АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/374/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №628/3375/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Ківшарівка Куп`янської міської ради Харківської області, українець, громадянин України, не працюючий, неодружений, із неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 15 жовтня 2010 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1, 2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 15 березня 2012 року за постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 07 березня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 20 днів, -
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві особистої приватної власності; за ч.2 ст.309 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві особистої приватної власності.
Вирішено питання про судові витрати.
Вироком встановлено, що ОСОБА_9 , у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав при собі з метою збуту.

10 липня 2014 року, приблизно о 15 годині 25 хвилин, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ОСОБА_9 незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_11 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм. Цього ж дня, о 15 годині 30 хвилин, поблизу будинку №31 в смт.Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_11 добровільно видала працівникам міліції медичний шприц ємкістю 2,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,2 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0503 грам.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.

13 серпня 2014 року, близько о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу «Будинку побуту» в смт.Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, незаконно, повторно, збув за 100 грн. ОСОБА_11 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Цього ж дня, о 12 годині 05 хвилин, поблизу Куп`янської міської лікарні смт.Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_11 добровільно видала працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою висушеного до постійної маси 3,0480 грам.

Також, ОСОБА_9 , повторно, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.

15 серпня 2014 року, близько о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля кафе «Оксид», поблизу автостанції «Ківшарівка» в смт.Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, незаконно, повторно, збув за 100 грн. ОСОБА_11 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Цього ж дня, о 19 годині 25 хвилин, поблизу магазину «Автозапчастини», біля автостанції «Ківшарівка» в смт.Ківшарівка Куп`янського району Харківської област, ОСОБА_11 добровільно видала працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,6533 грам.

ОСОБА_9 було затримано працівниками міліції 15 серпня 2014 року о 19 годині 30 хвилин поблизу кіоску «Кулиничі» неподалік від будинку АДРЕСА_4 , та у нього в проміжок часу з 20 години 00 хвилин до 21 години 30 хвилин, під час обшуку за місцем його мешкання - в квартирі АДРЕСА_5 , та особистого обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 гривень, полімерний пакет і паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,8958 грам, яку він повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, через мякість. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд, на його думку, не в достатній мірі врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів збуту наркотичних засобів і їх масу.

- обвинувачений і його захисники просили вирок, в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю обвинувачення, і пом`якшити покарання, призначене за ч.2 ст.309 КК України.

В обґрунтування апеляційних скарг і доповнень до них захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_9 зазначають, що, на їхню думку, докази, які суд взяв в основу вироку є недопустимими, оскільки свідок під псевдонімом ОСОБА_11 та працівники міліції провокували обвинуваченого до вчинення злочину;

- порушено право на захист обвинуваченого, що виразилося в тому, що в дорученні центру правової допомоги, яке надано адвокату - захиснику ОСОБА_9 , помилково вказано час виконання слідчих дій;

- технічними засобами фіксування судового засідання не зафіксовані показання свідка під псевдонімом ОСОБА_11 , не встановлено в суді її особу.

Крім того, адвокат ОСОБА_7 вважає, що судом було порушено таємницю наради суддів, та, на його думку, суд вийшов за межі обвинувачення.

Заслухавши доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

В судовому засіданні апеляційного суду було перевірено доводи апеляційних скарг захисників і обвинуваченого про те, що начебто технічними засобами фіксування судового засідання не зафіксовані показання свідка під псевдонімом ОСОБА_11 .

Під час прослуховування звукозапису судового засідання встановлено, що показання цього свідка зафіксовані. Із її показань убачається, що вона неодноразово покупала у обвинуваченого наркотичні засоби при обставинах, зазначених у вироку і вона за своєю ініціативою звернулась до міліції з метою викрити ОСОБА_9 , як особу яка незаконно збуває наркотичні засоби.

Захисник допитував цього свідка, така можливість була і у обвинуваченого, який цім правом не скористувався і не заявив заперечень з приводу показань свідка.

Свідок під псевдонімом ОСОБА_11 була допитана за правилами, передбаченими ч.9 ст. 352 КПК України, учасники судового засідання проти цього не заперечували і зауважень в зв`язку з її допитом не надали.

За таких обставин, суд обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_11 належним і допустимим доказом та дав їм оцінку, у сукупністю з іншими доказами, і визнав цей доказ достовірним.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 збував їй наркотичні засоби при обставинах, зазначених у вироку узгоджуються із даними, отриманими під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зафіксованими відповідними протоколами, до яких додані предмети та речовина, визнані в подальшому речовими доказами.

Із зазначених протоколів убачається, що ОСОБА_11 передавались гроші, які були ідентифіковані, для закупки у ОСОБА_9 наркотичних засобів.

ОСОБА_11 закупала у ОСОБА_9 наркотичні засоби, які в неї вилучались.

Протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 встановлено, що у нього виявлено і вилучено речовина, яка визнана наркотичним засобом і грошові банкноти ідентифіковані по номерам, які до цього були вручені ОСОБА_11 для оперативної закупки.

Обвинувачений пояснив, що ці гроші він отримав не за збут наркотичних засобів, а для покупки інгредієнтів для їх виготовлення та подальшого вживання сумісно з ОСОБА_11 .

Факт зберігання наркотичного засобу без мети збуту, який в нього вилучено, обвинувачений не оспорював.

Висновками експертів встановлено, що речовини, які ОСОБА_11 придбала у ОСОБА_9 в ході оперативних закупок:

10 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,0503 грама;

13 серпня того ж року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 3,0480 грама;

15 серпня того ж року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 2,6533 грама.

Речовина вилучена у ОСОБА_9 під час обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 5,8958 грама.

Свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , кожен окремо, показали суду, що були понятими під час проведення зазначених слідчих дій, фактичні данні зазначені в протоколах викладені об`єктивно, учасники слідчих дій не мали зауважень до їх змісту.

Ці докази були досліджені судом першої інстанції безпосередньо і встановлено, що контрольований злочин у формі оперативної закупки було проведено у відповідності із положеннями ст.ст.246, 251 ,252, 271, 273 КПК України.

Апеляційним судом перевірено доводи апелянтів, із посиланням на практику ЄСПЛ, зокрема справу «Ваньян проти Російської Федерації», про те, що під час оперативної закупки ОСОБА_9 було спровоковано на вчинення злочину.

Питання про розмежування провокації злочину і його викриття під час оперативної закупки вирішено як національним процесуальним законом, так і судовою практикою ЄСПЛ.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами , шантажем.

Із матеріалів провадження і доводів апеляцій сторони захисту не убачається, що слідчий, або працівники міліції вчиняли дії, передбачені наведеним законом.

Загальні принципи щодо гарантій справедливого судового розгляду в контексті негласних слідчих дій, спрямованих на боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, містяться в прецедентній практиці Європейського суду, зокрема в справі «Баннікова проти Російської Федерації».

Так, п.35, 36 цього рішення встановлено, використання законних агентурних методів під час досудового слідства само по собі не порушує право на справедливий суд.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеним методом, зазначає, що їх використання має бути суворо регламентовано.

При цьому слід враховувати, чи були об`єктивні данні, які б давали підстави для підозри в тому, що особа вчиняє злочині, або має схильність до їх вчинення.

Зазначені обставини стосовно даної справи перевірені, а досліджені судом першої інстанції докази свідчать про наступне.

Із показань свідка ОСОБА_11 убачається, що вона за своєю ініціативою звернулась до міліції про те, що обвинувачений збуває наркотичні засоби.

Співробітникам міліції було відомо, що обвинувачений судимий за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зазначене свідчить про те, що у міліції були об`єктивні данні підозрювати обвинуваченого в тому, що він вчиняє тяжкі злочині, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, або має схильність до їх вчинення.

Ця підозра найшла своє підтвердження, оскільки за результатами обшуку за місцем проживання обвинуваченого, було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, а також ідентифіковані за номерами банкноти які він отримав за збут наркотичних засобів.

Порядок підготовки і проведення оперативної закупки регламентовано ст.ст.246, 251, 252, 271, 273 КПК України. Досліджені судом протоколи негласних слідчих дій дають підстави вважати, що працівники міліції дотримались положень зазначених норм.

Прокурором здійснено відповідний контроль за негласними оперативно-розшуковими діями.

Під час судового розгляду обвинувачений та його захисник мали можливість допитати ОСОБА_11 , яка прийняла участь у викритті злочинів, вчинених ОСОБА_9 .

Наведене свідчить про те, що стосовно обвинуваченого не були застосовані такі дії, які б могли свідчить про те, що він вчинив злочині внаслідок провокації з боку працівників міліції, а тому докази, які були отримані під час оперативної закупки суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими і достовірними.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про, начебто, порушення права ОСОБА_9 на захист також перевірено.

Із відповідних процесуальних документів вбачається, що участь захисника у справі була забезпечена слідчим з моменту затримання ОСОБА_9 , захисник був присутнім і надавав правову допомогу підозрюваному під час пред`явлення підозри і допиту підозрюваного.

Очевидна технічна помилка в дорученні Центра правової допомоги про час виконання слідчих дій по цій справі, не дає підстав вважати, що право підозрюваного на захист було порушено.

Що ж стосується доводів апеляції захисника ОСОБА_7 про те, що судом було порушено таємницю наради суддів, та, на його думку, суд вийшов за межі обвинувачення, то вони є надуманими. Посилань в підтвердження цих доводів захисник не навів і під час апеляційного розгляду не зміг пояснити на чому ґрунтуються зазначені доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляції прокурора про невідповідність покарання ступені тяжкості злочину і даним про особу обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також доводи сторони захисту про несправедливість покарання, внаслідок суворості, є безпідставними.

До такого висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який хоча раніше і судимий, але на спеціальних обліках не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання достатньо мотивований, а покарання, що призначено обвинуваченому ОСОБА_9 в межах санкцій статей, за які його було визнано винуватим, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і у колегії суддів немає підстав вважати, що воно є явно несправедливим через суворість або м`якість.

На підставі викладеного, керуючись ч.5 ст.72 КК України, ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 серпня 2014 року по 14 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: