Справа № 159/451/16-к Провадження № 11-кп/773/319/16 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора області ОСОБА_14 , захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , захисника в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, житель АДРЕСА_1 , водій ПП « ОСОБА_15 », раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , житель АДРЕСА_1 , електрозварювальник ПП « ОСОБА_15 », раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, безробітний, житель АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Стягнуто із обвинувачених на користь держави судові витрати у сумі 777 (сімсот сімдесят сім гривень) 48 копійок з кожного.

Вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що 22 листопада 2015 року близько 23 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо домовившись із власником автомобіля марки «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_13 , прибули на територію АЗС «ОККО», що на вул. Володимирська, 120, у м. Ковель. Під виглядом покупців оглянули цей транспортний засіб, та маючи на меті незаконно заволодіти ним під час руху, запропонували потерпілому ОСОБА_13 проїхатись у ньому разом з ними. Рухаючись вказаним автомобілем під керуванням обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 , здійснивши правою рукою захват шиї потерпілого ОСОБА_16 , який сидів на передньому пасажирському сидінні, силою утримував його за шию у статичному положенні, тобто застосовував до останнього насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого. Іншою рукою приставив до шиї потерпілого заздалегідь заготовлений пневматичний пістолет, що в напівтемному салоні автомобіля сприймався ОСОБА_13 як бойова зброя, тобто погрожував застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, наказав потерпілому не опиратися і заспокоїтися, адже автомобіль вже йому не належить. Відчувши реальну загрозу своєму життю, ОСОБА_13 почав чинити опір, відвівши від своєї шиї пістолет та послаблюючи захват шиї. У цей час обвинувачений ОСОБА_9 , намагаючись подолати опір потерпілого, бризнув в його обличчя сльозогінним газом балончика марки «Терен-4». Вирвавшись із захвату обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілий вийняв ключ із замка запалювання, внаслідок чого двигун автомобіля вимкнувся. Обвинувачений ОСОБА_10 скерував автомобіль у правий дорожній відбійник, пошкодивши праву частину автомобіля, та зупинив останнього біля відбійника, унаслідок чого двері зі сторони потерпілого виявились заблокованими. Після цього обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з причин, що не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не змогли заволодіти транспортним засобом і втекли у напрямку м. Володимир-Волинського, однак в подальшому були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінального правопорушення. Вказує на те, що наведена у вироку пом`якшуюча покарання обставина добровільне відшкодування шкоди потерпілому лише характеризує ставлення останніх до вчиненого злочину і не впливає на особливості конкретного злочину та обставини його вчинення. Стверджує, що судом не враховано не визнання обвинуваченими своєї вини. Крім того, судом не обґрунтовано мотиви не застосування до обвинувачених додаткового покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, та призначити кожному покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним, захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу. Посилається на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого і тяжкості кримінального правопорушення та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд не дослідив та не взяв до уваги пояснення його підзахисного. Вказує на те, що пневматичний пістолет не є бойовою зброєю, тяжких наслідків від злочину не настало, у потерпілого претензії матеріального характеру відсутні, на суворій мірі покарання останній не наполягав. Вважає, що ОСОБА_8 великої суспільної небезпеки не становить, оскільки є особою молодого віку, має постійне місце проживання, характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, тому не потребує ізоляції від суспільства. З наведених вище підстав просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до його підзахисного інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Захисник в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 оскаржує рішення суду з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання особам обвинувачених і тяжкості кримінального правопорушення. Стверджує, що досудовим розслідуванням не встановлено, що власником або користувачем автомобіля є ОСОБА_13 . Зазначає, що не доведено умисел на вчинення протиправних дій щодо потерпілого відразу у трьох обвинувачених та їх попередню домовленість, тобто вчинення злочину організованою групою осіб. Посилається на те, що рішення суду ґрунтується на припущеннях, які повинні тлумачитися на користь обвинувачених. Зважаючи на молодий вік та позитивні характеристики обвинувачених, вважає призначене їм покарання надто суворим, а тому просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляцію прокурора в повному обсязі, інші апеляції заперечили, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі та заперечили апеляцію прокурора, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають з таких підстав.
В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Так, суд дав належну юридичну оцінку поясненням обвинувачених, які спростовуються показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження.

У поданих апеляційних скаргах захисники посилаються на недоведеність умислу та попередньої змови обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення.

Вказані доводи, на переконання апеляційного суду, не ґрунтуються на законі.
Про те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заздалегідь готувалися до вчинення інкримінованого їм злочину, свідчить обрання ними темної пори доби.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про наявність в обвинувачених коштів на придбання автомобіля, а судом першої інстанції спростовано їх версію про намір придбати цей транспортний засіб.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину. Така домовленість була до початку вилучення транспортного засобу.

Обставини вчиненого злочину свідчать про узгодженість дій обвинувачених як до початку, так і під час його вчинення.

Зокрема, коли під час руху транспортного засобу потерпілий почав чинити опір застосованому насильству ОСОБА_8 , в цей час ОСОБА_9 для того, щоб подолати опір першого, застосував до нього сльозогінний газ.

Сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує обставин застосування до потерпілого сльозогінного газу, а тому доводи захисника з цього приводу апеляційний суд вважає голослівними.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи при собі спецзасоби, розмістилися на задніх пасажирських сидіннях автомобіля з єдиною метою нейтралізувати потерпілого з подальшим заволодінням автомобіля.

Матеріали кримінального провадження свідчать про прямий умисел обвинувачених на незаконне заволодіння автомобілем.

Закінченню злочину завадив потерпілий, який почав чинити опір застосованому до нього насильству, вимкнув ключ запалення, припаркувавши автомобіль до правого дорожнього забійника, пошкодивши його таким чином, що позбавляло можливості подальшого його руху.

Слідчий експеримент з потерпілим проведений з дотриманням вимог закону, у ході якого перший чітко і послідовно відтворив обставини вчиненого злочину.

Під час проведення даної слідчої дії орган досудового розслідування використав інший подібний за технічними характеристиками до автомобіля марки «BMW 525» транспортний засіб.

Матеріалами провадження стверджується, що обвинувачені були затримані в автомобілі марки «ВАЗ 21081», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_17 . Відразу після його вчинення з метою виявлення та вилучення слідів та знарядь було проведено огляд вищезазначеного транспортного засобу, в ході якого вилучено упаковку з-під сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 . Підстав визнавати даний доказ недопустимим у суду немає.

Крім того, самі обвинувачені не заперечують про здійснені дзвінки з даного номера на телефон потерпілого.

Апеляційний суд звертає увагу і на те, що у своїх показаннях обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не заперечують перебіг подій з їх участю за обставин, викладених в обвинуваченні, зазначаючи про відсутність у них наміру на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Така стратегія захисту, висунута обвинуваченими та їх захисниками, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінили свої показання, визнали вину та ствердили, що попередньо домовилися про викрадення автомобіля і поїхали у м. Ковель, оскільки даний транспортний засіб був на іноземній реєстрації. У телефонному режимі домовилися з потерпілим про зустріч біля заправки «ОККО» в м. Ковель. Під час тест-драйву ОСОБА_10 керував автомобілем, потерпілий знаходився на передньому сидінні, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на задньому. ОСОБА_8 правою рукою здійснив захват шиї потерпілого та приставив до неї пневматичний пістолет. Потерпілий почав чинити опір, в цей час ОСОБА_9 застосував до нього сльозогінний газ.

ОСОБА_13 вирвав ключі із замка запалення та спрямував автомобіль у відбійник. Після цього обвинувачені залишили транспортний засіб та втекли, а в подальшому були затримані працівниками поліції.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий підтвердив обставини скоєного щодо нього злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті. Вказав про вчинення активного супротиву діям обвинувачених. Ствердив, що застосовану зброю сприймав як бойову, а застосоване насильство як небезпечне для життя та здоров`я.

При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_13 свої показання підтвердив.

Вказана обставина також доводиться поясненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та висновком судово-медичної експертизи № 261 від 25 листопада 2015 року, в силу якої у потерпілого було виявлено тілесні ушкодження у вигляді забою шиї.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умислу на заволодіння автомобілем потерпілого за попередньою змовою групою осіб.

Насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, виявляється у насильницьких діях обвинувачених, а саме застосуванні зброї і сльозогінного газу, які були небезпечними для життя в момент їх заподіяння. Обставини вчиненого злочину темна пора доби, кількість обвинувачених, здушення шиї потерпілого та застосування зброї і спецзасобів створювали умови, які потерпілий сприймав як реальну загрозу для життя та здоров`я.

Тому твердження, наведені в апеляції про виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

Що стосується викладених в апеляції обґрунтувань про недоведеність належності автомобіля марки «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , потерпілому ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Як стверджено матеріалами кримінального провадження, зі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, який був предметом злочину, вбачається, що потерпілий є його співвласником, а тому доводи захисника апеляційний суд до уваги не бере.

Суд першої інстанції правильно взяв за основу показання потерпілого, які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, є об`єктивними та повно відтворюють картину перебігу події інкримінованого обвинуваченим злочину.

Отже, встановлені у вироку обставини про доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та погрозою застосування такого насильства, однак не доведене до кінця з причин, що не залежали від їх волі, є правильними та ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, яким суд належну юридичну оцінку.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, наявні підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

В силу вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили тяжкий злочин, вперше притягаються до кримінальної відповідальності.
До обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить добровільне відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди, обтяжуючих покарання обставин не вбачає.
Наведені в апеляціях обставини, на які покликаються захисники обвинувачених, а саме молодий вік та позитивні характеристики останніх, наявність у них постійного місця проживання, притягнення до кримінальної відповідальності вперше та відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру, хоча і мають місце, але не можуть слугувати підставою для їх звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України
Крім того, апеляційний суд не вбачає обставин для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання відповідно до ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією інкримінованої їм статті, відповідатиме ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідним і достатнім для виправлення перших та попередження вчиненню ними нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченим додаткову міру покарання у виді конфіскації усього майна, належного їм на праві приватної власності.
У зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених в силу вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Волинської області задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , захисника в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності;
ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності;
ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності.
Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий

Судді