Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________копія:_________
У Х В А Л А
Іменем України
26 вересня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000820 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08 жовтня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання за вказаним вироком зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік; вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 03 квітня 2015 року, який був скасований вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 04 червня 2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_4 та, за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_4 судом апеляційної інстанції було призначене у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.3 ст.152 КК України;

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок колегії Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року, -

За участі:
секретарів с/з: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, кримінальне провадження за ч.3 ст.152 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

У поданій зміненій та доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, кримінальне провадження за ч.3 ст.152 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

У зміненій та доповненій апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.152 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 03 квітня 2015 року, вироку Апеляційного суду Рівненської області від 04 червня 2015 року, остаточне покарання ОСОБА_4 призначено у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_4 вирішено виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_4 процесуальні витрати в сумі 294 (двісті дев`яносто чотири) грн. 84 (вісімдесят чотири) коп. в прибуток держави. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 26 листопада 2015 року зазначений вирок колегії суддів суду першої інстанції відносно ОСОБА_4 залишено без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 липня 2016 року ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 26 листопада 2015 року відносно ОСОБА_4 скасована та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 , не оспорюючи юридичної кваліфікації його дій та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.190 КК України вважає, що пред`явлене обвинувачення у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186; ч.3 ст.152 КК України, є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх та необхідних, належних і допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про його вину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень. Зазначає, що кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України є повністю сфальсифіковано, оскільки воно не відкривалось, а при повідомлені про підозру ні слідчий, ні прокурор, ні процесуальний керівник, ніяким чином не керувалися вимогами ст.279 КПК України.

У зміненій та доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 зазначає, що вирок є незаконним у зв`язку тим, що складений обвинувальний акт відносно нього у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст.291 КПК України, зокрема через те, що в ньому містяться суперечності, а саме невірно зазначене прізвище потерпілого по епізоду заволодіння мобільного телефону шляхом зловживання довірою в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , а саме вказано його батька ОСОБА_9 , замість неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 .. Крім того вказує, що в обвинувальному акті по обвинуваченню його у грабежі, органами досудового розслідування помилково не вказану таку кваліфікуючу ознаку як «вчинення грабежу, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства», а мотиви злочину в обвинувальному акті не зазначені взагалі, і тому, суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання зобов`язаний був перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних та юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч.3 ст.314 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 вказує, що кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України є повністю фальсифіковано, оскільки воно не відкривалось, а при повідомлені про підозру ні слідча, ні прокурор, ні процесуальний керівник ніяким чином не керувалися вимогами ст.279 КПК України. Звертає увагу не те, що у обвинувальному акті зазначено лише одну кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, «повторно», однак, такі кваліфікуючі ознаки, як «поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства» взагалі не зазначено.

У зміненій скарзі захисник ОСОБА_5 доводить, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.3 ст.152 КК України, є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх, необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо так і разом у сукупності, свідчили б про вину обвинуваченого у їх вчиненні.

За вироком суду, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що 12 лютого 2014 року о 12 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні Інтернет-кафе «Драйв», що по вул.Ст.Бандери, 60 у м.Рівне, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , незаконно заволодів його мобільним телефоном марки «SAMSUNG GT-S 5830 KIRTL» вартістю 1845 (одна тисяча вісімсот сорок п`ять) грн. 60 (шістдесят) коп., заподіявши ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.
Також, 13 лютого 2014 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_4 діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу ЗОШ №24, що по вул. Струтинській, 15 у м.Рівне, шляхом висловлення погрози про застосування фізичного насильства до ОСОБА_12 , яку вона сприйняла як реальну, відкрито заволодів золотим перстнем вартістю 600 (шістсот) грн., якого самостійно зняв з пальця її руки, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 600 (шістсот) грн..
Крім того, 13 лютого 2014 року, приблизно о 20 год.15 хв., ОСОБА_4 діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу буд.№44 по вул.Київській у м.Рівне, шляхом висловлення погрози про застосування фізичного насильства до ОСОБА_12 , яку вона сприйняла як реальну, відкрито заволодів її майном, яке самостійно забрав у неї з рук, а саме: мобільним телефоном марки «SAMSUNG GT-С3011» вартістю 700 (сімсот) грн. в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 (десять) грн., чим заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 710 (сімсот десять) грн..
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 , 13 лютого 2014 року приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи в підвальному приміщенні буд. АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, всупереч волі неповнолітньої ОСОБА_12 , 1999 року народження, усвідомлюючи що остання є неповнолітньою, висловив словесну погрозу про позбавлення її життя, яку вона сприйняла як реальну, вступив з нею проти її волі у статеві зносини природнім шляхом.
Крім того, 06 травня 2014 року о 15 год. 00 хв., ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні буд. АДРЕСА_1 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів шляхом зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_13 , незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 5230» вартістю 765 (сімсот шістдесят п`ять) грн. 37 (тридцять сім) коп., завдавши ОСОБА_14 майнової шкоди на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 , які повністю підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора про відмову в їх задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, відносно потерпілого ОСОБА_11 , за фактом заволодіння, повторно, шляхом зловживання довірою останнього, його мобільним телефоном марки «SAMSUNG GT-S 5830 KIRTL» вартістю 1845 (одна тисяча вісімсот сорок п`ять) грн. 60 (шістдесят) коп., 12 лютого 2014 року о 12 год. 00 хв., в приміщенні Інтернет-кафе «Драйв», що по вул.Ст.Бандери, 60 у м.Рівне, та відносно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , за фактом заволодіння, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , мобільним телефоном «Nokia 5230», вартістю 765 (сімсот шістдесят п`ять) грн. 37 (тридцять сім) коп., 06 травня 2014 року о 15 год. 00 хв., в приміщенні кв. АДРЕСА_2 ;
- ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, відносно неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , за фактом відкритого заволодіння золотим перстнем останньої, вартістю 600 (шістсот) грн., 13 лютого 2014 року, приблизно о 13 год. 30 хв., поблизу ЗОШ №24, що по вул. Струтинській, 15 у м.Рівне та її мобільним телефоном марки «SAMSUNG GT-С3011» вартістю 700 (сімсот) грн. в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 (десять) грн., 13 лютого 2014 року, приблизно о 20 год.15 хв., поблизу буд.№44 по вул.Київській у м.Рівне;
- та ч.3 ст.152 КК України, тобто у статевих зносинах із погрозою застосування фізичного насильства (згвалтуванні) неповнолітньої ОСОБА_12 13 лютого 2014 року, приблизно о 22 год. 00 хв., в підвальному приміщенні поблизу буд.44 по вул.Київська в м.Рівне.
Обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні шахрайства відносно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_11 визнав повністю. Суду показав, що дійсно, при зазначених в обвинувальному акті обставинах, 12 лютого 2014 року, зловживаючи довірою ОСОБА_11 заволодів його мобільним телефоном марки «SAMSUNG GT-S 5830 KIRTL» та, зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_13 заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 5230», який належав його батькові ОСОБА_14 . Матеріальну шкоду відшкодував.

Як вбачається з вироку суду та із технічного носія інформації, а саме звукозапису судового засідання Рівненського міського суду від 15 вересня 2014 року, при з`ясуванні обсягу доказів та порядку їх дослідження, обвинувачений ОСОБА_4 та інші учасники судового розгляду, в тому числі, й потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_15 по епізодам заволодіння їх майном визнали недоцільним дослідження доказів відносно фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, при цьому головуючим суддею було роз`яснено обвинуваченому і іншим учасникам судового провадження порядок і наслідки розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України в суді першої інстанції, зокрема те, що при відмові у дослідженні доказів щодо цих фактичних обставин справи, вони будуть позбавлені можливості оскаржити їх в апеляційному порядку (т.2 а.с.40). Суд першої інстанції обмежився у даному випадку допитом самого обвинуваченого ОСОБА_4 , неповтнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , його законного представника ОСОБА_16 , неповнолітнього ОСОБА_13 , який був залучений по справі як свідок, та батька останнього ОСОБА_14 , який визнаний потерпілим по справі.

Зазначені висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджуються повним визнанням обвинуваченим вини у вчиненні цього злочину та обвинуваченим ОСОБА_17 та захисником ОСОБА_5 ці висновки суду не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються. При апеляційному розгляді матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_4 підтвердили, що не оспорюють вказані висновки суду першої інстанції, що колегією суддів було уточнено в ході судового розгляду. Незважаючи на зайняту ними позицію, вони всеж таки просять скасувати вирок в цілому, як зазначено в доповненнях і змінах до апеляції.

Пунктом другим частини третьої ст.374 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Однак, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що вказані вимоги закону при судовому розгляді та ухваленні вироку, колегією суддів суду першої інстанції, в частині визнання винним та кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України та причетності останнього до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, з призначенням йому відповідного покарання за ці правопорушення, належним чином не дотримані.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України та ч.3 ст.152 КК України не визнав та пояснив, що з неповнолітньою ОСОБА_12 знайомий близько 2 (двох) років, переписувалися через мережу Інтернет. Йому було відомо, що вона неповнолітня. 13-го лютого 2014 року, ОСОБА_12 подзвонила до нього та попросила, щоб він допоміг їй здати золоту каблучку в ломбард, так як їй потрібні були кошти на наркотичні засоби. В цей день ввечері, при зустрічі зі ОСОБА_12 , остання попросила у нього поміняти їй мобільний телефон, за який він дав їй 100 (сто) грн.. Вартість золотої каблучки та мобільного телефону відшкодував потерпілій ОСОБА_12 . Заперечив, що даними речами потерпілої заволодів шляхом застосування сили чи погроз. 13-го лютого 2014 року повернувся додому близько 19-ї год. 00 хв., а біля 22-ї год. 00 хв. спав удома. Вказав, що неповнолітню ОСОБА_12 не ґвалтував. Просив обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України перекваліфікувати, так як речі у ОСОБА_12 не викрадав, а за ч.3 ст.152 КК України виправдати.

Допитана в судовому засіданні в присутності законного представника ОСОБА_18 - потерпіла ОСОБА_12 суду показала, що з ОСОБА_4 знайома протягом 2-х років. 13-го лютого 2014 року зустрілася з ОСОБА_4 біля ЗОШ №24 в м.Рівне по вул.Струтинській, де вона навчається. Під час спілкування, ОСОБА_4 попросив її показати золоту каблучку, вартістю 600 (шістсот) грн., яка була у неї на пальці, а в подальшому зняв каблучку з її пальця.. Проте заперечила, що мала намір продати золоту каблучку та настояла на тому, що ОСОБА_19 забрав у неї каблучку проти її волі. В цей же день, на пропозицію ОСОБА_4 , зустрілася з ним ввечері, так як він обіцяв повернути золоту каблучку. Про зустріч з обвинуваченим говорила подрузі ОСОБА_20 , яка застерігала її від зустрічі з ОСОБА_4 .. Батькові, який був вдома, не сказала куди йде та про те, що у неї викрали каблучку. З ОСОБА_4 зустрілась в період часу з 17-ї до 18-ї год.. Близько 19-ї год. 20 хв., вони з ОСОБА_4 знаходились біля буд.№44 по вул.Київській в м.Рівне. В підвал зайшла добровільно, де ОСОБА_4 спочатку щось шукав, а потім почав їй погрожувати. В підвалі було темно, тому підсвічували її мобільним телефоном, який спочатку був у ОСОБА_4 , потім у неї, а коли з ОСОБА_4 вийшли з підвалу, обвинувачений відібрав у неї мобільний телефон марки Самсунг, вартістю 700 (сімсот) грн., пригрозив, щоб нікому нічого не розповідала.

За вимогами ст.ст.85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_4 не визнав вину в інкримінованих йому злочинах за ч.2 ст.186 та ч.3 ст.152 КК України, суд першої інстанції визнав його винним у їх вчиненні, поклавши в основу доведення вини, зібрані в матеріалах кримінального провадження та досліджені в судовому засіданні докази, зокрема: показання потерпілої ОСОБА_12 , показання законного представника потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_18 , показання свідків неповнолітньої ОСОБА_20 , неповнолітньої ОСОБА_21 та неповнолітньої ОСОБА_22 та письмові процесуальні документи по справі, а саме протокол огляду місця події від 15 лютого 2014 року, відповідно до якого, в присутності двох понятих, було оглянуто вхід у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_3 , протокол допиту потерпілої ОСОБА_12 , лист ПТ «Ломбард-Скарбниця», висновок товарознавчої експертизи тощо.

Диспозиція ч.2 ст.186 КК України, встановлює відповідальність за такі протиправні дії особи, що виражаються у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), зокрема і вчиненому повторно.

Із роз"яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року слідує, що відповідно до ч.1 ст.186 КК України грабіж з об"єктивної сторони передбачає відкрите викрадення чужого майна, тобто вилучення майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадаємайно,усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадегння, але сам викрадач ігнорує це. Із суб"єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел,тобто особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Яу убачається із вироку, визнаючи ОСОБА_4 винним у вчинені грабежу суд першої інстанції як на докази його вини послався на показання самої потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила, що разом з ним ходили до ломбарду, а отримавши гроші за каблучку- пішли в кафе, а в підвальному приміщенні разом підсвічували її мобільним телефоном, а також на показання свідків її однокласниць, які про події взнали тільки зі слів самої потерпілої, та на лист ПТ "Ломбард-Скарбниця", згідно якого Крамар 13.02.2014 р. заклав в ломбард каблучку. Крім того, як на доказ вини обвинуваченого, суд у вироку послався на роздруківку тексту розмов між ним та потерпілою ОСОБА_23 , що був доданий до протоколу додаткового допиту потерпілої. Однак, колегія суддів вважає, що дана роздруківка не може бути доказом, оскільки вона не долучена до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог чинного законодавства. Інших доказів щодо відкритого викрадення каблучки та мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_12 у вироку не зазначено. Відтак колегія суддів вважає, що в діях обвинуваченого щодо заволодіння майном потерпілої вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шдяхом зловживання довірою, вчинене повторно (шахрайство).

Крім того, враховуючи роз`яснення п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами), яка встановлюють, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, колегія суддів, вважає за необхідне визначити покарання ОСОБА_4 за цей злочин, враховуючи епізоди заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 та потерпілилих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , яке призначив суд першої інстанції у виді 1 (одного) року позбавлення волі, що в даному випадку не буде суперечити положенням п.2 ч.1 ст.407 та п.2 ч.1 ст.408 КПК України, при зміні судом апеляційної інстанції оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_4 ..

Пунктами другим та четвертим ч.1 ст.408 КК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема і у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України в суді першої інстанції не доведеною.

З вироку суду вбачається, що в основу доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні згвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , суд першої інстанції поклав: показання потерпілої ОСОБА_12 , показання її законного представника ОСОБА_18 , показання неповнолітніх свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які про вчинення згвалтування взнали зі слів потерпілої, протокол огляду місця події від 15 лютого 2014 року, акт судово-психіатричного експерта №200/14 від 24 червня 2014 року та акт судово-психіатричного експерта №150/14 від 14 травня 2014 року.

Також, вироком підтверджується, що суд не прийняв до уваги висновок експерта №142 від 17 березня 2014 року та визнав його недопустимим, оскільки зазначена експертиза була проведена на підставі постанови прокурора прокуратури м.Рівне - ОСОБА_24 , як прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час провадження досудового розслідування від 16 лютого 2014 року, про освідування особи та відбір біологічних зразків для експертного дослідження від 15 лютого 2014 року, проте станом на 15 лютого 2014 року він процесуальним прокурором не був призначений і не був наділений процесуальними повноваженнями щодо збору доказів у справі.

Проведені в ході досудового розслідування експертизи: висновок експерта №40 від 05 березня 2014 року (а.с.58-59); висновок експерта №41 від 06 березня 2014 року (а.с.64-65); висновок експерта №10/116 від 14 травня 2014 року (а.с.75-78); висновок експерта №10/115 від 14 травня 2014 року (а.с.84-87); висновок експерта №3-25 від 17 квітня 2014 року (а.с.93-95); висновок експерта №2-59 від 18 березня 2014 року (а.с.110-112); висновок експерта №1070 від 16 лютого 2014 року (а.с.118-119); висновок експерта №63 від 07 квітня 2014 року (а.с.124-126), як докази суд також не врахував, оскільки, на його думку, вони не містять фактів, що мають значення для кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Пунктом першим ч.1 ст.91 КПК України, передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема і подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається з вироку суду та технічного носія інформації, а саме звукозапису судового засідання Рівненського міського суду від 15 вересня 2014 року, при з`ясуванні обсягу доказів та порядку їх дослідження, прокурор ОСОБА_24 , з метою доведення вини ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України, просив дослідити наступні докази: допитати обвинуваченого ОСОБА_4 , потерпілу ОСОБА_12 , її законного представника ОСОБА_18 , свідків та письмові докази, переважно, зібрані по справі висновки судових екпертиз.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 та ч.2 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що по даному кримінальному провадженню в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України, суду не було надано жодного належного і допустимого доказу, окрім показань самої потерпілої, а тому суд першої інстанції необгрунтовано визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні цього злочину.

Вироком підтверджується, що свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 надавали показання з чужих слів, а саме з почутих пояснень потерпілої ОСОБА_12 , оскільки вона, як їх подруга та однокласниця розповіла їм про це. Законний представник потерпілої ОСОБА_18 , про обставини кримінального провадження також дізналась від її доньки потерпілої ОСОБА_12 , а саме її пояснень, після чого з потерпілою ОСОБА_12 вони пішли до органів внутрішніх справ для написання заяви про вчинення злочину.

Згідно акту судово-психіатричного експерта №200/14 від 24 червня 2014 року та акту судово-психіатричного експерта №150/14 від 14 травня 2014 року, які суд першої інстанції також поклав в основу доведення вини ОСОБА_4 у згвалтуванні неповтнолітньої ОСОБА_12 , то такими висновками суд підтвердив лише відсутність відхилень від психіки, як обвинуваченого так і потерпілої, що не позбавляло їх здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними на момент вчинення злочину.

Також суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, посилався на протокол та фототаблицю огляду місця події від 15 лютого 2014 року, відповідно до якого в присутності двох понятих було оглянуто вхід до підвалу та підвальне приміщення будинку АДРЕСА_3 , в якому згідно заяви ОСОБА_18 (а.с.4) було скоєно зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 . В ході огляду були виявлені та вилучені речові докази та сліди взуття, приналежність яких до даного злочину в ході досудового та судового розгляду встановлено не було. Висновки експертиз, наявних в матеріалах кримінального провадження з цього приводу, з метою встановлення даних обставин, суд першої інстанції визнав недопустимими (як зазначено у вироку, визнані такими, як докази, що бути враховані не можуть, оскільки не містять фактів, що мають значення для кримінального провадження).

За вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч.2 цієї ж статті, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

У відповідності до вимог п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі з доповненнями та змінами та захисник ОСОБА_5 , у доповненій та зміненій апеляційній скарзі, висловили прохання про повне скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, навівши відповідне обгрунтування, всупереч ст.ст.407, 415 КПК України, не зазначили при цьому жодної підстави, передбаченої законом, для прийняття такого рішення судом апеляційної інстанції, та, враховуючи те, що доповнені та змінені апеляційні скарги, при апеляційному розгляді матеріалів кримінального провадження вони підтримали, то колегія суддів, змінюючи вирок в даному випадку, керується положеннями ч.2 ст.404 КПК України, з метою непогіршення правового статусу обвинуваченого

Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Пунтком третім ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо і не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

А тому, колегія суддів апеляційного суду, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч.3 ст.152 КК України закрити, що також не суперечить вимогам п.2 ч.1 ст.407 та п.п.2, 4 ч.1 ст.408 КПК України та є безумовною підставою для зміни вироку відносно ОСОБА_4 , з наведених вище підстав і в частині обвинувачення ОСОБА_4 у згвалтуванні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 ..

Таким чином, вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року ОСОБА_4 підлягає зміні, з зазначених вище підстав, дії ОСОБА_4 перекваліфікації з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, з призначеним судом першої інстанції покаранням - 1 (один) рік позбавлення волі, кримінальне провадження за ч.3 ст.152 КК України відносно ОСОБА_4 закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати та з призначенням ОСОБА_4 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Рівненського міського суду від 03 квітня 2015 року та вироку Апеляційного суду Рівненської області від 04 червня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З вироку колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року відносно ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_4 строк відбування покарання встановлено вираховувати з 04 червня 2015 року, ухвала колегії суддів Апеляційного суду Рівненської області від 26 листопада 2015 року, якою залишено без змін зазначений вирок суду першої інстанції набрала законної сили 26 листопада 2015 року, у відповідності до ч.4 ст.532 КПК України.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Оскільки, вирок відносно ОСОБА_4 набрав законної сили 26 листопада 2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Рівненської області, а ОСОБА_4 , судом першої інстанції, початок строку відбування покарання був встановлений з 04 червня 2015 року, то на думку колегії суддів апеляційного суду, строк попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, слід зарахувати з 04 червня 2015 року по 26 листопада 2015 року.

Крім того, оскільки ухвала колегії суддів Апеляційного суду Рівненської області від 26 листопада 2015 року, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 14 червня 2016 року була скасована, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, що стало підставою для відстрочки його виконання, починаючи з 14 червня 2016 року, то колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, з 14 липня по 26 вересня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.п.2, 4 ч.1 ст.408, 417, 284, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 01 липня 2015 року відносно ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України із визначеним судом першої інстанції покаранням - 1 (один) рік позбавлення волі.

Кримінальне провадження за ч.3 ст.152 КК України відносно ОСОБА_4 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Рівненського міського суду від 03 квітня 2015 року та вироку Апеляційного суду Рівненської області від 04 червня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 - 3 (три) роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання, згідно ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 04 червня 2015 року по 26 листопада 2015 року та з 14 липня 2016 року по 26 вересня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок колегії суддів суду першої інстанції від 01 липня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1