АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/427/16 Справа № б/н Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.03.2016 року, про застосування запобіжного заходу вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , раніше не судимого, підозрюваного за ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою було задоволено клопотання слідчого в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .

Мотивоване дане судове рішення тим, що під час досудового слідства встановлена наявність ризиків, передбачених у п. п. 1, 3 - 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме вказано про те, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Слідчим суддею також вказано на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним, вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру, тому застосування більш м`яких запобіжних заходів є недоцільним.
Не погодившись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування зазначає, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою і незаконною, оскільки судом не було зазначено жодних конкретних доказів наявності вказаних ризиків, що, на думку апелянта, свідчить про їх відсутність. Згідно з матеріалами справи, підозрюваний ОСОБА_7 характеризується за місцем проживання та роботи позитивно, має постійне місце проживання, працює, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Крім цього зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти обрання підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканість.
Згідно ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України).
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерела права.
Відповідно ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Під час апеляційного провадження встановлено, що вказані вимоги не були виконані у повному обсязі.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів кримінального провадження, в провадженні ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене 23.03.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000269, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України по факту одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади та службового становища, яке поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як вбачається з наданих матеріалів, при обрані запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя в ухвалі вказав, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинені кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в тому, що він 29.03.2016 року, будучи слідчим слідчого відділу Верхньодніпровського ВП, тобто службовою особою, що займає відповідальне становище, з використанням влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, отримав від гр. ОСОБА_10 500 тис. грн. за не притягнення того до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, за вчинення якого, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до десяти років.
Суд також послався на наявність ризиків, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливати на потерпілого, свідків, і жоден із більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою не буде достатнім для запобігання вищезазначеним ризикам.

Але перевіркою наявних матеріалів встановлено, що слідчий суддя, не з`ясував наявність доказів на підтвердження заявлених ризиків, та в ухвалі, обмежився лише переліченням підстав для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зазначивши, що наявність ризиків встановлена під час досудового розслідування. Тобто, слідчий суддя вважав вказані ризики, передбачені п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст.177 КПК України, беззаперечно існуючими та доведеними.
Відповідно ж до практики Європейського суду з прав людини, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин, зокрема ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції . Саме така правова позиція ЄСПЛ знайшла своє відображення у справі "Белевитський проти Росії", пункти 111 - 112 рішення від 1 березня 2007 року.
Як вбачається з клопотання про обрання вказаного запобіжного заходу, прокурор в ньому не навів реальності обґрунтувань щодо неможливості забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків при застосуванні до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а слідчий суддя під час розгляду клопотання, формально зазначивши про врахування обставин, передбачених ст. 178 КПК України, пославшись на тяжкість інкримінованого правопорушення, та формально перечисливши ризики, без їх аналізу, прийшов до висновку про недоцільність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів. При цьому не було досліджено та не наведено в ухвалі жодних доказів, які б реально підтверджували такі висновки суду.
Отже така позиція слідчого судді суперечить практиці Європейського суду з прав людини, адже відповідно правовій позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), де сказано, що «при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів».
Крім цього, перевіркою наявних матеріалів встановлено, що слідчим суддею не було в ухвалі вказано та не враховано дані про особу підозрюваного, а саме про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується за місцем мешкання та роботи позитивно, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Вказане підтверджується наявними в матеріалах справи документами: службовою характеристикою на ОСОБА_7 , згідно якої останній зарекомендував себе позитивно (а.с. 36); характеристиками за місцем навчання, мешкання, реєстрації згідно яких ОСОБА_7 також характеризується з позитивного боку (а. с. 37-41).
Відповідно до статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно статті 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Слідчий суддя вказаних вище вимог Закону та практики ЄСПЛ не дотримався, а тому вказана ухвала слідчого судді, підлягає скасуванню, а апеляція адвоката частковому задоволенню.

Колегія суддів, враховуючи наявність доказів про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, позитивні дані про його особу, міцність соціальних зв`язків, наявність постійного місця проживання, що в сукупності з іншими обставинами провадження дає підстави обрати відносно нього більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт, який буде достатнім для забезпечення наявних ризиків та виконання ним покладених процесуальних обов`язків, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону та правовими позиціями щодо необхідності розглядати можливість застосування інших (альтеративних) запобіжних заходів, які відображені в рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України».

Що стосується доводів підозрюваного та його адвоката в апеляційному суді, які не погоджуються з інкримінованою кваліфікацією, вважаючи, що в діях ОСОБА_7 містяться ознаки іншого, менш тяжкого кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на момент вирішення питання про обрання запобіжного заходу, апеляційний суд не вирішує питання щодо доведеності винності особи у скоєному, виходячи з того, що відповідно до п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Мюрей проти сполученого Королівства», факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є завданням подальших стадій кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ч. 2 ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.03.2016 року, про застосування запобіжного заходу вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , підозрюваного за ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати та постановити нову ухвалу, якою:

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з застосуванням засобу електронного контролю по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1 , строком - до 30 травня 2016 року.
Зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 :

- не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 цілодобово, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- з`являтися до слідчого, прокурора, суду за їх викликом;

Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_7 передати для виконання органу поліції за місцем проживання підозрюваного.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3