АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 649/745/15-к
Провадження №11-кп/791/235/16 р. Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року березня місяця «31» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурораОСОБА_6
ОбвинуваченогоОСОБА_7
ЗахисникаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000199, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 на вирок Великолепетихського районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого 02.11.2012 р. Жовтневим районним судом
м. Маріуполя за ч. 1 ст. 122 КК України до виправних робіт на один рік,

засуджено
за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі на два роки,
за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на два роки,
за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на вісім років з конфіскацією майна.
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим остаточно до позбавлення волі на вісім років.

Запобіжний захід тримання під вартою з 27.06.2015 р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за залучення експертів у розмірі384 гривні, 307 гривень 20 копійок, 460 гривень 80 копійок, 307 гривень 20 копійок, 384 гривні, 384 гривні, 460 гривень 80 копійок, 460 гривень 80 копійок і 384 гривні.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 за те, що він ухилився від відбування виправних робіт, призначених вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 02.11.2012 р.
Крім того, ОСОБА_7 27 червня 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 збув за 100 гривень особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0, 327г в перерахунку на суху речовину.
27 червня 2015 року в період часу з десятої години тридцяти п`яти хвилин до одинадцятої години п`ятдесяти хвилин під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого в будинку АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме макову солому вагою 134, 66 г, оцетильований опій вагою 0, 673 г, концентрат із макової соломи вагою 0, 058 г, які обвинувачений зберігав з метою збуту. А також було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 24. 13 г, який обвинувачений зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , покликається на незаконність вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання. Як вказує прокурор в порушення закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 59 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України не вказав яка частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів взагалі не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна. Крім того, поза увагою суду залишилася і необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків так як покарання, призначене вироком від 02.11. 2012 р., обвинувачений не відбув повністю. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі і за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Відповідно до ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком від 02.11. 2012 р. та призначити остаточно покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на 8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі вказує на незаконність ухваленого щодо обвинуваченого вироку. На думку апелянта суд не взяв до уваги показання обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на ухилення від відбування покарання за попереднім вироком. По епізодам обвинувачення у збуті наркотичних засобів суд не звернув уваги на порушення працівниками міліції положень законодавства при проведенні оперативних закупок, зокрема проведення негласних слідчих дій без наявності для того підстав, виділення коштів на закупку наркотичних засобів в порушення вимог Інструкції, проведення такої закупки та обшуку до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань та оперативними працівниками без доручення слідчого. Не мотивував свій висновок про доведеність вини обвинуваченого суд і щодо питання зберігання наркотичних засобів саме обвинуваченим. Просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність скасування вироку з наведених в апеляційній скарзі прокурора підстав, обвинуваченого і захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а саме в ухиленні від відбування покарання у виді виправних робіт відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується перевіреними і належним чином оціненими судом доказами, які є належними та допустимими.
Так, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2012 року ОСОБА_7 був визнаний винним і засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до виправних робіт на один рік ( т. 2 а.п. 18). 14 січня 2013 року обвинувачений інспектором Орджоніківського РП КВІ УДПтСУ в Донецькій області був ознайомлений з умовами відбування покарання та встановлено йому дні явки для реєстрації ( т. 2 а.п. 20, 24). Вирок суду направлено для виконання до ТОВ « Донспецремонт», де на той час, починаючи з 25 липня 2012 року, працював обвинувачений. Вирок було прийнято до виконання, що і було оформлено наказом директора товариства ( т. 2 а.п. 22). 19 квітня 2012 року обвинувачений не з`явився на роботу у зв`язку з чим наказом від 22 квітня 2012 року був звільнений з підприємства за прогули без поважних причин ( т. 2 а.п. 26). Після цього ОСОБА_7 , відбувши лише два місяці і двадцять один день строку покарання ( т. 2 а.п.43), не працевлаштувався незважаючи на неодноразові попередження ( т. 2 а.п. 29, 32), ухилився від явки в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації та залишив місце проживання в м. Маріуполі у зв`язку з чим було оголошено його розшук, під час якого було встановлено місце проживання обвинуваченого в с.м.т. Велика Лепетиха Херсонської області. 02.02.2015 року особова справа обвинуваченого щодо відбування ним покарання у виді виправних робіт надійшла за територіальністю до кримінально-виконавчої інспекції Великолепетихського РП КВІ УДПтСУ в Херсонській області. На неодноразові попередження про необхідність працевлаштування чи постановки на облік у центрі зайнятості населення обвинувачений не відреагував.
Системний аналіз вказаних доказів об`єктивно свідчить про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді виправних робіт, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на ухилення від відбування ним покарання. Доводи захисника, що обвинувачений не міг працевлаштуватися і тяжко хворів є голослівними. В підтвердження своїх доводів захисник доказів не надав.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді виправних робіт, призначених вироком місцевого суду вироком від 02 листопада 2012 року. Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив докази, дав їм правову оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України.
Що стосується висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів то, на думку колегії суддів, вони не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є помилковим.
Доводи захисника про порушення органами досудового розслідування кримінального процесуального законодавства в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України заслуговують уваги.
Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вказаному обвинуваченні, суд першої інстанції виходив з наступних доказів, зокрема, показань свідка ОСОБА_11 закупника наркотичних засобів у цьому провадженні, свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про їх залучення в якості понятих під час оперативної закупки у обвинуваченого наркотичних засобів та проведення за його місцем проживання обшуку, матеріалами огляду закупника, місця пригоди, висновками експертиз та інші докази. Колегія суддів вважає, що такого висновку місцевий суд дійшов передчасно, не давши належної оцінки сукупності всім перевіреним доказам щодо їх допустимості у зв`язку з чим судове рішення в цій частині підлягає скасуванню у відповідності до ст. 411 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За даними кримінального провадження, яке складається із об`єднаних в одне чотирьох кримінальних проваджень, підставою для проведення досудового розслідування стало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2015 р. по факту ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді виправних робіт, призначених вироком від 02.11.2012 р., за № 0000199 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. По факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000426 27 червня 2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Цього ж дня до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено дані про вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 309 КК України, за результатами проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 відповідно під номерами 0000427 та 0000482 ( т. 2 а.п.1,3,4, 62). Наведене свідчить, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені дані про вчиненні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України, уже після їх вчинення. За даними обвинувачення вказані злочини вчинені ОСОБА_7 під контролем за їх вчиненням. Такий контроль можливий до внесення даних про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на підставі Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність», ст. 8 якого передбачає, що у в цьому випадку проведення оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України. Після внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань контроль за вчиненням злочину повинен здійснюватися у відповідності до Глави 21 КПК України. Матеріали кримінального провадження взагалі не містять даних на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 злочинів. Тобто кримінальне провадження не містить належних доказів, зокрема, даних про заведення оперативно-розшукової справи, постанови прокурора про проведення оперативної закупки, даних про виділення коштів для оперативної закупки. Апеляційним судом при відкритті апеляційного провадження було запропоновано прокурору надати такі процесуальні документи чого зроблено не було. Обшук за місцем проживання обвинуваченого 27 червня 2012 року проводився за ухвалою слідчого судді Великолепетихського районного суду Херсонської області від 22 червня 2015 року у рамках кримінального провадження за злочин, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000344 від 14 травня 2015 року. Наведене свідчить, що обшук проводився в рамках кримінального провадження яке не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні і він вчинений до внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань даних за вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України, які зареєстровані лише 27 червня 2015 року. Відповідно до вимог ст. 234 КПК України обшук як процесуальна дія можливий лише в рамках кримінального провадження. Аналізуючи зміст ухвали, якою дано дозвіл на обшук житла де перебував обвинувачений, слідчий суддя виходив лише з даних оперативно-розшукової справи.
Як встановлено під час апеляційного судового розгляду кримінального провадження негласні слідчі дії та дача дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, дані яких покладені в обґрунтування обвинувального вироку, у цьому кримінальному провадженні здійснювалися в рамках кримінального провадження № 0000344 від 14 травня 2015 року. За даними із виписки про внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження під вказаним номером підставою для внесення таких відомостей став рапорт начальника КМ Великолепетихського РВ УМВС України в Херсонській області про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у громадян «Б» і « Т « та зазначено, що у цьому кримінальному провадженні оголошено про підозру лише ОСОБА_16 і відносно тільки цієї особи вказане кримінальне провадження окремо від кримінального провадження щодо ОСОБА_7 направлено до суду з обвинувальним актом. Зазначені у описі фактичних обставин провадження букви «Б» і «Т» ніяким чином не свідчить про вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим. Більш того йому і не оголошено про підозру у вчиненні зазначеного злочину.
Відповідно до вимог ст. 257 КПК України якщо в результаті негласної ( розшукової) слідчої дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотання прокурора.
Прокурором не надано у цьому кримінальному провадженні рішення слідчого судді про використання як доказів інформації, здобутої у рамках іншого кримінального провадження, а саме кримінального провадження за № 0000344 від 14 травня 2015 року, яке не входить до об`єднаних у кримінальному провадженні № 0000199 від 27 березня 2015року сукупності проваджень щодо ОСОБА_7 , що є предметом цього судового розгляду. Саме у кримінальному провадженні за № 0000344 проводилися щодо ОСОБА_7 негласні слідчі дії, зокрема оперативна закупка наркотичних засобів на підставі постанови прокурора та проводився обшук за місцем проживання обвинуваченого, а тому ці докази, а саме дані проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого і дані проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого 27 червня 2015 року не можна визнати допустимими доказами в сенсі вимог ст. 87 КПК України. При цьому колегія суддів виходить з тих обставин, що як негласні слідчі дії, а саме контроль за вчиненням злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за які засуджений ОСОБА_7 , так і обшук за місцем проживання останнього проводилися слідчим в порушення кримінального процесуального законодавства. Дані оперативної закупки наркотичних засобів використані такі, що були здобуті в рамках іншого кримінального провадження без рішення слідчого судді про використання як доказів такої інформації. Підстав звертатися з клопотанням про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в рамках іншого кримінального провадження щодо іншого обвинуваченого ( ОСОБА_16 а не ОСОБА_7 ) до внесення відомостей про вчинений злочин ОСОБА_7 до Єдиного реєстру досудових розслідувань у слідчого не було. Відповідно до Положення «Про ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, в реєстр досудових розслідувань вносяться дані про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення та яка підозрюється у їх вчиненні. При внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000344 від 14 травня 2015 року зазначено, що 13 травня 2015 року проведено оперативні закупівлі наркотичних засобів у осіб ОСОБА_17 », які займаються незаконним збутом наркотичних засобів. Про підозру у цьому кримінальному провадженні оголошено лише ОСОБА_16 . Кримінальне провадження, яке є предметом цього судового розгляду, не містить даних про проведення у ОСОБА_7 оперативної закупки наркотичних засобів 13 травня 2015 року. При таких обставинах немає підстав вважати законним звернення слідчого з клопотанням про дачу дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого у кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_7 не оголошувалася підозра і ніяких даних про вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне провадження щодо ОСОБА_16 не містить.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оперативна закупка 27 червня 2015 року наркотичних засобів у обвинуваченого та проведення обшуку за його місцем проживання в той же день як докази отримані в порушення чинного законодавства, тобто докази за цим обвинуваченням отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини у зв`язку з чим докази обвинувачення, а саме дані оперативної закупки, дані щодо проведення обшуку не можна визнати допустимими доказами, що тягне за собою недопустимість вихідних з цих обставин доказів, зокрема і висновки експертиз. Показання ж самих свідків закупника і осіб, залучених в якості понятих, не можуть служити достатніми доказами для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. На вказані порушення кримінального процесуального законодавства не звернув уваги місцевий суд у зв`язку з чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню у відповідності до ст. 411 КПК України із закриттям провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатності доказів для доведеності винуватості обвинуваченого і вичерпаності можливостей їх отримати.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Разом з тим, суд, встановивши факт ухилення обвинуваченим від відбування покарання за попереднім вироком, не звернув уваги, що новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а тому був зобов`язаний призначити йому покарання за сукупністю вироків, тобто застосувати положення ст. 71 КК України про що вірно зазначає прокурор в апеляційній скарзі. Враховуючи, що вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню то призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України не погіршує його становища у порівнянні з призначеним місцевим судом покаранням за сукупністю злочинів і тому таку помилку місцевого суду можливо виправити шляхом постановлення ухвали, а не шляхом ухвалення вироку.

З оглядом на викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги захисника і прокурора частково.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляцій ну скаргу захисника ОСОБА_8 і прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Великолепетихського районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині його визнання винуватим і засудження за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2012 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на два роки три місяці.
У відповідності до вимог ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття ним покарання час його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року по 31 березня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.
Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя