АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3554/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/85/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з вищою незакінченою освітою, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , згідно вимог ст.89 КК України раніше не судимого

- за ч.1 ст.313 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

- за ч.1 ст.307 КК України визнано винним і призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту його затримання, тобто з 08 вересня 2014 року і строк дії запобіжного заходу йому продовжено до 04 лютого 2016 року.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та стягнення з обвинуваченого судових витрат.

Згідно з вироком у ОСОБА_7 в серпні 2014 року виник злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 незаконно виготовив по місцю свого проживання в кв. АДРЕСА_3 , амфетамін , що відноситься до психотропної речовини, яку розфасував в окремі поліетиленові пакети із застібкою. Незаконно виготовлений амфетамін ОСОБА_7 зберігав за вищевказаною адресою для подальшого його незаконного збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 02.08.2014 року приблизно о 16 год. 00 хв. під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, ОСОБА_7 , маючи при собі заздалегідь незаконно виготовлений ним амфетамін, знаходячись біля магазину Барвінок , що по вул. Миру в м. Тернополі, незаконно, з корисливою метою збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за грошові кошти в сумі 1000,00 грн. - 0,5471 грама амфетаміну, що відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено.

По вказаному епізоду суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним і кваліфікував його дії за ч.1 ст.307 КК України.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєнні інших кримінальних правопорушень наступного змісту:

21.08.2014 року приблизно о 18 год. 00 хв., під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, ОСОБА_7 , маючи при собі заздалегідь незаконно виготовлений ним амфетамін, знаходячись біля магазину Барвінок, що по вул. Миру в м.Тернополі, незаконно, з корисливою метою, повторно, збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за грошові кошти в сумі 2000,00 грн. - 0,3258 грама амфетаміну, що відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Окрім того, 08.09.2014 року о 19 год. 16 хв. в присутності двох понятих проведено обшук затриманого ОСОБА_7 , під час якого в нього з правої кишені шортів вилучено поліетиленовий пакет із застібкою, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору амфетамін, що відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено, маса якого в перерахунку на основну становить 0,0637 грами, який ОСОБА_7 незаконно зберігав біля себе з метою збуту.

Окрім того, 08.09.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого вилучено: поліетиленовий пакет із застібкою, в якому вилучено: поліетиленовий пакет із застібкою, в якому знаходилася чайна ложка та порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0, 9716 грами; керамічну лійку білого кольору, на внутрішніх стінках якої є порошкоподібна речовина білого кольору, -містить амфетамін масою 0,072 грами; скляну колбу із резиновим корком чорного кольору, на стінках якої міститься нашарування речовини, яка містить слідові кількості амфетаміну; резиновий корок чорного кольору, в серед якого є отвір, на внутрішніх стінках даного корку є порошкоподібна речовина сірого кольору, яка містить амфетамін масою 0,00004 грами; скляну насадку В`юрца 19/26-14/23-14/23 , на поверхні якого є нашарування амфетаміну; кавомолку Мagio, на внутрішніх стінках якої міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить амфетамін масою 0,029 грами; шість поліетиленових пакетиків із застібкою з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка містить амфетамін загальною масою 1,2909 грами; дві полімерні ємкості (каністри) з рідинами, які містять амфетамін масою 90, 706 грами; два скляних холодильника Лібіха на внутрішніх стінках яких є нашарування речовини, яка містить амфетамін; чотири шланги на внутрішніх стінках яких містяться речовини, які є амфетаміном. Вилучену кількість психотропної речовини - амфетамін, ОСОБА_7 незаконно зберігав по місцю свого проживання з метою його подальшого продажу.

Окрім того, влітку 2014 року ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного виготовлення психотропної речовини, усвідомлюючи протиправність своїх дій, у торгівельній мережі магазину Сфера сім, що в м. Львові придбав предмети та хімічні речовини, необхідні для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, а саме скляні колби, скляні хімічні стакани, скляні закінчення, електроваги, pH-метр, електричну плитку, кавомолку, керамічну лійку, скляні холодильники, гумові шланги, вакуумний нанос, фольгу алюмінієву, оцтову льодяну кислоту, нітроетан, бензальдегід, гідроксид натрію, хлорид ртуті, цинк металічний, цинковий порошок, олово металічне та залізо радіо технічне. Придбані предмети та хімічні речовини, ОСОБА_7 перевіз за місцем свого проживання в квартиру АДРЕСА_4 , яку він на той час орендував. В приміщенні вказаної квартири ОСОБА_7 за допомогою інструкції зафіксованої на відеоролику розміщеному в мережі Інтернет, із раніше придбаних ним предметів незаконно виготовив обладнання призначене для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін. Виготовивши обладнання ОСОБА_7 законно зберігав його за місцем свого проживання та безпосередньо використовував для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, обіг якого обмежено.

08.09.2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_4 , працівниками ВБНОН УМВС України в Тернопільській області вилучено незаконно виготовлене ним обладнання, яке встановлене ОСОБА_7 , для безпосереднього виготовлення психотропної речовини, а саме: дві ємкості об`ємом 5л. та 6л., колба бензена із нашаруванням на ній речовини білого кольору, резинові корки чорного кольору із нашаруванням на ній речовини білого кольору, хімічні скляні стакани об`ємом 1000 мл., 2000мл., 400мл., 100 мл., фарфорову лійку білого кольору із нашаруванням на ній порошкоподібної речовини білого кольору, шланги різної довжини, манометр з перехідниками та прилади електричну плитку, кавомолку із нашаруванням на ній порошкоподібної речовини білого кольору, pH-метр, вакуумний насос), які відносяться до обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини амфетамін. Окрім того, під час обшуку вилучено: поліетиленовий пакет із застібкою, в якому знаходилася чайна ложка та порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,9716 грами; керамічну лійку білого кольору на внутрішніх стінках якої є порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить амфетамін масою 0,072 грами; скляну колбу із резиновим корком чорного кольору, на стінках якої міститься нашарування речовини, яка містить слідові кількості амфетаміну; резиновий корок чорного кольору, в середині якого є отвір, на внутрішніх стінках даного корку є порошкоподібна речовина сірого кольору, яка містить амфетамін масою 0,00004 грами; скляну насадку В`юрца 19/26-14/23-14/23, на поверхні якого є нашарування амфетаміну; кавомолку Мagiо, на внутрішніх стінках якої міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить амфетамін масою 0,029 грами; шість поліетиленових пакетиків із застібкою з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка містить амфетамін загальною масою 1,2909 грами; дві полімерні ємкості (каністри) з рідинами, які містять амфетамін масою 90,706 грами; два скляних холодильника Лібіха, на внутрішніх стінках яких є нашарування речовини, яка містить амфетамін; чотири шланги внутрішніх стінках яких міститься речовини, які є амфетаміном.

Враховуючи викладені обставини, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України -незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно, в особливо великих розмірах та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.313 КК України незаконне виготовлення, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини.

З цими обвинуваченнями органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і в цій частині виправдав ОСОБА_7 , оскільки докази були здобуті внаслідок провокації.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить даний вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

за ч.1 ст.313 КК України два роки обмеження волі;

за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України -

шість років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі. Прокурор вважає, що матеріалами провадження доведено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту і збут психотропних речовин, вчинене повторно і в особливо великих розмірах, і його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України. Також прокурор вважає доведеним вчинення ОСОБА_7 незаконного виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини , тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

Обладнання, яке ОСОБА_7 використовував для виготовлення психотропних речовин, є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, що випливає з висновку експерта №2-970/14 від 05.02.2015 р.

Окрім того, згідно показань ОСОБА_7 вилучені прилади та хімічні речовини він придбав в спеціалізованому магазині Сфера Сім в м.Львові.

Прокурор вважає, що оперативні закупки 21.08.2014 року та 08.09.2014 року не мали провокативного характеру, як вказано в вироку суду.

Також прокурор стверджує, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 08.09.2014 року, чим було істотно порушено вимоги КПК. Суд не задовольнив клопотання прокурора про одночасний допит ОСОБА_10 та ОСОБА_7 згідно ст.352 КПК України і поза увагою залишилася психотропна речовина, яка вилучена в ході обшуку за місцем проживання та яка була вилучена в ОСОБА_7 , при ньому в ході його затримання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкції ч.1 ст.307 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції вказаної статті, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. Захисник призначене ОСОБА_7 покарання вважає занадто суворим, оскільки судом в достатній мірі не враховано особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Він щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, що є обставиною, яка пом`якшує покарання і відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 , який просить подану прокурором апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 , які просять в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а подану ними апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_11 щодо незаконного виготовлення і зберігання психотропної речовини в серпні 2014 року та в частині збуту ним 0, 5471 грами цієї речовини ОСОБА_10 за 1000 грн. 02.08.2014 року в апеляційних скаргах не заперечується, а тому пов`язані з цим обставини, колегією суддів не переглядаються відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Щодо виправдування ОСОБА_7 по фактах збуту ним психотропної речовини 21 серпня і 08 вересня 2014 року та виготовлення і зберігання психотропної речовини з метою збуту, котра була виявлена в ході обшуку 08 вересня 2014 року, то висновки суду в цій частині є достатньо мотивованими.

Так, вчинення ОСОБА_7 збуту психотропної речовини 02.08.2014 року, що в апеляційних скаргах не заперечується, було виявлено під час проведення оперативної закупівлі.

Вказаним факт вчинення ОСОБА_7 злочину було доведено і підстав проводити оперативні закупки 21 серпня та 08 вересня 2014 року не було.

Згідно з вироком суду при аналізі показань обвинуваченого, свідків, наданих стороною перелічених доказів суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 2 статті 8 Кримінального процесуального Кодексу України, статті 17 Закону України Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Ради України: Кожен має право на справедливий ... розгляд його справи ....

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справ в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 02 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справах Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронні органів: Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних орган. або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів; порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його де вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

a) змістовний критерій

б) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості пре ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.З ст.307 КК України по епізодах від 21 серпня 2014 року та 8 вересня 2014 року дозволяє дійти таких висновків.

В судовому засіданні допитані працівники ВБНОН УМВС України в Тернопільській області повідомили, що вони безпосередньо здійснювали підшукування осіб із кола спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 , та провівши один епізод оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну, не проводили його затримання з метою подальшого його документування, свідок ОСОБА_12 , зокрема повідомив, що ініціатором проведення закупівлі амфетаміну у ОСОБА_7 працівники міліції, допитаний залегендований свідок ОСОБА_10 повідомив, що з ініціативою на придбання амфетаміну всі три рази був виключно він сам, а ОСОБА_7 жодного разу не пропонував йому придбати амфетамін, при чому два останні епізоду оперативної закупівлі проводилися за ініціативи виключно працівників міліції, які визначали об`єм необхідних закупівель та інші умови проведення таких оперативних закупівель.

Окрім того, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупівель, суду не надано.

На думку суду, в даному випадку дії ОСОБА_10 , по епізодах що мали місце 21.08.2014 року та 08.09.2014 року, мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Таким чином, суд вважав доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, в частині проведення оперативних закупівель 21.08.2014 року та 08.09.2014 року, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин (по вказаних епізодах) без втручання з боку правоохоронних органів.

До того ж суд вказав, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

Отже, за обвинуваченням у вчиненні злочину, за епізодами проведення оперативних закупівель 21.08.2014 року та 08.09.2014 року ОСОБА_7 слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

В силу наведених обставин, суд першої інстанції вважав інкриміновані ОСОБА_7 епізоди злочинних діянь від 21.08. 2014 року та 08.09.2014 р. недоведеними, а тому перекваліфікував його дії з ч.3 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України. Також суд не вбачив підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України щодо незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини в особливо великих розмірах.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується.

Докази злочинної діяльності ОСОБА_7 в принципі не були отримані незаконним шляхом. Адже закон України Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними від 15 лютого 1995 року (з послідуючими змінами) у ст.5 передбачає можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для одержання доказів незаконної діяльності.

Разом з тим, очевидним є те, що органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.307 КК України за ознакою повторності в результаті дій агента поліції, по ініціативі якого обвинувачений три рази збував йому психотропну речовину та вчинене в особливо великих розмірах, що пов`язується з вказаними обставинами.

Виходячи із матеріалів кримінального провадження, докази повторності вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та вчинення його в особливо великих розмірах були отримані в результаті провокації.

В апеляційній скарзі прокурора стверджується про доведеність вини обвинуваченого в збуті психотропної речовини ОСОБА_10 21.08.2014 року та 08.09.2014 року підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Разом з тим, суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 не тому, що такого не було, а тому що вказані оперативні закупки носили провокативний характер, оскільки ОСОБА_10 підбурював ОСОБА_13 до вчинення злочину і це доведено матеріалами кримінального провадження.

Будь-яких даних, які б спростовували вказане прокурором, в апеляційній скарзі не наведено.

Всі докази, щодо вчинення вказаних епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , отримані з порушеннями вимог закону та практики Європейського Суду з прав людини, а тому вони є недопустимими доказами і у відповідності до ч.2 ст.86 КПК України вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Факт визнання вини ОСОБА_7 виготовлення, зберігання і збуту амфетаміну 02 серпня 2014 року, за що його засуджено, в жодній мірі не підтверджує його вини в збуті цієї речовини 21.08.2014 року та 08.09.2014 р., як про це стверджується прокурором в апеляційній скарзі.

Протокол обшуку від 08.09.2014 року суд першої інстанції визнав недопустимим доказом тому, що в ньому вказано невідомий номер кримінального провадження та здійснено виправлення щодо часу його проведення.

Так, в цьому протоколі обшуку вказано, що він складений по матеріалах досудового розслідування, внесеного до ЄРДС за №000061 від 2014 року.

Згідно постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 10.09.2014 р. в вказаному провадженні об`єднанні матеріали досудових розслідувань кримінальних проваджень №10002105, №0002372, №0002381 і їм присвоєно єдиний номер 10002105

Цих даних прокурором в апеляційній скарзі не спростовано.

Стверджування прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки прокурор посилається на докази, які суд правильно визнав недопустимими, а інших доказів подано не було.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом досліджені всі надані йому сторонами докази, а тому не може бути мови про неповноту судового розгляду, як про це стверджується прокурором.

Щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.313 КК України, так як зазначив у вироку суд, предметом цього злочину є обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин. Під обладнанням слід розуміти апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення психотропних речовин, зокрема, машини та механічні пристрої для таблетування або нанесення покриття на таблетки, обладнання для наповнення або запаювання ампул, машини для очищення насіння маку. Разом з тим, використані для виготовлення психотропних речовин, побутові предмети (кухонний посуд, кавомолки, м`ясорубки, тощо) обладнанням, призначеним для вказаної мети не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, флакони, колби, трубки та інше.

Виходячи із наведеного, суд вважав, що в даному випадку відсутній предмет злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

Окрім того, протокол обшуку, в процесі якого було виявлено обладнання, суд визнав недопустимим доказом.

В силу вказаних обставин суд вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 в частині пред`явленого йому обвинувачення за ч.1 ст.313 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, з чим колегія суддів також погоджується.

Визначення предмету вказаного злочину, що наведено в вироку, не є просто думкою суду, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі. Це правова позиція, яка закріплена в п.12 Постанови №4 Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Посилання прокурора на показання ОСОБА_7 про те, що частину вилученого обладнання він придбав в спеціалізованому магазині м.Львова, як на доказ його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, є некоректним, оскільки цим ОСОБА_7 доводить, що це обладнання придбано ним законно і воно не є спеціально пристосованим для виготовлення психотропних речовин.

Стверджування прокурора про те, що обладнання, яке ОСОБА_7 використовував для виготовлення психотропних речовин, є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, що випливає з висновку експерта №2-970/14 від 05.02.2015 року, не відповідає дійсності.

Адже, згідно висновку вказаної експертизи, за допомогою вилучених реактивів, обладнання та приладів можливе виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Разом з тим, питання про те що із вилучених предметів відноситься до обладнання, призначеного для виготовлення даної психотропної речовини на розгляд експертів не ставилося і відповіді на це питання в вказаній експертизі немає.

Також, в матеріалах кримінального провадження немає інших доказів про те, яке саме із вилученого обладнання призначене для такої цілі.

Отже, предмет злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України не визначений, а тому суд правильно виправдав ОСОБА_7 за вказаною статтею.

Тому апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Щодо апеляційної скарги захисника, то призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Виходячи із цих обставин, суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 мінімальну міру покарання в виді позбавлення волі, передбачену санкцією ч.1 ст.307 КК України.

Всі обставини, наведені в апеляційній скарзі захисником, судом були враховані.

Тому з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Підстав пом`якшувати призначене ОСОБА_7 покарання шляхом застосуванням ст.69 КК України, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, в процесі розгляду провадження встановлено, що з 08 вересня 2014 року ОСОБА_7 було взято під варту і з цього часу він перебуває під попереднім ув`язненням.

У відповідності до абз. 1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 перебував під попереднім ув`язненням один рік 8 місяців і 17 днів ( з 08 вересня 2014 року по 25 травня 2016 року) і в строк відбування покарання йому слід зарахувати три роки, п`ять місяців, чотири дні позбавлення волі.

Також, в вступній частині вироку вказано, що у відповідності до ст.89 КК України ОСОБА_7 раніше судимий, що є опискою, оскільки у відповідності до вказаної статті особа визнається раніше не судимою.

Вказане слід виправити в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

У відповідності до ч.2 ст.404 КПК України в вступній частині вироку вказати, що згідно ст.89 КК України ОСОБА_7 раніше не судимий.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком, строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні, що становить 03 роки 05 місяців, 04 дні позбавлення волі

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2