АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, та на підставі ст. 69 КК України йому призначено покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 305 КК України, у виді позбавлення волі на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року ОСОБА_6 21.02.2015 року з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи умисно, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи комп`ютер, через мережу Інтернет замовив та оплатив на WEB-сайті Інтернет-магазину «Evolution» http://k5zq47j6wdvjq.orion доставку з Нідерландів до України в міжнародному почтовому відправленні з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
03.03.2015 року в зону митного контролю відділу міжнародних відправлень № 1 митного посту «Спеціалізований» Київської міської митниці Державної фіскальної служби України, розташовану на території ДОПП УДППЗ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, вул. Г. Кірпи, 2, надійшло міжнародне поштове відправлення № CC047502141NL, яке пересилалось з Нідерландів в Україну на ім`я « ОСОБА_9 » та адресу: АДРЕСА_3 .

В ході митного огляду зазначеного міжнародного поштового відправлення співробітниками митниці виявлено приховану від митного контролю речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 78,07 г.

19.03.2015 року, доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на придбання переміщеного через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_6 прийшов до відділення поштового зв`язку № 213 Київської міської дирекції УДППЗ «Укрпошта», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Героїв Сталінграду, 56-б, де пред`явивши свій паспорт громадянина України, власноручно заповнив бланк форми CN 23 для отримання поштового відправлення та квитанцію про його отримання і надав вказані документи разом з паспортом співробітниці поштового відділення, після чого отримав міжнародне поштове відправлення № CC047502141NL і направився до виходу з поштового відділення, де відразу був зупинений співробітниками ГУ СБ України у м. Києві та Київській області.

Таким чином, за вищевикладених обставин ОСОБА_6 умисно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, чим вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 305 КК України.

Прокурор в судовому засіданні змінив обвинувачення, що обумовлюється необхідністю його конкретизації, шляхом внесення нового обвинувального акту. Крім того, провадження за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України було закрито згідно ч. 4 ст. 309 Кримінального кодексу України.

Прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 305 КК України покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичного засобу, що був предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
При цьому, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 69 КК України, встановивши наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме: щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 305 КК України.

Прокурор наполягає на тому, що положення ст. 75 КК України до ОСОБА_6 також судом першої інстанції застосуванню не підлягали, оскільки санкція ч. 2 ст. 305 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від восьми років, а рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнято при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Крім того, прокурор вказує, що положення ст. 69 КК України суд застосував лише до основного покарання, при цьому, не застосував передбаченого санкцією ч. 2 ст. 305 КК України обов`язкового додаткового покарання конфіскацію наркотичного засобу, що був предметом контрабанди.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, а вирок суду щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без змін, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 305 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є раніше несудимим, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання та роботи, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, але перебуває на обліку у лікаря нарколога, сімейний стан, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і обґрунтовано призначив із застосуванням ст. 69 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, а саме: призначив основне покарання у розмірі нижчому від найнижчої межі та не призначив покарання у виді конфіскації майна.
Висновок суду про наявність у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, відповідає фактичним обставинам справи, та, до-речі, в апеляції прокурора не заперечується, але прокурор вважає ці дві обставини однією обставиною, яка не дає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.
Доводи апеляції прокурора про те, що згідно з ч. 1 ст. 69 КК України суд встановив лише одну обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає неспроможними.
На думку колегії суддів, незважаючи на те, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину вказані в одному пункті ч. 1 ст. 69 КК України, ці обставини не можна вважати однією обставиною, як про це вказується в апеляції прокурора, оскільки зазначені обставини є різними за своїм характером.
Так, щире каяття відображає ставлення особи до вчинених нею дій та є оцінкою такою особою своєї поведінки, а активне сприяння розкриттю злочину це дії особи, направлені на допомогу органам досудового слідства у розкритті кримінального правопорушення та розслідуванні його обставин.
Отже, суд, встановивши дві обставини, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, вмотивувавши своє рішення, правильно застосував вимоги ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 і в цій частині підстав для скасування такого рішення немає, тому доводи апеляції прокурора до уваги не приймаються.
Не може колегія суддів погодитись і з доводами апеляції прокурора про те, що суд застосував положення ст. 69 КК України лише до основного покарання.
Так, з вироку суду убачається, що суд вмотивував застосування ст. 69 КК України як до основного покарання у виді позбавлення волі, так і до додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки у вироку зазначено, що на підставі ст. 69 КК України ОСОБА_6 призначається за ч. 2 ст. 305 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Таким чином, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не підлягала до застосування ст. 69 КК України.
Що стосується додаткового покарання у виді конфіскації наркотичного засобу, що був предметом контрабанди, яке прокурор вважає згідно з санкцією ч. 2 ст. 305 КК України обов`язковим, то колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року (набрав чинності 26 листопада 2015 року) таке додаткове покарання було виключено з санкцій статті 305 КК України.
Оскільки на момент постановлення вироку щодо ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації наркотичного засобу, що був предметом контрабанди, було виключено із статті 305 КК України, то суд першої інстанції обґрунтовано не застосував такого виду покарання.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що наркотичні засоби, що були предметом контрабанди, у даному провадженні були визнані речовими доказами і суд у вироку вирішив питання про їх знищення, як це передбачено ст. 100 КПК України.
Не погоджуючись з висновком суду, викладеним у вироку, про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком, прокурор вказав на те, що ст. 75 КК України не підлягала застосуванню, оскільки санкцією ч. 2 ст. 305 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми років, а рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнято при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Така позиція прокурора не відповідає вимогам ч. 1 ст. 75 КК України, оскільки вказаним законом передбачено звільнення особи від покарання, призначеного за вироком суду, а не від покарання, передбаченого санкцією статті Кримінального кодексу України, за яким особа засуджується.
Оскільки ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 305 КК України було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, то до нього могла бути застосована стаття 75 КК України.
Висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання вмотивовано у вироку суду з посиланням на конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого.
В апеляції прокурора відсутні доводи, які б спростовували висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому колегія суддів, розглядаючи провадження в межах апеляції прокурора, не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині застосування ст. 75 КК України.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним і обґрунтованим, тому підстав для зміни чи скасування вироку немає.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 - без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/587/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 305
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11

Доповідач ОСОБА_1