Справа № 489/3640/15-к
кримінальне провадження
№1-кп/489/57/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2016 р. м. Миколаїв

Ленінський районній суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
за участю:

прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ;

обвинуваченого: ОСОБА_5 ;

захисника обвинуваченого: ОСОБА_6 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001581 від 01.04.2015 р. на підставі обвинувального акту за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, раніше судимий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 321 ч. 1, ст. 321 ч. 3 КК України.

ВСТАНОВИВ
ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що в невстановлений в ході судового розгляду день та час, незаконно придбав у невідомої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановлений в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,199 г, в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі, з метою його подальшого збуту.
14.04.2015 р. близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичних засобів, знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,199 г. в перерахунку на суху речовину, за грошову винагороду в сумі 220 грн.
Окрім того, в невстановлений в ході судового розгляду день та час, ОСОБА_5 незаконно придбав у невідомої особи, сильнодіючий лікарський засіб димедрол, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,0503 г, який став незаконно зберігати при собі з метою його подальшого збуту.

14.04.2015 р. близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір на збут сильнодіючого лікарського засобу димедролу, знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,0503 г, за грошову винагороду в розмірі 10 грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані органами досудового розслідування як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. 309 КК України (ч. 2 ст. 307 КК України) та як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу (ч. 1 ст. 321 КК України).

В ході судового розгляду епізодів збуту від 14.04.2015 р. були досліджені наступні докази.

Так, допитаний в ході судового розгляду обвинувачений, показав, що за 3 тижні до другого епізоду йому подзвонив ОСОБА_9 та попросив допомогти йому придбати наркотичні засоби. Він відповів йому що не може зараз, оскільки знаходиться на роботі, але ОСОБА_9 почав вмовляти його, після чого він погодився допомогти придбати йому наркотичний засіб. Вони зустрілись біля автовокзалу, де ОСОБА_9 передав йому грошові кошти близько 200 грн., після чого він поїхав купити йому наркотичний засіб. Через годину повернувся до ОСОБА_10 на автовокзал та передав йому шприц ємністю 2 см3 та вони розійшлись. Про купівлю та передачу димедролу не пам`ятає. Купив наркотичний засіб - опій ацетильований на гроші ОСОБА_10 , собі нічого з цих грошей не брав. Також зазначив, що є наркозалежною особою та між ними були такі стосунки, що один одному допомагали придбати наркотичні засоби.

Окрім того показав, що 23.04.2015 р. в обідній час ОСОБА_9 також просив його допомогти придбати наркотичний засіб. Зустрілись біля автовокзалу де домовились про те, що він придбає ОСОБА_10 опій та таблетку димедролу. ОСОБА_9 дав грошові кошти близько 230 грн., після чого він поїхав до Широкої балки за наркотичним засобом та димедролом. Придбавши необхідне він повернувся до ОСОБА_10 та передав йому наркотичний засіб опій ацетильований та таблетку димедролу. Всі грошові кошти які дав ОСОБА_9 витратив на наркотичні засоби.

В квартирі проводився обшук після затримання за другим епізодом. Під час обшуку нічого забороненого працівниками міліції знайдено не було.

Показав також, що ОСОБА_11 не знає та ніколи не збував йому наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_12 показав, що з ОСОБА_5 його познайомив їх спільний знайомий, як з чоловіком в якого можна придбати наркотичні засоби. 14.04.2015 р. він був запрошений в ОСОБА_13 РВ працівниками міліції. В приміщенні Ленінського РВ його обшукали, видали грошові кошти на закупівлю опію ацетильованого, димедролу та ангідриду, після чого він подзвонив ОСОБА_14 та домовився зустрітись. Зустрівшись з ОСОБА_14 біля автовокзалу він придбав в нього опій ацетильований та пігулку димедролу, які потім видав працівникам міліції та пояснив, що вищевказані засоби він придбав у ОСОБА_14 , розповів про обставини придбання.

Також показав, що через деякий час працівники міліції знову запросили його до ОСОБА_15 , обшукали, видали грошові кошти в сумі 250 грн. на закупівлю наркотичного засобу, димедролу та ангідриду. Після того він подзвонив ОСОБА_14 та домовився про зустріч. Зустрівшись з ОСОБА_14 біля автовокзалу він придбав в нього наркотичний засіб опій ацетильований та таблетку димедролу, які потім видав працівникам міліції та розповів про обставини за яких він придбав наркотичні засоби.

Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08.04.2015 р., відповідно до якої, було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій", сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" та прекурсору ангідриду оцтової кислоти у ОСОБА_5 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 Перебіг подій у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 було постановлено зафіксувати за допомогою технічних засобів (аудіо-, відеозапису).

Протокол помітки (використання) ідентифікаційних засобів від 14.04.2015 р., відповідно до якого були використані ідентифікаційні засоби, а саме грошові кошти в сумі 230 грн.: купюра номіналом 100 (сто) гривень, серії КБ 9949835; купюра номіналом 100 (сто) гривень, серії ВЩ 2630610; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень, серії МР 7204040, купюра номіналом 10 (десять) гривень серії СВ 0164652.

Протокол огляду особи від 14.04.2015 р., відповідно до якого, було проведено огляд ОСОБА_8 , який на засадах добровільності погодився провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу "опій", сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" та прекурсору ангідриду оцтової кислоти у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на суму 230 грн. При огляді ОСОБА_8 в його речах та одязі заборонених та сторонніх предметів виявлено не було, окрім запальнички, пачки цигарок, мобільного телефону.

Після огляду, ОСОБА_8 було видано грошові кошти в сумі 230 грн., для проведення оперативної закупки, спеціальний технічний засіб, медичні шприци запаковані у фабричну упаковку у кількості 2 штук, а саме ємністю 5 мл та 2,5 мл.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 14.04.2015 р. згідно якого працівниками міліції в протоколі було зафіксовано факт збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу - опію та сильнодіючого лікарського засобу - димедролу ОСОБА_8 . ОСОБА_8 видав співробітникам шприц ємністю 2 мл наповнений рідиною коричневого кольору близько 1 мл, таблетку круглої форми білого кольору та два запаковані у фабричну упаковку порожні шприци ємністю 5 мл та 2,5 мл. При цьому ОСОБА_8 пояснив, що коричнева рідина у шприці ємністю 2 мл є наркотичним засобом опій, таблетка круглої форми є "Димедролом".
Протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відео- контролю особи від 14.04.2015 р. з якого вбачається, що було зафіксовано факт збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій та сильнодіючого засобу "Димедрол" ОСОБА_5 , який збережено на цифрових носіях інформації у вигляді оптичного диску та флешнакопичувачу. Диск оглянуто в судовому засіданні.
Висновок експерта № 663 від 17.04.2015 р., відповідно до якого, надана на експертизу рідина в медичному шприці, що була добровільно видана ОСОБА_8 , містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,199 г.
Надана на експертизу пігулка, яка була добровільно видана ОСОБА_8 , містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол. Маса димедролу в пігулці 0,0503 г.
Постанова про визнання і приєднання до провадження речових доказів від 25.04.2015 р., особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,199 г, в перерахунку на суху речовину та сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,0503 г, було визнано і долучено до кримінального провадження в якості речових доказів.
Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод) та практику Суду (ЄСПЛ - Європейського суду з прав людини) як джерело права.

При оцінці досліджених в ході судового розгляду доказів, суд приймає до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 25.10.1989 року, по справі "К. проти Нідерландів", де в пунктах 45, 46 Європейський суд наголошував на тому, що"... хоча ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, гарантує право на справедливий суд, вона не встановлює будь-яких правил, що стосуються допустимості доказів, тому це регулюється національним законодавством. Питання, що потребує відповіді, полягає у тому, чи був справедливим розгляд в цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Конвенція не перешкоджає тому, щоб відноситися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, на наступному етапі розгляду або коли це виправдано характером злочину. Але наступне використання цих показів у суді для обґрунтування обвинувального вироку інша справа. Використання тайних агентів повинно бути заборонено і міри відмови від них прийняті навіть по справах, які стосуються боротьби проти наркоторгівлі. Із вимог справедливого суду по статті 6 витікає, що суспільні інтереси проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих внаслідок провокації міліції...".

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та п.1 Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 р. "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина", обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також Європейський суд з прав людини у рішенні від 05.02.2008 р. по справі "Раманаускас проти Литви" зазначав, що "...Суд має взяти до уваги наступні міркування. Нічого в минулому заявника не каже про його схильність до торгівлі наркотиками. Суд зауважує, що прокурор не надав деталі і не посилався на будь-які об`єктивні докази щодо стверджувальної протизаконної поведінки заявника в його рішенні розпочати кримінальне переслідування", а також цим рішенням Суд зазначив таке: "... підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування" ( пункт 55).

Як вбачається із досліджених судом доказів, прокурор надав на підтвердження обвинувачення у вчиненні ОСОБА_5 збуту наркотичних засобів 14.04.2015 року матеріали аудіо-, відео контролю. Однак, не дивлячись на те, що ухвалою апеляційного суду був наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо, відео контролю особи, органи досудового слідства не скористалися своїм правом провести негласне зняття інформації з каналів зв`язку, а саме з мобільного телефона, що належав ОСОБА_5 для підтвердження обвинувачення. Це небажання працівників міліції зафіксувати таку інформацію, суд оцінює як навмисне створення умов для провокації злочину, оскільки, як стверджував і сам обвинувачений ОСОБА_5 , в період проведення оперативних закупок, йому телефонував знайомий та попросив допомогти йому придбати наркотичні засоби. Він намагався відмовити йому, але останній наполягав на допомозі. Окрім того будучи допитаним в ходи судового розгляду свідок ОСОБА_8 підтвердив ті обставини, що 14.04.2015 р. та 23.04.2015 р. після відвідування правоохоронних органі самостійно телефонував ОСОБА_14 та домовлявся з ним про зустріч. Окрім того, на думку суду, заслуговує на увагу і той факт, що кримінальне провадження за № 0001581 було розпочато на підставі рапорту старшого слідчого СУ Ленінського РВ ММУ ОСОБА_16 від 01.04.2015 р., який повідомив, що в межах розслідування по іншому кримінальному провадженню, підозрюваний ОСОБА_17 повідомляв що особливо небезпечний наркотичний засіб він придбав у особи на ім`я ОСОБА_18 на території Ленінського району. Проте матеріали кримінального провадження взагалі не містять відомостей щодо залучення вказаної особи в якості свідка по цьому кримінальному провадженню.

На підготовчому судовому засіданні захисником було заявлено клопотання про допит ОСОБА_17 в якості свідка, яке судом було задоволено, однак, як було з`ясовано в ході судового розгляду, останній був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.04.2015 р. за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.3 ст.321, ч.2 ст.317 КК України, після чого захисник відмовився від його допиту, а сторона державного обвинувачення так і не наполягла на його допиті.

Згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Окрім того відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" від 26.04.2002 р про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити їх великий або особливо великий розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, а також виготовлення та зберігання наркотичних засобів особою, яка сама не вживає їх.

Також у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15.12.2005 р. "Ваньян проти Росії" зазначено, "...якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння "таємний агент" і може бути визнано провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може непоправимо підірвати справедливість суду". Суд в цьому рішенні також зазначив, що " ...не було надано доказів того, що у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яка не може бути перевірена судом, не може прийнятись до уваги…".

Крім того, згідно пункту 6.11 Інструкції "Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності", проведення закупки здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна, органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукуо діяльність. Про зазначене вказувалось також і стороною захисту при заявлені клопотання про визнання доказів недопустимими. Разом з тим, стороною обвинувачення не надано документа, який підтверджує використання коштів МВС при оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5 . Таким чином, стороною обвинувачення не доведено джерело походження коштів які були використані для проведення закупівлі наркотичних засобів і законність їх походження.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а обґрунтованим є рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України. Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Отже з урахуванням об`єктивно з`ясованих обставин справи, які встановлені на підставі наданих сторонами доказів та їх оцінки, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. 309 КК України та у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу не доведена.

Враховуючи вищевикладене суд вважає необхідним обвинуваченого в цій частині обвинувачення виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Окрім того ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що у невстановлений в ході судового розгляду день та час, незаконно придбав у невідомої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,234 г, в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі, з метою його подальшого збуту.
23.04.2015 р. близько 12 год. 15 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичних засобів, діючи повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту "Автовокзал" по пр. Жовтневому, біля будинку № 248-А по вул. Чигрина в м. Миколаєві, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,234 г в перерахунку на суху речовину, за грошову винагороду в сумі 240 грн.
Також, в невстановлених в ході судового розгляду день та час, ОСОБА_5 незаконно придбав у невідомої особи, сильнодіючий лікарський засіб димедрол, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,049 г, який став незаконно зберігати при собі з метою його подальшого збуту.

23.04.2015 р. близько 12 год. 15 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір на збут сильнодіючого лікарського засобу димедролу, діючи повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту "Автовокзал" по пр. Жовтневому, біля будинку № 248-А по вул. Чигрина в м. Миколаєві, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,049 г, за грошову винагороду в розмірі 10 грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані органами досудового розслідування як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. 309 КК України (ч. 2 ст. 307 КК України) та як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений повторно, без спеціального на те дозволу (ч. 3 ст. 321 КК України).

В ході судового розгляду епізодів збуту від 23.04.2015 р. були досліджені наступні докази.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 показав, що з ОСОБА_5 його познайомив їх спільний знайомий, як з чоловіком в якого можна придбати наркотичні засоби. 14.04.2015 р. він був запрошений в ОСОБА_13 РВ працівниками міліції. В приміщенні Ленінського РВ його обшукали, видали грошові кошти на закупівлю опію ацетильованого, димедролу та ангідриду, після чого він подзвонив ОСОБА_14 та домовився зустрітись. Зустрівшись з ОСОБА_14 біля автовокзалу він придбав в нього опій ацетильований та пігулку димедролу, які потім видав працівникам міліції та пояснив, що вищевказані засоби він придбав у ОСОБА_14 , розповів про обставини придбання.

Також показав, що через деякий час працівники міліції знову запросили його до ОСОБА_15 , обшукали, видали грошові кошти в сумі 250 грн. на закупівлю наркотичного засобу, димедролу та ангідриду. Після того він подзвонив ОСОБА_14 та домовився про зустріч. Зустрівшись з ОСОБА_14 біля автовокзалу він придбав в нього наркотичний засіб опій ацетильований та таблетку димедролу, які потім видав працівникам міліції та розповів про обставини за яких він придбав наркотичні засоби.

Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.04.2015 р., відповідно до якої, було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій", сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" та прекурсору ангідриду оцтової кислоти у ОСОБА_5 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 Перебіг подій у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 було постановлено зафіксувати за допомогою технічних засобів (аудіо-, відеозапису).

Протокол огляду особи від 23.04.2015 р., відповідно до якого, було проведено огляд ОСОБА_8 , який на засадах добровільності погодився провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу "опій", сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" та прекурсору ангідриду оцтової кислоти у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на суму 250 грн. ОСОБА_8 був одягнутий в куртку темно-зеленого кольору, штани чорного кольору, шкіряні черевики чорного кольору. При огляді ОСОБА_8 в його речах та одязі заборонених та сторонніх предметів виявлено не було, окрім його мобільного телефону, пачки сигарет, запальнички, барсетки чорного кольору.

Після огляду, ОСОБА_8 було видано грошові кошти в сумі 250 грн., для проведення оперативної закупки, наступники купюрами: купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень, серій СБ 0326509, СЗ 2241582, РЗ 3091598, КУ 1943225; купюри номіналом 20 (двадцять гривень), серій АМ 9716275, СА 2595735; купюра номіналом 10 (десять) гривень, серії МА 2994338. Також ОСОБА_8 було видано спеціальний технічний засіб.

Протокол помітки (використання) ідентифікаційних засобів від 23.04.2015 р., відповідно до якого були використані ідентифікаційні засоби, а саме вищевказані грошові кошти в сумі 250 грн. було помічено спецзасобом "Промінь 1".

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 23.04.2015 р. згідно якого працівниками міліції в протоколі було зафіксовано факт збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу - опію та сильнодіючого лікарського засобу - димедролу ОСОБА_8 . ОСОБА_8 видав співробітникам шприц ємністю 2 мл наповнений рідиною коричневого кольору близько 2 мл, таблетку круглої форми білого кольору. При цьому ОСОБА_8 пояснив, що коричнева рідина у шприці ємністю 2 мл є наркотичним засобом опій, таблетка круглої форми є "Димедролом".
Протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відео- контролю особи від 24.04.2015 р. з якого вбачається, що було зафіксовано факт збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій та сильнодіючого засобу "Димедрол" ОСОБА_5 , який збережено на цифрових носіях інформації у вигляді оптичного диску та флешнакопичувачу. Диск оглянуто в судовому засіданні.
Протокол обшуку від 23.04.2015 р., відповідно до якого, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , а саме за місцем мешкання ОСОБА_5 . В ході обшуку у ОСОБА_5 було виявлено мобільний телефон "Самсунг С130", з сім карткою "Лайф" № НОМЕР_1 , візитниця з грошовими коштами в сумі 42 грн., купюрами: одна купюра номіналом 20 грн., серія АМ 9716275, дві купюри номіналом 5 грн., серій ПБ 1762270, РГ 6756296, шість купюр номіналом 2 грн., серій РГ 2130082, МЖ 5576459, РГ 1864168, РГ 1864169, РГ 1864166, ПА 5564797. При просвічуванні спеціальною лампою долоней ОСОБА_5 , фаланги пальців та долоні обох рук останнього світились плямами жовтого кольору. При просвічуванні виявлених грошових коштів у ОСОБА_5 , купюра номіналом 20 грн., серії АМ 9716275 та купюра номіналом 5 грн., серії РГ 6756296 світились плямами жовтого кольору.

Також в ході обшуку було виявлена емальована миска, об`ємом близько 150 мл з нашаруванням чорного кольору.

Висновок експерта № 325 від 24.04.2015 р., відповідно до якого, надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці, що була добровільно видана ОСОБА_19 , містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,234 г.
Надана на експертизу пігулка, яка була добровільно видана ОСОБА_19 , містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол. Маса димедролу в пігулці 0,049 г.
Висновок експерта № 724 від 24.04.2015 р., відповідно до якого, представлені на експертизу: медичний шприц, ємністю 2,0 мл; фрагмент конвалюти з пігулкою; аркуш паперу, зі зразком спеціальної речовини, містять на своїй поверхні спеціальну хімічну речовину люмінофор, який має між собою спільну родову належність.

Постановою про визнання і приєднання до провадження речових доказів від 25.04.2015 р., особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,234 г, в перерахунку на суху речовину та сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,049 г, було визнано і долучено до кримінального провадження в якості речових доказів.
Постановою про визнання і приєднання до провадження речових доказів від 29.04.2015 р., вилучену в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , металеву миску було визнано речовим доказом і долучено до матеріалів кримінального провадження.

Законами України "Про міліцію" та "Про прокуратуру" визначено, що завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії". У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невідємною частиною законодавства України при судовому розгляді необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання до збуту наркотичного засобу.

Як вбачається із змісту обвинувального акту та досліджених доказів, після проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу опію 14.04.2015 р. у ОСОБА_5 і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно, провели оперативну закупку наркотичних засобів 23.04.2015 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим та безумовно тягне недопустимість отриманих в такий шлях доказів.

Згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому у відповідності до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно до приписів ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого (в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта) є склад кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевикладене суд вважає необхідним обвинуваченого в цій частині обвинувачення виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 100, 374, 375, 532 КПК України, суд,
УХВАЛИВ
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.ч. 1,3 ст. 321 КК України та виправдати за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити без змін домашній арешт з носінням електронного засобу контролю за місцем свого проживання та реєстрації.

Речові докази:

- опій залишковою вагою 1,057 г та 1,43 г - знищити;

- димедрол залишковою вагою 0,0723 г та 0,1305 г - знищити;

- металеву миску - знищити.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Миколаївської області через Ленінський районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.
Суддя