Номер провадження: 11-кп/785/967/16
Номер справи місцевого суду: 521/5253/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
за участю ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.05.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч.3, ст.153 ч.2, 309 ч.1 КК України,

встановила:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, гр-нин України, освіта середня, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
01.02.1995 року за ст.ст. 142 ч.2; 117 ч.3; 118 ч.2, 42 КК України ( в ред.. 1960 року) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений постановою Київського районного суду м. Одеси від 27.07.2001 року на підставі Закону України «Про амністію»;
27.11.2003 року за ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.2,153 ч.2,70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
23.05.2013 року за ст. 186 ч.2, 75 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,
засуджений:
за ст. 187 ч.2 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ст. 153 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі;
за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 шляхом часткового складання покарань остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.
У відповідності до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.05.2013 року та остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна.
Утримується під вартою з 05.02.2015 року.
Відповідно до ст. 72ч.5 КК України у строк відбування покарання зарахований строк тримання під вартою з 05.02.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати в дохід держави 1474,32 грн. за проведення експертиз.
ОСОБА_8 засуджений за те, що він 28.05.2014 року, приблизно о 17 годин 20 хвилин, діючи умисно, з корисливих спонукань, зайшов слідом за потерпілою ОСОБА_9 в кабіну ліфту у будинку АДРЕСА_3 , де демонструючи потерпілій предмет, ззовні схожий на пістолет, та погрожуючи їй позбавленням життя, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном марки «IPhone5», загальною вартістю 6000 грн. з карткою «Лайф», вартістю 25 грн., гаманцем вартістю 200 грн., у якому перебували грошові кошті у сумі 400 грн. та сонячними окулярами, вартістю 200 грн., спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 6825 грн.

Після цього, ОСОБА_8 , користуючись пригніченням волі потерпілої ОСОБА_9 і сприятливою обстановкою для вчинення злочину, а саме відсутністю сторонніх осіб, та реалізуючи свій умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, продовжуючи погрожувати потерпілій фізичною розправою, а саме застосуванням предмету ззовні схожого на пістолет, наказав потерпілій вийти з кабіни ліфту на 9-му поверсі та на сходовому майданчику між восьмим та дев`ятим поверхами, погрожуючи фізичною розправою, примусив потерпілу ОСОБА_9 зняти одяг, після чого користуючись тим, що воля потерпілої була подавлена, задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.
Крім того, ОСОБА_8 , у невстановленому місці та не встановлений час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, загальна маса якого склала 0,061 грам, яку він незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджує, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є незаконнім, а висновки суду щодо причетності ОСОБА_8 до інкримінованих йому злочинів є недоведеними та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так захисник в апеляційній скарзі стверджує, що свідчення потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин її зґвалтування та вчинення на неї розбійного нападу ОСОБА_8 є суперечливими, також суперечливими є і покази свідків по справі щодо причетності ОСОБА_8 до вчинення злочинів стосовно потерпілої ОСОБА_9 .
Крім того, захисник в апеляційній скарзі стверджує, що суд неправомірно визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним на підставі доказів, які були отримані з порушенням порядку КПК України, а саме протоколів пред`явлення особи та речей для впізнання, протоколів обшуку та інших суперечливих доказів.
Враховуючи викладене захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити провадження по справ щодо ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що зґвалтування та розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 він не вчинював, обвинувачення щодо нього в цій частині є сфальшованим, а вирок суду є незаконним, в зв`язку з чим просить скасувати вирок та виправдати його у вчиненні цих злочинів.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтрималиі апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, проте ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду категорично не визнавав себе винним у вчиненні розбійного нападу та зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_9 .

Проте потерпіла ОСОБА_9 в ході судового розгляду засвідчила, що саме ОСОБА_8 , якій зайшов вслід за нею в кабіну ліфту, натиснув кнопку дев`ятого поверху, наставив на неї пістолет, якій вона сприйняла як справжній, та сказав, щоб вона віддала йому всі золоті вироби. Після того. Як вона відповіла, що золота в неї нема, він на дев`ятому поверсі вивів її з ліфту, тримаючи позаду за шию однією рукою, а другою наставивши на неї пістолет, де спустившись на сходинко вий майданчик міх восьмим та дев`ятим поверхами, примусив її до статевого акту неприродним способом. Після цього він забрав у неї сумочку-клатч, у якій був мобільний телефон, сонячні окуляри, гроші та пішов.
Також потерпіла пояснила, що в ході проведення впізнання у відділку поліції, вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила злочин щодо неї, а також впізнала речі, які були вилучені з міста де мешкає обвинувачений, як ті, в які був одягнутий ОСОБА_8 під час скоєння злочину проти неї.
Щодо посилання захисника та обвинуваченого на протиріччя в свідченнях потерпілої ОСОБА_9 щодо скоєння відносно неї протиправних дій обвинуваченим ОСОБА_8 , то суд прийняв до уваги лише її свідчення в судовому засіданні, в зв`язку з чим прокурором було змінено обвинувачення, однак потерпіла наполягала на тому, що саме обвинувачений ОСОБА_8 був тією людиною, яка вчинила проти неї протиправні дії.
Свідок ОСОБА_10 в ході судового розгляду справи пояснив, що він бачив чоловіка, якій вибіг з парадної будинку де сталося зґвалтування та розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 , який пробіг повз його автомобіля. В подальшому в ході проведення впізнання у відділку міліції він впізнав саме ОСОБА_8 .
Посилання захисника та обвинуваченого на зміну свідчень свідком ОСОБА_11 в судовому засіданні не може бути прийняте до уваги, так як він не заперечував однозначно, що бачив на місті злочину іншу людину, а під час проведення впізнання у відділку міліції він вказав саме ОСОБА_8 , як на людину, яку бачив на місці злочину.

Свідок ОСОБА_12 в ході судового слідства пояснила, що вона є племінницею ОСОБА_8 . Десь в січні 2014 року вона принесла ОСОБА_8 іграшковий пістолет своєї дитини з металу та пластику чорного кольору, щоб він його відремонтував, але ОСОБА_8 досі його не повернув.
Вказаний пістолет, якій був вилучений у ОСОБА_8 в ході обшуку, потерпіла ОСОБА_9 впізнала в ході пред`явлення речей (Т.1 а.с.188-192).
Посилання захисника ОСОБА_7 на свідчення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені в якості пойнятих при проведенні обшуку від 05.02.2015 року по місту мешкання ОСОБА_8 , на допущення слідчим процесуальних норма КПК України, не можу бути прийнято до уваги, так як ці свідки підписали протокол обшуку і ніяких зауважень при цьому не зазначили.
На таких саме підставх судова колегія не приймає до уваги посилання захисту на свідчення свідка ОСОБА_15 , який був понятим при проведенні впізнання потерпілою ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_8 .
Згідно з протоколами тимчасового доступу до речей та документів та описами речей та документів з додатками та довідкою про результати радіотехнічної розвідки, довідки та статистичної таблиці, 28.05.2014 року, тобто в день події, яка розглядається двічі о 19 годин 38 хвилини та о 21 годину 14 хвилин з номеру мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_8 на номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_16 були відправлені смс-повідомлення (Т.1 а.с.106-154).

За таких обставин, невизнання своєї вини у вчиненні зґвалтування та розбійного нападу на потерпілу обвинуваченим ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано розцінив як спробу ОСОБА_8 уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 в ході судового розгляду справи повністю визнав себе винним у зберіганні психотропних речовин без мети збуту.

Свідок ОСОБА_17 в ході судового розгляду зазначила, що вона є співмешканкою ОСОБА_8 і коли до них прийшли працівники поліції з обшуком, ОСОБА_8 дав їй дві скляночки з рідиною, у яких, як потім з`ясувалось, була психотропна речовина, та попросив їх заховати, але працівники поліції все ж знайшли ці склянки.

За таких обставин суд першої інстанції, допитав обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілу та свідків, та дослідивши в судовому засіданні докази, які є в матеріалах справи, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.ст. 187 ч.2, 153 ч.2, 309 ч.1 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також суд першої інстанції врахував ті обставини, що ОСОБА_8 вчинив вказані кримінальні правопорушення під час перебуванні на іспитовому строку, встановленому йому за попереднім вироком, та обґрунтовано призначив йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає обставин для скасування або зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.05.2016 року у відношенні ОСОБА_8 без змін.
Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4
Копія в ОСОБА_2