АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 000295 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 26 червня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання про речові доказі та судові витрати у справі.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 18 лютого 2015 року приблизно о 12 годині, перебуваючи по вул. Світлицького, 31/7 в м. Києві, у невстановленої слідством особи за грошові кошти в сумі 50 гривень незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку став незаконно зберігати при собі.

Цього ж дня працівники міліції доставили ОСОБА_7 до службового кабінету ДІМ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, що розташований по вул. Світлицького, 28-б в м. Києві, де в ході його огляду з задньої правої кишені штанів виявили та вилучили паперовий згорток з психотропною речовиною амфетамін, маса якого становить 0,337 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Крім того, ОСОБА_7 засуджено за те, що він у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої слідством особи придбав психотропну речовину - амфетамін, яку став незаконно зберігати з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, ОСОБА_7 24 лютого 2015 року о 15 год. 40 хв. по вул. В. Порика, 5 в м. Києві збув за 300 гривень ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням заходів безпеки, психотропну речовину амфетамін масою 0,167 г., яка знаходилась в упаковці від серветок з крафт-пакетом, яку ОСОБА_8 отримав по пр. Правди 80-Б в м. Києві між 2 і 3 під`їздом та яка одразу після оперативної закупівлі була вилучена у нього працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, 05 березня 2015 року об 11 год. 40 хв. перебуваючи по вул. В. Порика, 13 в м. Києві, за 300 гривень повторно збув ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, психотропну речовину амфетамін масою 0,071 г., яка знаходилась в пачці від цигарок та яка одразу після оперативної закупівлі була вилучена працівниками міліції та направлена для проведення експертизи.
Також 21 березня 2015 року о 14 год. 35 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по пр. Гонгадзе, 5 в м. Києві, за 300 гривень повторно збув ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, психотропну речовину амфетамін масою 0,136 г., яка знаходилась в упаковці від цигарок з крафт-пакетом, яку було отримано ОСОБА_8 по пр. Гонгадзе, 9 в м. Києві між плитами та яку одразу після оперативної закупівлі було вилучено працівниками міліції.

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, 25 березня 2015 року о 14 год. 00 хв., перебуваючи по пр. Гонгадзе, 20 в м. Києві, за 300 гривень повторно збув ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, психотропну речовину амфетамін масою 0,087 г., яка знаходилась в згортку фольги, яку ОСОБА_8 отримав по пр. Гонгадзе, 11-А в м. Києві між плитами та яка одразу після оперативної закупки, була вилучена працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, на підставі ч. 4 ст. 307 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та в цій частині закрити кримінальне провадження; перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, по якій призначити покарання в межах санкції даної статті, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що під час досудового слідства та в ході судового провадження ОСОБА_7 , доводячи своє щире бажання сприяти розкриттю злочину та встановленню істини, добровільно відкрив джерело придбання психотропної речовини, вказавши адресу та прізвища осіб, які йому продавали амфетамін, що підтверджується долученими до провадження письмовими доказами, проте суд не врахував зазначені обставини та на підставі ч. 4 ст. 307 КК України не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Також захисник посилається на те, що дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки його дії охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин. Таким чином, дії ОСОБА_7 по обвинуваченню його у збуті наркотичних засобів підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 307 КК України.

Крім цього, захисник зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував те, що обвинувачений активно сприяв слідству в розкритті злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні хвору матір, яка потребує догляду. Просить врахувати зазначені обставини та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши положення ст.75 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді даного провадження допустив такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою сторін визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, та розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Разом із цим, як вбачається із матеріалів судового провадження, ухвалюючи вирок в зазначеному порядку, суд не вирішив клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.307 КК України, яке було подано захисником в судовому засіданні.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 березня 2016 року надано вказівки суду апеляційної інстанції при новому судовому розгляді перевірити відповідність дій слідчих органів положенням Європейської конвенції з прав людини та практиці Європейського суду в частині можливої провокації повторного збуту наркотичних засобів.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді.

З урахуванням того, що кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а виконання вказівки суду касаційної інстанції пов`язано із дослідженням та оцінкою доказів, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості перевірити обґрунтованість апеляційних доводів захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки, як слідує із даних журналу судового засідання, суд першої інстанції фактично не досліджував дані про особу обвинуваченого, незважаючи на прийняте рішення про їх дослідження та посилання на них у вироку при призначенні покарання.

Під час нового розгляду суду також необхідно перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як і наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.307 КК України, та виконати вказівки суду касаційної інстанції.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін, строком на 30 діб, до 6 травня 2016 року, включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3