АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/762/16 Справа № 199/852/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

28 квітня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, неодруженого, інваліда 2 групи, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 17.07.2007р. Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стром 3 роки; 27.04.2007р. Бабушкінським р/с м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання 1 рік 6 міс. Позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;10.10.2007р. Красногвардійським р/с м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання 2 р. позбавлення волі, на підставі ст.. 71 КК Україем частково приєднати невідбутий строк 6 міс. По вироку Бабушкінського р/с від 27.04.2007р. до відбуття 2 роки 6 міс. Позбавлення волі ;27.09.2011 Бабушкінським р/с м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;18.06.2012р. Бабушкінським судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 71 КК України частково приєднати 3 міс. По вироку Бабушкінського р/с м. Дніпропетровська від 27.09.2011р. до покарання 2 роки 3 міс. Позбавлення волі; 10.12.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.2, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 19.06.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

На зазначений вирок заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 протягом 1990-2016 років має 10 судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку в основному за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за які він засуджувався до покарання у виді позбавлення волі. Вказує на те, що звільнившись від покарання 19.06.2014 року відповідно до ухвали Софіївського районного суду м. Дніпропетровська на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став та маючи непогашені судимості за чинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, ОСОБА_8 , знову вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості. Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, не повною мірою враховано особу винного, його позитивну і негативну соціальну, фізичну і правову характеристику, яка має кримінально-правове значення, а саме, те що обвинувачений ніде не працює, не має постійного джерела доходу, проте з урахуванням майнового стану мав можливість придбати за 4800 грн., психотропну речовину «метамфетамін», масою 3, 5270 г, у великих розмірах, неодружений, за місцем мешкання характеризується задовільно, веде соціально девіантний спосіб життя. Вчинення ОСОБА_8 нового злочину у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та без реального покарання у виді позбавлення волі.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 2 роки. На підставі п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 738 грн. 64 коп.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , будучи судимим за ст. 309 ч.2 КК України, 11.01.2016р. приблизно о 10 год. в районі ринку «Образцовий», що розташований на території Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, діючи повторно, у невстановленої особи, незаконно придбав за 4800 грн. психотропну речовину «метамфетамін», масою 3,5270 г., став її зберігати при собі без мети збуту до моменту вилучення. 11.01.2016 року приблизно о 11 год. 30 хв.. в районі будинку №5 по вул.Аржанова в м.Дніпропетровську, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, після чого в ході огляду ОСОБА_8 з 11 год. 35 хв. до 12 год. 00 хв. у нього було виявлено та вилучено сліп-пакет, в якому знаходилась - згідно висновку експерта №70/10-133 від 26.01.2016р., порошкоподібна речовина, масою 3,5270 г., що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 1,9564г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав, у великих розмірах, повторно, без мети збуту.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та просив її задовольнити за доводами зазначеними в ній.

Обвинувачений проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою учасників процесу, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає такими що заслуговують на увагу, зважаючи на наступне.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд виходив з того, що обвинувачений вчинив умисний злочин середньої тяжкості, даних про особу винного, який судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно. До пом`якшуючих покарання обставин суд відніс те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав провину, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину і встановленню істини у кримінальному провадженні, є інвалідом 2 групи. При цьому, обтяжуючих покарання обставин, судом не встановлено.

Проте приходячи до висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зроблений без об`єктивної оцінки наведених у вироку даних про особу обвинуваченого та без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його наслідки, про що обґрунтовано вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню згідно зі ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, з призначенням покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, в межах передбачених санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,

засудила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити .

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту виконання вироку.

Врешті вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4