АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/150/16 Справа № 712/2341/15-к Категорія: ч. 3 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора захисника обвинуваченого потерпілого представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003023 відносно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, зареєстрованому та фактично проживаючому за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 15 серпня 2013 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 368 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Призначено за ст. 356 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15 серпня 2013 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання залишено до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду та рекомендувано звернутись в порядку цивільного судочинства.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 737 грн. 88 коп.. Кошти перерахувати за реквізитами: отримувач УДКСУ у м. Черкаси, код отримувача 38031150, р/рахунок 0002, банк ГУ ДКСУ у Черкаській області, МФО 854018, код платежу 24060300.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено вироком місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 , 26 липня 2014 року о 16 год., перебуваючи на станції технічного обслуговування ТОВ «Авто Стар Черкаси», вчинив самоправні дії, правомірність яких оспорюється уповноваженим власником користувачем автомобіля VOLKSWAGEN AMAROK, д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 , в результаті яких було заподіяної значної матеріальної шкоди інтересам вказаного громадянина.

ОСОБА_8 працюючи на СТО спеціалістом з обслуговування клієнтів, які звернулися для ремонту та технічного обслуговування транспортних засобів, отримав 25 липня 2014 року від громадянина ОСОБА_9 для здійснення ремонтних робіт належний ТОВ «Порше Лізинг Україна» автомобіль VOLKSWAGEN AMAROK, д.н.з. НОМЕР_1 , яким ОСОБА_9 користувався на підставі договору про фінансовий лізинг від 27.03.2013 року зі сплатою коштів в рахунок придбання транспортного засобу у власність.

ОСОБА_8 , не маючи дійсного права користування автомобілем, умисно, всупереч установленому порядку, так як проведення діагностики транспортних засобів не входило в його посадові обов`язки, керуючи автомобілем VOLKSWAGEN AMAROK, д.н.з. НОМЕР_1 , здійснив рух по місту Черкаси та 27 липня 2014 року близько 6 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, потрапив під час керування вказаним транспортним засобом в дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої зазначений автомобіль отримав механічні пошкодження на суму 345 136, 67 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність вироків суду. Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин під час іспитового строку, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання строком 2 роки позбавлення волі та призначити остаточне покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В свою чергу захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року та закрити кримінальне провадження.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просила вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 356 КК України. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, та призначити йому покарання в межах санкцій вказаної ст.. Стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 27987,08 доларів США та 30000 грн. та моральну шкоду у розмірі 50000 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого і його захисника, потерпілого і його представника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте судом першої інстанції вказаних вимог закону не було дотримано.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 серпня 2013 року ОСОБА_8 був засуджений до 2 років позбавлення волі за ч.2 ст. 368 КК України та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненому з іспитовим строком 1 рік.

Під час іспитового строку вчинив новий злочин, а саме йому інкримінується те, що він 26 липня 2014 року незаконно заволодів транспортним засобом Фольксваген Амарок.

Соснівським РВ УМВС України в Черкаській області 05 серпня 2014 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України.

Соснівським РВ УМВС України в Черкаській області 15 жовтня 2014 року повідомлено ОСОБА_8 про зміну підозри у вчиненні правопорушення за ст. 356 Кримінального кодексу України.

Соснівським РВ УМВС України в Черкаській області 09 грудня 2014 року повідомлено ОСОБА_8 про зміну підозри у вчиненні правопорушення за ч. З ст. 289 Кримінального кодексу України.

Відповідно до постанови Соснівського районного м. Черкаси від 27 серпня 2014 року у складі судді ОСОБА_1 , ОСОБА_8 звільнено по закінченню іспитового строку, при цьому не прийнято до уваги того факту, що ОСОБА_8 до закінчення іспитового строку вчинив новий злочин.

Ухвалою від 26 січня 2015 року суддею ОСОБА_1 було повернуто прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 .

Після усунення недоліків прокурором м. Черкаси, обвинувальний акт було знову розподілено на суддю ОСОБА_1 .

В своїй апеляційній скарзі представник ОСОБА_10 зазначає, що на думку потерпілого ОСОБА_13 факт винесення постанови про звільнення від відбування покарання, ігнорування суддею наявності вчинення нового злочину ОСОБА_8 у період іспитового строку, повторний розподіл обвинувального акту на суддю ОСОБА_1 , свідчать про наявність останнього в особистій зацікавленості у підтримання лінії захисту.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції представником потерпілого адвокатом ОСОБА_10 було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_1 , пояснюючи це тим, що суддя приймав рішення про звільнення ОСОБА_8 від покарання, призначеного за вироком по іншій кримінальній справі, крім того суддя ОСОБА_1 вже входив до складу колегії, яка повертала обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 .. Також наголошувала на тому, що відсутність у головуючого запитань до обвинуваченого під час допиту останнього свідчить про упередженість судді в даному кримінальному провадженні.

У зв`язку з відсутністю передбачених законом, а саме ст. 75 КПК України підстав для відводу судді від участі у справі, ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 травня 2015 року в задоволенні вищенаведеного клопотання було відмовлено.

Проте, як вбачається з п.4 ч.1 ст.75 КПК слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших підстав, які викликають сумнів у його неупередженості.

За наведених вище обставин, на думку колегії суддів, вбачаються сумніви щодо об`єктивності розгляду головуючим суддею ОСОБА_1 даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

Статтею ч.1, п.2 ч.2 ст. 412 КПК України визначено, що істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Виходячи з вищенаведеного, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року необхідно скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, у зв`язку із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Ураховуючи наведені підстави для скасування, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не перевіряє інші доводи поданих апеляційних скарг і вважає, що вони мають бути повно та всебічно перевірені, у тому числі про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, при наявності у матеріалах кримінального провадження достатніх, належних, допустимих доказів, з перевіркою усіх матеріалів провадження в їх сукупності, після чого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. ч.2 ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :