АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 666/8375/13-к
Провадження № 11кп/791/584/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 та захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 15 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вижайка Усть-Вимського району Комі АССР області РФ, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-24.09.2011 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-18.08.2004 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

-24.02.2012 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.04.2012 року, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його тримання під вартою з 31.08.2013 року по 24.07.2015 року.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Велика Лепетиха Херсонської області, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_3 , раніше судимого :

-14.01.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі. Ухвалою від 19.03.2014 року вирок змінено та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 14.01.2014 року, ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його тримання під вартою з 02.10.2013 року по 24.07.2015 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Херсона від 15 лютого 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 09.08.2013 року близько 18 години 30 хвили, знаходячись по вул. 7-й Східній м. Херсона, переслідуючи умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, шляхом продажу за 400 гривен, збув ОСОБА_14 паперовий згорток, всередині якого міститься подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 1022-х від 13.08.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, в перерахунку на суху речовину 5,026 г.

ОСОБА_10 15.08.2013 року близько 06 години 50 хвилин, знаходячись на перехресті вул. Торкальній та вул. 7 Східній м. Херсона за попередньою змовою з ОСОБА_15 , переслідуючи умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, шляхом продажу за 300 гривен, збув ОСОБА_14 2 паперових згортки, всередині яких міститься подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 1107-х від 23.08.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, в перерахунку на суху речовину 5,057 г.

Крім того, 31.08.2013 року о 12 годині ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 6, по вул. Поповича м. Херсона, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, повторно, шляхом продажу за 150 гривень, збув ОСОБА_14 1 паперовий згорток всередині якого міститься подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 1182-х від 04.09.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, в перерахунку на суху речовину 4,883 г.

Крім того, 31.08.2013 року ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , а також за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно зберігав з метою збуту паперові згортки, всередині яких міститься подрібнені речовини рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, які згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 1195-х від 05.09.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, в перерахунку на суху речовину 6,435 г.

Не погодившись з ухваленим вироком заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 і захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції..

Апеляційна скарга мотивовано доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначає апелянт, технічний запис судового засідання від 05.11.2015 року, під час якого був допитаний свідок ОСОБА_14 здійснений неякісно, з численними технічними вадами, що фактично унеможливлює його прослуховування та перевірку показань ОСОБА_14 .. Зазначає вказує на те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, те є безумовною підставою для скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження відносно її підзахисного ОСОБА_9 ..

Апеляційна скарга мотивовано доводами про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичними обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність..

Зокрема, апелянт вказує на те, що в порушення вимог ч. 1 ст. 338 КПК України, за відсутності підстав, передбачених вищевказаною статтею, прокурором під час судового розгляду було змінено обвинувачення.

Крім того, як зазначає апелянт, судом безпідставно не було враховано та не прийнято до уваги відсутність витягів з ЄРДР з метою перевірки допустимості наданих стороною обвинувачення доказі вини її підзахисного.

Також, апелянт вказує на незаконність та помилковість посилання суду на такі докази, як показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , протоколи огляду місця події від 09.08., 15.08., 31.08.2013 року, висновки експерта № 1107-х від 23.08.2013 року, № 1182-х від 04.09.2013 року, № 1195-х від 05.09.2013 року, № 1196-схв від 12.09.2013 року та постанови про визнання та приєднання в якості речових доказів від 10.09., 15.09., 20.09., 15.10.2013 року, оскільки ці докази є суперечливими, недостатніми та неналежними.

Крім того, як зазначає апелянт відеозапис зроблений ОСОБА_14 не містить інформації, що саме ОСОБА_9 збув йому наркотичний засіб, оскільки має погане зображення на якому не можливо розглядіти осіб, а з голосів на ньому не можливо зрозуміти про що йде мова.

Апелянт звертаю увагу і на обставину, що в Журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Дніпровського РВ відсутня будь яка інформація про те, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 09.08.2013 року перебували там, що вказує на те, що ОСОБА_14 не міг бути оглянутий в приміщенні райвідділу міліції, отримати там кошти та відповідну апаратуру, а ОСОБА_19 та ОСОБА_18 бути присутніми при цьому.

З фактично аналогічних підстав виникають сумніви в достовірності інформації у вищевказаному журналі за 18.08. та 31.08.2013 року.

Крім того, апелянт вказує на те, що протокол про проведення негласних слідчих дій складений 19.08.2013 року, а зареєстрований лише 10.09.2013 року, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 285 КПК України.

Вищевказане, на думку апелянта, є підставою для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції..

Апеляційна скарга мотивовано доводами про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичними обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом відповідно до ст. 349 КПК України, був визначений обсяг доказів, які підлягають дослідженню, а саме, допитати свідків, дослідити письмові докази та речові докази, характеризуючі дані обвинувачених, а потім докази, надані стороною захисту та допитати обвинувачених. Однак після допиту свідків прокурором було надано реєстр письмових доказів у кримінальному провадженні, якими на його думку доказується вина обвинувачених та які підлягали дослідженню у суді, а у наступному судовому засіданні прокурор заявив клопотання про дослідження протоколів за результатами НСРД.

Однак, ухвалюючи вирок, суд у підтвердження вини обвинувачених посилається у вироку на ті докази, які заявлені прокурором у реєстрі письмових доказів у кримінальному провадженні і які були досліджені під час судового розгляду, а також на показання допитаних у суді свідків, проте не бере до уваги вимоги законодавства щодо повноти дослідження доказів, їх належності та допустимості.

Крім того, як апелянт звертає увагу на відсутність у прокурора правових підстав для зміни обвинувачення, яке відбулося після дослідження доказів перед судовими дебатами у судовому засіданні 14.12.2015 року, оскільки в первинному обвинувальному акті від 10.12.2013 року, складеному слідчим СВ Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_20 не містилось формулювання обвинувачення, а в ньому було викладено зміст підозри.
У обвинувальному акті від 14.12.2015 року, В.о. прокурора прокуратури м. Херсона ОСОБА_21 зазначено, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, в силу аналізу досліджених в судовому слідстві матеріалів державний обвинувач ОСОБА_21 дійшов переконання, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно змінити. У відповідності до ст. 291 Кодексу в новому обвинувальному акті було викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Разом з тим, зазначене не відповідає вимогам ст. 338 КПК України, оскільки зміна обвинувачення може відбуватися у двох формах: у формі перекваліфікації кримінального правопорушення за статтею або частиною статті закону про кримінальну відповідальність іншою, ніж було вказано в обвинувальному акті (тобто, зміна правової кваліфікації), та у формі вилучення обвинувачення за певною статтею (зміна обсягу обвинувачення). Також, суд у такому випадку повинен роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Проте дослідження доказів після вручення належного обвинувального акту не відбувалось, оскільки так звана зміна обвинувачення мала місце після закінчення судового слідства, перед судовими дебатами.

За вищевказаних обставин, на думку апелянта, оскаржуваний вирок суду від 15.02.2016 року ухвалено з істотним порушенням права підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на захист, оскільки захищались вони від підозри, а не від обвинувачення, а отже докази, зібрані з порушенням зазначеного права є недопустимим, адже відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, суд не може посилатися на нього при прийняті судового рішення.

Крім того, як зазначає апелянт, право обвинуваченого ОСОБА_10 на захист було порушено і й іншими діями суду. Так, по-перше, під час судових процесів неодноразово порушувалося питання про залучення ОСОБА_10 перекладача у зв`язку з тим, що він не розуміє українську мову на достатньому рівні, який би дозволив йому захищатись від підозри та обвинувачення, так як має два класи освіти, і фактично не може читати та писати, рідна мова для нього є російська, так як його батьки за національністю - росіяни. Проте судом дане клопотання проігноровано, і рішення стосовно залучення перекладача не прийнято.

По-друге, суд, у відсутність захисника ОСОБА_7 22.09.2015 року продовжила ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Також, згідно з ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Однак, таке клопотання в матеріалах справи відсутнє і стороні захисту не надавалося.

Крім того, як зазначає апелянт, ухвалення вироку на підставі підозри призвело також до порушення судом засад безпосередності дослідження показань, речей та документів.

Також, апелянт звертає увагу на неналежність доказів на які посилається суд у вироку, оскільки під час судового слідства не досліджувалися наступні докази: - протоколи оглядів та додатки до них, складені за результатами проведення слідчих дій по всім епізодам, що здійснювались в кабінеті слідчого, під час яких оглядався закупник ОСОБА_22 , грошові купюри, відбувалося вручення ОСОБА_14 грошей; - видатковий касовий ордер від 14.08.2013 № 179 та довідка від 30.09.2013 року, які свідчили б про отримання співробітниками служби БНОН грошових коштів в ФВЗБО УМВС України в Херсонській області для проведення НСРД; - протокол за результатами НСРД від 09.08.2013 року контролю за вчиненням злочину, за результатами якої встановлено причетність ОСОБА_9 до збуту наркотичних засобів; - ухвали слідчих суддів на проведення аудіо-, відеоконтролю особи.

Також апелянт вказує на те, що під час судового розгляду було досліджено всього чотири протоколи, а саме: - протокол від 19.08.13 року про контроль за вчиненням злочину та від 19.08.13 року про аудіо - відеоконтроль особи, складені за результатами НСРД від 15.08.2013 року; - протокол від 06.09.13 року про аудіо - відеоконтроль особи та від 09.09.13 року, контроль за вчиненням злочину, складені за результатами НСРД від 31.08.2013 року. Однак, суд не дав їм належної оцінки, хоча вони складені з істотними порушеннями вимог КПК України.

Крім того, на думку апелянта, посилання суду на інші докази, якими начебто доказується вина обвинувачених є незаконним, оскільки більшість доказів зібрані з істотними порушенням прав людини і основоположних свобод, а також з порушенням встановленої процесуальної форми.

Зокрема, вилучення у ОСОБА_14 наркотичних засобів, які він купував у ОСОБА_10 (а так само і ОСОБА_9 ) здійснено з порушенням вимог ст.ст. 234, 237 КПК України, за відсутності ухвали суду про дозвіл на огляд іншого володіння особи, яким є автомобіль. Аналогічне порушення вимог кримінального процесуального закону було допущено і під час огляду місця події, який відбувався 31.08.2013 року за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 під час якого було вилучено два згортки паперу з речовиною рослинного походження

Крім того, апелянт вказує на порушення права на захист ОСОБА_9 полягає і в тому, не дочекавшись прибуття адвоката ОСОБА_23 , слідчий ОСОБА_20 у його відсутність провів 31.08.2013 року у період часу з 13 години 40 хвилин до 14 години слідчу (розшукову) дію огляд житла ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 .

Апелянт звертає увагу і на те, що під час досудового розслідування, а саме проведення НСРД було також порушено право ОСОБА_10 (а так само і ОСОБА_9 ) на невтручання в особисте життя, що полягало в обмеженні їх конституційних прав.

Також апелянт звертає увагу і на те, що як вбачається з матеріалів провадження під час здійснення закупівлі наркотичних засобів поняті знаходились у автомобілі, поруч із працівниками міліції, та не мали змоги спостерігати, як відбувалась оперативна закупка, що підтверджується показаннями, наданими в судовому засіданні громадянами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які приймали участь в якості понятих у здійсненні оперативної закупівлі ОСОБА_14 15.08.2013 року. Зазначені поняті під час допиту в судовому засіданні підтвердили, що раніше вони були співробітниками міліції, і працювали у Дніпровському РВ, неодноразово залучалися своїми друзями, співробітниками служби БНОН Дніпровського РВ у справах пов`язаних з наркотичними засобами, та знаходяться в дружніх стосунках між собою.

За таких обставин свідчення зазначених працівників міліції та понятих у кримінальному провадженні не можна вважати об`єктивними, а отже вони є очевидно недопустимими доказами. По при цьому суд не надав цьому оцінку, як і при допиті вказаних свідків, так і у вироку, під час його ухвалення в нарадчій кімнаті.

Крім того, при досліджені речових доказів під час судового розгляду при розкритті пакету, в якому знаходилися так звані речові докази один із заявлених в матеріалах експертизи пакетів з речовим доказом зник, що викликає не лише сумнів у його достовірності і свідчить про фальсифікацію співробітниками міліції.

Також, витяг з ЄРДР про внесення відомостей про те, що гр. ОСОБА_10 15.08.2013 року продав ОСОБА_14 два паперові згортки під час судового розгляду не досліджувався, не дивлячись на заявлені неодноразово адвокатом ОСОБА_8 клопотання про це. Проте, згідно витягу з кримінального провадження від 17.09.2014 року такі відомості були внесені до ЄРДР лише 29.08.2014 року, а отже зазначене також свідчить про проведення всіх процесуальних дій до внесення відомостей до ЄРДР незаконно та такі докази є недопустимими в суді.

Крім того, з урахування обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- захисників, які підтримали власні апеляційні скарги та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в частині скасування оскаржуваного вироку суду;

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційні скарги захисників, в частині скасування оскаржуваного вироку суду.:

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги захисників підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язково та коли у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме технічного запису судового засідання від 05.11.2015 року, під час якого був допитаний свідок ОСОБА_14 , зазначений запис здійснений неякісно, з численними технічними вадами, що фактично унеможливлює його прослуховування та перевірку показань ОСОБА_14 , які є суттєвими для прийняття рішення по провадженню, оскільки саме останній здійснював контрольні закупівлі наркотичного засобу. Зазначає вказує на те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, те є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 має два класи освіти, що позбавляє його можливості належно читати і писати, розуміти її на достатньому рівні з метою належної реалізації своїх процесуальних прав для здійснення захисту, рідною мовою для ОСОБА_10 є російська мова, оскільки його батьки є росіянами.

Однак, незважаючи не вказане, клопотання обвинувачення ОСОБА_10 про залучення йому перекладача залишилось поза увагою суду, а судове засідання 22.09.2015 року, в якому був продовжений запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 , взагалі було проведене без участі захисника останнього, участь якого за вищевказаних обставин, а саме малограмотності обвинуваченого та недостатнє розуміння ним української мови, була процесуально необхідною, що беззаперечно вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 .

Також, відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим статтею 291 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має, в тому числі, має містити наряду з іншими відомостями формулювання обвинувачення. Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність. Невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 Кодексу є підставою для його повернення прокурору.

Разом з тим, обвинувальний акт від 10.12.2013 року, складений слідчим СВ Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_20 не містив формулювання обвинувачення, а в ньому було викладено лише зміст підозри обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 307 ч.2 КК України та викладено описання обставини вчинення підозрюваними злочинів, що є порушенням вимог процесуального законодавства щодо складання обвинувального акту.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З цього випливає, що оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 15.02.2016 року ухвалено з істотним порушенням права підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на захист, оскільки останні захищались від підозри, а не від обвинувачення.

Відповідно до обвинувального акту від 14.12.2015 року, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, в силу аналізу досліджених в судовому слідстві матеріалів державний обвинувач ОСОБА_21 дійшов переконання, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно змінити.

Згідно ст. 338 Кодексу зміна обвинувачення передбачає наявність підстав, умов та дотримання порядку зміни обвинувачення.

Змінити обвинувачення можливо лише, якщо під час судового розгляду справи встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з`ясування під час судового розгляду дещо відмінних фактичних обставин кримінального правопорушення, ніж зазначені у обвинувальному акті, зокрема не підтвердження доказами обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, що підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює нове обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, згідно з принципом диспозитивності, сторона хоч і вільна у використанні своїх прав, але у межах та у спосіб, передбачених Кодексом.

Зміна обвинувачення може відбуватися у двох формах: у формі перекваліфікації кримінального правопорушення за статтею або частиною статті закону про кримінальну відповідальність іншою, ніж було вказано в обвинувальному акті (тобто, зміна правової кваліфікації), та у формі вилучення обвинувачення за певною статтею (зміна обсягу обвинувачення).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження зазначені підстави для зміни обвинувачення у прокурора були відсутні, а отже вищевказана зміна обвинувачення не відповідає вимогам КПК України, що само по собі є істотним порушенням вимог КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 338 Кодексу суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Проте дослідження доказів після вручення належного обвинувального акту не відбувалось, оскільки зміна обвинувачення мала місце після закінчення судового слідства, перед судовими дебатами.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Інші доводи апеляційних скарг захисників підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів бере до уваги те, що, як ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, так і ОСОБА_10 - проти власності, за місцем проживання характеризуються посередньо, вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких , за який передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 перебуваючи на волі можуть вчиняти нові злочини, ухилитися від суду, перешкоджати встановлення істини в справі.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 діб.

Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочав роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити, апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 15 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто по 22 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :

Суддя: