АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2057/16 Справа № 202/4780/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001424 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06 липня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1 020 гривень, 27 липня 2016 року штраф сплачено повністю,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 , засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень, сплатив штраф 27 липня 2016 року у повному обсязі.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України та зараховано, що покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу сплачено повністю; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 21 червня 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 79 по вул. Янтарній у м. Дніпро, повторно, незаконно придбав у малознайомого чоловіка за 200 гривень медичний шприц, в якому знаходився опій ацетильований, та поклав у кишеню шортів і почав зберігати для особистого вживання без мети збуту.

В той же день, приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_8 був зупинений та оглянутий працівниками міліції біля будинку № 77 по вищевказаній вулиці, де в ході огляду в нього було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0847 г.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що 27 липня 2016 року ОСОБА_8 сплатив штраф у повному обсязі у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень, який був призначений вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 06 липня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України, що підтверджується копією квитанції (а.к.п.43).
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції неправомірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після виконання вироку у повному обсязі принцип поглинення призначених судом покарань не допускається, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4