УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/8570/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.08.2016 року,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01.08.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 (два) роки без штрафу. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки, покладено на нього обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Своє рішення суд мотивував тим, що надані суду докази в їх сукупності повністю підтверджують доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 367 КК України.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та стягнення з нього на користь комунального підприємства «АТП-0628» на відшкодування спричиненої шкоди 133218 грн. 04. коп..
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відсутність недостачі на підприємстві та відсутність доказів спричинення підприємству шкоди на вказану суму в сукупності унеможливлюють кваліфікацію дій ОСОБА_7 як таких, що заподіяли шкоду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника цивільного позивача, котрі заперечили проти задоволення апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_6 , котра підтримала в повному обсязі доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_7 котрий підтримав позицію захисника, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Із кримінального провадження вбачається, що 31.05.2013 року прокурором затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , який направлений до суду.
Відповідно до ст. 35 КПК України автоматизованою системою документообігу визначається суддя, або колегія суддів для конкретного судового провадження.
У судовому провадженні відсутній протокол автоматичного розподілу провадження відповідному судді, що ставить під сумнів законність складу суду та є істотним порушенням, передбаченим п.2 ч.2 ст.412 КПК України.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
В обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , затвердженого прокурором 31.05.2013 року, відсутнє обвинувачення. Тобто, ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді перебував у статусі підозрюваного. Усі докази, на які посилається суд у вироку, були досліджені, коли ОСОБА_7 перебував у статусі підозрюваного.
21.04.2016 року прокурором затверджено новий обвинувальний акт про зміну обвинувачення ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення. Але, це можливо тільки у разі наявності обвинувачення, висуненого відповідно до ч.1 ст.337 КПК України.
Обвинувальний акт має відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України. У підготовчому судовому засіданні суд не звернув увагу на відповідність обвинувального акту зазначеним вимогам.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково, вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.08.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Судді: