АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора - ОСОБА_4 ,
засудженого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 28.02.2013 року та від 14.09.2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 28 лютого 2013 року замінено засудженому ОСОБА_5 покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців 2 дні.
Таке рішення суду мотивовано тим, що станом на 28.02.2013 року засуджений ОСОБА_5 не виконав покладені на нього вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 23.08.2012 року обов`язки по сплаті штрафу.
Постановою цього ж суду від 14.09. 2015 року зупинено провадження в справі та оголошено в розшук ОСОБА_5 . При встановлення місця знаходження засудженого, з взяттям під варту і утриманням в Київському СІЗО.
Таке рішення суду мотивовано тим, що 28.02.2013 року засудженому ОСОБА_5 замінено основне покарання у виді штрафу на позбавлення волі, яке станом на 14.09.2015 року не виконане, в зв`язку з неможливістю встановити дійсне місце перебування засудженого, що свідчить про ухилення від явки до суду та порушення ним умов обраного щодо нього запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 посилаючись на порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання особі засудженого та невідповідність висновків суду викладених у постанові фактичним обставинам справи, просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, звільнивши

ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

На обґрунтування апеляції зазначає, що засуджений не попереджався та не знав про можливість заміни штрафу покаранням у виді позбавлення волі.
Водночас, вказує, що судом питання про заміну засудженому

ОСОБА_5 покарання у виді штрафу на позбавлення волі розглянуто без виклику та повідомлення засудженого та представника органу, що відає виконанням покарань. Тому, за вказаних обставин, неявка ОСОБА_5 в судові засідання є поважною причиною. Та в даному випадку, суд повинен був вжити заходів для повідомлення засудженого про проведення судового розгляду, з`ясувати поважність причин неявки, застосувати у різі необхідності привід підсудного та відкласти розгляд чи зупинити провадження, а не розглядати справу та питання, які погіршують становище засудженого у його ( ОСОБА_5 ) відсутність.
Окрім цього, під час судового розгляду не розглядались підстави для розстрочки виплати штрафу, не враховувався майновий стан особи, що вказує на неправильне застосування кримінального закону.
Також, зазначає, що в порушення вимог кримінально-процесуального закону, судом в постанові від 28.02.2013 року про оголошення в розшук ОСОБА_5 , необґрунтовано зазначено про порушення засудженим покладених на нього обов`язків по підписці про невиїзд, оскільки на день постановлення рішення цей запобіжний захід втратив чинність. Водночас, вказує, що КПК України (редакції 1960 року) не передбачає обрання запобіжного заходу постановою (а не ухвалою) суду, що є порушенням кримінального-процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, пояснення засудженого та його захисника, які її підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України (1960 року) питання про заміну покарання у виді штрафу позбавленням волі відповідно до

ч.5 ст. 53 КК України вирішується суддею суду, який постановив вирок.
Частиною 3 вказаної норми встановлено, що усі питання передбачені цією статтею, розглядаються за участю прокурора, представника органу, що відає виконанням покарання, і, як правило, засудженого.
Розглядаючи питання про заміну засудженому ОСОБА_5 штрафу на позбавлення волі суд першої інстанції ухвалив постанову у відсутності засудженого, в зв`язку з неможливістю виконання судового доручення про встановлення місця знаходження та судового приводу засудженого, оскільки останній відсутній за адресами місця фактичного проживання та реєстрації.
Проте, таке рішення суду першої інстанції, на думку колегії суддів, ухвалено з істотним порушенням права на захист ОСОБА_5 , оскільки порушено закріплений ст. 16-1 КПК України (1960 року) принцип змагальності і диспозитивності, згідно якого розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності, захист підсудного здійснює сам підсудний або його захисник, сторони користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Однак, суд першої інстанції не повідомивши ОСОБА_5 про час та місце судового розгляду, та не з`ясувавши причини неявки його в судове засідання допустив порушення його права на захист, оскільки істотним порушенням права на захист є позбавлення, в даному випадку, засудженого права бути присутнім під час судового розгляду питання про заміну йому штрафу на позбавлення волі.
За наведеного, постанова суду про заміну несплаченої суми штрафу на позбавлення волі підлягає скасуванню, а кримінальна справа поверненню до суду першої інстанції для нового судового розгляду.
В зв`язку із скасуванням вказаної постанови ОСОБА_5 підлягає звільненню з під варти в залі суду.
Щодо апеляції захисника про скасування постанови суду від 14.09.2015 року про оголошення розшуку та зміни запобіжного заходу, то в цій частині вона не може бути задоволеною, оскільки вказана постанова оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України ( в редакції 1960 року) та п.п.11,13,15розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 28 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати, кримінальну справу повернути до Солом`янського районного суду м.Києва на новий судовий розгляд, для вирішення питання щодо заміни покарання.
Звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду.

Судді:

___________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11/796/124/2016
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7 Доповідач ОСОБА_1