Ухвала іменем україни 21 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою з доповненням засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від

1 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

с. Грінченкове Охтирського району Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року за п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70

КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
захисникаОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Крім іншого, вказує, що рішення апеляційного суду від 1 жовтня 2015 року ухвалено незаконним складом суду.
В доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_5 зазначає, що досудове розслідування проведено неповно та однобічно, а також, що його незаконно утримували під вартою та не забезпечили захисником. Вказує, що знищені протоколи судових засідань місцевого суду за ті дати, коли були винесенні постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою, а також знищені інші матеріали справи, тощо.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 червня 2015 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали цього ж суду від 16 січня 2015 року.
Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 вересня 2015 року відмовлено ОСОБА_5 в роз`ясненні вищезазначеної ухвали від 10 червня 2015 року.

Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, ОСОБА_5 подав на них апеляційні скарги, які ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 1 жовтня 2015 року залишено без задоволення, а ухвали місцевого суду від 10 червня та 2 вересня 2015 року залишено без зміни.
Заслухавши доповідь судді; думку захисника, яка підтримала касаційну скаргу з доповненнями засудженого та просила її задовольнити; думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу з доповненнями засудженого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 76 КК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області у складі суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також народних засідателів, постановлено вирок від 11 жовтня 2004 року, яким ОСОБА_5 засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122,

ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
Незважаючи на встановлену кримінальним процесуальним законом заборону судді брати участь у розгляді того ж самого провадження при перегляді за нововиявленими обставинами, суддя ОСОБА_8 розглянув провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Охтирського міськрайонного суду від 10 червня 2015 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали цього ж суду від 16 січня 2015 року та на ухвалу Охтирського міськрайонного суду від 2 вересня 2015 року, якою відмовлено в роз`ясненні ухвали від 10 червня 2015 року.

Оскільки апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 розглянута суддею ОСОБА_8 , який не мав права брати участь у цьому ж провадженні при перегляді вищезазначених судових рішень, тому ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, та призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з допущеним судом апеляційної інстанції порушенням вимог ч. 3 ст. 76 КПК України, касаційна скарга ОСОБА_5 підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438

КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від

1 жовтня 2015 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3