АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0001483, внесене до ЄРДР 03.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, з наступною зміною кваліфікації на ч.2 ст. 187 КК України, відносно
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, зареєстрований та проживає за
адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка
народилася в м. Києві, зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз
вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.06.2011 за ч.2 ст. 307,
ч.1 ст. 317, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком 5 років 1 місяць; згідно до ухвали Галицького районного суду Івано-
Франківської області від 29.07.2014 на підставі ст. 81 КК України звільненої
від відбування покарання умовно-достороково на строк 1 рік 7 місяців 24
дні,-
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року, -
за участю сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_10 ,
сторони захисту: захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна;
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.06.2011 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Згідно з вироком суду, 03.03.2015 приблизно о 01 год. 10 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебували по АДРЕСА_3 , де помітили раніше незнайому їм ОСОБА_11 , в якої при собі був мобільний телефон.
В цей час, маючи намір вчинити розбій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили між собою в попередню змову, при цьому розподіливши ролі.
Після цього ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 направилися слідом за ОСОБА_11 до АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, відповідно до розподілених ролей, приблизно о 01 год. 30 хв., перебуваючи по АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 підійшла до потерпілої ОСОБА_11 спереду та зупинилась перед нею, після чого схопила її за руку та висловила в її сторону погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, з вимогою негайної передачі мобільного телефону. Вказану погрозу потерпіла ОСОБА_11 не сприйняла як реальну та, проігнорувавши її, продовжила рух. В цей час ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_11 ззаду, схопив її за плечі, та почав наносити удари, точну кількість яких встановити не виявилося за можливе, в область спини та нирок, а ОСОБА_7 в свою чергу намагалася відібрати мобільний телефон з рук ОСОБА_11 , однак остання не віддавала його.
В продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повалили потерпілу на землю, після чого ОСОБА_6 руками закрив рот потерпілій ОСОБА_11 та міцно притиснув руками за плечі останню до землі, а ОСОБА_7 продовжувала відбирати у неї телефон.
Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи тримати ОСОБА_11 , почав кусати останню за руки, а потім натягнув їй на обличчя капюшон її курточки і почав ним душити потерпілу, при цьому завдаючи удари, точну кількість яких встановити не виявилося можливим, в область чола та носу, в результаті чого та почала задихатися і відпустила телефон, який тримала в руках, а ОСОБА_7 , скориставшись цим, відібрала у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Айфон 4», вартістю 1450 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В результаті вказаних злагоджених дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . ОСОБА_11 заподіяно численні тілесні ушкодження, одне з яких - забійна рана долонної поверхні міжфалангового суглоба 1-го пальця лівої кисті, відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, однак згодом були затримані працівниками міліції з викраденим мобільним телефоном.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки доказів, які підтверджують факт попередньої змови, розподілу ролей, спільності злочинного наміру обвинуваченого ОСОБА_6 , недостатньо, а, крім того, висновки про заподіяння потерпілій насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ґрунтуються на доказі, який є недопустимим, а саме: висновок експерта № 640 від 04.03.2015.
На думку апелянта, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі 3 років без конфіскації майна і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Захисник зазначає, що висновок експерта ОСОБА_12 № 640 від 04.03.2015 про виявлені у потерпілої тілесні ушкодження, є недопустимим доказом в справі, оскільки проведений з порушенням Закону України «Про судову експертизу», КПК України та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи. Апелянт також вказує, що в матеріалах справи відсутнє належне підтвердження того, що кримінальне правопорушення було вчинене за попередньою змовою групою осіб, про що також свідчили обвинувачені в своїх показаннях в суді першої інстанції, у зв`язку з чим дії ОСОБА_6 були помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 187, оскільки кримінальне правопорушення вчинене ним має бути кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України. За цим же законом апелянт просить призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, врахувавши його позитивну характеристику, відшкодування потерпілій моральної шкоди в сумі 500 грн. та стан його здоров`я.

Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити їй покарання в межах санкції даної статті.
На обґрунтування своїх вимог апелянт, зазначає, що висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме висновком експерта ОСОБА_12 № 640 від 04.03.2015, який не відповідає встановленій законом формі. Крім того, захисник зазначає, що судом всупереч вимогам ч. 1 ст. 89 КПК України було відмовлено у задоволенні клопотання про визнання доказу недопустимим на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, і при цьому не було наведено мотивів такої відмови як в судовому засіданні, так і у вироку суду.
Обвинувачена ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що частково визнає свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, в чому щиро кається, а також зазначає, що умисел на вчинення кримінального правопорушення виник спонтанно та миттєво, а про побиття потерпілої їй нічого відомо не було, оскільки воно відбулося після того, як вона покинула місце кримінального правопорушення. У зв`язку з викладеним, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року змінити, перекваліфікувавши її дії з ч. 2 ст. 187 на іншу статтю, яка відповідає її діям, і врахувавши її щире каяття, застосувати до неї покарання за відповідною статтею із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду не оскаржувався.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 не з`явилася, про день, час і місце розгляду апеляційних скарг захисників та обвинуваченої ОСОБА_7 була належно повідомлена. Неприбуття потерпілої не перешкоджає розгляду апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу та скаргу захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, а також доводи захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та скаргу обвинуваченої, доводи прокурора, який заперечував проти всіх апеляційних скарг і просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину за обставин, викладених у вироку, підтверджуються доказами безпосередньо дослідженими в судовому засіданні.

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 , підтвердила, 03.03.2015 в нічний час по вул. Н.Ужвій в м. Києві її наздогнала ОСОБА_7 , яка висловила вимогу передати мобільний телефон, погрожуючи застосувати насильство. Ці погрози вона не сприйняла реально, а тому пішла далі. Однак відразу після цього на неї напав незнайомий чоловік, якого вона спочатку не розгледіла, який почав наносити їй удари в різні частини тіла й повалив на землю. Цей чоловік продовжив її бити й кусати, а ОСОБА_7 у цей час намагалася вирвати з її руки мобільний телефон. Оскільки вона чинила опір нападникам, за вказівкою ОСОБА_7 , чоловік натягнув їй на обличчя капюшон її куртки й почав душити. Після цього, побоюючись за своє життя, вона випустила з руки свій телефон «Айфон 4» і ОСОБА_7 ним заволоділа. Чоловік, який здійснив напад, ще трохи притримав її, але душити перестав. В цей час вона добре розгледіла обличчя нападника і впізнала в ньому ОСОБА_6 . Потім і він пішов з місця вчинення злочину, а вона викликала міліцію і патрулю, який відреагував на її виклик, чітко описала нападників, а згодом ними через деякий час було виявлено ОСОБА_6 , на якого вона прямо вказала як на одну з осіб, яка вчинила на неї напад, та ОСОБА_7 , у якої було виявлено і вилучено її мобільний телефон.
Потерпіла категорично наполягала в судовому засіданні, що напад на неї вчинили саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діяли злагоджено.

Згідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2015 ( а.с. 118-121, 122-125), ОСОБА_11 в присутності захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 серед інших осіб вказала саме на ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як на осіб, які разом 03.03.2015 вчинили на неї напад із заволодінням її майном мобільним телефоном «Айфон 4».
Із протоколу огляду від 03.03.2015 ( а.с. 126-127) убачається, що при поверхневому огляді ОСОБА_7 в приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві у внутрішній правій кишені її куртки було виявлено телефон «Айфон 4» IMEI НОМЕР_1 чорного кольору. Як пояснила ОСОБА_7 , цей телефон вона відкрито викрала 03.03.2015.

Згідно до протоколу огляду від 03.03.2015 ( а.с. 129-131) вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон «Айфон 4» був оглянутий у присутності потерпілої ОСОБА_11 та переданий їй під розписку.
Ринкова вартість телефону « Айфон 4» в розмірі 1450 грн. була встановлена згідно до висновку експерта № 134 від 27.03.2015 ( а.с. 132-134) і ніким із учасників судового провадження не оспорювалася.

Відповідно до висновку експерта № 640 від 04.03.2015 ( а.с. 113-116) при огляді потерпілої ОСОБА_11 були виявлені синці, садна, а також забійна рана долонної поверхні між фалангового суглоба 1-го пальця лівої кисті, яка відповідно до положень пп..2.3.3 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, погоджених з Міністерством внутрішніх справ України, Генеральною прокуратурою України, Верховним Судом України, Службою безпеки України, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 підтвердила свої висновки щодо характеру, локалізації та ступеня тяжкості, виявлених у потерпілої ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Твердження апелянтів про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження через те, що ці висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема, в зв`язку з обґрунтуванням висновків недопустимим, на думку апелянтів, доказом, а саме: висновками експерта про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів уважає надуманими.

Згідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 243 КПК України за наявності підстав для проведення експертизи сторона обвинувачення залучає експерта.
В разі необхідності встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи згідно до ч.2 ст. 242 КПК України.

Зі змісту висновку експерта № 640 від 04.03.2015 підставою для проведення судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_11 послужила постанова слідчого СВ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві від 03.03.2015.
Проведення цієї експертизи було доручено лікарю судово-медичному експерту ОСОБА_12 , яка має спеціальні знання, стаж роботи за фахом 14 років, була ознайомлена з правами та обов`язками і попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від виконання покладених на неї обов`язків та за дачу завідомо неправдивого висновку відповідно до ст.ст. 384, 385 КК України.

Таким чином, висновок експерта був отриманий в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно до положень ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте, захисниками будь-яких даних, які б свідчили про істотні порушення прав та свобод людини, в тому числі тих, які визначені в ч.2 ст. 87 КПК України, а також інших порушень, передбачених ч.3 вказаної статті, суду апеляційної інстанції надано не було.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для визнання висновку експерта № 640 від 04.03.2015 недопустимим доказом.

Згідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 небезпечне для життя чи здоров`я насильства ( стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Судом першої інстанції було встановлено, що до потерпілої ОСОБА_11 під час нападу з метою заволодіння її майном було застосовано насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки ОСОБА_11 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Як стверджувала в судовому засіданні потерпіла, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 характеризувалися злагодженістю і сприймалися нею як спільні дії обох обвинувачених, спрямовані на заволодіння її майном телефоном.

За таких обставин, твердження апелянтів про відсутність між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередньої змови на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , в достовірності яких будь-які сумніви були відсутні у суду першої інстанції, а також у суду апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що дії кожного з обвинувачених за такими ознаками як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст. 187 КК України кваліфіковані вірно, і не убачає підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, як про це просять у своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 .

Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу кожного з обвинувачених.
Так, судом першої інстанції враховано позитивні характеристики ОСОБА_6 , те, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у нарколога, на час затримання був зареєстрований як приватний підприємець, має на утриманні малолітню дитину, його мати перерахувала потерпілій 500 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Суд врахував, що обвинувачена ОСОБА_7 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судима і новий злочин вчинила у період умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання за попереднім вироком.
Обставин, які пом`якшують покарання, кожного з обвинувачених судом першої інстанції не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом першої інстанції не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ч.1 ст. 65 КК України.
Проте, враховуючи, що від насильницьких дій при нападі на потерпілу тяжких наслідків не настало, колегія суддів уважає можливим пом`якшити призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі до мінімальних меж, встановлених ч.2 ст. 187 КК України, бо саме таке покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно наданої суду апеляційної інстанції довідки з місця проживання ОСОБА_6 про склад сім`ї № НОМЕР_2 від 21 жовтня 2015 року, він зареєстрований та проживав до затримання у квартирі АДРЕСА_5 , яка приватизована, складається з двох кімнат жилою площею 28,8 кв. м і в ній, крім обвинуваченого, проживають та зареєстровані його мати, дружина та неповнолітній син ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.
Враховуючи дані про склад сім`ї обвинуваченого, колегія суддів уважає, що таке додаткове покарання підлягає застосування за виключенням належного йому житла.

Обвинуваченою ОСОБА_7 новий злочин було вчинено у період умовно-достроково звільнення від відбування покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 червня 2011 року, невідбута частина якого становить 1 рік 7 місяців 24 дні.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України шляхом приєднання частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком, з чим погоджується і колегія суддів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених були заявлені клопотання про зарахування строку їх попереднього ув`язнення в строк призначеного їм покарання в порядку, передбаченому ч.5 ст. 72 КК України.
Оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені до позбавлення волі в межах кримінального провадження, в якому до них було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, то зазначені клопотання підлягають задоволенню

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити, пом`якшити призначене йому за ч.2 ст. 187 КК України покарання та вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене їй покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком до 7 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків вважати її засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є її власністю.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_6 покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зарахувати строк з 03.03.2015 по 09.03.2016 включно.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_7 покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зарахувати строк з 03.03.2015 по 09.03.2016 включно..
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той же строк з моменту вручення їм її копії.

С У Д Д І:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/323/2016, Категорія КК: ч. 2 ст. 187
Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1