Справа № 441/2250/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1058/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 02.08.2016 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000595 від 13.07.2013 року, про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий народився у с. Градівка Городоцького району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції 2013 року,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
вироком Городоцького районного суду Львівської області від 02.08.2016 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації належного йому майна без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вони протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними у тому, що у 2013 р. обіймав виборчу посаду сільського голови Градівської сільської ради Городоцького району Львівської області, будучи посадовою особою - керівником органу місцевого самоврядування 5 категорії 9 рангу та згідно примітки 2 до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, 05.07.2013 р. в період часу з 16.00 год. по 17.00 год. в службовому кабінеті Градівської сільської ради розташованої по вул. Козацькій, 1 в с. Градівка Городоцького району Львівської області, одержав від ОСОБА_10 першу частину неправомірної вигоди в розмірі 800 (вісімсот) грн., а 16.07.2013 р. у цьому ж приміщенні близько 16 год 30 хв. ОСОБА_6 отримав обумовлену другу частину неправомірної вигоди в розмірі 3200 грн.(три тисячі двісті грн.) за наступних обставин
Відповідно до ч. 1 ст. 12, ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади.
На початку липня 2013 р. до обвинуваченого ОСОБА_6 , як до голови села, звернувся громадянин ОСОБА_10 з метою отримання ним в оренду земельної ділянки для облаштування на території с. Градівка Городоцького району Львівської області теплиць з вирощування сільськогосподарських культур. ОСОБА_6 усвідомлюючи можливість законного надання земельної ділянки ОСОБА_10 та отримання при цьому неправомірної вигоди з метою особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів та використовуючи надані йому повноваження сільського голови, 05.07.2013 р. висловив вимогу ОСОБА_10 щодо необхідності надання неправомірної вигоди в розмірі 4000 (чотири тисячі ) грн.. за вирішення питання про надання йому в оренду земельної ділянки площею 0.25 га для ведення особистого сільського господарства, ОСОБА_10 усвідомлюючи, що від дій ОСОБА_6 залежить позитивне вирішення питання про передачу в оренду йому земельної ділянки площею 0.25 га погодився з розміром неправомірної вигоди, в якості першої частини в той же день передав 800 грн., другу частину неправомірної вигоди 3200 грн. одразу після прийняття позитивного рішення Градівською сільською радою.
Отримавши згоду ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду, обвинувачений ОСОБА_6 використовуючи службове становище, сприяв швидкому прийняттю рішення сесією Градівської сільської ради про передачу ОСОБА_10 в користування земельної ділянки площею 0.25 га для ведення особистого селянського господарства, а саме: 16.07.2013 р. близько 16 год.30 хв. ОСОБА_6 особисто в службовому кабінеті Градівської сільської ради виготовив та передав ОСОБА_10 примірник Рішення № 206 від 15.07.2013 р. «Про надання дозволу на складення проекту землеустрою щодо відведення земель про передачу їх в оренду ОСОБА_10 », останній діючи під контролем правоохоронних органів, за вчинення вказаних дій надав обвинуваченому ОСОБА_6 решту неправомірної вимоги 3200 грн., які були виявлені під особистою папкою документів ОСОБА_6 в кабінеті за місцем виготовлення ним Рішення.
На вирок суду захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину виправдати.
В обґрунтування апеляційної скарги, захисник вказує на те, що у діях ОСОБА_6 , відсутній склад інкримінованого йому злочину, оскільки мало місце підбурювання до його вчинення. Крім того, вказує на те, що стенограми розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 є недопустимими доказами. Зазначає, що у матеріалах справи відсутня ухвала Апеляційного суду Львівської області про проведення негласних слідчих дій, а тому ряд доказів, що містяться у матеріалах справи також є недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, визнати його невинним та виправдати, мотивуючи це тим, що стосовно нього мало місце підбурювання до вчинення злочину. Крім того, стверджує, що неодноразово звертався до Прокуратури Львівської області про вчинення щодо нього протиправних дій ОСОБА_10 , однак жодного рішення по його заявах правоохоронними органами не приймалось.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження №0000595, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, тобто злочині, передбаченому ч. 4 ст. 368 КК України.

В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 , суд першої інстанції покликається на досліджені в судовому засіданні докази: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколи слідчих та слідчих (розшукових) дій.

Однак, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились недослідженими ряд обставин, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

13.07.2013 року, органом досудового розслідування внесені відомості до ЄРДР за №0000595 від 13.07.2013 року, відносно ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за заявою ОСОБА_10 від 13.07.2016 року.

Згідно з протоколом про результати аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 від 17.07.2013 року (т. 2 а.с. 174-179), вказана негласна слідча дія здійснювалась органом досудового розслідування на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 15.05.2013 року, тобто до внесення відомостей про злочин до ЄРДР та початку досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду вказав, що розмови з обвинуваченим, які відбувались після отримання ним грошових коштів у розмірі 800 гривень, та передача ОСОБА_10 йому грошових коштів у розмірі 3200 гривень відбувалась під контролем працівників міліції.

Матеріалами провадження встановлено, що з приводу дій ОСОБА_10 та працівників міліції, у 2015 р., ОСОБА_6 звертався в правоохоронні органи з заявами про необхідність проведення досудового розслідування з метою надання кримінально-правової оцінки їх дій. На вказані заяви, на адресу обвинуваченого скеровані листи про проведення перевірки з покликанням на відсутність порушень з боку працівників міліції та заявника ОСОБА_10 (т.4 а.с. 67, 68).

Розділом ІІІ КПК України, передбачено положення щодо проведення досудового розслідування, початком якого є обов`язок внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування. Главою 24 цього розділу КПК України, передбачено форми закінчення досудового розслідування.

Аналізуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування подані обвинуваченим заяви були розглянуті не у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом, і на ці недоліки суд першої інстанції не звернув увагу.

Зазначені факти в своїй сукупності дають підстави вважати про можливі дії свідка ОСОБА_10 за сприяння працівників УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області у підбурюванні до вчинення злочину ОСОБА_6 .

При наявності викладених обвинуваченим та його захисником доводів про вчинення свідком ОСОБА_10 дій по підбурюванню, за сприянням працівників УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області, до вчинення злочину, колегія суддів вважає, що у відповідності до рішення Європейського суду з прав людини «Раманаускас проти Литви» (п.71), суд першої інстанції повинен був детально перевірити та з`ясувати, чи перевищили працівники міліції свої повноваження визначені для моделювання злочинної поведінки, тобто чи підбурювали вони до вчинення злочину.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що в межах поданої апеляційної скарги, при відсутності будь-яких клопотань повторного дослідження чи дослідження нових доказів, вирок Городоцького районного суду Львівської області підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід дослідити наведені в ухвалі обставини, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 02.08.2016 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4