Апеляційний суд Черкаської області
Справа № 10-294/2010 Головуючий по 1 інстанції
Категорія ст.236-8 ОСОБА_1
КПК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА IMEHEM УКРАЇНИ

9 вересня 2010 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Кекух В.Ф.

суддів Охріменка I.K., Євтушенка В.Г.

за участю прокурора Пономаря В.О.

прокурора відділу

облпрокуратури ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розгянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Черкаси матеріали справи за апеляцією ОСОБА_5 на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.07.2010 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 про скасування постанови прокуратури Черкаської області від 20.05.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання владою службовими особами Черкаської міської ради та виконавчого комітету Черкаської міської ради за ознаками злочину, перебаченого ч.2 ст.364 КК України,

встановила:

Старший прокурор відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_3, розглянувши матеріали перевірки за зверненням депутата Черкаської міської Ради ОСОБА_6, депутатів Черкаської обласної Ради ОСОБА_7, ОСОБА_8 щодо неправомірних дій службових oci6 Черкаської міської Ради та її виконавчого комітету, 20 травня 2010 року порушив кримінальну справу за фактом зловживання владою службовими особами Черкаської міськради та її виконкому за ознаками ст.364 ч.2 КК України, вказавши, що рішенням виконавчого комітету Черкаської міської Ради № 227 від 06.03.07 дозволено відкритому акціонерному товариству "Луцький автомобільний завод" провести будівництво та реконструкцію комплексу будівель i споруд під виробництво автомобілів по вул. Сумгаїтській, 8/2 у м. Черкаси. Кошторисна вартість будівництва склала 73361600 грн.

Рішенням ceciї Черкаської міської Ради № 2-672 від 06.06.07 затверджені методика визначения пайової участі замовників при реконструкції i будівництві та форма примірного договору пайової участі, відповідно до яких пайова участь в будівництві визначається в розмірі 5% від кошторисної вартості реконструкції та будівництва, що складає 3668080 грн., із вищевказаної кошторисної вартості. Вказані кошти зараховуються до міського бюджету м. Черкаси i перераховуються замовником рівними частинами, тобто, 50% до початку отримання дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельних робіт та 50% перед оформлениям акту введения об'єкта в експлуатацію.

Службові особи Черкаської міської Ради та її виконавчого комітету, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи владою та використовуючи її всупереч інтересам служби в iнтepecax ВАТ "ЛуАЗ" ДП "Автоскладальний завод № 2", підготовили та підписали 07.12.07 договір пайової участі, яким сума 3668080 грн. зараховуеться не до бюджету, а зараховується як будівництво частини дороги по вул. Якубовського, а також видали в порушення прийнятих ceciєю Черкаської міської Ради методики та примірного договору дозволи на початок будівельних робіт без отримання довідки про сплату 50% пайової участі в сумі 1834040 грн., в результаті чого вказані кошти до бюджету Черкаської міської Ради не надійшли, чим спричинили тяжкі наслідки державним та громадським інтересам на суму 1834040 грн.

Автор постанови у матеріалах перевірки, а саме: в пояснениях службових осіб Черкаського міськвиконкому та Черкаської міської Ради, piшенні виконавчого комітету Черкаської міськради № 227 від 06.03.07, piшенні Черкаської міської Ради № 2-672 від 05.06.07, договору пайової участі, підписаного 07.12.07 між міською Радою та ВАТ «Луцький автоскладальний завод" та інших матеріалах перевірки завбачив достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст.364 КК України в діях службових осіб Черкаської міської Ради та її виконавчого комітету.

16.06.2010 року ОСОБА_5 звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси зі скаргою на зазначену постанову від 20.05.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання владою службовими особами Черкаської міської ради та виконавчого комітету Черкаської міської ради за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, обгрунтовуючи скаргу тим, що на момент винесення зазначеної постанови були відсутні приводи та підстави для порушення кримінальної справи.

У скарзі він вказував, що договір пайової участі № 43 від 07.12.2007 року та додаткова угода до нього від 06.03.2009 року укладені у відповідності до вимог чинного законодавства. В додатковій угоді від 06.03.2009 року визначено, що пайову участь "забудовник" сплачує частинами за графіком, а саме: Ш, IV черга - термін остаточного розрахунку - березень 2009 року; X черга термін остаточного розрахунку - дата підписання акту державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію обєктів Х черги. Граничний термін сплати Пайової участі - один місяць після прийняття Обєкту в експлуатацію. Зазначене, на думку скаржника, відповідає вимогам ст.27-1 Закону України "Про планування та забудову територій", зокрема, що пайовий внесок сплачується в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком i визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.

ОСОБА_5 вказував i на те, що висновок прокурора про винесення необгрунтованого рішення Черкаською міською радою не може бути підствою для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 КК України, оскільки при підписанні ним договору пайової yчасті від 07.12.2007 року та додаткової угоди він як посадова особа місцевого самоврядування діяв згідно зi статтею 19 Конституції України лише на підставі та в межах повноважень, у cпoci6, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому прокурором не обгрунтовано жодної з ознак злочину, передбаченого ст.364 КК України. Зокрема, не вказано, в чому ж заключається використання службовими особами виконкому влади чи службового становища всупереч інтересам служби при підписанні договору пайової участі та додаткової угоди до нього, не наведено умисел та корисливі мотиви. Більш того, зазначення прокурором, що в результаті укладення пайової yчасті кошти до бюджету Черкаської міської ради не надійшли, чим спричинено тяжкі наслідки державі та громадським інтересам на суму 1834040 грн., не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки вказана сума коштів надійде до бюджету міста пртягом місяця після введения об'єкту в експлуатацію відповідно до чинного законодавства.

Зазначаючи, що порушена кримінальна справа стосується його законних прав та інтересів, проведения розслідування по cправі порушує його конституційні права громадянина, перешкоджає нормальному виконанню своїх обов'язків, ОСОБА_5 просив скасувати як незаконну та передчасну постанову прокуратури Черкаської області від 20.05.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання владою службовими особами Черкаської міської ради та виконавчого комітету Черкаської міської ради за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Придніпровським районним судом м. Черкаси винесено постанову від 07.07.2010 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 про скасування постанови прокуратури Черкаської області від 20.05.2010 року.

Судом зазначено, що у відповідності до ч.2 ст.94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Підставами до порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Встановлено, що згідно рішення виконавчого комітету Черкаської міської Ради № 227 від 06.03.07 року дозволено відкритому акціонерному товариству "Луцький автомобільний завод" провести будівництво та реконструкцію комплексу будівель та споруд під виробництво автомобілів по вул. Сумгаітській, 8/2 у м. Черкаси. Кошторисна вартість будівництва склала 73361600 грн. Рішенням ceciї Черкаської міської Ради № 2-672 від 06.06.07 року, затверджені методика визначення пайової участі замовників при реконструкції і 6удівництві та форма примірного договору пайової участі, відповідно до яких пайова участь в будівництві визначається в poзмipi 5% від кошторисної вартості реконструкції та будівництва, що складає 3668080 грн., із вищевказаної кошторисної вартості. Вказані кошти зараховуються до міського бюджету м. Черкаси i перераховуються замовником рівними частинами, тобто, 50 % до початку отримання дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельних робіт та 50% перед оформлениям акту введення об'єкта в експлуатацію.

Посилаючись на наслідки дослідчої перевірки, суд констатував, що службові особи Черкаської міської Ради та її виконавчого комітету, зловживаючи владою та використовуючи її всупереч інтересам служби в інтересах ВАТ "ЛуАЗ" ДП "Автоскладальний завод № 2", підготували та підписали 07.12.07 договір пайової участі, яким сума 3668080 грн., зараховується не до бюджету, а як будівництво частини дороги по вул. Якубовського, а видали в порушення прийнятих ceciєю Черкаської міської Ради методики та примірного договору дозволи на початок будівельних робіт без отримання довідки про сплату 50% пайової участі в сум1 1834040 грн., в результаті чого вказані кошти до бюджету Черкаської міської Ради не надійшли, чим спричинили тяжкі наслідки державним та громадським інтересам на суму 1834040 грн.

Вказано i про те, що в ході дослідчої перевірки ОСОБА_5 пояснения стосовно викладених фактів не давав, були відібрані пояснения від службових oci6 міськвиконкому та міської Ради, досліджено рішення виконавчого комітету міськради № 227 від 06.03.07р., рішення міської Ради № 2-672 від 05.06.07 р., договір пайової участі підписаного 07.12.2007 року між міською Радою i BAT "Луцький автомобільний завод" та зібрано інші факти неправомірних дій посадових оci6.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції та посилаючись на її незаконність та необгрунтованість, ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій зазначив про те, що відповідно до ст.236 КПК України обов'язок доводити правомірність порушенння справи покладений на прокурора. В порушення цих вимог кримінально-процесуального закону представники прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 та ОСОБА_3 у судовому засіданні лише перерахували матеріали справи i озвучили зміст постанови про порушення кримінальної справи, не спростувавши доводів його скарги. На думку апелянта, прокурором не доведено, а судом не обгрунтовано в постанові суду жодної з ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Зокрема, не вказано, в чому ж є використання службовими особами виконкому влади чи службового становища всупереч інтересам служби при підписанні договору пайової yчасті, додаткової угоди до нього, не доведено умисел, корисливі мотиви та спричинення шкоди.

Висновок прокурора про те, що в результаті укладення договору пайової участі кошти до бюджету Черкаської міської ради не надійшли та уже не надійдуть (у зв'язку з тим, що об'єкт побудований), чим спричинено тяжкі наслідки державі та громадським інтересам на суму 1834040 грн., не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказана сума коштів надійде до бюджету міста протягом місяця після введения об'єкту в експлуатацію відповідно до чинного законодавства.

Kpiм того, не відповідає фактичним обставинам справи постанова суду, виходячи з того, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. 3окрема, його пояснения про те, що відповідно до положень ст.271 Закону України "Про планування та забудову територій" пайовий внесок сплачується в повній cyмі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.

Апелянт доводить, що договір пайової участі та додаткова угода до нього укладені у відповідності до вимог чинного законодавства, а висновок прокурора про допущені порушення при прийнятті рішення Черкаської міської Ради не може бути підставою для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 КК України, оскільки він як посадова особа місцевого самоврядування діє згідно зi статею 19 Конституції України лише на підставі, в межах повноважень та у cпосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апелянт просить скасувати постанову суду i постанову прокуратури Черкаської області про порушення кримінальної справи за фактом зловживання владою службовими особами Черкаської міської ради та виконавчого комітету Черкаської міської ради за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, як незаконну.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який не вбачає підстав для задоволення апеляції, захисника в підтримку апеляції ОСОБА_10, вивчивши матеріали справи i перевіривши законність та обгрунтованість постанови суду першої інстанції в межах апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція ОСОБА_5 не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відпоовідно до ч.1 ст.98 КПК України при наявності приводів i підстав, зазначених у ст.94 КПК, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи.

В даному випадку приводами до порушення даної справи явились звернення депутатів ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 до прокуратури.

Як вбачається iз постанови про порушення кримінальної справи, під час дослідчої перевірки дійсно виявлено підписання службовими особами міськради договору пайової участі у будівництві від 07.12.2007 р., за яким в інтересах сторони договору ВАТ "ЛуАЗ" ДП «Автоскладальний завод № 2", відбулось зарахування значних грошових сум не до бюджету, а як будівництво частини дороги по вул. Якубовського в м. Черкаси.

Kpiм того, надання дозволів на початок будівельних робіт всупереч рішення ceciї міськради від 06.06.07 р. без гарантії про сплату 5% пайової участі призвело до ненадходження суми 1млн.834тис.40 грн. до бюджету міськради.

Наведені дані перевірки, що сконцентровані на 300 листах, та інші зазначені в постанові фактичні дані про допущені порушення є підставами для порушення справи.

В даному випадку суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про достатність наявних приводів та підстав до порушення справи за фактами, які перелічені в судовому рішенні від 07.07.2010 року, тобто, виходячи iз змісту ст.ст.94-97, ч.15 ст.2368 КПК України, здійснив судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи i дозволив розпочати процедуру досудового слідства, переконавшись у відсутності обставин, передбачених ст.6 КПК, які виключають провадження в кримінальній справі.

Із змісту ч.2 ст.94 КПК України вбачається, що на даній стадії судом перевіряється лише наявність об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину, при цьому закон аж ніяк не вимагає надавати докази або категорично вважати встановленими будь-які обставини.

Ті дані та обставини, на які посилається апелянт у скарзі до суду першої інстанції та в своїй апеляції, відповідно до вимог ст.64 КПК України можуть бути перевірені і встановлені лише в умовах провадження досудового слідства, тобто, в умовах визначеної кримінально-процесуальної процедури і лише після порушення кримінальної справи.

Так же само тільки після порушення справи, виходячи з вимог ст. 65 КПК України в ході проведения слідчих дій можуть бути встановлені i зібрані легітимні докази по справі.

Апелянт також посилався на ущемления його в результаті порушення справи прав та інтересів.

Не погоджуючись з цим, колегія суддів знаходить, що ОСОБА_10, який являється депутатом органу місцевої влади, подаючи до суду скаргу на постанову ОСОБА_3 від 20.05.2010 р., порушену по факту вчинення злочину, а не щодо конкретної особи та обгрунтовуючи свою позицію згідно ч.3 ст.2367 КПК України про те, що порушена кримінальна справа безпосередньо стосується його інтересів та порушує його права, - не звернув уваги на положения ст.31 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", який регламентує: "Кримінальну справу стосовно депутата місцевої ради може порушити відповідно Генеральний прокурор України, заступник Генерального прокурора України, прокурор Автономної Республики Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень».

В даному випадку кримінальну справу порушено старшим прокурором відділу обласної прокуратури, а не прокурором області i не відносно ОСОБА_10, а щодо інших службових oci6, які вчинювали протиправні дії, коло яких ще не визначено, про що ствердив автор постанови від 20.05.2010 р. ОСОБА_3, даючи пояснения під час апеляційного розгляду справи.

За таких обставин, на думку колегії суддів, порушення прав та інтересів апелянта не відбулося.

Керуючись ст.ст.362, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію ОСОБА_5 залишити без задоволення, а постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 липня 2010 року про залишення без задоволення скарги ОСОБА_5 до суду в порядку ст.ст.236-7 , 236-8 КПК Україн без зміни.

Головуючий

Судді