УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-34/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 176 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю : прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу, за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира,

визнано не винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 176 ч.1, 176 ч.2 КК України та виправдано.
Міру запобіжного заходу підписку про невиїзд після вступу вироку в законну силу, скасовано.
Відмовлено в задоволенні цивільного позову про стягнення з ОСОБА_9 на користь корпорації Microsoft TOB Юридична фірма Лексфор про стягнення з нього 35 301 грн.
Скасовано арешт накладений на квартиру АДРЕСА_1 .
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні наступних дій, будучи зареєстрованим, як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, та перебуваючи на податковому обліку в Державній податковій інспекції у м. Житомирі, як фізична особа-підприємець з 08.01.2008 року, в період часу з 01.02.2008 року по 28.11.2008 року діючи всупереч ст.ст. 15,18 Закону України від 23 грудня 1993 року Про авторське право і суміжні права, достовірно усвідомлюючи, що він, як фізична особа-підприємець не зареєстрований як користувач корпоративних ліцензійних програмних продуктів та не маючи сертифікату автентичності і права на використання комп`ютерних програм виключні (майнові) авторські права на продукт якого належать корпорації Microsoft США, здійснював господарську діяльність з надання інформаційних послуг, сканування, друку, комп`ютерного набору, а також надання консалтингових послуг, умисно, незаконно, відтворював та розповсюджував на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення.
Так, 11 лютого 2006 року о 16 год. 33 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в не встановленому досудовим слідством місці, умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N WMAM9CFN1596 комп`ютера, операційної системи Microsoft Windows ХР Proffesional російська версія, вартістю 1565 грн. та 12 лютого 2006 року о 13 год. 36 хв. умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N WMAM9CFN1596 комп`ютера, офісного продукту Microsoft Office 2003 Pro російська версія із серійним номером 11.0.8173.0, вартістю 2399 грн. та в не встановлений досудовим слідством час умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N WMAM9CFN1596 комп`ютера, програмного продукту Microsoft Windows ХР російська версія із серійним номером 20080414.175805, вартістю 1565 грн. В оснащеному під офіс приміщенні - в квартири АДРЕСА_2 він здійснив розповсюдження, шляхом надання послуг з друку, комп`ютерного набору, сканування, виготовлення рефератів, курсових та дипломних робіт, а також інформаційних послуг на платній основі, виключні (майнові) авторські права на продукт якого належить корпорації Microsoft (США). Тобто ОСОБА_9 незаконно, умисно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 5529 грн.
Крім того, 22 лютого 2006 р. о 10 год. 27 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в не встановленому досудовим слідством місці, умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N SOOJJ20Y757327 комп`ютера, операційної системи Microsoft Windows ХР Proffesional російська версія, вартістю 1565 грн. та 30 вересня 2006 року о 14 год. 44 хв. умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N SOOJJ20Y757327 комп`ютера, офісного продукту Microsoft Office ХР російська версія, вартістю 1966 грн. Він же 29 вересня 2007 року о 9 год. 31 хв. умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N SOOJJ20Y757327 комп`ютера, програмного продукту Microsoft Project російська версія, вартістю 3852 грн. та 29 вересня 2007 року. Він же о 9 год. 53 хв. умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N OOJJ20Y757327 комп`ютера, програмного продукту Microsoft Project російська версія, вартістю 3852 грн.
ОСОБА_9 умисно в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , здійснив розповсюдження, шляхом надання послуг з друку, комп`ютерного набору, сканування, виготовлення рефератів, курсових та дипломних робіт, а також формаційних послуг на платній основі, виключні (майнові) авторські права на продукт якого належить корпорації Microsoft (США).
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 11 235 грн.
Крім того, 14 серпня 2007 року о 6 год. 53 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в не встановленому досудовим слідством місці, умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N WCANME429237 комп`ютера, офісного продукту Microsoft Office 2003 Pro російська версія із серійним номером 11.0.7969.0 та ключем продукту GWH2B-DGCMP-P6RC4-6J4MT-3HF DY, вартістю 2399 гри. та в цей же день о 8 год. 45 хв. він умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N WCANME429237 комп`ютера, операційної системи Microsoft Windows Server 2003 російська версія із ключем продукту MHBRV-232YC-CRRJ2-M2GJD-7Y78J, вартістю 6645 грн. Він же в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , здійснив розповсюдження, шляхом надання послуг з друку, комп`ютерного набору, сканування, виготовлення рефератів, курсових та дипломних робіт, а також інформаційних послуг на платній основі, виключні (майнові) авторські права на продукт якого належить корпорації Microsoft (США) офіційним представником якого на території України було ТОВ Юридична фірма Лексфор.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 9 044 грн.
Крім того, згідно обвинувачення, 22 лютого 2008 року о 21 год. 27 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N 3HSA7J21 комп`ютера, офісного продукту Microsoft Office 2003 Pro російська версія із серійним номером 11.0.8173.0 та ключем продукту CTD2Q-J3Y9Y-GCBC9- Q4MWD-GXXVT, вартістю 2 399 грн. В цей же день о 22 год. 14 хв. він умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N 3HSA7J21 комп`ютера, операційної системи Microsoft Windows ХР Proffesional російська версія із ключем продукту T3WXR-QQWRH- 2JP27-B83Y8-HBB23, вартістю 1 565 грн. та умисно в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , здійснив розповсюдження, шляхом надання послуг з друку, комп`ютерного набору, сканування, виготовлення рефератів, курсових та дипломних робіт, а також інформаційних послуг на платній основі, виключні (майнові) авторські права на продукт якого належить корпорації Microsoft (США) офіційним представником якого на території України є ТОВ Юридична фірма Лексфор.
Тобто, згідно обвинувачення, Бежевець незаконно, умисно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 3 964 грн.
Крім того, згідно обвинувачення, 13 жовтня 2008 року о 12 год. 42 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N 05088185 комп`ютера, операційної системи Microsoft Windows ХР Proffesional російська версія із ключем продукту PX92M-3R6B7- CMKTM-87RB9-9P3TM, вартістю 1 565 грн. та в цей же день о 19 год. 52 хв. умисно, незаконно відтворив і неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N 05088185 комп`ютера, офісного продукту Microsoft Office 2003 Pro російська версія із серійним номером 11.0.5614.0 та ключем продукту CTD2Q- J3Y9Y-GCBC9-Q4MWD-GXXVT, вартістю 2 399 грн.
Він же, в не встановлений досудовим слідством час умисно, незаконно відтворив неліцензійне програмне забезпечення, шляхом встановлення на жорсткий диск даних S/N 05088185 комп`ютера, програмного продукту Microsoft Windows ХР російська версія із серійним номером 20080414.175805, вартістю 1565 грн. та умисно в оснащеному під офіс приміщенні в квартирі АДРЕСА_2 , здійснив розповсюдження, шляхом надання послуг з друку, комп`ютерного набору, сканування, виготовлення рефератів, курсових та дипломних робіт, а також інформаційних послуг на платній основі, виключні (майнові) авторські права на продукт якого належить корпорації Microsoft (США) офіційним представником якого на території України є ТОВ Юридична фірма Лексфор.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 5 529 грн.
Таким чином, згідно обвинувачення, фізична особа-підприємець ОСОБА_9 незаконно, умисно, відтворив комп`ютерні програми і бази даних, завдавши корпорації Microsoft США матеріальної шкоди в значному розмірі на суму 35 301грн.
Після чого ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим, як фізична особа- підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та перебуваючи на податковому обліку в Державній податковій інспекції у м. Житомирі, як фізична особа-підприємець з 08.01.2008 року, в період часу з 01.02.2008 року по 17.10.2009 року, діючи всупереч ст. 15,18 Закону України Про авторське право і суміжні права від 23 грудня 1993 року, достовірно усвідомлюючи, що він, як фізична особа-підприємець не зареєстрований, як користувач корпоративних ліцензійних програмних продуктів та не маючи сертифікату автентичності і права на використання комп`ютерних програм виключні (майнові) авторські права на продукт якого належать корпорації Microsoft США, здійснював господарську діяльність з надання інформаційних послуг, сканування, друку, комп`ютерного набору, а також надання консалтингових послуг, умисно, незаконно, повторно, відтворював та розповсюджу вав на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, повторно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 2 399 грн.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, повторно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 2 399 грн.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, повторно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору матеріального збитку на загальну суму 2 399 грн.
Тобто, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно, умисно, повторно, відтворив та розповсюдив на комп`ютерній техніці, комп`ютерні програми, неліцензійне програмне забезпечення, завдавши внаслідок цього автору : матеріального збитку на загальну суму 2399 грн.
Суд дослідивши зібрані по справі докази прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 176, ч.2 ст.176 КК України та виправдав його.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій вирок суду просив скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 176 , ч.2 ст.176 КК України та враховуючи, що з моменту вчинення злочинів пройшло понад 5 років, просив суд на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
До початку розгляду справи прокурор, який подав апеляцію вніс до неї уточнення в яких просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.Посилається на істотне порушення судом вимог КПК України.
На апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_9 та його захисник подали заперечення в яких просять вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції з підстав в ній наведених, підсудного та його захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок повинен бути законним та обґрунтованим, а згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред?явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_9 суд не в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Суд хоча у вироку зазначив чому він не приймає до уваги докази якими органи досудового розслідування обґрунтовували винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів зокрема, висновок комп?ютерно-технічної експертизи №1/760 від 25.08.2009 року, висновок комп?ютерно-технічної експертизи №1/761 від 25.08.2009 року, висновок комп?ютерно-технічної експертизи №1/762 від 25.08.2009 року, висновок комп?ютерно-технічної експертизи №1/763 від 25.08.2009 року, висновок комп?ютерно-технічної експертизи №1/764 від 25.08.2009 року та висновок комп?ютерно-технічної експертизи №108-2009(1) від 16.11.2009 року, однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду.
Так, виправдовуючи ОСОБА_9 суд своє рішення мотивував тим, що вказані експертизи проводились без врахування документів про придбання програмних продуктів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вилучених в ході виконання судового доручення, а комп?ютерно-технічна експертиза №108-2009 (1) від 16.11.2009 року крім цього, була проведена експертом ОСОБА_11 , який на момент проведення експертизи був позаштатним експертом Київського науково-дослідного інституту та повноваження його, як експерта КНДІСЕ закінчились 31 грудня 2007 року і в подальшому не були продовженні.
З таким висновком колегія суддів не погоджується, оскільки з матеріалів справи видно, що постановою слідчого від 21.10.2009 року до участі у проведенні слідчих дій був залучений в якості спеціаліста інформаційних технологій директор компанії ІТ Консалтинг ОСОБА_11 .Постановою слідчого від 21.10.2009 року по справі була призначена комп?ютерно-технічна експертиза проведення якої було доручено директору компанії ІТ Консалтинг ОСОБА_11 , як фахівцю інформаційних технологій, що не суперечить положенням ст. 7 Закону України Про судову експертизу, відповідно до якої для проведення експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами за рішенням особи або органу, що призначили експертизу можуть залучатись крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.
Що стосується посилання суду на те, що під час досудового розслідування експертизи були проведені без врахування документів про придбання програмних продуктів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а тому є підстави їх висновки не приймати до уваги, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки як свідчать матеріали справи при призначенні слідчим комплексно-технічних експертиз та експертиз у сфері інтелектуальної власності підозрюваному ОСОБА_9 були роз?ясненні права, передбачені ст. 197 КПК України (в редакції 1960 року) в тому числі пред?являти додаткові документи.Після ознайомлення з постановами про призначення вказаних експертиз ОСОБА_9 не заявляв клопотання про долучення до справи документів про придбання програмних продуктів, а тому експертизи були призначені слідчим та проведені експертами без врахування вказаних документів, що не є порушенням вимог КПК України.
У той же час, судом в основу виправдувального вироку покладені висновки комплексної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів та експертизи в сфері інтелектуальної власності №3147/13-53/3148/13-35 від 14.03.2014 року, які за своїм змістом суперечать висновкам експертиз проведених у ході досудового слідства.Крім цього, зі змісту вказаних висновків експертиз видно, що встановити ознаки контрафактності операційних систем, прикладного програного забезпечення Microsoft Office експертам не видається за можливе, у зв?язку з відсутністю у матеріалах кримінальної справи відомостей щодо персонального кабінету Microsoft через який було активоване програмне забезпечення, що у свою чергу не дає можливості зробити вірні висновки щодо ліцензійності програмного забезпечення та законності його використання обвинуваченим.
Таким чином, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 176 ч.1, 176 ч.2 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів, є передчасним, зроблений без повного, всебічного об`єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може вважатися законним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а справа, зважаючи на неповноту досудового розслідування на яку звертав увагу прокурор під час розгляду справи судом першої інстанції, підлягає направленню на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно в разі потреби призначити додаткову комплексну експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів та експертизи к сфері інтелектуальної власності і провести всі інші необхідні слідчі дії.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 ч.2 КПК України (в редакції 1960 року)
колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу направити керівнику Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області на додаткове розслідування.
Судді: