Номер провадження: 11-кп/785/53/16
Номер справи місцевого суду: 500/4294/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

підсудного: ОСОБА_7

та його адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.02.2015 року по кримінальному провадженню № 0001390, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Болграда Одеської області, громадянин України, має середню освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, не має судимості, проживає у АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вирішено питання з речовими доказами.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 06.05.2014 року, приблизно о 8 годині, незаконно, без мети збуту, придбав в районі залізничного вокзалу у місті Одесі, у невстановленої особи, за 1 000 грн., 10 полімерних пакунків, з речовиною рослинного походження, загальною масою 7,048г, і перевіз та зберігав у м. Ізмаїлі.

08.05.2014 року, о 17 год. 20 хв., поблизу будинка №7 по вулиці Платова у місті Ізмаїлі, працівниками Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеської області було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 пакет з надписом «БМВ», в якому знаходилось:

- 4 поліетиленових пакета жовтого кольору з наркотичною речовиною;

- пластикова ємкість об`ємом 5 літрів, наповнена речовиною рослинного походження;

- чоловіча сумка чорного кольору в якій знаходився 41 поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження;

- 10 полімерних пакунків з речовиною рослинного походження;

Які ОСОБА_7 незаконно придбав та перевозив.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 були кваліфіковані по ст. 307 ч. 2 КК України. Суд перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією його майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, а також незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних психотропних речовин, їх аналогів, з метою збуту.
Задумкою прокурора суд першої інстанції, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вій не збував нікому наркотичний засіб, а зберігав його для особистого вживання, необґрунтовано зробив висновок про відсутність доказів вини ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України, та безпідставно не прийняв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2012 року, відповідно яких про умисел на збут наркотичних засобів, можуть свідчити їх великий розмір, спосіб упакування та розфасування.
Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправомірно застосував вимоги ст. 337 КПК України та змінив кваліфікацію інкримінованого злочину зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України, не включив всі кваліфікуючи ознаки, зокрема, виготовлення наркотичних засобів, та не зазначив про незаконний обіг психотропних речовин.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши дебати та вислухав останнє слово, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні та перевезені наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, за ст. 309 ч. 2 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, в повному обсязі встановлена судом, з урахуванням вимог ст. 370 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Згідно, ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Зокрема, при судовому розгляді були досліджені протокол огляду місця події від 08.05.2014року, згідно якого біля в`їзду до гаражу буд. АДРЕСА_2 у обвинуваченого ОСОБА_7 була вилучена речовина рослинного походження, яка, згідно висновків експертиз №597 від 04.06.2014 року, №51 від 08.05.2014 року та №598/124Д від 26.06.2014 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною, загальною масою 7.048 г, обіг якої заборонено - метилендіоксипіровалероном, а також містить 0.355 г хімічної сполуки АКВ-48Г, яка є аналогом АКВ-48, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, а також особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1973.43 г та 1.44 г.
Обвинувачений ОСОБА_7 показання якого, згідно ст. 95 ч. 1 КПК України, є доказами, послідовно, з моменту вилучення в нього наркотичних засобів та психотропних речовин до теперішнього часу, пояснював, що придбав та зберігав канабіс для особистого вживання, частину з них розфасував по пакетам, для того, щоб в подальшому було зручніше їх курити, ніколи наркотичні засоби не продавав та не передавав іншим особам.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутні в якості понятих при проведені огляду місця події, пояснили, що під час вилучення наркотичних засобів були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_7 з моменту виявлення наркотичних засобів пояснював, що канабіс придбав не для продажу, а для особистого вживання.
Крім того, суд дослідив акт медичного обстеження №20 від 16.05.2014 року комісією Ізмаїльського психо-наркологічного відділення обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якого обвинувачений зловживає канабісом, примусового лікування від наркоманії не потребує (л.а. 124).
На підставі зазначених належних, допустимих, достовірних доказів, яким суд дав оцінку, як достатнім для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції встановив відсутність в діях ОСОБА_7 мети збуту, прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки інкримінована органами досудового розслідування кваліфікаційна ознака ст. 307 ч. 2 КК України - мета збуту, не доведена.
В апеляційній скарзі прокурор також не зазначає про неповноту судового розгляду, не зазначає жодного доказу, який міг би свідчити про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого органами досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, який при судовому розгляді не був досліджений.
В апеляційній скарзі прокурор, в обґрунтування доводів щодо наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та психотропної речовини, зазначає великий розмір наркотичних засобів та їх розфасування обвинуваченим ОСОБА_7 , з посиланням на роз`яснення п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів або прекурсорів, згідно яких умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір: спосіб упакування та розфасування: поведінка суб`єкта злочину; те. що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх: тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Однак, жодних відомостей про будь-які домовленості обвинуваченого ОСОБА_7 з іншими особами про збут наркотичних засобів органи досудового розслідування суду не надали.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про розфасування наркотичного засобу для власного вживання не тільки не спростовані, а об`єктивно підтверджуються тією обставиною, що останній вживає цей наркотичний засіб, що підтверджено актом відповідної медичної комісії.
Суд першої інстанції дослідив зазначені обставини та належним чином мотивував своє рішення, зокрема, зазначив у вироку, що розмір наркотичних засобів не є безумовною ознакою наявності у обвинуваченого наміру збути такі засоби, оскільки ст. 309 ч. 2, 3 КК України також передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у великих та особливо великих розмірах.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад ст. 307 ч. 2 КК України, і правильно перекваліфікував його дії на ст. 309 ч. 2 КК України.
Суд першої інстанції у вироку, у відповідності до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, данні про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, родину, має на утриманні неповнолітню дитину, стан його здоров`я, позитивну характеристику. Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання, так як обвинувачений ОСОБА_7 з моменту затримання в повному обсязі визнавав вину за ст. 309 ч. 2 КК України, щиро каявся та активно сприяв розкриттю злочину, врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також у вироку, суд достатньо мотивував застосування ст. 75, 76 КК України, на підставі яких обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється законність застосування зазначених норм закону, обґрунтованість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, і кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки він незаконного без мети збуту придбав, зберігав та перевозив наркотичні засоби та психотропні речовини у великому розмірі.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, в зазначеній частині, в задоволенні апеляційної скарги за іншими підставами має бути відмовлено, так як доводи в цій частині підтвердження не знайшли, підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування судового рішення, не вбачається.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, апеляційний суд
засудив:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області, частково задовольнити.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.02.2015 року, в відношенні ОСОБА_7 , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 309 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 п.п. 2, 3 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4