Справа № 127/6090/14-к
Провадження №11-кп/772/222/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000218 від 26.03.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Полтави, громадянки України, з вищою освітою, непрацюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України

за участю сторін кримінального правопорушення :

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченої : ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2015 року , просив скасувати вказаний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1,2 ст.190 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі.

Позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволити повністю .

Вирішити питання про долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України. Роз`яснити порядок отримання копій вироку.

В подальшому подав доповнення до апеляційної скарги , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1,2 ст.190 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а провадження призначити до нового розгляду у суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2015 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, визнано невинуватою і виправдано в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2013 р. за № 0000218, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, закрито.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Як убачається з вироку суду першої інстанції від 17.12.2015 року ОСОБА_7 , обвинувачувалась в тому, що маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, 25.02.2011 р. завідомо неправдиво повідомила ОСОБА_11 про те, що вона являється адвокатом та запропонувала останньому свої послуги в якості юриста при вирішенні питання в Літинському районному суді Вінницької області щодо розподілу спільного майна з колишньою дружиною ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_11 залучити до участі у справі його матір ОСОБА_13 , яка повинна звернутись з позовною заявою до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо повернення коштів, взятих у неї в борг, за які був придбаний спірний будинок за адресою: АДРЕСА_2 , здійснивши таким чином відчуження спірного будинку на свою користь.

ОСОБА_11 , будучи введеним ОСОБА_7 в оману, переконав свою матір ОСОБА_13 укласти з ОСОБА_7 договір на юридичне обслуговування, згідно з яким ОСОБА_7 як її захисник уповноважувалась представляти інтереси ОСОБА_13 в кримінальних, цивільних, адміністративних та господарських справах. При цьому ОСОБА_11 сплатив ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4 тис. грн. за надання юридичних послуг та участі останньої в цивільний справі у Літинському районному суді Вінницької області в інтересах ОСОБА_13

26.04.2011 р. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння коштами ОСОБА_11 , повідомила останньому про необхідність передачі їй коштів в сумі 2 тис. доларів США для вирішення питання у Літинському районному суді Вінницької області щодо задоволення позовних вимог його матері про відчуження на її користь спірного будинку. ОСОБА_11 , будучи впевненим в добросовісності намірів ОСОБА_7 та введений нею в оману, перебуваючи в офісі останньої за адресою: АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США, що згідно з довідкою УНБУ у Вінницькій області № 1341 від 24.01.2014 р. еквівалентно 15930,31 грн. При цьому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, бажаючи уникнути відповідальності та приховати свої протиправні дії, усвідомлюючи, що вона не є захисником, наполягала на укладенні договору на юридичне обслуговування з ОСОБА_11 , згідно з яким ОСОБА_7 уповноважувалась представляти його інтереси в кримінальних, цивільних, адміністративних та господарських справах.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність та керуючись жагою швидкого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , знаючи про те, що Літинським районним судом Вінницької області зупинено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_13 , ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , що зможе допомогти йому відновити та вирішити питання про ухвалення судом рішення на користь його матері. При цьому ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , що тому потрібно буде передати їй ще кошти в розмірі 2 тис. доларів США. Будучи введеним в оману, ОСОБА_11 11.05.2011 р., перебуваючи в офісі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , передав останній грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США, що згідно з довідкою УНБУ у Вінницькій області № 1341 від 24.01.2014 р. еквівалентно 15951,27 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 в червні 2011 року в невстановлений час, перебуваючи навпроти господарського суду Вінницької області по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниці, умисно повідомила ОСОБА_11 , що зможе допомогти йому у вирішення питання щодо ухвалення Літинським районним судом Вінницької області рішення про залишення за ним права власності на автомобіль «Шевроле-Авео», який підлягав під розподіл між колишнім подружжям. ОСОБА_11 , будучи введеним в оману та переконаний у добросовісності дій ОСОБА_7 , передав останній на її вимогу кошти в сумі 500 доларів США, що згідно з довідкою УНБУ у Вінницькій області № 1341 від 24.01.2014 р. еквівалентно 3986,60 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , керуючись жагою до швидкої наживи та приховуючи свої протиправні дії під наданням юридичних послуг, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , 08.11.2012 р. повідомила останньому, що допоможе йому скасувати рішення Літинського районного суду Вінницької області від 27.04.2012 р. за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . При цьому висунула вимогу про передачу ОСОБА_11 їй грошових коштів в сумі 3 тис. доларів США. Будучи введеним в оману, ОСОБА_11 09.11.2012 р. у невстановлений час, перебуваючи в приміщенні офісу ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , передав останній грошові кошти в сумі 3 тис. доларів США, що згідно з довідкою УНБУ у Вінницькій області № 1341 від 24.01.2014 р. еквівалентно 23979 грн.

Окрім наведеного, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння коштами шляхом обману, ОСОБА_7 24.07.2013 р., перебуваючи в приміщенні свого офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , запевнила ОСОБА_9 , що зможе допомогти їй в судовому порядку оформити документи на земельну ділянку, отриману в спадок від батька ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_7 переконала ОСОБА_9 укласти з нею договір про надання юридичних послуг та надати довіреність на представлення її інтересів в суді. Після цього ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 в якості оплати послуг грошові кошти в сумі 2100 грн. В подальшому ОСОБА_7 умови договору не виконувала та згідно з наданою довіреністю до суду від імені ОСОБА_9 не зверталась. Бажаючи уникнути відповідальності та виходячи за межі домовленості, без будь-яких повноважень ОСОБА_7 29.07.2013 р. подала до Вінницького міського суду Вінницької області адміністративний позов від імені ОСОБА_15 , яка діяла в інтересах ОСОБА_16 та являлась племінницею ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 завідомо знала, що поданий нею позов буде повернутий судом для подачі його до належного суду за правилами підсудності. Маючи намір позбавити ОСОБА_9 та ОСОБА_15 змоги контролювати свої дії, ОСОБА_7 в направлених до суду документах для подальшого листування умисно вказала свою адресу проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи на меті запевнити ОСОБА_9 у виконанні умов договору від 19.09.2013 р., ОСОБА_7 підготувала позовну заяву до Вінницького окружного адміністративного суду, де під прізвищем ОСОБА_15 поставила вигаданий нею підпис. Маючи намір позбавити ОСОБА_9 та ОСОБА_15 змоги контролювати свої дії, ОСОБА_7 в направлених нею до суду документах для подальшого листування умисно вказала адресу свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 . При цьому, заздалегідь знаючи про обов`язковість сплати судового збору при направленні позовної заяви до суду, умисно не сплатила його. В подальшому ОСОБА_7 , будучи проінформованою про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань заяви ОСОБА_9 щодо її шахрайських дій, бажаючи уникнути кримінальної відповідальності, 26.11.2013 р. повторно поштою направила позовну заяву від імені ОСОБА_15 , де поставила вигаданий нею підпис, не сплативши судового збору.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що даючи оцінку доказам, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 94, 370 КПК України невірно оцінив докази, внаслідок чого дійшов до хибного висновку про відсутність умислу у ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами потерпілих.

Висновок суду щодо відсутності умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою є необґрунтованим, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , ОСОБА_9 укладались договори на юридичне обслуговування, де зазначено, що ОСОБА_7 на підставі свідоцтва про зайняття юридичною діяльністю (надалі захисник) надає юридичні послуги, хоча відповідно до інформації голови кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7 не видавалось, що на думку прокурора вказує на наявність умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілих .

Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність , а саме не застосовано закон, який підлягав застоуванню.

Крім того, з аналізу мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції не зрозуміло, з яких підстав виправдано ОСОБА_7 , а тому при його ухваленні допущено такі порушення кримінального процесуального закону ст..ст.370, 374 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не вирішено долю речових доказів .

Рішення суду містить в собі суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_7 .

Підтримуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вніс доповнення, просив вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Згідно п.7 ч.3 ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Пунктом 20 ч.1 ст.7 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

В порушення вимог ст.27 КПК України, як убачається з матеріалів кримінального провадження відсутній технічний запис судових засідань від 12.12.2014 р., 26.12.2014 р. та 02.03.2015 р. .

Згідно з п.1ч.1ст.415 КПК України підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції .

Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 з доповненнями задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч.2 ст.190 КК України скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .
Провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4