 КК України доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Скасувати вирок в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Ухвалити свій вирок. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 405 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пом`якшуючи покарання ОСОБА_7 обставини повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на нанесення потерпілим ОСОБА_8 ударів гумовою палицею обвинуваченому ОСОБА_7 ; з числа обставин, які враховані судом при призначенні покарання - поведінку потерпілого як незаконну, що створила умови для вчинення злочину.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на незаконне затримання ОСОБА_7 у період з 22 по 29 травня 2015 р.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21.12.2015 р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 405 ч.3 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти їй про зміну місця проживання, роботи відповідно до п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 : на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз - 6647 грн. 76 коп. та 4431 грн. 84 коп.; на користь держави в особі військової частини Військово-медичного клінічного центру Південного регіону витрати на стаціонарне лікування потерпілого - 12480 грн. 54 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Навівши положення ст.ст. 50 ч. 2, 65 ч. 2 КК України, посилається на неврахування судом обставин вчинення злочину, а саме, входження ОСОБА_7 до складу підрозділів, які готуються до прийняття безпосередньої участі в антитерористичної операції на Сході країни. Наводить роз`яснення, які містяться у п.п. 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами). Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином свого рішення не умотував, пославшись лише на окремі відомості про особу обвинуваченого.

Вказує, що суд безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обставиною повне визнання вини ОСОБА_11 , оскільки у вироку судом зазначено про критичну оцінку його показань в частині того, що потерпілий йому не представився.

Навівши роз`яснення, яке міститься в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., апелянт не погоджується і з визнанням судом пом`якшуючою покарання ОСОБА_11 обставиною - щирого каяття. Зазначає, що ОСОБА_7 давав суперечливі показання на досудовому слідстві та в суді. Вказує, що щире каяття включає в себе повне визнання вини. Тому ці обставини не можуть застосовуватися разом.

Оспорює і пом`якшуючу покарання ОСОБА_7 обставину - сприяння розкриттю злочину, вказуючи на відсутність таких даних.

Посилається, що військовослужбовець ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння вчинив зухвалий злочин проти встановленого порядку підлеглості, заподіявши шкоду здоров`ю потерпілого, який продовжує стаціонарне лікування у військовому шпиталі. Вказує на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за ст. 263 ч.1 КК України .

Вважає, що реальне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі сприятиме запобіганню вчинення нових злочинів ним та іншими особами.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апелянт вбачає в тому, що судом безпідставно зазначено у вироку про нанесення потерпілим декількох ударів гумовою палицею обвинуваченому, що потерпілий діяв у незаконний спосіб і це створило умови для виникнення події. З цього приводу апелянт зазначає про відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, що судом залишено поза увагою. Вказує на показання самого ОСОБА_7 в судовому засіданні під час додаткового допиту, в яких обвинувачений відмовився від своїх попередніх тверджень про нанесення йому потерпілим ударів гумовою палицею, пояснивши їх позицією захисту. Апелянт зазначає, що за наявності суперечливих показань обвинуваченого в цій частині, суд у вироку не зазначив, чому він узяв до уваги одні показання та відкинув інші. Звертає увагу на те, що у ОСОБА_7 не було виявлено тілесних ушкоджень.

Не погоджується з висновками суду про те, що ОСОБА_7 незаконно утримувався без відповідного рішення суду в приміщенні гауптвахти в період з 22 по 29.05.2015 р. Вказує, що на той час гауптвахта взагалі не функціонувала, а уявляла собою службову будівлю на території військової частини. В цей період на ОСОБА_7 як на військовослужбовця поширювався розклад дня, що підтвердив сам обвинувачений, який також зазначив, що не чув вказівки слідчого про поміщення на гауптвахту, а такий висновок зробив сам.

Наводить, що поза увагою суду залишені докази, які викладені в постанові слідчого від 08.12.2015 р. про закриття кримінального провадження за даним фактом. Вказує, що ці обставини досліджені в рамках іншого кримінального провадження та не мають безпосереднього відношення до вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Не погоджується з оцінкою судом 1 інстанції як неефективно проведеного розслідування за цим фактом та іншого кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 (щодо дій потерпілого).

Встановлені судом 1 інстанції обставини.
Сержант ОСОБА_7 під час проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією в умовах особливого періоду на посаді курсанта військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , 21.05.2015 р., приблизно о 23 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, був доставлений з пункту прийому особового складу військової частини до будівлі колишнього гуртожитку поблизу штабу військової частини, де тимчасово розміщувався особовий склад ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою проведення робіт з переобладнання приміщень в польову гауптвахту та які виконували обов`язки із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, що тимчасово чи постійно перебувають на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 у зв`язку з навчанням та проходження бойового залагодження.
В кімнаті цієї будівлі сержант ОСОБА_7 був переданий для проведення співбесіди майору ОСОБА_8 , який в цей час виконував обов`язки із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, перебував у військовій формі одягу, був забезпечений спеціальними засобами - наручниками та палицею гумовою ПГ-73.
Майор ОСОБА_8 представився належним чином сержанту ОСОБА_7 та повідомив, що стосовно осіб, які порушують військову дисципліну він, як офіцер військової служби правопорядку, має право вимагати дотримання порядку та припинення правопорушень, в тому числі має право застосовувати спеціальні засоби.

Заходячи в приміщення кімнати, до якої йому запропонував зайти майор ОСОБА_8 , ОСОБА_7 спіткнувся об поріг, а майор ОСОБА_8 вдарив його гумовою палицею декілька разів. В цей момент ОСОБА_7 вихопив з рук ОСОБА_8 спеціальний засіб палицю гумову ПГ-73 та наніс нею приблизно 4 удари в область голови ОСОБА_8 .

Діючи в порушення ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 30, 32, 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, сержант ОСОБА_7 заподіяв тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, начальникові майору ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України.

Після цього ОСОБА_7 з місця події зник, захопивши з собою знаряддя злочину палицю гумову ПГ-73, яку залишив в полі на військовому полігоні, де переховувався до наступного ранку.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_8 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням прокурора повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, який обумовлено апеляційними вимогами прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції судового рішення суду 1 інстанції, не є предметом апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у заподіянні тілесних ушкоджень начальникові майору ОСОБА_8 , у звязку з виконанням ним обовязків з військової служби, що вчинено в умовах особливого періоду, кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 405 ч. 3 КК України, а також вид та розмір призначеного йому покарання, оскільки вирок в цій частині апелянтом не оспорюється.

Іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржено.

Що стосується посилання апелянта на попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_11 , то відсутні правові підстави для врахування цієї обставини як обтяжуючої покарання, оскільки за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 судимий вироком Іванівського районного суду Одеської області від 24.04.2009 р. за ст. 263 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обовязків з числа передбачених ст. 76 КК України і за постановою цього ж суду від 01.07.2011 року його звільнено від призначеного покарання. Тому на підставі ст. 89 ч.1 п. 1 КК України ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості (т.1 а.с. 231-232).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апелянта щодо безпідставного врахування судом 1 інстанції повного визнання обвинуваченим вини, щирого каяття та сприяння розкриттю злочину. Відомості, які зафіксовані на технічному носії інформації, свідчать, що на протязі судового розгляду ОСОБА_7 визнавав вину у повному обсязі, висловлював жаль з приводу вчиненого, намір відшкодовувати і в подальшому витрати потерпілого на реабілітацію його здоровя, що свідчить про бажання виправити ситуацію, яка склалася. Під час тримання обвинуваченого під вартою його матірю добровільно передано потерпілому у відшкодування матеріальної та моральної шкоди 10 тис. грн., про що свідчить заява потерпілого від 16.11.2015 р. (т. 2 а.с. 61). За свої неправомірні дії обвинувачений вибачився перед потерпілим, на що посилався і потерпілий в своїй промові в судових дебатах.

Зазначені обставини переконливо свідчать про прояви щирого каяття обвинуваченого, що характеризує його субєктивне ставлення до вчиненого злочину.

Крім того, на наявність вказаних помякшуючих покарання обставин посилався і прокурор в своїй промові в судових дебатах.

В судовому засіданні обвинувачений вказував на те, що потерпілий йому не представився за посадою та військовим званням. Разом з тим, в категоричній формі обвинувачений цього не стверджував. Дійсно, судом надана критична оцінка показанням обвинуваченого в цій частині. Однак, лише одна вказана обставина в показаннях обвинуваченого не впливає на його позицію в цілому щодо висунутого йому обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 66 ч. 2 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його помякшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тому не суперечить вимогам закону врахування судом як помякшуючої покарання обставини повного визнання вини ОСОБА_7 поряд з врахуванням як такої ж обставини - його щирого каяття, яка передбачена ст. 66 ч.1 п.1 КК України.

Доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Однією з обставин, що помякшують покарання, відповідно до ст. 66 ч.1 п.1 КК України визнається активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно з розясненнями, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. № 12, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Згідно з дослідженим протоколом огляду місцевості від 23.05.2015 р. знаряддя злочину гумова палиця виявлена на полі пшениці неподалік від польового парку військової частини (т. 1 а.с. 156-162). Обвинувачений ОСОБА_7 з цього приводу в суді 1 інстанції показав, що залишив її в тому місці, де спав після події. Гумову палицю знайшли військовослужбовці ВСП, які пройшли по цій місцевості. В апеляційному суді обвинувачений також зазначив, що безпосередні орієнтири місця, де ним була залишена гумова палиця, військовослужбовцям вказав саме він.

З урахуванням характеру місцевості, який відображено на фотознімках, є обґрунтовані підстави вважати про надання ОСОБА_7 допомоги органам досудового слідства у встановленні знаряддя злочину.

За такого, відсутні підстави для виключення вказаної пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини з числа врахованих судом 1 інстанції при призначенні покарання, про що просить апелянт.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта про неправильність висновків суду 1 інстанції щодо незаконного утримання ОСОБА_7 без відповідного рішення суду в приміщенні гауптвахти в період з 22 по 29 травня 2015 року. Прокурор наголошує на тому, що на той час гауптвахта не функціонувала, а уявляла собою службову будівлю на територій військової частини. Однак, ця обставина не має вирішального значення, оскільки згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 в зазначений період він перебував один в кімнаті службового приміщення, фактично був ізольований від інших військовослужбовців і не залучався до навчань як курсант.

Переконливих доводів на спростування цих показань обвинуваченого прокурором не наведено.

Постанова від 08.12.2015 р. ст. слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження № 0000061 від 19.11.2015 року за ст. 365 ч. 2 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення, на яку посилається апелянт, взагалі не містить відомостей стосовно місця перебування ОСОБА_7 в період з 22 по 29 травня 2015 р. (т.2 а.с. 110-113).

Прийняте слідчим рішення не є перешкодою для з`ясування в судовому засіданні обставин утримання ОСОБА_7 в зазначений період.

За такого, висновки суду в цій частині є обґрунтованими, а доводи апелянта неприйнятними.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд 1 інстанції вказав на невідповідність фактичним обставинам справи як зазначеної постанови слідчого від 08.12.2015 р. (т.2 а.с.110-113), так і постанови слідчого від 08.10.2015 р. про закриття кримінального провадження № 002185 від 06.07.2015 р. за ст. 365 ч. 2 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (за заявою підозрюваного ОСОБА_7 відносно поведінки потерпілого ОСОБА_8 ) т.2 а.с. 39-41. Суд послався на проведення неефективного розслідування в обох кримінальних провадженнях фактично лише через незгоду з прийнятими рішенням. Однак такий підхід є поверховим. Нічим іншим така оцінка суду не вмотивована. В цій частині доводи апелянта є слушними.

Навівши у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, суд вказав, що, заходячи в приміщення кімнати, до якої йому запропонував зайти потерпілий, ОСОБА_7 спіткнувся об поріг, а потерпілий вдарив його гумовою палицею декілька разів. При призначенні покарання суд також послався на поведінку потерпілого під час доставляння обвинуваченого до нього і що потерпілий діяв не у визначений законом спосіб, що створило умови для виникнення події.

Однак дані технічного носія інформації свідчать, що цей висновок суду ґрунтується на показаннях обвинуваченого в судовому засіданні 31.08.2015 року, від яких обвинувачений відмовився в судовому засіданні 16.10.2015 року, вказавши, що потерпілий не застосовував до нього фізичного насильства. Пояснив, що раніше про це говорив тому, що побоювався відповідальності.

Однак, за наявності суперечливих показань обвинуваченого в цій частині, суд у вироку не зазначив, чому він узяв до уваги показання обвинуваченого в судовому засіданні 31.08.2015 р. і відкинув його показання в судовому засіданні 16.10.2015 р. Крім того, у вироку не наведено будь-яких доказів на підтвердження первинних показань обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні категорично заперечував застосування ним фізичного насильства до обвинуваченого, про що також свідчать дані технічного носія інформації. Аналогічні показання надані потерпілим і в апеляційному суді.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді знову змінив показання в цій частині. Стверджував, що ОСОБА_8 наніс йому декілька ударів по тілу гумовою палицею, яку він вихопив та наніс нею удари потерпілому. При цьому обвинувачений вказав на відсутність у нього тілесних ушкоджень від цих дій.

Переконливої причини зміни показань обвинувачений ОСОБА_7 суду не навів.

З огляду на послідовні показання потерпілого, відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень (крім «застарілих» рубців та подряпин) за актом його медогляду від 22.05.2013 р. (т.2 а.с. 57), з яким узгоджується висновок судово-медичного експерта № 783 від 11.06.2015 р. (т.2 а.с. 59-60), неодноразову зміну показань обвинуваченим в цій частині, є неспроможними зазначені твердження обвинуваченого ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного висновки суду в цій частини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені посилання суду підлягають виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку. Доводи апелянта в цій частині є обґрунтованими.

Таким чином, за результатами перевірки апеляційним судом на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України обставин, встановлених під час кримінального провадження, є доведеним висунуте ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акту наступного змісту.
Відповідно до ст. 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. 10, 11, ст. 22 ч. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 21 травня 2015 року ОСОБА_7 був призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_3 . Згідно з наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 21.05.2015 року № 130 сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду курсанта навчального батальйону вказаної військової частини, яка дислокується в АДРЕСА_2 .
Відповідно до Указу виконувача обов`язків Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 р. «Про часткову мобілізацію», ст. ст. 1, 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. 10, 11, ст. 22 ч. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на території України з 17.03.2014 р. по теперішній час почав діяти особливий період. Таким чином, сержант ОСОБА_7 проходив військову службу на посаді курсанта військової частини польова пошта НОМЕР_1 в умовах особливого періоду.
Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, сержант ОСОБА_7 у відповідності до ст. ст. 9, 11, 13, 16, 29-32, 49, 50, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України був зобов`язаний, зокрема, додержуватися Військовій присязі, виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; додержуватись вимог статутів Збройних Сил України; ґрунтувати відносини з іншими військовослужбовцями на взаємній повазі; бути дисциплінованим, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Діючи в порушення вимог зазначених вище нормативних актів, сержант ОСОБА_7 вчинив умисний військовий злочин проти встановленого порядку підлеглості та військової честі за наступних обставин.
З 05.05.2010 р. на посаді старшого офіцера відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності військової служби правопорядку у гарнізонах у ІНФОРМАЦІЯ_4 , який дислокується в АДРЕСА_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_5 ) проходив військову службу за контрактом майор ОСОБА_8
18.05.2015 р. на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 102 майор ОСОБА_8 відряджений до військової частини польова пошта НОМЕР_1 з метою забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, які тимчасово чи постійно перебувають на території зазначеної військової частини у зв`язку з навчанням та проходження бойового залагодження.
Відповідно до положень ст.ст. 1, 4, 6, 9 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України», майор ОСОБА_8 під час виконання службових обов`язків мав право:
- вимагати від військовослужбовців Збройних Сил України та від інших осіб у військовій формі одягу дотримання громадського порядку, правил носіння військової форми одягу, припинення правопорушень, а також дій, що перешкоджають здійсненню завдань і функцій Служби правопорядку;
- перевіряти у військовослужбовців на території військових частин (військових об`єктів), також в інших осіб документи, що посвідчують їх особу та інші документи, необхідні для з`ясування питань, що належать до компетенції Служби правопорядку;
- застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю. Застосуванню фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо є така можливість.
При цьому військове командування та органи військового управління Збройних Сил України, військовослужбовці та громадяни зобов`язані сприяти Службі правопорядку у виконанні нею своїх завдань.

Відповідно до вимог ст.ст. 29-32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України майор ОСОБА_8 за своїм військовий званням відносно сержанта ОСОБА_7 був начальником за військовим званням та у відповідності до ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був старшим за військовим званням, у зв`язку з чим мав право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання.
Таким чином, станом на 21.05.2015 р. майор ОСОБА_8 відносно сержанта ОСОБА_7 був начальником за військовим званням.
21.05.2015 р., приблизно о 14 год., сержант ОСОБА_7 прибув у складі призовної команди з ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини польова пошта НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 .
Після проведення медичного огляду сержант ОСОБА_7 без дозволу командування самовільно відлучився з розташування військової частини, де в магазині АДРЕСА_2 придбав 2 пляшки горілки, які в подальшому вжив в розташуванні частини разом з невстановленими військовослужбовцями.
В цей ж день, о 23 год. 30 хв. сержант ОСОБА_7 за порушення військової дисципліни був доставлений у супроводі військовослужбовців старшого сержанта ОСОБА_13 та сержанта ОСОБА_14 з пункту прийому особового складу військової частини до будівлі колишнього гуртожитку поблизу штабу військової частини, де тимчасово розмішувався особовий склад ІНФОРМАЦІЯ_6 з метою проведення робіт з переобладнання приміщень в польову гауптвахту та які виконували обов`язки із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, що тимчасово чи постійно перебувають на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 у зв`язку з навчанням та проходження бойового залагодження.
В кімнаті цієї будівлі сержант ОСОБА_7 був переданий для проведення співбесіди майору ОСОБА_8 , який в цей час виконував обов`язки із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, перебував у військовій формі одягу, був забезпечений спеціальними засобами - наручниками та палицею гумовою ПГ-73.
Майор ОСОБА_8 представився належним чином сержанту ОСОБА_7 та повідомив, що стосовно осіб, які порушують військову дисципліну він, як офіцер військової служби правопорядку, має право вимагати дотримання порядку та припинення правопорушень, в тому числі має право застосовувати спеціальні засоби. В цей момент сержант ОСОБА_7 , будучи незадоволеним діями майора ОСОБА_8 як начальника, який виконував службові обов`язки із забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних сил України, використовуючи це як привід для застосування насильства щодо начальника, вихопив з рук майора ОСОБА_8 спеціальний засіб палицю гумову ПГ-73 та наніс нею невизначену кількість ударів (приблизно 4) в область голови ОСОБА_8 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, у виді відкритої черепно-мозкової травми з геморагічним забиттям правої скроневої і тім`яної області, епідуральної гематоми праворуч, субарахноїдального крововиливу праворуч, перелому скроневої кістки з переходом на склепіння черепа праворуч, осколкових вдавлень тім`яної кістки справа, перелому виличної кістки, кісток носа, латеральної стінки гайморової пазухи праворуч, забійно-рваних ран надбрівної області, перенісся, правої вушної раковини, підшкірних гематом обличчя, правої шийної області.
Після цього сержант ОСОБА_7 з місця події зник, захопивши з собою знаряддя злочину - палицю гумову ПГ-73, яку викинув у полі на військовому полігоні.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апелянта в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню і це потягло за собою неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Умотивовуючи висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, суд 1 інстанції послався на обставини справи, помякшуючи покарання обставини, дані про особу обвинуваченого. При цьому, жодної конкретної обставини справи суд не навів.
Однак, суд 1 інстанції не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до встановленої ст. 12 КК України класифікації злочинів є тяжким злочином, та обставини справи, які повязані зі способом заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та наслідками, що настали, а саме, заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень у виді відкритої черепно-мозкової травми внаслідок нанесення ОСОБА_7 в стані алкогольного спяніння приблизно 4-х ударів гумовою палицею в область голови потерпілого.
Врахування тяжкості злочину, обставин справи поряд з даними про особу винного прямо передбачено вимогами ст. 75 КК України.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне звільнення судом 1 інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Наведені у вироку дані про особу обвинуваченого, помякшуючи покарання обставини та обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, судом 1 інстанції враховані в достатній мірі з огляду на призначення покарання ОСОБА_7 у мінімальному розмірі позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 405 ч. 3 КК України.

Апеляційний суд також зауважує, що судом 1 інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги службову характеристику ОСОБА_7 від 05.06.2015 р. як необ`єктивну з огляду на те, що вона надана на особу, яка перебувала на військовій службі 1 день (т. 1 а.с. 41). В наданій апеляційному суду службовій характеристиці ОСОБА_7 від 12.04.2016 р. за час проходження ним військової служби зазначено, зокрема, про недотримання військової дисципліни, схильність до вживання спиртних напоїв та агресії.
З урахуванням викладеного, на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.п. 2, 4, 411 ч.1 п.3, 413 ч.1 п. 2 КПК України вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку на підставі ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України.

Відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-УШ, який набув чинності 24.12.2015 р.) строк попереднього увязнення обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зарахуванню в строк позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Обчислюючи період попереднього увязнення, апеляційний суд виходить з того, що фактично ОСОБА_7 затримано 22 травня 2015 р. Запобіжний захід у виді тримання під вартою йому застосовано ухвалою слідчого судді від 29.05.2015 р. (т.1 а.с.81-83). Цього ж дня ОСОБА_7 і затримано на підставі вказаної ухвали (т.1 а.с.42). В подальшому строк його тримання під вартою продовжувався. Звільнено обвинуваченого з-під варти в залі суду 21.12.2015 р. після проголошення вироку.
Таким чином, період попереднього увязнення ОСОБА_7 фактично становить з 22.05.2015 р. по 21.12.2015 р. (включно), що складає 6 місяців 29 днів. Зарахуванню в строк позбавлення волі підлягає 1 рік 1 місяць 28 днів (6 місяців 29 днів х 2).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 411, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині неправильного звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обовязків, передбачених п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 405 ч.3 КК України за фактичних обставин згідно з висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту приведення вироку у виконання.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-УШ) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього увязнення у період з 22.05.2015 р. по 21.12.2015 р. (включно), що становить 6 місяців 29 днів у строк позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 1 місяць 28 днів.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду 1 інстанції: з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним посилання на те, що потерпілий вдарив обвинуваченого гумовою палицею декілька разів; з числа обставин, які враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_7 - поведінку потерпілого під час доставляння обвинуваченого до нього, що потерпілий діяв не у визначений законом спосіб і це створило умови для виникнення події.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуюча:

Судді: