АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/5846/13-к Головуючий першої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/920/16 Доповідач : ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 серпня 2016 року колегія судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого - ОСОБА_2 ,

- суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі - ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

- обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні і захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 31.01.2012 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 1рік; 03.12.2013 року за ч.2 ст. 190 , ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі.
визнано винним і засуджено за: ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно зі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31.01.2012р. і за сукупністю вироків визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років 6 місяців без конфіскації майна.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
14.09.2011року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,
20.03.2014р. за ч.2 ст. 185 УК України к 3 рокам позбавлення воли, з застосуванням ст. 71 КК України, остаточна мера покарання 5 років 1 місяць позбавлення воли,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 4 рокыв позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань , призначених за цим вироком та попереднім вироком від 20.03.2014 Київського райсуду м. Харкова, визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді п`яти років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимий: 14.09.2011 р. за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.18 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_12 - три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14.09.2011 р. і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
29.09.2012 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_13 неповнолітнім ОСОБА_14 , проходячи по пішохідній алеї біля будинку №56 по вул.Героїв Праці в м. Харкові побачили, що їм на зустріч йде раніше незнайомий ОСОБА_15 , після чого, маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисних мотивів, скориставшись тими обставинами, що нікого з посторонніх осіб поблизу не опинилося, ситуаційно поєднавши зусилля з ОСОБА_16 и неповнолітнім ОСОБА_14 , вступили між собою в злочинний зговір для спільного скоєння злочину. Після чого, діючи несподівано для потерпілого, розуміючи, що присутність неповнолітніх ОСОБА_14 і ОСОБА_10 подолає волю ОСОБА_15 до опору, ОСОБА_13 застосував у відношенні потерпілого насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме: наніс йому удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого ОСОБА_15 впав на землю та втратив свідомість, після чого ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_13 і неповнолітнім ОСОБА_14 , реалізуючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що потерпілий перебував без свідомості, заволоділи майном, яке належало останньому, а саме: ОСОБА_10 заволодів спортивною сумкою - барсеткою, вартістю 38 грн., яку потерпілий ніс на плечі, в якій знаходилася пачка цигарок «Кент» і яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, ОСОБА_14 заволодів мобільним телефоном «S-TELL S1-ОО» вартістю 150 грн. з вміщеною в ньому сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 грн. і «МТС» вартістю 10 грн., який знаходився в кармані одягнутих на потерпілому брюк, ОСОБА_13 заволодів грошовими коштами в сумі 50 грн., які також знаходилися в кармані брюк, одягнутих на потерпілому, спричинили своїми діями ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 258 грн., після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 з місця скоєння зникли, звернувши викрадене майно на свою користь і спільно розпорядившись їм в подальшому за власним розсудом.
Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , 13.02.2013 року, приблизно о 20 год. 20 хв., знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 , діючи спільно та в групі, вирішили таємно викрасти чуже майно, яке знаходилося на території будинку АДРЕСА_6 за вказаною адресою. Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через паркан на подвір`я, в той час як ОСОБА_10 чекав його знадвору біля домоволодіння. Знаходячись у дворі будинку, ОСОБА_11 таємно викрав та передав по черзі через відкриту хвіртку ОСОБА_10 швелер металевий вартістю 90,00 гривень, металевий кут, вартістю 90,00 гривень та стіл металевий вартістю 54,00 гривні. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 234 грн.
Крім того, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 14.02.2013 року, приблизно о 22 год. 00 хв., знаходячись біля будинку АДРЕСА_7 , діючи спільно та в групі, вирішили таємно викрасти чуже майно, яке знаходилося в гаражному приміщенні будинку АДРЕСА_7 за вказаною адресою. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, ОСОБА_11 шляхом пошкодження вікна незаконно проник до гаражного приміщення, після чого знаходячись у вказаному приміщенні, шляхом злому запірного пристрою відчинив двері гаражу, тим самим надав доступ до нього ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які чекали за дверима гаражу білі домоволодіння АДРЕСА_7 . Знаходячись в гаражному приміщенні, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали бензопилу «Husqvarna 365 ХР», вартістю 4284,00 гривень, та чотири мідних дроти загальною вартістю 1663,80 гривень. Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з викраденим майном з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 5947,80 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на початку березня 2013 року, точної дати в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись біля будинку АДРЕСА_8 , діючи спільно та в групі, вирішили таємно викрасти чуже майно, яке знаходилося на території будинку АДРЕСА_8 за вказаною адресою. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, незаконно проникли на територію двору домоволодіння, звідки таємно викрали п`ять чавунних труб, кожна з яких довжиною 5 метрів, загальною вартістю -225,00 грн. Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в березні 2013 року, точної дати в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись біля будинку №70 по вул. Краснопольській в м. Харкові, побачили припаркований автомобіль МАЗ 53366, д.н. НОМЕР_1 . В той момент у них раптово виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а саме двох бортів кузову вказаного автомобіля. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрали два ліві борти від автомобіля «МАЗ 53366», вагою 35 кг , загальною вартістю 126 грн. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
В апеляційній скарзі в новій редакції прокурор просить скасувати вирок Фрунзенського районного суду від 14.01.2016 року у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Також вважає за необхідне скасувати ухвали суду про виправлення помилок, посилаючись на те, що виправлення судом внесені усупереч вимогам ст. 379 КПК України ухвалою від 20.01.2016 року фактично внесені виправлення щодо призначення покарання, а ухвалою від 02.02.2016 року внесені виправлення щодо обґрунтування підстав незастосування вимог закону щодо складання вироків.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 також просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, скасувавши обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, посилаючись на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд безпідставно продовжував запобіжний захід відносно неповнолітнього ОСОБА_10 , який значний час тримається під вартою, де заболів на гепатит С, суд не надав можливості догляду за своїм законним представником бабусею ОСОБА_22 , внаслідок чого остання померла, а також не забезпечив можливості відвідати її похорони, що є порушенням ст. ст. 5, 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в новій редакції та просив скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора частково, обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , їх захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які просили залишити вирок у відношенні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в новій редакції підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно вимог ч. 1 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу 1V цього Кодексу в іншому складі суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом в порушення вимог ч. 1 ст. 416 КПК України після скасування попереднього судового рішення апеляційним судом Харківської області та призначення нового судового розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не проведено підготовче судове засідання в порядку, передбаченому ст.ст. 314 317 КПК України, а відразу розпочатий судовий розгляд.

Оскільки апелянти наполягають на тому, що таким чином суд позбавив можливості учасників кримінального провадження здійснювати захист своїх законних прав та інтересів на стадії підготовчого судового засідання, чим також порушив право на захист обвинувачених, колегія суддів вважає, що не проведення в даному конкретному випадку підготовчого судового засідання є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Крім того, підлягають скасуванню ухвали суду про виправлення помилок, оскільки виправлення судом внесені усупереч вимогам ст. 379 КПК України ухвалою від 20.01.2016 року фактично внесені виправлення щодо призначення покарання, а ухвалою від 02.02.2016 року внесені виправлення щодо обґрунтування підстав незастосування вимог закону щодо складання вироків.

Винесенням таких ухвал суд першої інстанції фактично змінив свій вирок, чем перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції, передбачені у п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_10 судом було допущено неправильне застосування кримінального закону, про що йде річ в апеляції прокурора і на що треба звернуто увагу суду першої інстанції при новому судовому розгляді.

Інші вимоги апеляційних скарг підлягають перевірки у порядку, встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , то, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в скоєнні якого він обвинувачується, дані про його особу, а саме наявність двох не погашених судимостей, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення, тому апеляція захисника підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги: прокурора задовольнити, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14.01.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також ухвали Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20.01. 2016 року і від 02.02.2016 року - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у вигляді тримання під вартою до 02 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -