Справа №1414/6376/2012 06.05.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/784/6/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2016 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимий: 17.04.1984р. Очаківським міським судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК України (1960р.), із застосуванням ст. 42 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 21.01.1988р. по відбуттю строку покарання; 10.01.1990р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 81, ст. 17 КК України (1960р.) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 19.10.1993р. по відбуттю строку покарання; 05.04.1995р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140 КК України (1960р.) на 4 роки позбавлення волі, звільнився 04.09.1998р. на підставі ЗУ «Про анмістію»; 16.03.1999р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України (1960р.) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 18.12.2002р. по відбуттю строку покарання; 17.11.2003р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту; 25.03.2004р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 20 днів позбавлення волі, звільнився 18.12.2006р. по відбуттю строку покарання; 16.10.2007р. апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 04.03.2010р. умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 19 днів; 16.09.2011р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до вимог ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

- засуджений за ст. 115 ч. 1 КК України на 10 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів постановлено вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011р. виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 15 листопада 1998 року в вечірній час ОСОБА_7 прийшов в квартиру АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_8 і попросив останню дати йому в борг самогон. ОСОБА_8 погодилася обміняти самогон на склотару. Після цього ОСОБА_7 взяв у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 , сумку, в якій вже знаходився молоток, склав в неї порожні пляшки та повернувся до потерпілої. ОСОБА_8 впустила його до квартири та після того, як ОСОБА_7 виставив з сумки пляшки, повідомила йому, що самогону вже немає. Ця обставина викликала обурення у останнього, у зв`язку з чим між ним та потерпілою виникла сварка, в ході якої ОСОБА_8 плюнула ОСОБА_7 в обличчя та стала ображати його, схопивши його за одяг. В цей час у ОСОБА_7 на ґрунті конфліктної ситуації виник умисел на вбивство ОСОБА_8 . Реалізуючи свій умисел, він дістав з принесеної ним сумки молоток та наніс останній не менше 11 ударів молотком в область голови, внаслідок чого ОСОБА_8 були заподіяні рани в області волосистої частини голови, синці на обличчі і кистях обох рук, два вдавлені переломи в потиличній частині голови зліва. Від отриманих пошкоджень у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалася переламами кісток склепіння черепа, забоями головного мозку, потерпіла ОСОБА_8 померла на місці.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, справу повернути на додаткове розслідування. Вважає вирок суду незаконним. Своєї вини у вчиненні злочину не визнає.

Стверджує, що про вбивство потерпілої ОСОБА_8 та спосіб його вчинення, він дізнався від працівників міліції 6 вересня 2012 року в ході допиту, коли він відбував адміністративний арешт в Очаківському РОВД. Внаслідок погроз з боку працівників міліції він написав явку з повинною, в якій виклав надумані обставини вбивства із зображенням схеми однокімнатної квартири, в якій він мешкав на той час. Вказує, що викладені ним обставини не знайшли свого підтвердження та суперечать сукупності інших доказів по справі. Також зауважує, що на досудовому слідстві були порушені його права на захист, оскільки проведення деяких слідчих дій відбувалося у відсутності захисника.

Посилається на те, що судом неповно та однобічно дослідженні обставини справи, на підставі яких встановлена його вина та мотив вчиненого злочину, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях, в основу обвинувального вироку покладені його явка з повинною, первинні показання, надані ним в ході досудового слідства та висновок дактилоскопічної експертизи, з якої вбачається, що із чотирьох слідів пальців рук, йому належить лише один, залишений на поверхні пляшки з-під горілки.

Зазначає, що суд, при ухваленні вироку, не обґрунтував чому взяв до уваги одні докази по справі, та відхилив інші. Наприклад, суд не прийняв до уваги та не спростував його пояснення відносно того, що явку з повинною та первинні пояснення були надані ним під тиском працівників міліції, що він дійсно приходив до потерпілої ОСОБА_8 з сумкою порожніх пляшок з-під горілки та міг залишити на них свої відбитки пальців. Крім того, суд не надав оцінку показанням сусіда потерпілої, який чув вночі глухий звук, що лунав з квартири останньої, але не придав йому уваги.

В доповненнях до апеляції, засуджений вказує, що обвинувачення, на його думку, слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки відповідно до висновку експертизи трупа ОСОБА_8 , потерпілій спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть. Вважає за необхідне застосувати відносно нього положення ст. 49 КК України. Крім того, на думку ОСОБА_7 , кримінальна справа за його обвинуваченням, згідно з вимогами ст.ст. 22, 55, 58, 59, 62 Конституції України та ст.ст. 4, 5 КК України, підлягає розгляду у відповідності до КПК України в редакції 2012 року.

06.10.2015р. апелянт додатково зазначив в доповненнях(клопотанні), що в 2012 році слідчим було допущено грубе порушення закону при перекваліфікації його дій зі ст. 94 КК (в ред. 1960р.) на ст. 115 КК України (в ред. 2001р.). Вважає, що справу слід перекваліфікувати на ст. 101 КК (в ред. 1960р.), і з врахуванням положень ст. 48 КК (в ред. 1960р.), закрити кримінальну справу. Звертає увагу на те, що він ніколи не переховувався від органів слідства та суду, перебуваючи по місцю реєстрації.

В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок Корабельного суду м. Миколаєва, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду. Зазначає, що в основу обвинувального висновку та оцінки судом показань засудженого, помилково взято до уваги лише його первинні показання, надані ним в ході затримання, оскільки під час допиту в якості обвинуваченого та в судовому засіданні ОСОБА_7 вину свою не визнав та заперечував будь-яке відношення до завдання потерпілій тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_7 неодноразово вказував, що дані показання після затримання були надані ним виключно під психологічним тиском з боку працівників міліції, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тому, на думку апелянта, не можуть бути визнані достовірними та прийняті до уваги. Також захисник ОСОБА_6 стверджує, що ні показаннями потерпілої та свідків, ні висновком дактилоскопічної експертизи не доведено, що саме ОСОБА_7 вбив потерпілу ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідь судді; засудженого, який просив задовольнити апеляцію, вважає, що його дії неправильно кваліфіковані, що необхідно кваліфікувати його дії за ст. 94 КК 1960 року, водночас, просить скасувати вирок та закрити справу, оскільки злочину не вчиняв, а в день вчинення злочину, що йому інкримінований, на місці події не був; захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляцію, погодившись з доводами свого підзахисного, просила скасувати вирок Корабельного суду м. Миколаєва, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, оскільки, на її думку, в основу обвинувального висновку помилково покладено первинні показання ОСОБА_7 , надані ним виключно під психологічним тиском з боку працівників міліції; думку прокурора про залишення апеляцій без задоволення, а вироку суду без зміни; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Засуджений стверджує в скарзі, що явку з повинною та первинні пояснення були надані ним під тиском працівників міліції, під час перебування в стані алкогольного сп`яніння, тому обвинувачення не може ґрунтуватися на даних доказах. По даному факту з метою перевірки викладених засудженим ОСОБА_7 обставин було проведено досудове розслідування.

Аналіз постанови ст. слідчого прокуратури Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_9 від 19.03.2013р. (т. 3 а.с. 236-242) свідчить про наступне.

В межах досудового розслідування за зверненням ОСОБА_7 , було вчинено ряд слідчих дій. Так, було допитано заступника начальника Корабельного РВ ОСОБА_10 , який дав показання про обставини відібрання пояснень у ОСОБА_7 в умовах ІТТ Очаківського МРВ. Зі слів останнього, співбесіда з ОСОБА_7 відбулася в його присутності, за участі оперуповноваженого СУР Корабельного РВ ОСОБА_11 , з 10 години ранку та тривала близько 3 годин. В процесі вказаної бесіди ОСОБА_7 виявив бажання написати заяву про скоєння ним злочину, а саме вбивства ОСОБА_12 . Про бажання ОСОБА_7 написати заяву про скоєння ним вбивства ОСОБА_12 , він повідомив безпосереднього начальника - начальника Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_13 та першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_14 .. Для того, щоб переконатися в бажанні ОСОБА_7 визнати свою вину в скоєні вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , в той же день приїхав до Очаківського МРВ УМВС, де йому ОСОБА_7 повідомив про обставини скоєння ним вбивства ОСОБА_12 в листопаді 1998 року. Після цього ОСОБА_7 власноручно написав заяву про скоєння ним вбивства ОСОБА_12 в листопаді 1998 року в квартирі по АДРЕСА_4 . Вказану заяву ОСОБА_7 написав власноручно, за власної ініціативи, ніяких заходів фізичного та морального тиску до нього не застосовувалось. Після того, як ОСОБА_7 написав письмову заяву про скоєння злочину, його допитав ОСОБА_11 , де ще раз повідомив про обставини скоєння ним вбивства ОСОБА_15 . Пояснення ОСОБА_7 та його заяву про скоєння злочину було надано до чергової частини Корабельного РВ ММУ УМВС України. На другий день, він разом з двома працівниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_18 виїхали до Очаківського МРВ для етапування ОСОБА_7 до Корабельного РВ. По дорозі з м. Очаків до м. Миколаєва вони нікуди не заїжджали, ніде не зупинялись. По приїзду до Корабельного РВ ММУ ОСОБА_7 був переданий до СВ Корабельного РВ ММУ УМВС. В цей же день слідчим ОСОБА_18 , в присутності адвоката ОСОБА_6 та з участю слідчого-криміналіста СУ УМВС України ОСОБА_19 , ОСОБА_7 був допитаний в якості підозрюваного та повідомив про скоєння ним вбивства ОСОБА_12 . Після цього з ним було проведено ВООП, під час якого він в присутності понятих, адвоката на місці показав як він скоював злочин. Потім ОСОБА_7 08.09.2012р. був затриманий в порядку ст. 115 КПК України та поміщений до ІТТ ММУ УМВС, а 11.09.2012 відносно нього був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та він був поміщений до СІЗО м. Миколаєва. В жовтні 2012 року, оскільки виникла необхідність в проведенні оперативно-розшукових заходів з участю ОСОБА_7 , останній був переведений на 10 діб з СІЗО м. Миколаєва до ІТТ ММУ УМВС України в Миколаївській області. Ця необхідність була викликана тим, що в грудні 1998 року на території Корабельного району м. Миколаєва було скоєне вбивство жінки, яке не розкрито. Оскільки характер тілесних ушкоджень на трупі по нерозкритому вбивству був схожий з характером тілесних ушкоджень, які були на трупі ОСОБА_12 , було прийняте рішення перевірити на причетність до нерозкритого вбивства ОСОБА_7 . В зв`язку з викладеним ОСОБА_7 був переведений в першій декаді жовтня 2012 р. до ІТТ ММУ УМВС. На протязі 5 діб ОСОБА_7 доставлявся до Корабельного РВ ММУ, де перевірявся на причетність до скоєння нерозкритого вбивства. В цей період в ОСОБА_7 проводились бесіди, перевірялося коло його спілкування, його образ життя. Ніяких заходів фізичного та морального тиску, спрямованих на визнання ОСОБА_7 своєї причетності до вбивства, до нього не застосовувалось. Після того, як не було виявлено доказів причетності ОСОБА_7 до скоєння вбивства, він був переведений до СІЗО.

Аналогічні показання надали заступник начальника ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_14 , оперуповноважений СКР Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_11 , які підтвердили, що ОСОБА_7 власноручно написав заяву про скоєння ним в листопаді 1998 року в квартирі по АДРЕСА_4 вбивства ОСОБА_12 , ніяких заходів фізичного та морального тиску до нього не застосовувалось.

Ст. о/у ВКР ММУ ОСОБА_17 та о/у СКР Корабельного РВ ОСОБА_20 вказали, що 08.09.2012р. вони разом з ОСОБА_10 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_21 виїхали до Очаківського МРВ УМВС для етапування ОСОБА_7 до Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. На шляху з м. Очаків до м. Миколаєва вони нікуди не заїжджали, ніде не зупинялись. По приїзду до Корабельного РВ ММУ ОСОБА_7 був переданий до СВ Корабельного РВ ММУ УМВС. При собі ОСОБА_7 ніякої сумки з речами не мав.

Слідчий СВ Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_18 вказала, що в період з 08.09.2012 р. по першу декаду листопада 2012 року в її провадженні знаходилась кримінальна справа, порушена за ст. 115 ч. 1 КК України за фактом вбивства ОСОБА_12 .. 08.09.2012 ОСОБА_7 був доставлений з Очаківського МРВ УМВС до Корабельного РВ ММУ УМВС та переданий їй для проведення досудового слідства. Будучи допитаним 08.09.2012р. в якості підозрюваного, з участю адвоката ОСОБА_6 та старшого слідчого в ОВС - криміналіста СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_19 , ОСОБА_7 зізнався в скоєнні вбивства ОСОБА_12 та дав свідчення про обставини скоєння їм вбивства. Після цього, під час проведення відтворювання обстановки та обставин подій, в присутності понятих, ОСОБА_7 з виїздом на місце скоєння злочину, за адресою: АДРЕСА_5 , показав як він скоював вбивство. Пояснення про обставини вчинення злочину ОСОБА_7 давав добровільно, заходів психічного впливу, спрямованих на його зізнання, до нього не застосовувалось. Допит ОСОБА_7 в якості підозрюваного від 08.09.2012 року, а також відтворювання обстановки та обставин подій з участю ОСОБА_7 проводились з застосуванням відеозйомки. При ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, тобто при виконанні вимог, передбачених ст. ст. 218-220 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 та його адвокату ОСОБА_6 крім матеріалів кримінальної справи були надані для ознайомлення відеозаписи слідчих дій. Ст. слідчий з ОВС - криміналіст СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_19 дав аналогічні показання.

Мешканець с.Куцуруб ОСОБА_22 вказав, що восени 2011 року він познайомився з ОСОБА_7 , який до того моменту співмешкав з мешканкою АДРЕСА_6 . З нею він посварився, тому попросив залишитись на ніч. Після цього він його не бачив. В липні 2012 року ОСОБА_7 звернувся до нього з аналогічним проханням. Він дав згоду, та ОСОБА_7 мешкав в його домі до початку вересня 2012 року. Фактично, він тільки ночував в його домі, а весь день перебував в м. Очаків. Приблизно на початку вересня 2012 року, зранку до нього в дім прийшов їх дільничний інспектор міліції ОСОБА_23 та сказав, щоб ОСОБА_7 збирався до суду. Після цього вони вдвох пішли, з того часу він ОСОБА_7 більше не бачив. Всього ОСОБА_7 прожив в його будинку близько 2 місяців. Яких-небудь цінних речей за цей час він в його будинок не приносив, при собі він мав тільки одяг, в якому пішов на суд. Інший одяг, який ОСОБА_7 залишив в його будинку, забрала його співмешканка ОСОБА_24 .

ОСОБА_25 повідомила, що з ОСОБА_7 вона знайома з 2009 року. Вони з ОСОБА_7 співмешкали в її квартирі АДРЕСА_7 . Останнім часом ОСОБА_7 став зловживати вживанням спиртних напоїв, на ґрунті цього в них постійно виникали сварки, та вона вимушена була виганяти його з хати. В останній раз вона посварилась з ОСОБА_7 в липні 2012 року. їй було відомо, що він оселився в АДРЕСА_8 , у ОСОБА_22 . В останній раз вона бачила ОСОБА_7 в липні 2012 рок. В подальшому їй стало відомо, що ОСОБА_7 в вересні 2012 року в с. Куцуруб в магазині скоїв крадіжку 2 літрів пива, за що його посадили під адміністративний арешт на 5 діб. Наприкінці вересня 2012 року на її адресу з СІЗО прийшов лист від ОСОБА_7 , в якому він просив її забрати від ОСОБА_22 його речі та передати їх йому в СІЗО. Вона забрала у ОСОБА_22 його речі: взуття, штани, сорочки та передали їх до СІЗО ОСОБА_7 передачею.

З врахуванням проведених допитів учасників слідчих дій, проведених за участі ОСОБА_7 , з моменту його затримання, даних, відображених в матеріалах справи, в ході перевірки не підтвердилась інформація, викладена в зверненні ОСОБА_7 , не було добуто будь-яких доказів, які б свідчили про наявність події кримінального правопорушення, вчиненого відносно ОСОБА_7 ..

Що стосується тверджень ОСОБА_7 з приводу перебування його в стані алкогольного сп`яніння на час відібрання в нього пояснень у вересні 2012 року, то з матеріалів справи та матеріалів перевірки вбачається наступне.

Згідно з даними, відображеними в медичній карті СІЗО м. Миколаєва на ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 190-196), 08.09.2012р. він пройшов медичний огляд на стан сп`яніння в приймальному відділенні ЖЦРЛ. Висновок: Встановлено факт вживання алкоголю. Ознак сп`яніння немає. Може утримуватися в ІТТ. Згідно з висновком алкотестеру (08.09.2012р. о 21 год. 28 хв.), алкоголь у видиху засудженого становив 0,36 проміле. Відповідно до акту первинного медичного огляду, 12.09.2012р. по прибуттю до Корабельного РВ, фельдшером в ході огляду не виявлено у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. Тобто, даний показник у 0,36 проміле алкоголю у видиху засудженого, свідчить про деякий вплив алкоголю на організм останнього, проте не відноситься навіть до легкого ступеня сп`яніння (0,5-1,5 ‰).

Також, слід проаналізувати дані, відображені в акті амбулаторної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 200-204). З врахуванням даних, які свідчать про зловживання засудженим алкоголю, експертна комісія прийшла до переконання, що ОСОБА_7 психічним захворюванням не хворіє на час проведення дослідження (червень 2013 року) і не страждав раніше, а виявляє ознаки синдрому залежності від алкоголю. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, як і міг на момент дослідження. Не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру.

Крім того, в ході апеляційного розгляду для ґрунтовного з`ясування обставин, викладених в клопотаннях ОСОБА_7 було призначено перевірку за фактом перебування у стані сп`яніння засудженого ОСОБА_7 на час його допиту в якості підозрюваного 08.09.2012р., яку було доручено прокурору (т. 5 а.с. 104-106). На виконання даної ухвали апеляційного суду в січні 2016 року були відібрані пояснення учасників зазначеного допиту ОСОБА_26 та ОСОБА_19 .. Так, дані особи вказали (т. 5 а.с. 12-121, 122-123), що під час допиту 08.09.2012р. ОСОБА_7 на стан здоров`я не скаржився, за зовнішніми ознаками був тверезий, на поставлені запитання відповідав чітко та впевнено, був уважний та поводив себе спокійно.

Також, 26 квітня 2016 року слідчим ОСОБА_27 було винесено постанову про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України за фактом перебування у стані сп`яніння засудженого ОСОБА_7 на час його допиту в якості підозрюваного 08.09.2012р. В ході перевірки встановлено наступне.

ОСОБА_7 , якого було допитано в якості свідка в даному кримінальному провадженні, пояснив, що з 05.07.2012р. він тимчасово проживав у свого знайомого ОСОБА_28 по АДРЕСА_1 . На протязі 2 місяців ОСОБА_7 разом з ОСОБА_29 постійно вживав спиртні напої. 04.09.2012р. ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності за дрібну крадіжку та призначено адміністративне стягнення у виді 5 діб адміністративного арешту. Адміністративне стягнення він відбував у ОСОБА_30 06.09.2012р. до нього приїхали працівники Корабельного РВ, які повідомили останньому про те, що він скоїв вбивство жінки та на місці злочину наявні відбитки його пальців. Враховуючи, що у ОСОБА_7 було погане самопочуття, внаслідок довготривалого вживання спиртних напоїв, наявної хвороби у виді гіпертонії 2 ступеню, а також того факту, що йому не було де жити, ОСОБА_7 написав «явку з повинною», у якій зізнався у вчиненні вбивства. 08.09.2012р. до ОСОБА_7 знову приїхали працівники Корабельного РВ з метою конвоювання його до м. Миколаєва, а саме до Корабельного райвідділу для проведення слідчих дій. Під час поїздки ОСОБА_7 попрохав працівників міліції заїхати до його тимчасового місця проживання (у ОСОБА_28 ) щоб забрати його речі, оскільки розумів, що буде утримуватися під вартою. Коли він зайшов до домоволодіння, то побачив ОСОБА_29 , який у той час вживав спиртні напої (вино) із незнайомою йому жінкою. ОСОБА_7 попрохав у працівників міліції дозволу попрощатися із ОСОБА_29 та випити з ним вина. Після цього, він випив із ОСОБА_29 приблизно 300 г вина, зібрав речі та з працівниками міліції поїхав до Корабельного РВ. Після приїзду до райвідділу та доставляння його у кабінет працівників «розшуку», за домовленістю з останніми що він надасть визнавальні свідчення, ОСОБА_7 працівниками міліції було надано 250 г горілки та сосиски у якості закуски. Вказану горілку й закуску він вжив та після сплину 30 хв. з ним було проведено допит із застосуванням відеозапису в присутності адвоката ОСОБА_6 , та інші слідчі дії. Десь через 9 годин у Жовтневій ЦРЛ його було освідувано та встановлено якусь кількість алкоголю в крові. Претензій до працівників «розшуку» ОСОБА_7 не має, оскільки у них була домовленість, а має претензії до слідчої ОСОБА_31 , тому що та невірно кваліфікувала його дії, а саме не застосувала ст. 94 КК України та не закрила кримінальну справу.

Як зазначено в постанові слідчого, наведені показання ОСОБА_7 повністю спростовуються здобутими в ході досудового розслідування наступними доказами.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_22 пояснив, що ОСОБА_7 він знає. Приблизно в кінці серпня 2012 року ОСОБА_7 прийшов до нього додому жити та прожив у нього десь З тижні. Десь всередині вересня 2012 року за ОСОБА_7 прийшли працівники ОСОБА_32 забрали його. Більше після цього ОСОБА_22 не бачив ОСОБА_7 .. Десь приблизно через 2 місяці його речі, які залишились у домі забрала дружина ОСОБА_7 . Додав, що коли працівники міліції забирали Загребельного він був тверезий. Більше до нього ніхто не приїжджав, окрім працівників прокуратури, які допитали його в якості свідка.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що у вересні 2012 року він перебував на посаді начальника СКР Корабельного РВ. Приблизно у цьому місяці за встановленою інформацією отримані відомості щодо співпадання відбитків особи, яка можливо причетна до вбивства ОСОБА_12 . Цією особою виявився ОСОБА_7 , який на той час відбував адміністративне покарання у виді адміністративного арешту. З метою відпрацювання вказаної інформації ОСОБА_10 зі своїм колегою (ким саме не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу) прибув до Очаківського МВ, де утримувався ОСОБА_7 . Після розмови з останнім, ОСОБА_33 власноручно написав заяву про вчинене ним убивство ОСОБА_12 . Наступного дня ОСОБА_10 та працівники конвою (хто саме не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу) вирушили до Очаківського МВ з метою етапування ОСОБА_7 до Корабельного РВ для проведення з його участю слідчих дій. Під час отримання ОСОБА_7 у Очаківському МВ, останній у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння не перебував. У дорозі ОСОБА_7 прохав працівників міліції заїхати за його речами до с. Куцуруб Очаківського району, а саме до його співмешканки та його друга, проте вони ні до кого не заїжджали, а прибули до Корабельного РВ. У дорозі не зупинялись, алкогольними напоями ОСОБА_7 не пригощали. По прибуттю до райвідділу ОСОБА_7 спиртні напої також ніхто не давав. За його участю було проведено ряд слідчих дій, у тому числі із застосуванням відеозапису за участі захисника, з яких вбачається, що ОСОБА_33 у стані алкогольного сп`яніння не перебував. Усі свідчення надавав добровільно без примусу. Заходів фізичного та психологічного впливу до нього не застосовувалось.

Аналогічні свідчення щодо проведення слідчих дій із обвинуваченим ОСОБА_7 , який не перебував у стані алкогольного сп`яніння, надали свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_26 .

Крім того, в ході проведення досудового розслідування вивчено матеріали кримінального провадження №00003 від 28.11.2012р., наглядове провадження за зверненнями ОСОБА_7 , а також наглядове провадження по кримінальній справі № 98540019 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України. В ході вивчення вказаних вище матеріалів, фактів застосування до ОСОБА_7 незаконних заходів ведення слідства не встановлено. З врахуванням наведеного, оскільки під час проведення досудового розслідування не було здобуто доказів причетності працівників правоохоронних органів до застосування до ОСОБА_7 незаконних методів слідства, які виражалися б у наданні йому алкогольних напоїв з метою розкриття злочину, слідчий дійшов висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

З врахуванням проаналізованих вище даних ретельних перевірок всіх звернень засудженого з приводу надання ним показань під тиском співробітників міліції та у стані алкогольного сп`яніння, якими ця інформація не підтвердилася, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину обґрунтовано покладено досліджені судом та наведені у вироку докази, а кардинальна зміна засудженим своїх показань з моменту затримання та подальшого досудового та судового провадження, вірно розцінена судом як спроба останнього уникнути відповідальності за вчинене. Підстав вважати показання ОСОБА_7 , викладені в заяві про вчинення злочину та поясненнях від 08.09.2012р., недостовірними немає.

Так, згідно з протоколом огляду місця події від 16 листопада 1998 року ( т.1 а.с.5-15) 16 листопада 1998 року в квартирі АДРЕСА_2 був виявлений труп господарки квартири ОСОБА_8 зі слідами насильницької смерті. Під час огляду місця події було виявлено та вилучено відбитки пальців рук, в тому числі на пляшці з-під горілки.

У відповідності до висновку судово-медичної експертизи трупу( т.1 а.с.23-24) у потерпілої ОСОБА_8 було виявлено 11 ран в області волосистої частини голови, два вдавлених перелому потиличної кістки зліва, крововиливи на обличчі, в області кінцівок, синці на кісті обох рук. Дані пошкодження виникли незадовго до настання смерті. Рани в області голови та вдавлені переломи потиличної кістки зліва виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженої поверхнею, не менше чим від 11 ударів одним тупим предметом. По ступені тяжкості проникаючі поранення черепу відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які потягли смерть потерпілої. Смерть ОСОБА_8 настала в результаті відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами кісток склепіння черепу, забоями головного мозку. Після завдання тілесних ушкоджень потерпіла не могла вчиняти активні цілеспрямовані дії, оскільки спричинені тяжкі ушкодження в потиличній області голови супроводжувалися переломами черепу, забоєм головного мозку, які протягом нетривалого проміжку часу (від декількох секунд до 1-2 хвилин) тягнуть за собою втрату свідомості з подальшими летальними наслідками. Ці дані, крім того, спростовують можливість кваліфікації дій засудженого не за навмисне вбивство, а за завдання тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілої.

В своїх показаннях свідок ОСОБА_34 , яка проживала в сусідній з ОСОБА_8 квартирі, вказала (т. 1 а.с. 95), що з вечора 15 та всю ніч на 16 листопада 1998 року в квартирі потерпілої горіло світло, про що вона повідомила 16 листопада 1998 року близько 11-00 години її родичів. Після чого, в цей день працівники міліції виявили в квартирі ОСОБА_8 її труп, що підтверджує дані протоколу огляду місця події та висновки експерта про те, що смерть потерпілої ОСОБА_8 могла настати в ніч на 16 листопада 1998 року.

Крім того, висновок дактилоскопічної експертизи № 10 від 6 січня 1999 року (т. 1 а.с. 29-32) свідчить про те, що п`ять слідів пальців рук, вилучених під час огляду місця події 16 листопада 1998 року з квартири потерпілої придатні для ідентифікації особи і не належать загиблій ОСОБА_8 .. А згідно з висновком додаткової судової дактилоскопічної експертизи (т. 3 а.с. 70-74), з п`яти слідів пальців рук, вилучених по місцю виявлення трупу ОСОБА_8 , один слід пальця руки розмірами 12х17мм залишений мізинцем правої руки ОСОБА_7 та чотири сліди пальців залишені іншою особою або особами.

Аналіз заяви про вчинення злочину (т. 3 а.с. 25-26), пояснень ОСОБА_7 від 08.09.2012р. (т. 3 а.с. 27), протоколу допиту підозрюваного від 08.09.2012р. зі схемами-планами, складеними власноручно ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 36-40), протоколу відтворення обстановки та обставин злочину із застосуванням відеозапису (т. 3 а.с. 41-45) із таблицею зображень (т. 3 а.с. 46-49), протоколу огляду матеріалів відеозапису (т. 3 а.с. 50), протоколу огляду предмету (касети) (т. 3 а.с. 51) свідчить про послідовність та повноту даних засудженим ОСОБА_7 пояснень з приводу обставин вчиненого злочину, з детальним відображенням (що вбачається і з активної жестикуляції засудженого на фототаблицях) своїх дій. Жодних заперечень чи доповнень в учасників наведених слідчих дій не виникало, в тому числі і в засудженого та його захисника.

Так, згідно з протоколом відтворення обставин та обстановки події злочину 8 вересня 2012 року (т. 3 а.с. 41--49), ОСОБА_7 в присутності понятих та захисника ОСОБА_6 дав пояснення та вказав, що був знайомий із ОСОБА_8 , яка раніше продавала йому самогон. Зазначив, що 15 листопада 1998 року ввечері він прийшов до помешкання потерпілої, щоб купити самогон, приніс їй в замін пляшки з-під горілки. Проте ОСОБА_8 відмовилась продати йому спиртне, та стала його ображати, хватала за руки, він намагався відштовхнути її, однак не зміг. Тоді дістав зі своєї сумки молоток і наніс ним удари в область голови потерпілої. Засуджений вказав на місце в коридорі де він залишив труп потерпілої, при цьому зазначив що квартира на час проведення відтворення зазнала змін в плануванні. Крім того, самостійно привів учасників слідчої дії до забору будинку, через який він перекинув молоток, яким вбив потерпілу. Засуджений засвідчив своїм підписом той факт, що дані пояснення він надав сам, без примусу з боку будь-кого, відобразив реальні події. Бажання доповнити чи уточнити показання не мав. Надані в ході ВООП засудженим пояснення узгоджуються з іншими проаналізованими доказами в справі протоколом огляду місця події, висновками та додатковими висновками експертиз щодо обставин вчинення злочину, характеру спричинених потерпілій тілесних ушкоджень та знаряддя злочину.

Мотивувальна частина вироку суду містить вірну вказівку на те, що ОСОБА_7 діяв саме з метою вбивства потерпілої, про що свідчать знаряддя, яким вчинено злочин (молоток), направленість ударів в життєво важливий орган область голови потерпілої, їх кількість (не менше 11). Тобто, засуджений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його наслідки та свідомо допускав заподіяння потерпілій смерті. Тому доводи засудженого про те, що даний злочин слід кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України, є безпідставними.

Крім того, під час апеляційного розгляду, було з`ясовано причини розбіжностей, які містяться в постанові про закриття провадження від 19.03.2013р., де зазначено, що ОСОБА_7 написав заяву про вчинення злочину 07.09.2012р., однак дана заява датована 06 вересня того ж року.

Для з`ясування причин наведених розбіжностей, начальником відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Миколаївської області було направлено рапорт слідчому ОСОБА_35 для встановлення дати написання ОСОБА_7 заяви про вчинений ним злочин. В ході перевірки колишній начальник СКР Корабельного РВ ОСОБА_10 вказав, що точну дату приїзду до ОСОБА_7 , який перебував в Очаківському МВ, він не пам`ятає (у зв`язку зі сплином часу), проте зазначив, що ОСОБА_7 написав заяву про вчинений ним злочину в той самий день, коли вони до нього прибули в перший раз. Наступного дня ОСОБА_7 було етаповано до Корабельного РВ. Проте, згідно з повідомленням прокурора ОСОБА_36 , слід вважати посилання слідчого у постанові про закриття кримінального провадження № 0000003 на дату 07 вересня 2012 року помилковим.

В апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_7 містяться доводи як щодо необхідності перекваліфікувати пред`явлене обвинувачення з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки відповідно до висновку експертизи трупа ОСОБА_8 , потерпілій спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть, так і щодо грубих порушень з боку слідчого при перекваліфікації його дій зі ст. 94 КК (в ред. 1960р.) на ст. 115 КК України (в ред. 2001р.). Стверджує, що справу слід перекваліфікувати на ст. 101 КК (в ред. 1960р.), і з врахуванням положень ст. 48 КК (в ред. 1960р.), закрити кримінальну справу, врахувавши, що він ніколи не переховувався від органів слідства та суду, перебуваючи по місцю реєстрації.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Виходячи із положень частини третьої даної статті, часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Визначення часу вчинення злочину передбачає встановлення точного терміну, в межах якого злочин було вчинено, початкового і кінцевого моментів, з якими пов`язується більшість кримінально-правових наслідків діяння.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що 16 листопада 1998 року було порушено кримінальну справу по факту виявлення трупу громадянки ОСОБА_8 , за ознаками ст. 94 КК України 1960 року (т. 1 а.с. 1). Тобто, на момент вчинення злочину, діяв КК України 1960 року.

Відповідно до п. 18 Розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК України, при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 року, які були вчинені до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися ст. 12 цього Кодексу, якщо це пом`якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 року.

Так, санкція ч. 1 ст. 115 КК України (в ред. 2001р.) передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, що, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 12 є особливо тяжким злочином. Незважаючи на те, що санкція ст. 94 КК України 1960 року передбачає аналогічне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, проте, відповідно до ст. 7-1 КК України 1960 року, є тяжким злочином.

З врахуванням наведеного, дії засудженого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 94 КК (в ред. 1960р.), оскільки це пом`якшує кримінальну відповідальність особи в порівнянні з положеннями КК України (в ред. 2001р.).

Щодо тверджень ОСОБА_7 про необхідність закриття кримінальної справи на підставі ст. 48 КК України 1960 року у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за минуванням 10 років після вчинення злочину.

Під час вирішення питання про обчислення строків давності за вчинене ОСОБА_7 умисне вбивство слід проаналізувати вимоги ч.ч. 2,3 ст. 4, ч. 3 третя ст. 5, ч.ч. 1-3 ст. 49 КК та ч.ч. 1-3 ст. 48, ст. 94 КК 1960 року.

На час вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства ОСОБА_8 листопад 1998 року питання давності вирішувалось на підставі статті 48 КК 1960 року, а на час постановлення оспорюваного рішення, тобто на момент набрання вироком законної сили, на підставі статті 49 КК.

Відповідно до положень пункту 11 Розділу ІІ Перехідних положень КК правила, встановлені КК 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність.

Статтею 94 КК 1960 року передбачалося покарання за умисне вбивство без обтяжуючих обставин у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років. Для такого злочину п. 4 ст. 48 КК 1960 року встановлювався максимальний строк давності десять років. Цей строк не залежав від тяжкості вчиненого злочину, а визначався в залежності від строку та виду покарання, яке могло бути призначене засудженій особі.

Пунктом п`ятим частини першої статті 49 КК встановлено для особливо тяжкого злочину, яким відповідно до частини п`ятої статті 12 КК є умисне вбивство без обтяжуючих обставин, максимальний строк давності п`ятнадцять років. Ця норма порівняно з пунктом четвертим статті 48 КК 1960 року погіршує становище особи.

Частиною першою статті 49 КК прямо передбачено юридичний факт, з яким пов`язується кінцевий момент строку давності, день набрання вироком законної сили. Зазначена норма поліпшує становище особи порівняно з ч. 1 ст. 48 КК 1960 року, якою прямо не передбачалося такого юридичного факту, а судова практика орієнтувалася на день винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого та пред`явлення особі обвинувачення.

Вирішуючи питання про те, яку з наведених норм кримінального закону застосувати, слід керуватися положеннями статті 5 КК, згідно з ч.3 якої закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тобто, строк давності за умисне вбивство без обтяжуючих обставин, вчинене до 1 вересня 2001 року і кваліфіковане за статтею 94 КК 1960 року, становить десять років, а його кінцевий момент має настати до набрання вироком, яким особа засуджується за цей злочин, законної сили.

За змістом частини другої статті 48 КК 1960 року та частини третьої статті 49 КК перебіг давності переривається, якщо до його закінчення особа вчинила новий злочин, за який по закону може бути призначено позбавлення волі на строк більш як 2 роки. Обрахування давності в такому випадку починається з моменту вчинення нового злочину.

Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, строк давності за вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений статтею 94 КК 1960 року, було перервано вчиненням ним низки інших злочинів.

Так, згідно з даними, відображеними у вимозі про судимість (т. 3 а.с. 90-91), вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011р. (т. 3 а.с. 93-94), ОСОБА_7 неодноразово був засуджений в період часу як до вчинення даного злочину відносно ОСОБА_8 листопада 1998 року, так і після. Так, ОСОБА_7 раніше судимий: 17.04.1984р. Очаківським райсудом Миколаївської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК 1960 року до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.01.1988р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання; 10.01.1990р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ст. 17, ч. 3 ст. 81 КК 1960 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 19.10.1993р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання; 05.04.1995р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140 КК 1960 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 04.09.1998р. на підставі акту амністії; 16.03.1999р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК 1960 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Ухвалою Тростянецького райсуду Вінницької області від 13.11.2001р. у зв`язку з перекваліфікацією дій на ч. 3 ст. 185 КК України 2001 року призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 18.12.2002р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання (22.12.1998р. було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою); 17.11.2003р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ст. 395 КК України до одного місяця арешту; 25.03.2004р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 20 днів позбавлення волі, звільнений 18.12.2006р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання; 11.07.2007р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 16.10.2007р. призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 04.03.2010р. умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 19 днів; 16.09.2011р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Аналіз наведених даних свідчить про стійкість протиправної поведінки засудженого ОСОБА_7 в період з 1984 по 2011 рік, вчинення ним низки злочинів після моменту вбивства потерпілої ОСОБА_8 в листопаді 1998 року. Оскільки у зв`язку з вчиненням засудженим ОСОБА_7 нових злочинів згідно з вироками від 1999, 2001, 2004, 2007, 2011 років, строк давності переривався, і обрахування давності в такому випадку починається з моменту вчинення нового злочину. В даному випаду, обрахування давності слід вираховувати з моменту вчинення останнього за часом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - 9 липня 2011 року, коли строк давності було перервано.

Тому, доводи апелянта про необхідність закриття справи на підставі положень ст. 48 КК 1960 року у зв`язку з закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, не підлягають задоволенню.

Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме за ст. 94 КК, а не ст. 101 КК (а ред. 1960 року), на що посилається апелянт, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів, які підтверджують

Крім того, засуджений ОСОБА_7 вважає, що кримінальна справа за його обвинуваченням підлягає розгляду у відповідності до КПК України в редакції 2012 року.

Проте, відповідно до п. 11 Перехідних положень КПК України (в ред. 2012р.), кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурора з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що обвинувальний висновок було затверджено прокурором (т. 3 а.с. 117) та направлено справу для розгляду по суті до Корабельного районного суду м. Миколаєва 16.11.2012р., одержано судом 19.11.2012р. (т. 3 а.с. 126).

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції обґрунтовано розглянуто кримінальну справу відносно ОСОБА_7 в порядку КПК в редакції 1960 року, який діяв на час передання прокурором обвинувального висновку до суду.

Крім того, апеляція засудженого містить вказівку на те, що під час досудового слідства та розгляду справи судом першої інстанції було порушено його право на захист, йому не було в повній мірі роз`яснено його процесуальні права, не надано слово в судових дебатах, він був позбавлений можливості оскаржувати прийняті рішення.

Проте, матеріали справи свідчать про протилежне.

Так, згідно з матеріалами справи ОСОБА_7 після затримання 8 вересня 2012 року роз`яснювалось право мати захисника (т. 3 а.с. 28), та інші права та обов`язки, передбачені Конституцією України, Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, ЗУ «Про попереднє ув`язнення»(т. 3 а.с. 29). В даному протоколі затримання та переліку статей міститься особистий підпис ОСОБА_7 , який засвідчив факт його ознайомлення з наведеними правами та обов`язками та отримання копії протоколу з переліком прав та обов`язків. Дана слідча дія відбувалася 08 вересня 2012 року з 15 по 15-33 год. ОСОБА_7 виявив бажання скористатися послугами захисника (т. 3 а.с. 28, 32), та постановою слідчого від 08.09.2012р. (т. 3 а.с. 39) йому було призначено захисника ОСОБА_6 , яка постановою слідчого від 08.09.2012р. була допущена до участі у справі (т. 3 а.с. 35). І вже в присутності захисника ОСОБА_6 в період часу з 16-20 до 17-10 год. 08.09.2012р. було проведено допит підозрюваного ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 36-38), в ході якого ніяких зауважень та доповнень в учасників слідчої дії не було. В подальшому слідчі дії також були проведені за участі захисника ОСОБА_6 : протокол ВООП (т. 3 а.с. 41-49); протокол огляду матеріалів відеозапису (т. 3 а.с. 50); постанова Корабельного райсуду м. Миколаєва від 11.09.2012р. про обрання запобіжного заходу (т. 3 а.с. 54); протокол про пред`явлення обвинувачення, роз`яснення суті пред`явленого обвинувачення (т. 3 а.с. 57, 86), де засуджений зазначив, що потребує послуг захисника ОСОБА_6 ; постанова Корабельного райсуду м. Миколаєва від 05.11.2012р. про продовження строку тримання під вартою (т. 3 а.с. 64); протокол допиту обвинуваченого (т. 3 а.с.87); протокол пред`явлення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та пред`явлення йому та його захиснику матеріалів справи (т. 3 а.с. 113). Крім того, захисник ОСОБА_6 була присутня і на судових засіданнях суду першої інстанції: постанова Корабельного райсуду м. Миколаєва від 20.05.2013р. про призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи (т. 3 а.с. 185), постанови суду за результатами розгляду клопотань (т. 3 а.с. 224, 229, 230, 232, 233), постанова суду за результатами розгляду заяви про відвід судді (т. 3 а.с. 231), протокол судового засідання Корабельного райсуду (т. 3 а.с. 244(зворот), 246(зворот), 248, 251, 252, 253, 255, журнал судового засідання (т. 3 а.с. 261-272). З даного протоколу судового засідання вбачається (т. 3 а.с. 260(зворот), що 16.07.2013р. суддею було проголошено вирок, роз`яснено його суть, строк та порядок оскарження, строк та порядок ознайомлення з протоколом судового засідання. Засудженим та його захисником було використано їх право оскаржити вказаний вирок, і 31.07.13р. вони направили до суду свої апеляційні скарги (т. 3 а.с. 289-291, 293-295). В подальшому від засудженого подано чисельні доповнення до апеляції.

Тобто, аналіз чисельних процесуальних документів свідчить про те, що захисник ОСОБА_6 приймала участь у слідчих діях, які проводились за участю обвинуваченого, а також була присутня в усіх судових засіданнях в суді першої інстанції.

Крім того, в постановах про притягнення ОСОБА_7 в якості обвинуваченого (т. 3 а.с. 55-56, 84-85), протоколах роз`яснення обвинуваченому права на захист (т. 3 а.с. 58, 83), засуджений власним підписом засвідчив, що йому, крім іншого, роз`яснено право заявляти відводи, подавати скарги на дії та рішення слідчого і прокурора. Наведене спростовує доводи апелянта ОСОБА_7 , що він був позбавлений можливості оскарження процесуальних дій та рішень на стадії досудового слідства та в суді першої інстанції.

Також, апелянт ОСОБА_7 стверджує, що в матеріалах справи відсутні дані про його ознайомлення із відеозаписом, здійсненим в ході досудового слідства. Проте, в т. 3 на а.с. 50 міститься протокол просмотру матеріалів відеозапису допиту та ВООП від 08.09.2012р., з участю засудженого, його захисника та двох понятих. Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_7 повністю підтвердив повноту та правильність фіксації на відеообладнанні його показань, доповнень та уточнень не мав. Зазначив, крім того, що показання давав добровільно, без застосування фізичного та психологічного примусу зі сторони співробітників правоохоронних органів. Зауважень та доповнень не було, всі учасники слідчої дії затвердили це своїми підписами. В подальшому касета із відеозаписом була у передбаченому законом порядку оглянута (т. 3 а.с. 51), визнана речовим доказом та приєднана до справи. Крім того, згідно з протоколом судового засідання Корабельного райсуду м. Миколаєва від 28.03.2013р. (т. 3 а.с. 251(зворот)), за клопотанням прокурора, за участю засудженого та його захисника було проведено демонстрацію відеозапису ВООП і обставин події з засудженим.

Засуджений вказав, що судом не в достатній мірі було перевірено його алібі на час вчинення злочину, зазначивши, що його матір вже померла на час розгляду справи, сестра за минуванням часу не змогла згадати обставин, а місцезнаходження жінки на ім`я « ОСОБА_37 », з якою в нього були стосунки, взагалі не встановили. Проте, з протоколу судового засідання Корабельного райсуду від 25.04.2013р.(т. 3 а.с. 252) вбачається, що за клопотанням засудженого судом було допитано його сестру ОСОБА_38 , яка не змогла вказати чи був в неї брат в день убивства потерпілої, та зазначила, що якщо брат і приходив в гості, то на декілька годин увечері. Крім того, за клопотанням прокурора було надано доручення оперативно-розшуковому підрозділу встановити особу жінки на ім`я « ОСОБА_37 », в якої засуджений міг перебувати на момент скоєння вбивства потерпілої (т. 3 а.с. 253). Проте, в ході оперативно-розшукових заходів були відпрацьовані будинки АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 та будинки АДРЕСА_11 , АДРЕСА_4 , однак встановити жінку на ім`я « ОСОБА_37 » і її місце проживання не виявилося можливим. Зі слів сусідів зазначених будинків було встановлено, що жінки на ім`я « ОСОБА_37 » по сусідству немає.

Тобто, судом першої інстанції було вжито всі можливі заходи задля перевірки даних, зазначених засудженим для підтвердження його алібі.

Також, засуджений ОСОБА_7 послався на те, що в ході судового розгляду не в достатній мірі досліджено питання щодо стану його осудності, перебування у стані афекту на момент відібрання в нього пояснень 08.09.2012р..

Проте, згідно з актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 283 від 14.06.2013р.(т. 3 а.с. 200-204), ОСОБА_7 психічними розладами не страждає в даний час та не страждав раніше, а виявлені ознаки синдрому залежності від алкоголю, в даний момент утримання внаслідок перебування в умовах, що виключають вживання. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, так само і в даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У застосуванні до нього примусових заходів медичного характеру немає необхідності.

Наведене свідчить про те, що проаналізувавши матеріали справи, всі дані щодо зловживання засудженим алкоголю, експертна комісія не вбачала підстав вважати, що ОСОБА_7 перебував чи перебуває в стані обмеженої осудності, чи неосудний.

Що стосується доводів апелянта ОСОБА_7 з приводу того, що при призначенні йому покарання, судом не в достатній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, стан його здоров`я. Проте, апелянтом не зазначено, які саме обставини він вважає такими, що пом`якшують покарання, а згідно з матеріалами справи, даними, відображеними у обвинувальному висновку (т. 3 а.с. 122), мотивувальної частини вироку (т. 3 а.с. 276), обставин, які пом`якшують покарання не виявлено. Натомість, стан здоров`я засудженого був досліджений належним чином, судом першої інстанції при призначенні покарання враховано наявність в Загребельного наступних захворювань: гіпертонічна хвороба 2 ступню (кризовий стан), антено-невротичний синдром, залишкові ознаки туберкульозу. Судом, крім того, враховано і похилий вік обвинуваченого.

До того ж, згідно з даними медичної частини СІЗО м. Миколаєва, ОСОБА_7 перебуває на обліку в медичній частині СІЗО з діагнозом: гіпертонічна хвороба 2 ст. Кризовий стан. Астено-невротичний синдром. Пройшов курси лікування у лікарів терапевта та психіатра (т. 3 а.с. 164, 345, 421). Загальний стан засудженого визнано задовільним, перед доставкою його до суду, лікарі перевіряли його загальний стан, тільки після чого здійснювалися його доставки. Жодних даних, які б свідчили про неможливість надання ОСОБА_7 медичної допомоги в умовах утримання в СІЗО, в матеріалах справи немає, в разі наявності скарг з його боку, він неодноразово приймався лікарями, отримував лікування, йому також були підібрані окуляри через скарги на дальнозоркість. Наведене спростовує доводи апелянта ОСОБА_7 про те, що судом не надано належної оцінки стану його здоров`я.

Крім того, ОСОБА_7 з 12.06.1989р. перебував на «Д» обліку в наркологічному кабінеті Корабельного району з приводу хронічного алкоголізму 2 ст., знятий з обліку 27.03.2002р. як засуджений (т. 3 а.с. 96); з 09.02.1995р. перебуває на обліку в ОНД з діагнозом: синдром залежності від алкоголю (т. 3 а.с. 99). На обліку у лікаря психіатра не перебуває (т. 3 а.с. 97, 101, 103). Згідно з характеристикою по місцю реєстрації в с. Куцуруб Очаківського району (т. 3 а.с. 109), Загребельний за час проживання на території сільради зарекомендував себе з негативного боку. На адресу сільради неодноразово надходили скарги на його поведінку від родичів. Схильний до вживання спиртних напоїв. У довідці-характеристиці начальника ДІМ Корабельного РВ (т. 3 а.с. 110) зазначено, що ОСОБА_7 за час проживання на території Корабельного району м. Миколаєва (з 1990 по 2006р.) зарекомендував себе негативно, як особа, схильна до вчинення злочинів та правопорушень. Має 8 судимостей, які не погашені. Неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, зловживає спиртними напоями, схильний до вчинення злочинів, підтримує зв`язки з асоціальними особами.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ст. 94 КК 1960 року слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані, що характеризують особу засудженого, який характеризується вкрай негативно, неодноразово судимий (т. 3 а.с. 90-91, 93-94, 95), стан його здоров`я, похилий вік, а також обставини, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції обтяжуючими: рецидив злочинів, вчинення злочину відносно особи похилого віку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а скаргу засудженого ОСОБА_7 слід задовольнити частково, кваліфікувати його дії за ст. 94 КК 1960 року.

Крім того, з врахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» (далі - Закону), згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України (в ред. 2012р.), вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище засудженого.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчинені злочину 08.09.2012р. (т. 3 а.с. 28), а 11.09.2012р. щодо нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. т. 3 а.с. 54).

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960р.).

Оскільки апеляційним судом під час перегляду кримінальної справи встановлено наявність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону), до засудженого ОСОБА_7 слід застосувати її положення зарахувавши строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження становить період з 08.09.2012р. по 06.05.2016 р. (включно), що складає 3 роки 7 місяців 28 днів.

Тобто, засудженому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.09.2012р. по 06.05.2016р. (включно) дату ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції, що становить 3 роки 7 місяців 28 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 7 років 3 місяці 26 днів ( 3 роки 7 місяців 28 днів х 2).

Керуючись ст.72 ч. 5 КК України 2001 року, ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА :
Апеляцію захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ст. 94 КК 1960 року замість ч. 1 ст. 115 КК України 2001 року.

За ст. 94 КК України 1960 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 08.09.2012р. по 06.05.2016 р. (включно), що становить 3 роки 7 місяців 28 днів, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 7 років 3 місяці 26 днів позбавлення волі.

В решті вищезазначений вирок відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня оголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4