У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора захисника та засудженого (в режимі відеоконференції)ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 березня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 17 квітня 2015 року.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Ярмоленецького району Хмельницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, -

визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведенням, що ним вчинено кримінальне правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що умисними діями, які виразились в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, використовуючи службове становище, діючи за попередньою змовою групою осіб, він вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 222-VII від 18.04.2013 року).

Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України суд вмотивував тим, що докази, надані стороною обвинувачення, зокрема показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інших, заява ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення та інші докази обвинувачення є суперечливими і не підтверджують обвинувачення та вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, тоді як усі можливості збирання доказів вичерпані.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 17 квітня 2015 року виправдувальний вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасовано та постановлено свій вирок, яким його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року) та призначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання - капітан міліції.

Судом вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що перебуваючи на посаді начальника сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Зарічанського відділу міліції Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області відповідно до наказу № 276/ос від 30.09.2013 року, маючи спеціальне звання «капітан міліції», будучи службовою особою і працівником правоохоронного органу, займаючи відповідальне становище, він всупереч вимогам ст. 10 Закону України «Про міліцію», п. 2.3. Положення про відділ (сектор) державної служби боротьби з економічною злочинністю міського, лінійного, районного управління (відділу), відділу спеціальної міліції головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, затвердженого наказом МВС України № 769 від 03.09.2012 року, посадової Інструкції, затвердженої наказом начальника Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області № 1 від 16.01.2014 дек., діючи за попередньою змовою з оперуповноваженим СДСБЕЗ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_9 , засудженим вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20.06.2014 року за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону на час вчинення злочину), 24 квітня 2014 року отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 15000 грн. за не ініціювання питання внесення відомостей до ЄРДР за фактами недостовірної видачі тим, як директором ТОВ «Нейт Фуд», довідок про доходи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за обставин, встановлених судом і детально викладених у вироку.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на його думку, перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, а також неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, відсутність мотивації суду щодо відхилення одних і взяття до уваги інших доказів при їх суперечності. При цьому захисник також вважає, що вирок ґрунтується на припущеннях, а формулювання обвинувачення викладено не конкретно, оскільки у ньому не зазначено, де та за яких обставин ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду, які повноваження мав та яка попередня змова, про що і між ким мала місце, обґрунтовуючи тим, що в основу вироку покладені суперечливі показання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інші докази. Крім того вважає, що суд безпідставно конфіскував в дохід держави мобільні телефони ОСОБА_7 , три купюри номіналом по 500 євро загальною сумою 1500 євро та 32000 грн., внесених дружиною ОСОБА_7 в якості застави, заперечуючи підстави для їх конфіскації в дохід держави. Також посилається на те, що у вироку не вирішено долю речового доказу - автомобіля марки «Тайота Корола», заставодержателями якого є ПАТ «Астра Банк» та ПАТ «Дельта Банк». Захисник заперечує також обґрунтованість стягнення із засудженого процесуальних витрат за проведення експертиз у сумі 8353 грн. 90 коп. Обгрунтовуючи порушення права ОСОБА_7 на захист, посилається на упередженість суду та те, що сторона захисту була позбавлена можливості скористатися перехресним допитом.

У доповненнях до своєї касаційної скарги захисник ОСОБА_6 також просить про скасування вироку апеляційного суду. При цьому посилається на те, що ОСОБА_8 не було залучено у провадженні як потерпілого, показання ОСОБА_9 вважає недопустимим доказом та вказує на те, що апеляційним судом безпосередньо не досліджувався аудіозапис слідчої розшукової дії - негласного аудіоконтролю за особою від 28.04.2014 року та відеозапис слідчих розшукових дій від 28.04.2014 року. Крім того захисник посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, але при цьому просив і про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який просив про пом`якшення призначеного йому покарання у зв`язку з визнанням своєї вини та каяттям у вчиненому, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Доводи касаційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України, не є предметом касаційного суду, а крім того суперечать доказам, дослідженим апеляційним судом і покладеним в основу обвинувального вироку щодо засудженого, яким цей суд дав належну оцінку як кожному окремо, так і їх сукупності. Підстав вважати наведені у вироку докази такими, що отримані та досліджені судом в порушення вимог кримінального процесуального закону або такими, що отримали необ`єктивну оцінку у вироку, колегія суддів не вбачає.
З цих же підстав касаційний суд не бере до уваги доводи захисника про те, що висновки апеляційного суду грунтуються на припущеннях, оскільки це суперечить викладеним у вироку доказам, якими обґрунтована винуватість ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди за викладених у ньому обставин. При цьому доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд безпосередньо не досліджував аудіозапис слідчої розшукової дії - негласного аудіоконтролю за особою від 28.04.2014 року та відеозапис слідчих розшукових дій від 28.04.2014 року не свідчить про неповноту або неправильність судового слідства, оскільки вказані записи були досліджені судом шляхом дослідження протоколів про результати вказаних слідчих розшукових дій, правильність складення яких захистом не ставилася під сумнів як під час їх дослідження апеляційним судом,так і у касаційній скарзі.
Доводи касаційної скарги захисника про неконкретність обвинувачення ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди, також суперечить обвинуваченню, визнаному апеляційним судом доведеним, яке викладено відповідно до вимог ст. 374 КПК України із зазначенням місця, часу та інших обставин провадження, у тому числі повноважень ОСОБА_7 , попередньої змови з ОСОБА_9 та інших обставин отримання ними неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , передбачених ст. 91 КПК України як обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Перевіривши показання свідка ОСОБА_8 та співучасника злочину ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги про суперечливість показань цих осіб, а також необгрунтованими посилання на недопустимість їх показань як доказів у зв`язку з неправильним визначенням процесуального статусу, оскільки показання цих осіб щодо суті обвинувачення є логічними та послідовними. Що ж стосується викладення ними окремих обставин вчиненого злочину на власний розсуд, то касаційний суд вважає їх неістотними в силу різного процесуального статусу, що в цілому також не вплинуло на законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку, бо їх показання узгоджуються з іншими доказами винуватості засудженого, які захисником у касаційній скарзі під сумнів не поставлені.

Таким чином, перевіривши вирок апеляційного суду та матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за доводами касаційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження щодо засудженого, оскільки його обґрунтовано визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Що ж стосується інших доводів касаційної скарги, то вони також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не є підставою для зміни, а тим більш для скасування вироку. Це стосується зокрема рішення апеляційного суду про конфіскацію майна, вилученого у ОСОБА_7 під час досудового розслідування, оскільки суд виходив із його належності засудженому на праві власності, що захисником не спростовано під час судового розгляду провадження та у касаційній скарзі. Крім того, питання щодо вилучення певного майна або його частини може бути вирішено в порядку цивільного судочинства. Це стосується автомобіля та грошей, внесених ОСОБА_7 в якості застави від свого імені.
При вирішенні питання про відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз, апеляційний суд керувався положеннями ч. 2 ст.124 КПК України, а тому обґрунтовано стягнув ці витрати з ОСОБА_7 , оскільки визнав його винним у вчиненні інкримінованого злочину.
Оскільки підстав, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, для скасування вироку апеляційного суду касаційним судом не встановлено, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Покарання ОСОБА_7 апеляційним судом призначено відповідно до вимог статей 50 та 65 КК України. Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а також призначення його в мінімальних межах санкції закону, касаційний суд не вбачає підстав для його подальшого пом`якшення. Законних підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також немає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3