АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/358/16 Справа № 194/1614/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000430, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

представника служби у справах дітей виконавчого

комітету Тернівської міської ради

Дніпропетровської області ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування скарги захисник вказує на те, що має місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не доведена, оскільки не встановлено чи заволодів обвинувачений транспортним засобом проти волі потерпілого ОСОБА_11 чи ні, та судом не взято до уваги, що потерпілий звернувся із заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення 20 липня 2015 року, тобто після події злочину, яка мала місце 07 липня 2015 року повернення мопеду потерпілому. Окрім того, захисник посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, так як суд застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України не до ОСОБА_7 а до ОСОБА_12 .
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день без конфіскації майна.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 07 липня 2015 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , по раптово виниклому злочинному наміру, спрямованому на незаконне, повторне, заволодіння транспортним засобом, з метою доведення свого наміру до кінця, відкрито на виду у потерпілого ОСОБА_11 , умисно, повторно, незаконно, заволодів мопедом марки «ALPHA», вартість якого, згідно з висновком судово - автотоварознавчої експертизи №3761-15 від 05 серпня 2015 року, станом на 07 липня 2015 року складає 5573, 64 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник і розпорядився викраденим на свій розсуд.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
Законний представник неповнолітнього обвинуваченого - його батько ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу захисника, також просив її задовольнити та врахувати, що спричинену шкоду потерпілому він відшкодував в повному обсязі.

Представник служби у справах дітей виконавчого комітету Тернівської міської ради Дніпропетровської області підтримала апеляційну скаргу, вважала за необхідне призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, наполягав на відмові в її задоволенні, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ст. 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, подія кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином досліджено, перевірено і оцінено з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і яким судом була надана оцінка з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України.
Даних які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено.
Так, обвинувачений в судовому засіданні свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, у скоєному щиро розкаявся.

Винуватість обвинуваченого також підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що в ніч з 06 липня на 07 липня 2015 року ОСОБА_7 самовільно сів на його мопед і поїхав та не повернувся у зв`язку з чим він через три дні звернувся до міліції та показами свідка ОСОБА_14 , який вказав, що він у липні 2015 року на прохання ОСОБА_7 забрав мопед з місця, де його залишив ОСОБА_7 , щоб відігнати до м. Тернівки, його зупинили працівники ДАІ і запропонували проїхати до відділення ДАІ, повідомивши, що цей мопед викрадений та йому про це нічого не було відомо.

Окрім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими доказами, а саме: протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення злочину від 20 липня 2015 року, згідно якої 07 липня 2015 року, приблизно о 03.30 годині, за адресою вул. Перемоги, біля буд. № 3, м. Тернівка хлопець на ім`я ОСОБА_15 незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Альфа», який належить йому (т.1 а.п.3-4); протоколом огляду мопеда марки «Альфа» та фототаблицею до нього від 09 липня 2015 року, в ході огляду якого на передній вилці мопеда, в місці розташування номеру рами виявлені сліди проведення зварювальних робіт, номер рами НОМЕР_1 без пошкоджень (т.1 а.п.12-14); заявою потерпілого, згідно якої він добровільно надав для огляду талон до мопеда «Альфа» (т.1 а.п.25) та протоколом огляду талону від 23 липня 2015 року, яким підтверджується, що талон до мопеду має напис «ТАЛОН модель мопед ALPHA, рама № LZXPCAL , колір чорний, об`єм двигуна 49, 9 см3, виданий 17 лютого 2010 року», на зворотному боці «Владелец ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та як пояснив ОСОБА_11 , даний талон від мопеда, який він придбав у ОСОБА_18 , та який 07 липня 2015 року викрав хлопець на ім`я ОСОБА_19 (т.1 а.п.26); постановою слідчого про визнання та залучення до справи речового доказу від 23 липня 2015 року, яким копія талону до мопеду «Альфа» визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження, а талон передано потерпілому на зберігання під розписку (т.1 а.п.28-29); постановою про визнання речовими доказами та передачу на зберігання від 15 жовтня 2015 року, згідно якої вилучений мопед марки «Альфа» без номерного знаку визнано речовим доказом та повернуто на відповідальне зберігання ОСОБА_11 (т.1 а.п.48); розпискою потерпілого ОСОБА_11 , якою підтверджується, що він від ОСОБА_9 отримав 1900,00 гривень (т. 2 а.п.117); висновком судової автотоварознавчої експертизи від 05 серпня 2015 року, яким підтверджується, що ринкова вартість мопеду марки «Альфа», ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , станом на 07 липня 2015 року складає 5 537,64 грн. (т.1 а.п.41-45).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не з`ясував чи заволодів ОСОБА_7 транспортним засобом проти волі потерпілого ОСОБА_11 , чи ні, колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з такого.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом з будь - якою метою. Відповідно до примітки зазначеної норми закону під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинено умисно, з будь - якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні), або подавляється (при застосуванні насильства або погрози його застосування), або ж фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Між тим, як вбачається з показів у судовому засіданні в суді першої інстанції, ОСОБА_7 , він, на запитання у потерпілого проїхатись на мопеді та не почувши відповіді, взяв мопед і поїхав до м. Павлоград. Теж саме стверджує потерпілий ОСОБА_11 , що обвинувачений встав із лавочки, сів на мопед, завівши його поїхав, а коли потерпілий крикнув йому, то ОСОБА_7 поїхав далі.

Щодо доводів скарги захисника про не взяття судом до уваги тих обставин, що потерпілий звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення 20 липня 2015 року, тобто після події злочину, яка мала місце 07 липня 2015 року і повернення мопеду потерпілому та це впливає на прийняття судового рішення, колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з такого.
Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Цей момент може збігатися з початком кримінального провадження або мати місце після його початку, але не може йому передувати.

Зі змісту наведених норм кримінального процесуального закону слідує, що потерпілий не обмежений терміном подання заяви про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення після його скоєння.

Отже, вищезазначені доводи сторони захисту є необґрунтованими та, на переконання колегії суддів, не свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та не є підставою для закриття кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів сторони захисту, викладених в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України до ОСОБА_12 , а не до ОСОБА_7 , колегія суддів розцінює як такі, які не є підставою для скасування або зміни вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Отже, суд, вірно застосувавши до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК України, помилково зазначив ОСОБА_12 замість правильного ОСОБА_7 , що розцінюється колегією суддів як описка та може бути виправлена судом першої інстанції, згідно з вимогами ст. 379 КПК України.

Разом з цим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги кримінально закону.

Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Із вироку вбачається, що судом при призначенні покарання обвинуваченому врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання характеризується посередньо, викрадене майно повернуто потерпілому та спричинена йому шкода відшкодована, потерпілий претензій не має та на суворому покаранні обвинуваченого не наполягав. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. В той же час, суд вірно врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину обвинуваченим у неповнолітньому віці.

Беручи до уваги зазначене, колегії суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 71 КК України та воно єнеобхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає його законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим, а призначене обвинуваченому покарання таким, яке відповідає меті покарання, тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4