АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008618 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 16 лютого 2009 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та звільнений 21 березня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 8 днів;
- 9 грудня 2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України, на 4 роки 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Коцюбинське, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання:

ОСОБА_6 - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін, утримання під вартою в Київському СІЗО, строк відбуття покарання відраховано з 09.07.2014, з моменту затримання;
ОСОБА_7 - 4 роки позбавлення волі. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін, у вигляді домашнього арешту.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
На обґрунтування вимог посилається на те, що вирок суду є незаконний і необґрунтований, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні визнав, що вчинив злочини самостійно, а ОСОБА_6 просив допомогти перевезти майно не повідомляючи про крадіжки, що підтвердив і ОСОБА_6 . Крім того, жодний зі свідків не вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила злочини, не надало таких підтверджень і застосування розшукової собаки.
А тому вважає висновки суду про винуватість ОСОБА_6 за відсутності доказів містять істотні суперечності.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
На обґрунтування вимог вказує, що не змінював свої показання та вини не визнавав, оскільки не знав про злочини вчинені ОСОБА_7 до моменту затримання.

Адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, застосувавши ст. 75 КК України, звільнивши від відбуття призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
На обґрунтування вимог вказує, що суд не у повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, жалкує про вчинене, заявив про готовність відшкодувати шкоду не зважаючи на відсутність цивільного позову, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх та важкохвору матір, яку доглядає.

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вступивши у попередню змову з метою таємного викрадення чужого майна, 08.07.2014 року, близько 12 години, на автомобілі марки «Рено Кліо», під керуванням ОСОБА_6 , під`їхали в район метро «Лівобережна».

Продовжуючи свої злочинні наміри, зайшовши до під`їзду буд. АДРЕСА_4 , піднялись на 13-й поверх, після чого ОСОБА_6 , підійшов до квартири АДРЕСА_5 , а ОСОБА_11 , залишився на сходовому майданчику з метою попередження ОСОБА_6 , про можливу небезпеку.
Реалізуючи злочинні наміри, направленні на повторне, таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь приготовленого інструмента, шляхом пошкодження замків на вхідних дверях проник в кв. АДРЕСА_6 , звідки, скориставшись відсутністю власника квартири та тим, що за його діями ніхто не спостерігає повторно, таємно, викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: золотий ланцюжок вартістю 1000 грн.; золотий хрестик вартістю 500 грн.; металевий ланцюжок жовтого кольору (біжутерія) майнової цінності не має; срібну каблучку з надписом «СПАСИ И СОХРАНИ» вартістю 50 грн.; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_13 , майнової цінності не має; картку «Киянина» на ім`я ОСОБА_13 , майнової цінності не має; свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_13 , майнової цінності не має; диплом на ім`я ОСОБА_13 майнової цінності не має; свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_13 , майнової цінності не має; свідоцтво про шлюб ОСОБА_13 , майнової цінності не має; трудову книжку на ім`я ОСОБА_13 , майнової цінності не має; два намиста загальною вартістю 600 грн.
Після чого, ОСОБА_6 , з ОСОБА_12 , з місця вчинення злочину зникли, заподіявши збитків на загальну суму 2150 гривень, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у цей же день 08.07.2014 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, вступивши в попередню змову та перебуваючи в районі метро «Лівобережна», біля будинку АДРЕСА_7 , увійшли до під`їзду № 2 вказаного будинку та піднявшись на ліфті на 12 поверх, почали спускатись по сходах почергово оглядаючи двері до квартир для вибору об`єкту злочинного посягання.
Знаходячись на 7-му поверсі ОСОБА_6 , підійшов до квартири АДРЕСА_8 , а ОСОБА_11 , залишився на сходовому майданчику з метою попередження ОСОБА_6 , про можливу небезпеку.
Реалізуючи злочинні наміри, направленні на повторне, таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь приготовленого інструмента шляхом пошкодження замків на вхідних дверях проник в кв. АДРЕСА_9 , звідки, скориставшись відсутністю власника квартири таємно викрали майно, що належить ОСОБА_14 , а саме: ноутбук HP, s/n CNY723IKDS, вартістю 8000 гривень; телевізор «Самсунг», s/n 10563LAZ900505F, вартістю 2500 гривень; фотоапарат «Олімпус», вартістю 1200 гривень; золоту каблучку з каменем червоного кольору, вартістю 5000 гривень; дві шкіряні куртки загальною вартістю 6000 гривень; срібні прикраси та інші вироби на суму 3000 гривень; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Деу Сенс» д.н.з. НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_15 , матеріальної цінності не представляє; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Мітсубіші Грандіс» на ім`я ОСОБА_15 та ключі від вищевказаного автомобілю, які матеріальної цінності не представляють; коробку від мобільного телефону, матеріальної цінності не становить; дитячу шапочку, матеріальної цінності не становить; намисто голубого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто з камінцями синього кольору, матеріальної цінності не становить; намисто червоного кольору, матеріальної цінності не становить; намисто білого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто білого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто темного кольору, матеріальної цінності не становить; зв`язку ключів, матеріальної цінності не становить; резинку для волосся, матеріальної цінності не становить; браслет чорного кольору, матеріальної цінності не становить; браслет з камінцями білого кольору, матеріальної цінності не становить; пакет з документами на побутову техніку, матеріальної цінності не становить; калькулятор в коробці, матеріальної цінності не становить; два шприца, матеріальної цінності не становить; коробку з маркерами, матеріальної цінності не становить; зарядний пристрій від телефону, матеріальної цінності не становить; кабель від телевізора, матеріальної цінності не становить; зарядний пристрій, матеріальної цінності не становить; чохол, матеріальної цінності не становить; шуба з хутра вартістю 1000 грн.; постільна білизна, матеріальної цінності не становить; рушник, матеріальної цінності не становить; автомобільний телевізор, вартістю 500 грн.; зарядний пристрій від фотоапарата, матеріальної цінності не становить; парфуми «Шанель», матеріальної цінності не становить; браслет, матеріальної цінності не становить; коробку під калькулятора, матеріальної цінності не становить; чохол від мобільного телефону, матеріальної цінності не становить; пляшку коньяку «Старий кахеті», матеріальної цінності не становить; пляшку вина «Хагон», матеріальної цінності не становить; ключі у коробці, матеріальної цінності не становить; брошки у кількості 5 шт., матеріальної цінності не становить; годинник жіночій «Чайка» вартістю 100 грн.
Після чого, ОСОБА_6 частину викраденого майна залишив на 8 поверсі будинку № 3-Б по вул. Луначарського в м. Києві, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 25700 грн., а частину майна, а саме: золоту каблучку з каменем червоного кольору та ключі від автомобіля марки «Мітсубіші Грандіс» залишив при собі.
Спустившись на перший поверх будинку № 3-Б по вул. Луначарського в м. Києві, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , були затримані працівниками міліції при цьому ОСОБА_6 , намагався позбутися частини викрадених речей, а саме: ключі від автомобіля та власний ліхтарик викинувши у шахту ліфту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та наведені у них обґрунтування та просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочинів, підтримали апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника;
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та наведені у ній обґрунтування, просили пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника;
прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх необґрунтованими, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши у межах клопотання захисника ОСОБА_8 ( т.3 а.с. 154-155) повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих ним злочинів є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами в їх сукупності, які досліджені судом та докладно наведені у вироку, яким надана належна оцінка.

Так, згідно досліджених в суді першої інстанції даних та обставин з протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року ( а.с.76-77 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.78-80 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с. 81-82т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.84-85 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.86-88 т.2), протоколу огляду місця події (а.с.92-93 т.2), акт про застосування розшукової собаки (а.с.94 т.2), протоколу огляду місця події (а.с. 105- 115 т.2), протоколу огляду місця події ( а.с.128-133 т.2), які були досліджені і в суді апеляційної інстанції, підтверджується спільна участь ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у викраденні майна з квартири АДРЕСА_6 та з квартири АДРЕСА_9 .
Так, здійснивши крадіжку з квартири АДРЕСА_9 та помітивши працівників міліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спільно знаходячись у під`їзді цього будинку вирішили позбавитися викраденого майна, у тому числі з попередньої крадіжки, залишивши його частину на 8 поверсі будинку АДРЕСА_7 , однак були затримані на першому поверсі працівниками міліції, які вилучили у ОСОБА_6 частину викраденого майна, - золоту каблучку з каменем червоного кольору та ключі від автомобілю марки «Мітсубіші Грандіс», при цьому ОСОБА_6 , намагався позбутися частини викрадених речей, а саме: ключів від автомобіля та власний ліхтарик викинувши у шахту ліфту, звідки вони були вилучені.
Обставини вилучення у нього викраденого майна та намагання його позбутися при затриманні не оспорювались ОСОБА_6 , свідчать про спільний умисел ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на заволодіння майном шляхом вчинення крадіжки з проникненням у житло та спільну реалізацію цього умислу, здійснення між ними розподілу викраденого майна та спростовують показання ОСОБА_6 про те, що він приїхав до будинку по АДРЕСА_7 допомогти ОСОБА_7 перевезти речі.
А тому суд першої інстанції вірно розцінив як недостовірні показання ОСОБА_6 про невизнання своєї вини, та ОСОБА_7 , щодо неучасті ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, та визнав такі показання як спосіб їх захисту.
Крім того, обставини затримання, вилучення викраденого майна та намагання його позбутися обвинуваченими підтвердили і допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, що зазначені особи є працівниками правоохоронних органів, є зацікавленими і надавали показання з чужих слів, є безпідставними, оскільки ОСОБА_19 не є працівником правоохоронних органів, був залучений понятим при проведенні огляду місця події та надавав показання щодо обставин свідком яких від був.
Інші свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , як працівники правоохоронних органів, в суді першої інстанції надавали показання відносно обставин затримання обвинувачених, складання процесуальних документів та обставин які фіксувались у протоколах огляду місць події та вилучення викраденого майна, свідками яких вони були і їх показання з чужих слів у вироку суду відсутні.
А тому, з урахуванням встановлених у справі фактичних обставин вчинення обвинуваченими крадіжок, колегія суддів не має підстав для визнання їх показань не належними чи недопустимими.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на акт про застосування розшукової собаки (а.с.94 т.2), за яким вона від частини залишених на поверсі викрадених речей привела до ОСОБА_7 , як на доказ того, що ОСОБА_6 не брав участі у вчиненні крадіжок, є необґрунтованим, оскільки цей доказ підтверджує лише обставини того, що частину викрадених речей від яких вела розшукова собака залишив ОСОБА_7 , при цьому сам ОСОБА_6 не заперечував того, що допомагав ОСОБА_7 нести речі.
А тому зазначений доказ необхідно враховувати у сукупності з іншими доказами дослідженими судом, які у своїй сукупності беззаперечно і без сумнівів доводять участь ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_7 .

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 щодо неповного врахування даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та можливості його виправлення за умов застосування до нього ст. ст. 75, 76 КК України, є обґрунтованими.

Так, зазначаючи про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції врахував лише тяжкість вчиненого злочину і не врахував особу ОСОБА_7 та інші обставини, в тому числі не визначив обставини, на які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують його покарання.
А тому, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до ст. 66 КК України, визнати відносно ОСОБА_7 обставини: визнання вини, розкаяння за вчинене, позитивні характеристики ОСОБА_7 та відсутність у нього судимості, такими, які пом`якшують його покарання.

Крім того, колегія суддів враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відсутність майнової шкоди, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей та хворої матері.
За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу ОСОБА_7 , конкретних обставин справи, а також обставин, що пом`якшують покарання, та відсутності обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування визначеного судом першої інстанції покарання, якщо він протягом іспитового строку, який визначається у межах ст. 75 КК України на 3 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а тому апеляція захисника з внесеними уточненнями підлягає задоволенню.
З урахуванням наведеного вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині покарання підлягає зміні, шляхом застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 75,76 КК України.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Частиною п`ятою статті 72 КК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_6 був затриманий 9 липня 2014 року та утримувався під вартою у подальшому в Київському СІЗО.

З урахуванням вищенаведеного та керуючись вимогами п. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання призначеного ОСОБА_6 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року, слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 9 липня 2014 по 3 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з його відбуттям.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 9 липня 2014 року по 3 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з його відбуттям.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ __________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ЄУНС 755/8261/14-к
№ апеляційного провадження 11-кп/796/522./2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_21 ,
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

?