АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0019547 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 06.06.2014 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1772/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що 24 грудня 2015 року приблизно о 01 год. 10 хв. ОСОБА_8 , проходячи біля будинку 42 по бул. Перова в м. Києві, помітив біля даного будинку раніше йому невідому ОСОБА_6 , біля якої на землі стояла її жіноча сумка. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_6 та попросив у неї цигарку, на що остання відповіла згодою, та в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме - жіночої сумки, що належить ОСОБА_6 .
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_8 , 24.12.2015 року приблизно о 01 год. 15 хв., біля будинку 42 по бул. Перова в м. Києві, відкрито викрав з землі, належну ОСОБА_6 , жіночу сумку, вартістю 300 гривень, в середині якої знаходились наступні речі: гаманець, коричневого кольору, вартістю 200 гривень, в якому знаходились: грошові кошти в сумі 602 гривень; дві банківські картки «Приватбанку», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють; дисконтні картки, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють; ключі, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, дерев`яний гребінець, вартістю 75 гривень, гребінець пластмасовий, вартістю 30 гривень, пиво «Taller», ємністю 0,5 л, вартістю 11 грн. 50 коп., дві пачки насіння, вартістю 6 гривень, два записника, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, жіноча косметика, загальною вартістю 400 гривень, медикаменти у вигляді пігулок та капель, на загальну суму 70 гривень, а всього на загальну суму 1694 грн. 50 коп.

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 1694 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить змінити вирок суду, пом`якшивши призначене ОСОБА_8 покарання згідно з вимогами ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судове рішення є необґрунтованим, оскільки не ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема зазначає, що суд неправомірно дійшов висновку про відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як активне сприяння розкриттю злочину, не врахувавши її при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки безпідставно не взяв до уваги докази, які свідчать про те, що як на стадії досудового розслідування, так і під час судовогорозгляду кримінального провадження ОСОБА_8 давав визнавальні показання, під час яких в деталях розповідав про обставини вчинення правопорушення, і така його активна поведінка сприяла органу досудового розслідування у встановленні фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, зокрема виду та розміру фактично спричиненої потерпілій матеріальної шкоди, а також у поновленні права власності потерпілої на викрадене майно, так як у подальшому, саме через такі активні дії обвинуваченого, майно повернуто у повному обсязі потерпілій.
Також судом безпідставно не було взято до уваги та не враховано при призначенні обвинуваченому покарання і таку пом`якшуючу покарання обставину, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскільки дослідженими у судовому засіданні доказами повністю було підтверджено факт вчинення ОСОБА_8 протиправних дій щодо потерпілої внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин. Зокрема, за показаннями ОСОБА_8 , він перебував у цивільному шлюбі та його дружина на час вчинення ним злочину була вагітною, у зв`язку з чим потребувала грошових коштів на належне медичне обслуговування. Крім того, на цей час у квартирі спільно з ними проживав його брат, який хворів на тяжку хворобу і також потребував грошових коштів на лікування. Окрім цього, хворів на тяжке захворювання - BIЛ-інфекцію і сам обвинувачений, а тому такий збіг обставин у поєднанні з тим, що ОСОБА_8 не міг офіційно працевлаштуватися на роботу, підробляв за цивільно-правовими договорами, не міг забезпечити матеріально себе, вагітну дружину та її неповнолітню доньку, а також тяжко хворого брата, який в подальшому помер, і спонукало ОСОБА_8 на вчинення даного кримінального правопорушення. Указані показання обвинуваченого ОСОБА_8 повністю узгоджуються з наданими в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_10 та дослідженими у судовому засіданні документами.
Крім того, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому фактично врахував як обтяжуючу покарання обставину думку потерпілої ОСОБА_6 щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, до того ж, висловлену у показаннях на стадії з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, а не під час судових дебатів.
Звертає увагу й на те, що, всупереч правовим приписам п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судом першої інстанції не було враховано фактичну відсутність шкоди завданої потерпілій від протиправних дій обвинуваченого, вчинення ним кримінального правопорушення за відсутності фізичного та психологічного насильства, а також обману.
Також судом при призначені покарання ОСОБА_8 не було в повній мірі враховано і дані про його особу, які були дослідженні у судовому засіданні, а саме, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, страждав на тяжкі захворювання - ВІЛ-інфекцію та туберкульоз, фактично позитивно характеризувався за місцем проживання, проживав у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , яка на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення була вагітною, з ними проживала неповнолітня донька ОСОБА_10 та тяжко хворий брат - ОСОБА_11 .
Крім того, судом не було враховано і думку захисту у судових дебатах щодо можливості призначення ОСОБА_8 покарання з урахуванням положень ст.ст. 69 і 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді реального позбавлення волі в межах санкції вказаної правової норми строком на 4 роки, не застосувавши, при цьому, закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Тому, на думку апелянта, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, позицію потерпілої ОСОБА_6 , яка, підтримуючи подану апеляційну скаргу, подала угоду про примирення, укладену з обвинуваченим, в якій сторонами узгоджено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі та зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки і з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши за клопотанням захисника матеріали кримінального провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, та ніким не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України є правильною і також в апеляційній скарзі не заперечується.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до тяжких злочинів, конкретні обставини його вчинення та думку потерпілої щодо міри покарання; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, його характеристики, а також пом`якшуючі його покарання обставини, якими визнав те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, страждає на тяжкі хронічні захворювання, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ізоляції його від суспільства в місцях позбавлення волі.

Разом з тим при цьому судом не в повній мірі було враховано наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, до яких, окрім повного визнання ним своєї вини та щиросердного розкаювання в скоєному, слід віднести і активне сприяння в розкритті злочину, на користь чого, як обґрунтовано звертає увагу в апеляційній скарзі захисник, свідчить те, що саме завдяки діям та активній поведінці ОСОБА_8 було виявлено та повернуто потерпілій викрадене у неї майно, а відтак, і відсутність завданої злочином шкоди; відсутність обтяжуючих його покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема: його молодий вік, стан здоров`я, склад сім`ї ОСОБА_8 , який перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_10 , котра на час вчинення інкримінованого йому злочину була вагітною та 11 січня 2016 року народила сина ОСОБА_12 , який має ряд захворювань, у зв`язку з чим рекомендовано оформлення йому інвалідності, з ними проживала неповнолітня донька ОСОБА_10 ОСОБА_13 та тяжко хворий брат ОСОБА_14 , який ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, а отже, ОСОБА_8 , який офіційно не працював на час вчинення інкримінованого йому злочину, вчинив останній і внаслідок збігу тяжких сімейних та особистих обставин, з урахуванням яких та думки потерпілої в суді апеляційної інстанції про пом`якшення ОСОБА_8 покарання та звільнення його від його відбування з випробуванням, колегія суддів вважає за можливе, пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що ж стосується прохання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення в т.ч. і особливо тяжкого, корисливого злочину, та конкретних обставин справи, не знаходить достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, а тому не вбачає законних підстав для прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності з положеннями ст. 75 КК України.

Щодо угоди про примирення, укладеної між потерпілою ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_8 , в якій сторонами узгоджено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі та зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки і з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів розцінює її виключно як думку потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання, оскільки укладення такої угоди у провадженнях щодо тяжкого злочину кримінальним процесуальним законом не передбачено.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 - частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3