Справа №480/2165/15-к 12.10.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000979 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2016 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шостакове Миколаївського району Миколаївської області, раніше не судимого.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванівка Веселинівського району Миколаївської області раніше судимого.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Шостакове, Миколаївького райну, Миколаївської області, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України.

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати, постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 04.04.2016р. ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України, до 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18.09.2013р., та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк - 4 роки 6 місяців.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання, строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування з 06.09.2015 року по 04.04.2016 року включно з розрахунку 1 день тримання під вартою 2-м дням позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України постановлено покарання призначене за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20.11.2015р. у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування ОСОБА_7 покарання, строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування з 05.09.2015 року по 04.04.2016 року включно з розрахунку 1 день тримання під вартою 2-м дням позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст. 76 КК України. Відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вирок не оскаржується.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно нього, не в повній мірі встановив всі обставини вчинення кримінального правопорушення, а висновки, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Пояснює, що попередньої домовленості на вчинення злочину у них не було, на подвір`я потерпілого вони прибули з метою забрати викрадений потерпілим ОСОБА_12 мобільний телефон.

Після з`ясування стосунків залишили будинок, та за допомогою і згодою ОСОБА_12 заволоділи худобою, яку завантажили до автомобіля на якому приїхали. Через пів години, як вони залишили домоволодіння потерпілого їх відшукав ОСОБА_12 та повернув викрадений телефон.

Звертає увагу суду, на розбіжності в показах потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , так ОСОБА_13 в суді першої інстанції надавав покази в яких вказав, що він не виходив із кімнати та не бачив, що коїться у передпокої, а у вироку зазначено, що він бачив все.

Зазначає, що потерпілий ОСОБА_13 надавав покази, що його син ОСОБА_14 вже мав синці та садна, ще до вказаних подій, що на думку апелянта, спростовує факт спричинення ним потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Так на думку апелянта, висновки проведеної експертизи №1349 від 01.10.2015р. взагалі не стосуються потерпілого ОСОБА_12 оскільки в ній вказані ініціали зовсім іншої людини.

Крім того вказує, що суд безпідставно послався на наявність у потерпілого ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, оскільки експертиза з цього приводу не проводилась.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог, щодо вмотивованості вироку та оцінки всіх, досліджених у судовому засіданні доказів.

Вважає, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ніяких дій щодо заволодіння майном потерпілого не скоювали, відтак вони повинні були бути виправдані судом, за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Вказує, що в діях ОСОБА_7 може бути наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, навіть якщо припустити, що у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння майном (худобою), то це бажання виникло в нього, коли він вже знаходився на подвір`ї домоволодіння потерпілих, відтак жодних ознак проникнення у житло (як кваліфікуючої ознаки) не існувало.

Звертає увагу, що проведена експертиза №1349 від 01.10.2015р. не стосується потерпілого ОСОБА_12 оскільки в ній зазначені ініціали зовсім іншої людини.

Зазначає, що свідок ОСОБА_18 не надавав згоди на проведення обшуку його домоволодіння та будь-яких предметів він не видавав, проте суд у вироку взагалі оминув свідчення ОСОБА_18 , не надав їм будь-якої оцінки.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вважає за необхідне звернути увагу на те, що останній раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання на момент затримання мав постійне офіційне джерело доходів та виховує неповнолітню дитину.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду 05.09.2015р. близько 11- 00 години ОСОБА_7 разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з метою повернення нібито вкраденого напередодні мобільного телефону ОСОБА_7 , прибули на автомобілі марки «Ford Fiesta» д/н НОМЕР_1 до домоволодіння в якому мешкає ОСОБА_13 , розташованому по АДРЕСА_1 .

Обвинувачені увійшли до вказаного домоволодіння де ОСОБА_5 та ОСОБА_7 почали наносити потерпілому ОСОБА_12 удари руками й ногами по різним частинам тіла при цьому обвинувачені почали вимагати у ОСОБА_12 повернути викрадений напередодні телефон, будь-якого іншого майна при цьому вони не вимагали. В цей момент до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_7 і наніс йому не менше трьох ударів ногами в різні частини тіла.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 дістав предмет зовні схожий на ніж та спричинив потерпілому ушкодження шиї.

Коли в кімнату, де відбувались вказані події зайшов батько ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , приставивши ніж до горла останнього, спричинив йому непроникаючий боковий поріз шиї зліва.

В подальшому обвинувачені, вийшли у двір вказаного домоволодіння де на очах у ОСОБА_19 відкрито заволоділи його майном - домашньою худобою вартістю 1000 грн., який належить потерпілому.

Заволодівши вказаним майном, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , суд кваліфікував за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, а у відношенні ОСОБА_5 вчинений повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 які підтримали апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які вважали, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, прокурора, який вважав, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушеням вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріли кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судоми згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на його ухвалення.

Однак, суд першої інстанції даних вимог Закону не дотримався.

Так, стороною обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 обвинувачувались в тому, що вони 05.09.2015р. близько 11-00 години, за попередньою змовою між собою, з метою повернення нібито вкраденого напередодні мобільного телефону ОСОБА_7 , прибули на автомобілі марки «Ford Fiesta» д/н НОМЕР_1 до домоволодіння в якому мешкає ОСОБА_13 , розташованому по АДРЕСА_1 .

Обвинувачені увійшли до вказаного домоволодіння де ОСОБА_5 та ОСОБА_7 почали наносити потерпілому ОСОБА_12 удари руками й ногами по різним частинам тіла при цьому обвинувачені почали вимагати у ОСОБА_12 повернути викрадений напередодні телефон, будь-якого іншого майна при цьому вони не вимагали. В цей момент до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_7 і наніс йому не менше трьох ударів ногами в різні частини тіла.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 дістав предмет зовні схожий на ніж та спричинив потерпілому ушкодження шиї.

Коли в кімнату, де відбувались вказані події зайшов батько ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , приставивши ніж до горла останнього, спричинив йому непроникаючий боковий поріз шиї зліва.

В подальшому обвинувачені, вийшли у двір вказаного домоволодіння де на очах у ОСОБА_19 відкрито заволоділи його майном - домашньою худобою вартістю 1000 грн., який належить потерпілому.

Заволодівши вказаним майном, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , сторона обвинувачення кваліфікувала за ч.3 ст. 187 КК України, як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Погодившись з встановленими органом досудового слідства фактичними обставинами вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення та виклавши їх в тій же редакції, суд проте дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , кваліфікував за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, а у відношенні ОСОБА_5 вчинений повторно.

Разом з тим, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, суд взагалі не мотивував своє рішення, у вироку не дав аналізу зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, взагалі не зазначив, які докази він приймає, а які відхиляє, а також мотиви прийняття одних та відхилення інших доказів. Погодившись з фактичними обставинами у справі, суд не навів мотивів, щодо зміни обвинувачення з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України. Крім того, в порушення вимог ст. 337 КПК України, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, вчинений повторно, тоді як така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину повторно в обвинуваченні ОСОБА_5 стороною обвинувачення не висувалась.

Оскільки, суд при постановленні вироку порушив вимоги ст.ст. 337, 370, 374 КПК України, що позбавляє можливості апеляційний суд прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно обвинувачених з порушенням вимог ст.ст. 94, 337, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з тих же підстав, вказаний вирок і стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , не зважаючи на те, що в його інтересах апеляційна скарга не надходила.

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 по суті ухваленого вироку не розглядаються. Проте, при новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, як такі, що містять вимогу про скасування вироку.

Враховуючи, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину та заявлені прокурором ризики не зменшились, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченим раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 30 діб.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 532 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 4 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_5 тримання під вартою залишити той же, та продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_5 до 11 листопада 2016 року включно.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді