АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 528/198/15-к Номер провадження 11-кп/786/360/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 із внесеними доповненнями на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Базар, Народицького району, Житомирської області, громадянина України, українця, освіта повна загальна середня, не одруженого,не працюючого на утриманні має малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого,

19.09.2012 року Дніпровським районним судом м.Києва за ч.1,3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст..75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

засуджений за ч.1 ст. 125 КК України 120 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.09.2012 року за ч.1, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі з поміщенням його на строк призначеного покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 479,48грн.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 3000грн. та 2 500гривень витрат на правову допомогу.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні злочинів за наступних обставин.

14 червня 2014 року близько 6 год. 25 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на АЗС «Надежда», що в м. Гребінка по пров. Пирятинському, 32-б, Полтавської області під час сварки з гр. ОСОБА_10 , умисно наніс йому декілька ударів ліктем правої руки по голові, внаслідок чого, згідно висновків судово-медичних експертиз № 76 від 05.08.2014 року, № 88 від 18.08.2014 року, № 92 від 22.08.2014 року спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді припухлостей волосистої частини голови, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Захисник ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі, посилаючись на те, що вина його підзахисного непідтверджена доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі із внесеними доповненнями просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Свої апеляційні скарги мотивують тим,що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з однобічністю та неповнотою судового слідства в наслідок чого висновки суду не відповідають обставинам справи, а також у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Так, суд першої інстанції в основу вироку поклав покази свідка ОСОБА_11 проігнорувавши покази обвинуваченого ОСОБА_8 , ухилившись від допиту потерпілого та свідків, не зважаючи на суттєві суперечності в їх показах.

Крім того, потерпілий жодного разу не з`явився в судове засідання, а клопотання сторони захисту про виклик потерпілого в судове засідання були залишені судом без задоволення.

Також, суд визнавши необхідним допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 так і не забезпечив їх явку у судове засідання. Хоча ОСОБА_12 був присутній під час правопорушення та на досудовому слідстві давав покази про те, що ОСОБА_8 не бив потерпілого ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_14 в судове засідання не з`явились, просили розглянути апеляційні скарги у їх відсутність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого із внесеними доповненнями з мотивів наведених у ній, прокурора, який вважає апеляційні скарги безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає до частково задоволення, а обвинуваченого із внесеними доповненнями повному задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Саме істотні порушення норм кримінально-процесуального законодавства було допущено судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, як підготовче судове засідання, так і судовий розгляд відбувся за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , інтереси якого в судовому засіданні представляв адвокат ОСОБА_14 .
Проте, як зазначено у ч.4 ст.58 КПК України представник потерпілого користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав під час розгляду справи в суді першої інстанції та наполягав на виклику в судове засідання потерпілого.
Ухвалою Гребінківського районного суду Полтавської області від 28.09.2015 року було відмовлено в задоволені клопотання захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про виклик до суду потерпілого ОСОБА_10 .
Разом з цим, суд першої інстанції у вироку послався як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 на пояснення представника потерпілого ОСОБА_14 , який не мав права давати показання в межах кримінального провадження, адже дача показань в суді є процесуальне право виключно самого потерпілого.
При цьому, суд першої інстанції, в порушенні статті 95 КПК України пояснення представника потерпілого визнав як докази вини здобуті в судовому засіданні, не допитавши потерпілого в порядку ст. 353 КПК України і проігнорувавши ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до якої, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим,прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

За матеріалами кримінального провадження стороною обвинувачення не було надано такої заяви потерпілого ОСОБА_10 на що не звернув уваги суд першої інстанції.

Крім того сторона обвинувачення посилалась як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Проте, ці свідки так і не були допитані в ході судового розгляду, не зважаючи і на клопотання обвинуваченого та його захисника про необхідність допиту цих свідків обвинувачення.
При цьому судом першої інстанції було проігноровано підпункт d п.3 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини, де зазначається, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
У рішенні Європейського Суду з прав людини «Жогло проти України» у п.п. 37-38 зазначено, що вимоги пункту 3 статті 6 слід розглядати як конкретний аспект права на справедливий судовий розгляд, гарантований пунктом 1 статті 6 ( 995_004 ),

38. Усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому

слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення

можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього

правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне

правило, пункти 1 та З (d) статті 6 ( 995_004 ) вимагають надання

підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також

ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання

показань, або на пізнішому етапі (див. "Люді проти Швейцарії"

(Ludi v. Switzerland), рішення від 15 червня 1992 року п. 49).

Отже, підсумовуючи вище наведене, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність у судовому засіданні потерпілого та свідків обвинувачення, позбавило можливості обвинуваченого ОСОБА_8 заперечити проти висунутого проти нього обвинувачення, і таким чином порушило його право на справедливий судовий розгляд.

Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

При цьому фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків визначених законом (ч. 4 ст. 107 КПК України).

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

За змістом вироку суду вбачається, що фактично вина обвинуваченого ОСОБА_8 була підтверджена показаннями свідка ОСОБА_11 , висновками судово-медичних експертиз та даними протоколу слідчого експерименту проведеного з цим свідком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме інформації з СD диска, долученого до матеріалів кримінального провадження, запис судового засідання коли відбувся допит судом першої інстанції обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 на диску від 11.06.2015 року частково відсутній, що само по собі свідчить про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носію, на якому зафіксовано судове провадження.

Колегією суддів апеляційного суду витребовувалась копія технічного запису перебігу судового засідання, проте його не було надано.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними. Ці порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України, перевірити інші доводи апеляційних скарг та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2016 рокувідносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у Гребінківському районному суді Полтавської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_8 скасувати, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4