Справа № 466/7690/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/802/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2016 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_8

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.05.2016 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено їй покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня її фактичного затримання - з 19.06.2015 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.06.2015 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін у виді тримання під вартою.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що вона 19.06.2015 року близько 05.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , під час словесного конфлікту з її співмешканцем ОСОБА_11 , який виник на підгрунті ревнощів та відбувався в приміщенні кухні вказаної квартири, маючи умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , взявши правою рукою з поверхні тумбочки ніж, піднесла його на рівні плечей та нанесла удар ножем останньому в життєво важливий орган, а саме в ділянку верхньої передньої лівої частини тулуба, заподіявши проникаючу колото-різану рану в ділянці грудної клітки, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 .

Таким чином, умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковані як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України (а.с.3-4, т.2).

Водночас згідно з вироком суду ОСОБА_8 19.06.2015 року близько 06.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , вчинила вбивство через необережність потерпілого ОСОБА_11 ..
Судом першої інстанції встановлено, що злочин вчинено за таких обставин. 18.06.2015 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_11 прийшла в гості до ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаній квартирі вони втрьох стали вживати спиртні напої. Приблизно о 05.00 год. ОСОБА_12 пішла спати, а згодом пішла спати і ОСОБА_8 .. Близько 06.00 год. ОСОБА_11 розбудив ОСОБА_8 і на грунті ревнощів розпочав з нею конфлікт, в ході якого шарпав за волосся, викручував руки, стискав шию. Перебуваючи в приміщенні кухні ОСОБА_8 з метою налякати і заспокоїти ОСОБА_11 , припинити конфлікт, не маючи умислу на вбивство ОСОБА_11 чи заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, взяла правою рукою з поверхні тумбочки кухонний ніж, піднесла його на рівні своїх плечей, вперши руків`я ножа у своє плече та направивши його вістрям в сторону ОСОБА_11 . Але ОСОБА_11 продовжив конфлікт, наближаючись до неї, перечепився через поріг та не втримавши рівноваги напоровся на ніж в руці ОСОБА_8 . В результаті цього ОСОБА_11 отримав проникаючу колоту-різану рану в ділянку грудної клітки з пошкодженням навколосерцевої сорочки і серця, що спричинило його смерть.
Даний вирок суду в апеляційному порядку оскаржили прокурор та захисник.
Прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч.1 ст.115 КК України.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор вважає неогрунтованим перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України, оскільки вважає неправдивими покази останньої стосовно того, що потерпілий ОСОБА_11 перечепившись через поріг напоровся на ніж, що перебував в руках обвинуваченої. Обвинувачена ОСОБА_8 , на думку прокурора, могла умисно нанести тілесні ушкодження потерпілому, що спричинили смерть останнього.

Крім цього, прокурор вважає, необґрунтованим посилання суду першої інстанції, як на підставу перекваліфікації дій ОСОБА_8 , на висновок додаткової судово-медичної експертизи №1544/2015 від 11.09.2015 року, де вказано, що проникаюче колото-різане поранення грудної клітки з ушкодженням серця потерпілого ОСОБА_11 могло утворитись як внаслідок удару ножем, так і в наслідок падіння на ніж. Також прокурор вказує на суперечливість обставин, які суд першої інстанції мав усунути шляхом призначення повторної судово-медичної експертизи в іншій експертній установі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.119 КК України, а саме призначити обвинуваченій покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник в підтримку апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_8 було призначено занадто суворе покарання, при цьому не було враховано того, що ОСОБА_8 вперше вчинила злочин, щиро розкаялась та активно сприяла розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, є особою молодого віку, як обставину, що пом`якшує покарання надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо вчинення злочину.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та заперечив апеляційну скаргу захисника.

Захисник та обвинувачена ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили апеляційну скаргу прокурора.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, доводи прокурора, пояснення обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України).

Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції дотримано не було.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 11.11.2015 року (а.с.43-44 т.2), яким стверджується, що судом було постановлено рішення про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою (а.с.45 т.2). Однак технічний запис цього засідання відсутній на носію інформації, що долучений до матеріалів провадження.

Крім цього, на технічному носію повністю відсутня технічна фіксація судового засідання від 17.11.2015 року (а.с.53-56 т.2), під час якого було визначено порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні та допитано судом потерпілого ОСОБА_13 судового засідання від 08.12.2015 року (а.с.72-73 т.2), під час якого судом були допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , судового засідання від 29.12.2015 року (а.с.85-86 т.2) оголошено перерву в судовому засіданні за клопотанням обвинуваченої ОСОБА_8 ..

Відсутність технічної фіксації вище зазначених судових засідань ставить під сумнів докази, які були покладені в основу вироку суду в цьому кримінальному провадженні, та чи дійсно такі були досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, який повинен бути проведений у відповідності до вимог КПК України і за наслідками чого постановлене законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення суду.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 ..

Апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в цьому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до першого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб, починаючи з 25.11.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий:
Судді: