У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора представника потерпілої засудженого захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002056, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК, за касаційною скаргою засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 березня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_9 23 181,54 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди; на користь ОСОБА_10 10 000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди; на користь Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги 4431, 42 грн.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 31 березня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21 березня 2014 року приблизно о 15.00 год. поблизу приміщення банку «Надра» на вул. М.Тимошенка, 29 у м. Києві помітив ОСОБА_9 , яка прийшла до банку отримати кошти, і в нього виник умисел на заволодіння ними. З цією метою ОСОБА_7 зайшов до приміщення банку й став очікувати, поки почнуться виплати. Приблизно о 16.30 год. ОСОБА_9 отримала кошти, а ОСОБА_7 вийшов із приміщення банку й почав на неї очікувати на вулиці, потім простежив за нею та пройшов слідом за жінкою в під`їзд № 7 будинку АДРЕСА_2 , де мешкала ОСОБА_9 , там він з метою подолання її опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я жінки, вчинив напад на останню, тричі ударивши її по голові палицею з металевим наконечником, чим завдав ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, і заволодів майном на загальну суму 14 162,28 грн.
Крім того, 03 квітня 2014 року приблизно о 15.55 год. ОСОБА_7 поблизу банку «ПриватБанк» по вул. М.Тимошенка, 29 помітив ОСОБА_10 , який щойно отримав у касі 10 000 грн. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на повторне викрадення чужого майна. З цією метою він пішов за ОСОБА_10 і, діючи повторно, відкрито викрав у потерпілого дипломат, в якому знаходилися ці кошти, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
У касаційній скарзі з доповненням засуджений просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону. Засуджений зазначає, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки йому не було надано захисника, вказує на неналежне виконання захисником своїх обов`язків під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді. Крім того, засуджений зазначає, що при призначенні покарання не було враховано усіх обставин, що його пом`якшують, а тому таке покарання є надто суворим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, котрий підтримав свою скаргу і просив пом`якшити призначене йому покарання, пояснення захисника, який підтримав скаргу, пояснення представника потерпілого, котрий просив залишити судові рішення без зміни, думку прокурора, який підтримав скаргу частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді (суд не звернув уваги на порушення права на захист ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок порушення права особи на захист.

Як убачається з матеріалів провадження, відомості про кримінальне правопорушення стосовно нападу ОСОБА_7 21 березня 2014 року на потерпілу ОСОБА_9 із заподіянням їй тяжких тілесних ушкоджень були внесені до ЄРДР 22 березня 2014 року та кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК як особливо тяжкий злочин (т. 1, а.с. 49). Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника у цьому кримінальному провадженні при проведенні слідчих дій за участю ОСОБА_7 є обов`язковою. Разом із тим, захисник був долучений до участі у кримінальному провадженні лише 28 травня 2014 року (т. 1, а.с. 99), тобто усі процесуальні дії за участю підозрюваного, здійснені до винесення постанови про допуск захисника, було вчинено з порушенням вимог ч. 1 ст. 52 КПК. Недотримання вищезазначеної норми процесуального закону тягне за собою визнання доказів, отриманих за відсутності захисника, недопустимими.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення із судових рішень посилання на докази, отримані з порушенням права підозрюваного на захист, а саме: на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 15 квітня 2014 року, на протокол впізнання потерпілою ОСОБА_9 ОСОБА_7 від 14 квітня 2014 року та на протокол впізнання потерпілим ОСОБА_10 ОСОБА_7 від 14 квітня 2014 року.
У той же час виключення із судових рішень цих доказів не впливає на обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , оскільки у цих судових рішеннях детально наведено інші достатні, належні та допустимі докази, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах: зокрема, показання, дані в судовому засіданні ОСОБА_7 , потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дані протоколу огляду місця події від 21 березня 2014 року, висновок судово-медичної експертизи від 12 червня 2014 року № 948 тощо.

Місцевий суд повно та всебічно оцінив наведені докази й дав їм відповідну оцінку, з якою погоджується суд касаційної інстанції.

На досудовому розслідуванні, в судах першої та апеляційної інстанцій здійснював захист ОСОБА_7 обраний ним захисник ОСОБА_13 . На усіх цих стадіях кримінального провадження ОСОБА_7 на неналежний захист не вказував. В суді першої інстанції цей захисник заявляла клопотання, долучила додаткові дані щодо особи обвинуваченого, задавала питання обвинуваченому, потерпілим, свідкам для з`ясування обставин кримінального провадження, в судових дебатах просила призначити підзахисному покарання за ч. 4 ст. 187 КК із застосування положень ч. 1 ст. 69 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років. Аналогічну позицію захисник виклав й в апеляційній скарзі, яка була погоджена із ОСОБА_7 , про що останній зазначив в судовому засіданні касаційного суду. Слід зазначити, що засуджений в суді касаційної інстанції також висловив аналогічне прохання про пом`якшення призначеного йому покарання до 7 років позбавлення волі. За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого про здійснення цим захисником неналежного захисту.

Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів. Посилання у касаційній скарзі на неврахування при призначенні винному покарання усіх даних про його особу та обставин, що пом`якшують покарання, є безпідставним. Як убачається із судових рішень, при призначенні ОСОБА_7 покарання було враховано, що він позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, однак займається суспільно-корисною працею, раніше не був судимий. Обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено. У суді касаційної інстанції засуджений просив пом`якшити призначене йому покарання і посилався на наявність у нього грамот та нагород за сумлінну працю, а також на ту обставину, що у нього в 2015 році помер батько. Однак наведене не є підставами для пом`якшення покарання відповідно до ст. 66 КК, а тому в задоволенні цих вимог засудженому слід відмовити.

ОСОБА_7 станом на час касаційного розгляду шкоду потерпілим не відшкодував. Підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК колегія суддів не убачає.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із цих судових рішень посилання як на докази:
- на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 15 квітня 2014 року;
- на протокол впізнання потерпілою ОСОБА_9 ОСОБА_7 від 14 квітня 2014 року;
- на протокол впізнання потерпілим ОСОБА_10 ОСОБА_7 від 14 квітня 2014 року як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3