АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 серпня 2016 р. м. Чернівці
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000524 від 06.10.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівців, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого (останній раз 19.11.2010 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст.186, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 30.05.2014 року на підставі постанови Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 22.05.2014 року на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році» ), -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2016 року,-

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 ,. -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2016 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Провадження № 11-кп/794/207/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено у виді домашнього арешту.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та процесуальними витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції прокурором подано апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі він, не заперечуючи кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що Вижницьким районним судом Чернівецької області допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України та призначено засудженому покарання, що не відповідає тяжкості скоєного правопорушення та особі винного. Судом, на його думку не було встановлено достатніх підстав які б дали змогу прийти до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без відбування покарання, зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення, його особу, неодноразове притягнення до відповідальності із звільненням від відбування призначеного покарання.

За таких обставин просить вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким його визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_10 , 05 жовтня 2015 року, о 04:30 год., з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов на територію господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , та пересвідчившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до замка вхідних воріт, проник до середини гаражного приміщення, звідки діючи умисно, протиправно, повторно, таємно викрав повітряний компресор марки «WERK» модель «ВМ-50», вартість якого становить 1372,17 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду, після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 10 листопада 2015 року, о 23:00 год., ОСОБА_5 , пройшов на територію новобудови ОСОБА_12 , що за адресою АДРЕСА_3 , шляхом зламу дерев`яних дошок, проник в середину дерев`яного господарського сараю, звідки викрав господарсько-будівельні інструменти, а саме: кутову шліфувальну машину «Буран», вартістю 750,00 грн.; електричний шуруповерт марки «Ритм», вартістю 360,30 грн.; електричний шуруповерт марки «Техмаш», вартість 350,00 грн.; електричний подовжувач довжиною 30 м., вартістю 382,20 грн., два будівельних

степлери марки «SIGMA», загальна вартість обох становить 92,40 грн.; шкіряний монтажний ремінь, вартістю 800,00 грн.; рулетку чорного кольору довжиною 20 м., вартістю 74,90 грн.; рулетку марки «SIGMA» зеленого кольору довжиною 20 м., вартістю 46,80 грн.; рулетку марки «Сталь», жовтого кольору довжиною 7,5 м., вартістю 39,90 грн.; пристрій для видалення силікону із тюбику, молоток, вартістю 27,00 грн.; молоток, вартістю 27,00 грн, маркувальний шнур, вартістю 50,00 грн.; матерчату сумка зеленого кольору вартістю 50,50 грн.

Всього, ОСОБА_5 , таємно викрав майна потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 3050,50 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який просив апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок щодо нього без зміни, його захисника яка такої ж думки, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок районного суду в частині призначеного покарання та застосування ст.ст. 75, 76 КК України скасувати, на підставі наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах поданої апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржені в апеляції. Крім цього, якщо в апеляції порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи в учиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Вказане кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України та, як вбачається з матеріалів провадження, судом з`ясовано чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції, а також роз`яснено йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці фактичні обставини у апеляційному порядку, додатково відібрано заяву (а.к.п. 96).

Крім цього, взято до уваги те, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 подали заяви у яких висловили про своє бажання проводити засідання за їх відсутності та вказали на те, що претензій до обвинуваченого не мають, шкода їм відшкодована, просили суворо не карати (а.к.п. 102,103).

Колегією суддів встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України і висновок про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі й досліджених у судовому засіданні доказів, у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, які ніким не оспорено.

За таких обставин, апеляційний суд встановив та вважає доведеним те, що ОСОБА_5 , 05 жовтня 2015 року, о 04:30 год., з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов на територію господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , та пересвідчившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до замка вхідних воріт, проник до середини гаражного приміщення, звідки діючи умисно, протиправно, повторно, таємно викрав повітряний компресор марки «WERK» модель «ВМ-50», вартістю 1372,17 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду, після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 10 листопада 2015 року, о 23:00 год., ОСОБА_5 , пройшов на територію новобудови ОСОБА_12 , що за адресою АДРЕСА_3 , шляхом зламу дерев`яних дошок, проник в середину дерев`яного господарського сараю, звідки викрав господарсько-будівельні інструменти, а саме: кутову шліфувальну машину «Буран», вартістю 750,00 грн.; електричний шуруповерт марки «Ритм», вартістю 360,30 грн.; електричний шуруповерт марки «Техмаш», вартістю 350,00 грн.; електричний подовжувач довжиною 30 м., вартістю 382,20 грн., два будівельних степлери марки «SIGMA», загальна вартість обох становить 92,40 грн.; шкіряний монтажний ремінь, вартістю 800,00 грн.; рулетку чорного кольору довжиною 20 м., вартістю 74,90 грн.; рулетку марки «SIGMA» зеленого кольору довжиною 20 м., вартістю 46,80 грн.; рулетку марки «Сталь», жовтого кольору довжиною 7,5 м., вартістю 39,90 грн.; пристрій для видалення силікону із тюбику, молоток, вартістю 27,00 грн.; молоток, вартістю 27,00 грн, маркувальний шнур, вартістю 50,00 грн.; матерчату сумка зеленого кольору вартістю 50,50 грн.

Всього, ОСОБА_5 , таємно викрав майна потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 3050,50 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Що стосується доводів прокурора щодо призначеного покарання, а саме необґрунтованого застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням то, колегія суддів вважає, їх переконливими.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку поро можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, районний суд послався на те, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, беззаперечно визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, своїми правдивими та послідовними показаннями сприяв розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, які просили його суворо не карати. Крім цього врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Проте, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції фактично не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_5 , ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особливостей його вчинення, а також не звернув увагу на те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, що посягали на власність, притягається до відповідальності за вчинення двох епізодів крадіжки повторного викрадення чужого майна, вчиненого шляхом проникнення, періодичність яких свідчить про їх постійність, а тому прийшов до поспішного висновку про можливість застосування ст. 75 КК України.

Крім цього, районним судом помилково взято до уваги позитивну характеристику ОСОБА_5 , оскільки в матеріалах провадження міститься його характеристика за місцем проживання згідно якої за період проживання за адресою: АДРЕСА_1 , він зарекомендував себе з посередньої сторони, із сусідами не конфліктує і не спілкується, має судимості.

Вказані вище обставини спростовують і посилання суду на щире каяння ОСОБА_5 , оскільки воно можливе лише тоді коли, винувата особа виявляє жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку засудженою своїх дій у матеріалах провадження немає, а наявні винесені щодо нього раніше вироки, навпаки свідчать про те, що його каяття у кожному випадку вчиненого ним кримінального правопорушення може розцінюватися, як обраний спосіб захисту з метою призначення більш м`якого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ст. 414 КПК України.

У відповідності до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, вирок районного суду, в цій частині, у відповідності до ст.ст. 414, 420, 421 КПК України підлягає скасуванню з винесення нового.

В п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що

пом`якшують чи обтяжують покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Колегія суддів з урахуванням наведених вище обставин, а також аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів які посягають на власність, що свідчить про його антисоціальну спрямованість, а також про систематичність вчинення ним кримінальних правопорушень, а враховуючи те, що останній після неодноразового засудження за вчинення кримінальних правопорушень на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив. Наведене підтверджується і тим, що двічі його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а також він відбував покарання за аналогічний злочин у місцях позбавлення волі, а тому це дає змогу прийти до висновку, що ОСОБА_5 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі, яке в даному конкретному випадку є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При призначенні покарання, апеляційний суд враховує характер та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те що було вчинено два епізоди крадіжки з проникненням в інше приміщення повторно, що відносяться до категорії тяжких злочинів; обставини які характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_5 : на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває та перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом зловживання алкоголем зі шкодою для здоров`я (а.к.п.170, 171); його сімейний стан; посередню характеристику по місцю проживання (а.к.п.168); відповідно до Вимоги УІАЗ МВС України він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності;.

Відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд враховує, обставинами які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обставин які б обтяжували покарання, відповідно до ст. 67 КК України, думку потерпілих, а тому колегія суддів вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420-421 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 винуватим у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вказаною у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 01 липня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню в період з 01 липня 2016 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
копія вірна: суддя