Апеляційний суд Херсонської області
Дело № 11а- 274/10 Председательствующий в І-й инстанции
Категория ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 УК Украины Докладчик: Литвиненко И.И.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
2010 года марта месяца «16» дня
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего Червоненко В.Я.
Судей Литвиненко И.И., Чупины С.П.
с участием прокурора Литвиненко А.А.
осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5
законных представителей
подсудимых: ОСОБА_6, ОСОБА_7
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляциям прокурора, адвоката ОСОБА_2, в интересах осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, апелляции с дополнениями ОСОБА_5, апелляции ОСОБА_3, ОСОБА_4 на приговор Днепровского районного суда г.Херсона от «08» декабря 2009 года,-
у с т а н о в и л а:
уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гражданина Украины, холостого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не работающего, не учащегося, прописанного и проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судимого:
- 23.03.2005 г. Суворовским районным судом г.Херсона по ст.ст.186 ч.2, 185 ч.5, 69, 70 УК Украины к лишению свободы сроком на пять лет с испытательным сроком на два года;
- 21.12.2006 г. Суворовским районным судом г.Херсона по ст.ст.121 ч.1, 296 ч.2, 70, 71 УК Украины к лишению свободы сроком на пять лет шесть месяцев;
- 04.06.2008 г. Днепровским районным судом г.Херсона по ст.ст.186 ч.2, 187 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 УК Украины к лишению свободы сроком на семь лет шесть месяцев,-
признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 УК Украины, и назначено наказание по ч.2 ст.121 УК Украины в виде лишения свободы сроком на семь лет; по ч.4 ст.187 УК Украины в виде лишения свободы сроком на восемь лет.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим - назначено наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет.
В соответствии с ч.4 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений по которым ОСОБА_3 осужден по приговору Суворовского районного суда г.Херсона от 21.12.2006 г. и по приговору Днепровского районного суда г.Херсона от 04.06.2008 г. - окончательно назначено наказание ОСОБА_3 в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев, с помещением в уголовно-исполнительное учреждение.
Мера пресечения оставлена прежней содержание под стражей.
Срок отбытия наказания исчислено с 17.12.2006 г., зачислено в срок отбытия наказания период с 07.09.2004 г. до 23.03.2005 г.
уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гражданина Украины, холостого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не работающего, не учащегося, прописанного и проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_6, ранее судимого:
- 04.06.2008 г. Днепровским районным судом г.Херсона по ст.186 ч.2 УК Украины к лишению свободы сроком на четыре года,-
признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 УК Украины, и назначено наказание по ч.2 ст.121 УК Украины в виде лишения свободы сроком на семь лет; по ч.4 ст.187 УК Украины в виде лишения свободы сроком на восемь лет.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим - назначено наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет.
В соответствии с ч.4 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений по которым ОСОБА_4 осужден по приговору Днепровского районного суда г.Херсона от 04.06.2008 г. - окончательно назначено наказание ОСОБА_4 в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев, с помещением в специально-воспитательное учреждение.
Мера пресечения оставлена прежней содержание под стражей с 17.12.2006 г.
уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гражданина Украины, холостого, ІНФОРМАЦІЯ_8, работающего водителем такси «009», прописанного и проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_9, ранее не судимого,-
признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 УК Украины, и назначено наказание по ч.2 ст.121 УК Украины в виде лишения свободы сроком на семь лет; по ч.4 ст.187 УК Украины в виде лишения свободы сроком на восемь лет, с конфискацией всего имущества, которое является собственностью осужденного.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет, с конфискацией всего имущества, которое является собственностью осужденного,
с помещением в уголовно-исполнительное учреждение.
Мера пресечения оставлена прежней содержание под стражей с 28.12.2006 г.
Взыскано с ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 судебные издержки, материальный ущерб и моральный вред.
Решен вопрос о вещественных доказательствах
Приговором суда ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 признаны виновными и осуждены за совершение следующего преступления:
13 декабря 2006 года около 23 часов 30 минут, в период времени с 23.30 час. до 00.00 час., ОСОБА_3, будучи лицом ранее совершившим разбой, в состоянии алкогольного опьянения, находясь возле дома №8, расположенного по ул.Черноморской в г.Херсоне, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_5 и ОСОБА_4, умышленно, из корыстных побуждений, направленных на завладение чужим имуществом, совершили нападение, соединённое с применением насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего ОСОБА_8, выразившемся в нанесении ударов руками и ногами в область головы, туловища и конечностей потерпевшего, в результате чего причинили ему телесные повреждения в виде ушибов лобных долей головного мозга, субарахноидального кровоизлияния базальной поверхности головного мозга, кровоизлияния в мягкие покровы головы в лобной и долевой теменно-височной области, кровоподтеков век глаз, ссадин волосистой части головы слева, лица, ушибленной раны верхнего века правого глаза, кровоподтеков конечностей, которые, согласно заключения судебно-медицинской экспертизы, относятся к тяжким телесным повреждениям по критерию опасности для жизни, от причинения которых он 24.12.06 г. скончался, и в ходе которого завладели его имуществом, а именно: мобильным телефоном «Сименс СХ70» стоимостью 750 гривен; кроссовками стоимостью 90 гривен; деньгами в сумме 40 гривен, в результате чего причинили потерпевшему материальный ущерб на общую сумму 880 гривен.
- прокурор просил приговор Днепровского районного суда г.Херсона отменить в связи с нарушением права на защиту несовершеннолетнего ОСОБА_4, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
- адвокат ОСОБА_2, в интересах осужденных, просит приговор Днепровского районного суда г.Херсона отменить, дело направить на дополнительное расследование, так как считает, что досудебным органом нарушены ст.ст.22, 132 УПК Украины, а судебным следствием ст.334 УПК Украины, а именно: не указано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в приговоре суда время совершения преступления; не установлено время на преодоление расстояния от кафе «Бриз» до угла улиц ОСОБА_9 и Черноморской дом №8 г.Херсона, где был найден потерпевший ОСОБА_8; явка с повинной ОСОБА_5 написана под диктовку работников милиции; суд без оснований указал в приговоре на то обстоятельство, что у ОСОБА_8 было похищено 40 гривен; опровергая показания свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 на том основании, что ОСОБА_14 согласно информации ОАО «Украинская мобильная связь» находился и принимал звонки на мобильный телефон 13.12.2006 г. в 21.56 ч., находясь в п.Антоновка, свидетель ОСОБА_15 принимала звонки на телефон, находясь в г.Киеве, однако считает, что ссылка суда на мобильную телефонную связь не может быть доказательством того, что свидетели не находились в ночном клубе г.Херсона 13.12.2006 г. совместно с ОСОБА_5; не выяснено от кого свидетели принимали телефонные звонки и у кого находились мобильные телефоны; не проведена криминалистическая экспертиза для выяснения вопросов о том, от кого конкретно и кто принимал телефонные звонки, и действительно можно ли установить место нахождения владельца мобильного телефона; также не выполнены указания в определении апелляционного суда Херсонской области от 18 ноября 2006 года; явки с повинной ОСОБА_3, ОСОБА_5 в соответствии со ст.65 УПК Украины не могут быть доказательством по уголовному делу.
Суд не обратил внимание, что в явке с повинной ОСОБА_3 фамилию ОСОБА_5 не указывал, а сообщал, что он совершил нападение на молодого человека по ул.Черноморской г.Херсона около 22 часов вечера, а не на потерпевшего ОСОБА_8, вина ОСОБА_4 не доказана следственными органами, согласно выводов судебно-медицинской экспертизы, телесных повреждений у потерпевшего ОСОБА_8 по туловищу и ногам не установлено, а в явке с повинной ОСОБА_5, объяснение ОСОБА_4 указано, что били потерпевшего по туловищу и ногам, поэтому считает, что явка с повинной ОСОБА_5 написана под диктовку работников милиции, которые еще не знали о выводах экспертизы и о причиненных телесных повреждениях; факт разговора по мобильному телефону, который был у ОСОБА_8, не может быть доказательством того, что ОСОБА_4 забрал его у потерпевшего, так как ОСОБА_4 пояснил, что мобильный телефон передал ему ОСОБА_3А.(т.6 л.д.152).
- осужденный ОСОБА_3 с приговором суда не согласен, считает, что судом допущено ряд нарушений уголовно-процессуального законодательства; не соответствуют выводы суда фактическим обстоятельствам дела; не правильно суд толковал нормы закона. Суд в общем виде отразил в приговоре доказательства его вины. Считает, что на момент его задержания 17.12.2006 года нарушено право, так как работниками милиции применялись физическое и психологическое давление, допрашивался без адвоката, матери, допрос проводился с утра до вечера, в присутствии двоих работников милиции.
Просит переквалифицировать его действия и действия осужденного ОСОБА_4, ОСОБА_5 на ч.2 ст.186 УК Украины, так как совершил грабеж 13.12.2006 г. в отношении молодого парня, а не потерпевшего ОСОБА_8, приговор Днепровского районного суда г.Херсона отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.
- в апелляции с дополнениями осужденный ОСОБА_5 просит приговор Днепровского районного суда г.Херсона отменить, меру пресечения изменить на подписку о невыезде. Считает, что досудебным следствием не устранены нарушения указанные в определении апелляционного суда Херсонской области; суд первой инстанции без оснований не взял во внимание алиби, пояснения свидетелей ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_13 о том, что 13.12.2006 г. он находился в ночном клубе «Санрайз» г.Херсона и поэтому не мог совершить преступление; не взяты во внимание показания подсудимых ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_16 о том, что ОСОБА_5 в момент совершения преступления не было. Суд не учел, что явка с повинной получена незаконным путем, так как, согласно выводов судебно-медицинской экспертизы, повреждений на туловище и ногах потерпевшего нет.
- осужденный ОСОБА_4 считает, что являясь несовершеннолетним, под давлением работников милиции подписал чистый лист бумаги, преступление не совершал. Просит оправдать по ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 УК Украины, изменить меру пресечения.
Выслушав докладчика по делу, прокурора, который поддержал апелляции адвоката, осужденных частично, просил уголовное дело направить на дополнительное расследование, адвоката ОСОБА_2, в интересах осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, а также осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, которые поддержали свои апелляции и апелляцию прокурора, выслушав мнения защитников ОСОБА_6, ОСОБА_7, которые просили приговор Днепровского районного суда Херсонской области отменить, проверив материалы уголовного дела и обсудив приведенные в апелляции доводы, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляции адвоката ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_3, ОСОБА_4, апелляция с дополнениями осужденного ОСОБА_5 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, в отношении осужденных выносился обвинительный приговор (т.4 л.д.77), который отменен определением апелляционного суда Херсонской области от 18 ноября 2008 года из-за существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона (т.4 л.д.107).
Так в основу обвинения и приговора суд первой инстанции положил явку с повинной ОСОБА_5, ОСОБА_3 (т.1 л.д.30, 35, 33-34); протоколы выемки (т.1 л.д.56); заключение судебно-медицинской экспертизы №6/1971 от 15.01.2007 г. (т.1 л.д.136-145) оставив без внимания то обстоятельство, что в уголовном деле эти документы не являются оригиналами, а представляют собой копии, которые следователем не заверены.
В соответствии со ст.65 УПК Украины, доказательствами по уголовному делу есть любые фактические данные, на основе которых в установленном законом порядке органы следствия и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно-опасного действия, вину личности, которая совершила это деяние.
Эти данные устанавливаются: показаниями свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключениями эксперта, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими дополнениями и другими документами.
Кроме того, в соответствии со ст.96 УПК Украины явка с повинной это добровольно, письменное или устное сообщение о преступлении им до возбуждения против него уголовного дела или до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.
Как усматривается из показаний осужденного ОСОБА_5, явка с повинной была написана под диктовку работника милиции и датирована им 29.12.2006 года, однако явка с повинной (т.1 л.д.30) датирована 27.12.2006 г., и отсутствует дата принятия ОСОБА_17 явки с повинной, также в уголовном деле представлена копия явки с повинной ОСОБА_3, в которой осужденный не указывает фамилию ОСОБА_5, а также дату принятия, что досудебным следствием и судом не было проанализировано и не дано оценки данным доказательствам на предмет их допустимости, достоверности и достаточности.
Также, в нарушении требований ст.45 УПК Украины, органами досудебного следствия, при осуществлении защиты несовершеннолетнего ОСОБА_4 и взрослого соучастника преступления ОСОБА_5, допущен один и тот же адвокат.
Согласно материалов уголовного дела, а именно: постановлением от 19.01.2009 г. допущен адвокат ОСОБА_2, в качестве защитника интересов обвиняемого ОСОБА_16 (т.5 л.д.174), а также в отношении обвиняемого ОСОБА_3 (т.5 л.д.179, 180, 192, 194); обвиняемого ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.5 л.д. 195-204), обвиняемого ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7 (т.5 л.д.206-214) допущен также адвокат ОСОБА_2, поэтому приговор Днепровского районного суда г.Херсона от 08.12.2009 г. подлежит отмене.
При этом не выяснено досудебным следствием направленность умысла обвиняемых на совершенное преступление, была ли договоренность соучастников на причинение телесных повреждений потерпевшему.
Кроме того, подлежит более тщательному выяснению вопрос о наличии алиби у ОСОБА_5, поэтому досудебным следствием необходимо установить и рассмотреть круг свидетелей, которые видели ОСОБА_5 13 декабря 2006 года с 2330 - 0000 ч. в ночном клубе «Санрайз», расположенном по ул.40 лет Октября в г.Херсоне, так как допрошенные свидетели ОСОБА_13 (т.5 л.д.159), ОСОБА_11 (т.5 л.д.163), ОСОБА_14 (т.5 л.д.166) пояснили, что ОСОБА_5 с 18 часов 13.12.2006 г. до 0200 часов 14.12.2006 г. был в ночном клубе «Санрайз» почти все сотрудники были знакомы с ОСОБА_5, так как он неоднократно некоторых из них развозил на такси по домам.
В основу обвинения и приговора суда положена информация ОАО «Українській мобільний звязок» по факту места нахождения в момент соединений абонента мобильной связи ОСОБА_14, который в 2156 часов 13.12.2006 г. и 2300 13.12.2006 г. принимал звонки, находясь в районе ул.Нахимова, 36 в п.Антоновка г.Херсона, однако, как усматривается из материалов уголовного дела (т.5 л.д.96) в распечатке мобильных звонков не указано п.Антоновка, других документов подтверждающих, что ул.Нахимова, 36 г.Херсона находится в п.Антоновка отсутствуют, также не выяснено где находился свидетель ОСОБА_13 13.12.2006 года после 2017 ч., так как соответственно материалам уголовного дела ОСОБА_13 совершал звонки с мобильного телефона, находясь в г.Херсоне (т.6 л.д.92). Эти противоречия не устранены ни досудебным следствием, ни судебным следствием, и не дана оценка этим доказательствам.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 по ст.ст.187 ч.4, 121 ч.2 УК Украины подлежит безусловной отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование соответственно требований п.4 ст.374, п.3 ст.370 УПК Украины в связи с невсесторонним, неполным и необъективным исследованием обстоятельств дела, так как указанные нарушения не возможно устранить в ходе судебного следствия.
Как усматривается из материалов дела, органами досудебного следствия требования ст.22 УПК Украины надлежащим образом не выполнены.
Во время дополнительного расследования необходимо:
- детально проверить все обстоятельства и доводы, на которые посылаются в апелляциях осужденные и адвокат, показания свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_13 о месте нахождения ОСОБА_5, 13.12.2006 года с 1800 ч. 13.12.2006 года до 02 ч. ночи 14.12.2006 года в ночном клубе «Санрайз» г.Херсона;
- расширить и установить круг свидетелей, которые общались или видели ОСОБА_5 13.12.2006 года в ночном клубе;
- дополнительно детально допросить свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_18 о телефонных звонках с мобильных телефонов 13, 14.12.2006 года согласно распечаток во время телефонных звонков с г.Цюрупинск, п.Антоновка;
- предоставить оригиналы явок с повинной обвиняемых ОСОБА_5, ОСОБА_3 для выяснения вопроса - какого числа были приняты эти доказательства работниками милиции, и в соответствии ли с требованиями ст.96 УПК Украины;
- выполнить требования ст.ст.44, 45 УПК Украины в отношении несовершеннолетнего ОСОБА_4, а также ОСОБА_3, ОСОБА_5
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области,-
о п р е д е л и л а:
Апелляцию прокурора удовлетворить.
Апелляцию адвоката ОСОБА_2, в интересах осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, апелляции осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_3 ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Приговор Днепровского районного суда г.Херсона от 08.12.2009 года в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 отменить, уголовное дело направить прокурору Днепровского района г.Херсона для проведения дополнительного расследования.
Мера пресечения ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 оставить прежнюю содержание под стражей.
Председательствующий:
Судьи: