Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/619/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому у режимі відеокенференції кримінальне провадження № 0001626 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.10.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживає в АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 125 КК України на 200 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та за ч.3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1179 грн. 36 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.

Так, 04 серпня 2014 року близько 21 год. ОСОБА_10 , знаходячись з дозволу власниці ОСОБА_11 , в її квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку останньої, діючи умисно, таємно викрав із сумки дитячого візка, який знаходився в коридорі вказаної квартири, грошові кошти в сумі 500 грн., а також таємно заволодів цифровим фотоапаратом «Samsung DV 150 F» вартістю 363 грн. 82 коп., з флеш-картою пам`яті «MikroSD», ємкістю 4 Gb, вартістю 58 грн., який знаходився на полиці в кімнаті, заволодівши майном потерпілої на суму 921 грн. 82 коп. Після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

9 жовтня 2014 року близько 01 год. ОСОБА_10 , знаходячись у коридорі квартири АДРЕСА_3 , в ході сварки з ОСОБА_8 , на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, штовхнув останню та наніс їй удар ногою в область голови, від якого вона впала на підлогу, а потім наніс не менше п`яти ударів кулаками по обличчю та голові, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рубця на шкірі перенісся справа, осколкового перелому обох кісток носу без зміщення уламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №534 від 13.11.2014 року відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, від яких ОСОБА_8 втратила свідомість. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_10 повторно таємно викрав з даної квартири мобільний телефон «S-TEELm 210» вартістю 698 грн. 18 коп., зарядний пристрій до даного телефону вартістю 55 грн. та дві сім-картки оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 15 грн. кожна, котрі знаходилися в даному мобільному телефоні, заволодівши майном потерпілої на загальну суму 783 грн.18 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 19 грудня 2014 року близько 09 год. ОСОБА_10 , знаходячись з дозволу власниці ОСОБА_12 , у її квартирі АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю уваги з боку власниці квартири ОСОБА_12 , повторно таємно викрав кошти в сумі 1150 грн., які знаходилися на полиці серванту в кімнаті зали, заволодівши майном потерпілої на вказану суму. З викраденим майном з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 16 січня 2015 року близько 09 год. 40 хв. ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження запираючих пристроїв у вхідних дверях, проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 . У цей час до квартири зайшла її власниця ОСОБА_13 . З метою запобігання можливому опору з боку потерпілої, ОСОБА_10 , тримаючи пляшку в руці, здійснив напад на ОСОБА_13 , при цьому наніс останній чотири удари пляшкою в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: двох ран в потиличній ділянці та багатоуламковий внутрішньо-суглобовий перелом основної фаланги першого пальця лівої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи №95 від 26 лютого 2015 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_10 заволодів жіночим гаманцем потерпілої вартістю 147 грн. 60 коп., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 300 грн. та 100 доларів США (які відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 16.01.2015 року складають 1635 грн.) та пенсійним посвідченням потерпілої, заволодівши її майном на суму 2082 грн. 60 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

У своїй апеляційній скарзі та у доповненні до неї прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_10 покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна. Також, просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, починаючи з 30 січня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому просить провести судове слідство в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

Вказує на те, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що суд помилково перекваліфікував дії ОСОБА_10 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я та ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, мотивувавши своє рішення тим, що в судовому засіданні потерпіла повідомила, що обвинувачений наніс їй удари через те, що вона не хотіла пускати його в свою квартиру.

При цьому, судом у вироку не надано оцінку показанням потерпілої ОСОБА_8 наданих в судовому засіданні 10.09.2015 року щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_10 09.10.2015 року прийшов до неї та чекав її до пізньої години з метою попрохати кошти чи залишитися на ніч. Однак отримав відмову в отриманні будь-яких коштів та можливості залишитися на ночівлю в квартирі потерпілої.

З викладеного слідує, що ОСОБА_10 попередньо мав корисливий умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , однак отримавши відмову в добровільному наданні коштів, він вчинив сварку та з метою заволодіння майном потерпілої наніс їй тілесні ушкодження.

Крім того, в ході допиту потерпіла ОСОБА_8 вказувала, що вона могла втратити свідомість однак точно не пам`ятає цього, оскільки біль від нанесених ударів була нестерпною, а її обличчя було покрите кров`ю.

Вказує і на те, що відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч.2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

На думку прокурора, судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість.

Також вказує і на те, що обвинувачений в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав вказуючи, що у потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 жодних крадіжок не вчиняв, хоч і був знайомий та деякий час співмешкав з ними, тілесних ушкоджень ОСОБА_8 не завдавав. З потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також знайомий, оскільки вони є сусідами його бабусі, але злочинів відносно них не скоював, і вважає, що відсутні докази його причетності до злочинів відносно потерпілих, які обмовили його з невідомих йому причин. На думку прокурора така поведінка обвинуваченого свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Просить врахувати і те, що ОСОБА_10 під час досудового розслідування, а саме 14.01.2015 року обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який він порушив та виїхав до м. Гайворон з метою уникнення кримінальної відповідальності. Тому ОСОБА_10 затримано і 31.01.2015 року йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того, прокурор вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки суд надав неправильну оцінку доказам вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і помилково перекваліфікував його дії на ч.2 ст. 125 та ч.2 ст. 185 КК України,

за наявності достатніх доказів того, що в діях обвинуваченого є ознаки відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, звільнивши його з під варти.

При цьому вказує на те, що місцевим судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскількипо даному кримінальному провадженню грубо порушено право обвинуваченого на захист, так як кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 187 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, де відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України, участь захисника є обов`язковою, і яка забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Вказує і на те, що згідно до вимог ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, до яких на ряду з іншими порушеннями, відноситься і порушення права на захист, є недопустимими, і суд такі докази повинен визнавати недопустимими.

Слідчим без участі захисника, тобто незаконно оголошено підозру ОСОБА_10 , допитано його в якості підозрюваного, та виконано вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження. Однак, після набуття статусу підозрюваного, слідчий зобов`язаний був проводити всі слідчі дії за участю захисника, участь якого є обов`язковою.

Тому захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній основний процесуальний документ, а саме повідомлення про підозру, що унеможливлює винесення судом першої інстанції обвинувального вироку.

А відтак вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_10 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.
Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляції та доповненнях до неї також просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Вважає вирок районного суду незаконним і необґрунтованим, та винесеним з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки суд при його ухваленні взагалі не дав оцінки та не зробив аналізу досліджених доказів, а деякі з них оцінені вибірково та не в повному обсязі.

Тому вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно вказувати на те, що саме ним скоєні інкриміновані йому злочини.

Вказує, з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_14 був знайомий, в дні, коли були вчинені крадіжки у потерпілих, він був у них вдома, але крадіжок не вчиняв, потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не завдавав.

З потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також знайомий, але злочинів відносно них також не скоював. На досудовому слідстві, визнаючи вину у вчиненні злочинів, обмовив себе, оскільки у нього не було захисника, а тому вважає що було порушено його право на захист.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах допиту потерпілої ОСОБА_8 та дослідження матеріалів кримінального провадження по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , а також в частині дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями до неї та заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями до неї підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам справи.

Так, при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю не визнав та зазначив, що з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_14 був знайомий та іноді бував у них вдома. У ті дні, коли були вчинені крадіжки у потерпілих, він був у них вдома, але крадіжок не вчиняв, потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не спричиняв. З потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також знайомий, але злочинів відносно них не скоював. Вважає, що немає доказів його причетності до даних злочинів. Всі потерпілі його обмовили, але він не розуміє чому. На досудовому слідстві, визнаючи вину у вчиненні злочинів, також обмовив себе, оскільки йому не надали захисника, чим порушили його процесуальні права.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_10 не визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, його вина повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні.

За епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 :

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що з обвинуваченим ОСОБА_10 вона зустрічалася, він приходив до неї додому. 04.08.2014 року біля 21.00 год. ОСОБА_10 разом з нею зайшов в її квартиру. Коли вона знаходилася на кухні, то почула, що зачинилися вхідні двері. Вийшовши в коридор побачила, що ОСОБА_10 пішов з квартири. Після цього вона виявила відсутність коштів в сумі 500 грн., які знаходилися в сумці дитячого візка, який знаходився в коридорі даної квартири, а також відсутність фотоапарату. Вона відразу зателефонувала ОСОБА_10 , який визнав, що він взяв кошти, але сказав, що не брав фотоапарат. Згодом він також визнав, що взяв і фотоапарат, обіцяв їх повернути. Вона надала ОСОБА_10 час для повернення викраденого, але потім звернулася із заявою до міліції. Після цього ОСОБА_10 погрожував їй, вибив двері в квартиру та просив забрати заяву з міліції;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.02.2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_11 пояснила та показала на місці події, за яких обставин 04.08.2014 року біля 21.00 год. її знайомий ОСОБА_10 таємно викрав з її квартири кошти в сумі 500 грн., а саме 2 купюри по 200 грн. і 1 купюра по 100 грн. та цифровий фотоапарат «Самсунг» з флеш-картою, який лежав на полиці шафи в кімнаті. Вона знову зателефонувала ОСОБА_10 і останній надіслав їй смс - повідомлення, в якому все обіцяв повернути в неділю. Вона попередила його, якщо не поверне їй кошти та фотоапарат в неділю, то вона звернеться із заявою в міліцію. Так як викрадене їй не повернуте, то вона звернулася із заявою в міліцію (т.2 а.с.116-118);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 17.02.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_11 (т.2 а.с.119);

- протоколом огляду місця події від 12.02.2015 року з фото таблицею до нього, згідно якого в ході огляду квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , в коридорі оглянуто дитячий візок з сумкою на ручці, з якої були викрадені кошти та оглянута шафа, з якої викрадений фотоапарат (т.1 а.с.7-8);

- висновком судово-товарознавчої експертизи №42 від 17.02.2015 року, згідно якої встановлена залишкова вартість станом на 04.08.2014 року викраденого у потерпілої ОСОБА_11 майна, а саме цифрового фотоапарату Samsung DV 150 F, придбаного у квітні 2014 року, з урахуванням зносу складає 363 грн. 82 коп., флеш-карти пам`яті «MikroSD», ємкістю 4 Gb, придбаної у квітні 2014 року, з урахуванням зносу складає 58 грн. та жіночого гаманця, виготовленого із шкірозамінника чорного кольору, придбаного влітку 2013 року, з урахуванням зносу складає 147 грн. 60 коп. (т.2 а.с.91-94).

За епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_12

- протоколом слідчого експерименту від 17.02.2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_12 пояснила та показала на місці події, що в грудні 2014 року біля 09.00 год. в двері її квартири хтось подзвонив. Коли вона відчинила двері, то побачила на порозі квартири ОСОБА_15 , тобто ОСОБА_10 , який є онуком її сусідки і якого вона знає з дитинства. Останній сказав, що його бабусі немає вдома і попросив пустити його у квартиру погріти руки. Вона впустила його у квартиру, де він попросив її дати йому води. Вона пішла і принесла йому води, а коли ОСОБА_10 залишив її помешкання, вона виявила в шафі відсутність коштів в сумі 1150 грн. Відразу пішла до сусідки і попросила викликати міліцію (т.2 а.с.120-122);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 17.02.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_12 (т.2 а.с.123).

За епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_13 :

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 про те, що 16.01.2015 року вранці вона прийшла додому з ринку «Айсберг» та виявила, що вхідні двері квартири вибиті. Вона поставила свою корзину в коридорі, і коли зайшла в кімнату, то побачила там обвинуваченого, який ударив її два рази по голові. Від ударів вона впала на підлогу. На її крик прийшли сусіди, викликали швидку допомогу та міліцію. Її доставили в лікарню, де надали медичну допомогу, пропонували залишитися в лікарні на стаціонарному лікуванні, але вона відмовилася. Зазначила, що ОСОБА_10 знав, що вона проживає одна і в квартирі вона побачила саме ОСОБА_10 , так як знала його раніше;

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 16.01.2015 року йому зателефонувала сусідка ОСОБА_17 і попросила зайти до квартири ОСОБА_13 . Коли він зайшов у квартиру до потерпілої, то там вже були працівники міліції, у потерпілої ОСОБА_13 була забинтована голова. Остання говорила, що на неї напав ОСОБА_10 і вона його впізнала. Пояснювала також, що останній бив її по голові і так як вона закривала голову руками, то удари влучали і по її руках;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що 16.01.2015 року вона знаходилася у квартирі своєї матері, яка розташована поряд з квартирою потерпілої ОСОБА_13 . Почувши якийсь шум та жіночий плач, вона виглянула з квартири та побачила ОСОБА_13 , яка була в крові, а її голова була розбита. Потім зібралися сусіди, викликали швидку допомогу та міліцію. ОСОБА_13 повідомила, що бачила особу, яка на неї напала та пограбувала її, а саме вказала на те, що це був молодий чоловік, одягнений в темний одяг, в даному чоловікові вона впізнала раніше знайомого їй ОСОБА_15 , тобто ОСОБА_10 ;

- висновком судово-медичної експертизи №95 від 26.02.2015 року, згідно якого у ОСОБА_13 маються тілесні ушкодження у вигляді: двох ран в потиличній ділянці, які кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб, багатоуламковий внутрішньо-суглобовий перелом основної фаланги 1 пальця лівої кисті, який кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості з розладом здоров`я на термін понад 21 добу (т.2 а.с.110-112);

- протоколом огляду місця події від 16.01.2015 року, згідно якого в ході огляду квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_13 виявлено сліди пошкодження на вхідних дверях, а у приміщенні коридору квартири на підлозі виявлена корзина з продуктами, поряд знаходився поліетиленовий пакет з слідами бурого кольору, на стіні коридору виявлені плями речовини бурого кольору ( т.2 а.с.9-10);

- довідкою № 28/13-08-14/55 від 03.02.2015 року ТВБВ № 10010/0149 філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», згідно якої ОСОБА_10 16.01.2015 року о 10 год. 42 хв. здійснював продаж іноземної валюти 100 дол. США в ТВБВ № 10010/0149 філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», яке розташоване в м. Олександрії по вул. Б.Бєлого, 6 (т.2 а.с.70).

За епізодом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 :

- показаннями потерпілої ОСОБА_8 про те, що з ОСОБА_10 вони зустрічалися, він приходив до неї додому і іноді залишався ночувати. 09.10.2014 року вночі, коли вона поверталася додому, то в під`їзді її будинку знаходився ОСОБА_10 , який був у нетверезому стані та казав, що йому немає де ночувати. Але вона не хотіла пускати його в квартиру, однак коли вона відкрила двері квартири і зайшла в коридор, то ОСОБА_10 штовхнув її та ударив ногою по голові, від чого вона впала на підлогу. Потім він наніс їй не менше 5 ударів кулаками та ногами по обличчю та голові, від яких вона напевно втратила свідомість. Коли прийшла до тями, то обвинуваченого вже не було, двері квартири були відкриті. Після цього вона виявила, що у неї зник мобільний телефон, зарядний пристрій та коробка від телефону. Вона пішла до сусідки і від неї зателефонувала на свій мобільний телефон. Спочатку йшов виклик, а потім телефон відключився. Сусідка викликала працівників міліції. Вважає, що обвинувачений побив її тому, що вона не хотіла пускати його в свою квартиру;

- протоколом огляду місця події від 09.10.2015 року з фототаблицею, згідно якого в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 , на підлозі квартири в коридорі і в побутовій кімнаті виявлені плями бурого кольору (т.1 а.с.24-25);

- висновком судово-медичної експертизи №581 від 02.12.2014 року, згідно якого у ОСОБА_8 виявлено: рубець на шкірі перенісся справа, який є наслідком загоєння рани, яка могла утворитися від дії тупого предмету у строк близько 1-2 місяців до моменту судово-медичного обстеження (11.11.2014 року), перелом кісток носу, який згідно висновків консультативної комісії лікарів-рентгенологів Кіровоградської обласної лікарні, може відповідати строку травми, зазначеному в описовій частині постанови. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я більше 6 діб, але не менше 3 місяців. Виявлені тілесні ушкодження не суперечать даті їй ймовірного спричинення вказаній в описовій частині постанови про призначення експертизи, тобто могли бути спричинені 9.10.2014 року (т.1 а.с.74-75);

- протоколом слідчого експерименту від 17.11.2014 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 пояснила та показала на місці події, що 09.10.2014 року біля 01.00 год. вона поверталася додому і зайшовши в під`їзд свого будинку, побачила там ОСОБА_18 , який знаходився в п`яному вигляді і пояснив, що не поїхав додому, бо вже пізно. Вона сказала, що до себе додому його не пустить, але він не реагував на її слова і пішов слідом за нею до дверей її квартири. Коли вона зайшла в коридор квартири і намагалася зачинити двері перед ОСОБА_19 , то останній схопив її за одяг і штовхнув на підлогу. При падінні вона вдарилася головою об двері кімнати і двері відчинилися. Коли вона лежала на підлозі, ОСОБА_10 вдарив її ногою в обличчя, а потім наніс їй 2-3 удари ногою та близько 5-6 ударів рукою по голові і в різні частини тіла. Вона закривала обличчя руками. Потім він забрав її мобільний телефон, коробку від телефону та зарядний пристрій і вийшов з квартири. Як саме забирав мобільний телефон вона не пам`ятає (т.1 а.с.49-52);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 17.11.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_8 (т.1 а.с.53);

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що вона працювала в тубдиспансері. До хворого ОСОБА_21 приходив його знайомий ОСОБА_19 , тобто обвинувачений. Одного разу ОСОБА_21 запропонував їй придбати мобільний сенсорний телефон білого кольору за 300 грн., сказавши, що це телефон належить його другу. Вона погодилася та придбала телефон. Через деякий час їй зателефонували та просили прийти в міліцію, де вона дізналася, що цей телефон крадений і вона передала його працівникам міліції. У даному телефоні вона знаходила повідомлення з фотографією обвинуваченого;

- протоколом огляду місця події від 25.11.2014 року з фототаблицею, в ході якого оглянуто мобільний телефон «S-TEELm 210», білого кольору з сенсорним екраном та зарядний пристрій до телефону, які видані слідчому добровільно свідком ОСОБА_20 (т.1 а.с.55-56);

- висновком судово-товарознавчої експертизи №264 від 28.11.2014 року, згідно якої ринкова вартість представленого на дослідження мобільного телефону «S-TEELm 210», з урахуванням зносу станом на 09.10.2014 року складає 698 грн. 18 коп., а ринкова вартість зарядного пристрою до мобільного телефону «S-TEELm 210», придбаного у вересні 2014 року з урахуванням зносу станом на 09.10.2014 року складає 55 грн. ( т.1 а.с.62-67).

Отже, з, аналізуючи всі досліджені районним судом докази в їх сукупності, колегія суддів вважає повністю доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України, а тому приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним і обґрунтованим, а досліджені апеляційним судом матеріали кримінального провадження не містять даних про істотні порушення кримінально - процесуального закону під час судового слідства, а також наявність будь-яких даних про допущену судом неповноту чи однобічність, яка б могла суттєво вплинути на правильність прийнятого судового рішення.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися ними під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належним чином, та з урахуванням вищезазначених доказів, дав правильну оцінку про їх необґрунтованість.

За таких обставин, колегія суддів належним чином перевіривши досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності вважає безпідставними апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про те, що жодного інкримінованого йому злочину ОСОБА_10 не вчиняв, а визнаючи свою вину на досудовому слідстві, він обмовив себе, тому що вперше притягувався до кримінальної відповідальності і на нього здійснювався тиск з боку працівників міліції, оскільки його вина повністю підтверджується вищезазначеними в даній ухвалі доказами, які всебічно досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції та які повністю узгоджуються між собою, а також і тим, що сам обвинувачений під час судового провадження, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, не зміг пояснити, хто саме і яким чином на нього здійснював тиск, зазначивши при цьому, що скарг на дії працівників міліції під час досудового слідства, він не подавав. З приводу надати свої пояснення в апеляційному суді по суті пред`явленого йому обвинувачення, ОСОБА_10 скористався вимогами ст. 63 Конституції України та відмовився надати будь-які пояснення.

Вказану позицію обвинуваченого колегія суддів розцінює, як спосіб його захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що органом досудового слідства дії ОСОБА_10 за епізодом викрадення чужого майна у потерпілої ОСОБА_8 помилково кваліфіковані, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, оскільки як видно з показань потерпілої ОСОБА_8 , заволодінню майна обвинуваченим передувала сварка між нею та ОСОБА_10 . Однак, спричинення їй тілесних ушкоджень стало наслідком того, що вона не впускала ОСОБА_10 у свою квартиру переночувати, а тому він самовільно зайшов до неї та побив її. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла на деякий час знепритомніла, а коли отямилася, то виявила відсутність в квартирі ОСОБА_10 та її особистого майна, а саме телефону та зарядного пристрою до нього.

Тобто, фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений, виражаючи своє невдоволення поведінкою потерпілої, яка не пускала його до квартири переночувати, побив її, а вже після цього таємно заволодів належним їй майном.

Як органом досудового слідства, так і судом першої та апеляційної інстанції не встановлено будь-яких доказів того, що обвинувачений проник до квартири ОСОБА_8 , де спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження, саме з метою незаконного заволодіння її майном.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , районним судом обґрунтовано перекваліфіковані з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Вказане не суперечить і вимогам частини 3 статті 337 КПК України, оскільки з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_10 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а тому й не можуть бути задоволені.

Також не підтверджуються дослідженими судом доказами та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження і доводи прокурора про те, що ОСОБА_10 попередньо мав корисливий умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , отримавши відмову в добровільному наданні йому коштів, а тому з метою заволодіння майном потерпілої, вчинив сварку і наніс їй тілесні ушкодження, з підстав зазначених в даній ухвалі вище.

Більше того, такі доводи прокурора спростовуються і послідовними показаннями самої потерпілої ОСОБА_8 , яка як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді пояснила, що в той день вона дала обвинуваченому гроші на проїзд і сказала, щоб він їхав додому. Ввечері вона пішла до куми, а коли поверталась додому, то побачила у себе у під`їзді ОСОБА_10 , який не поїхав додому та просився у неї переночувати, але вона відмовила йому. Однак він за нею зайшов до квартири, де відразу вдарив її і вона впала. Після цього він наніс їй ще удари ногами і руками по голові та тілу, від яких вона втратила свідомість. Коли прийшла до тями побачила, що немає її телефону та зарядного пристрою до нього. Від сусідів викликала міліцію.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що районним судом безпідставно визнано винним та засуджено обвинуваченого ОСОБА_10 по даному епізоду за ч.2 ст. 125 КК України на 200 годин громадських робіт враховуючи те, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України провадиться у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та, як підтвердила і сама потерпіла ОСОБА_8 в ході апеляційного розгляду, що відповідної заяви у даному кримінальному провадженні до слідчого, прокурора, чи іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України вона не подавала, а без такої заяви потерпілої, кримінальне провадження в цій частині не може бути розпочате.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необхідним визнати таку поведінку потерпілої, як її відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним на підставі ч.2 ст. 404 КПК України,оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого, вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_10 в частині визнання його винним та засудження за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Перевіряючи даний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які являються злочинами невеликої тяжкості, середньої тяжкості, а також один із них є особливо тяжким злочином, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працює.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Отже, із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Тобто, вид та розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Тому, апеляційні доводи прокурора про те, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано, що він вчинив особливо тяжкий злочин, вину не визнає, та в суді першої інстанції надавав неправдиві показання є також такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції належним чином враховано, як тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, так і відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, про що правильно вказано у мотивувальній частині вироку суду і про що вже зазначено вище в даній ухвалі, а також не доводять того, що ОСОБА_10 за вказаних вище обставин та з урахуванням його особи, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, необхідно призначити більш суворе покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, невизнання вини та надання неправдивих свідчень обвинуваченим, не може враховуватись як обтяжуюча обставина, оскільки така позиція ОСОБА_10 є способом захисту від пред`явленого обвинувачення і лише характеризує його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень та заподіяних від цього наслідків.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним у задоволені апеляційних вимог прокурора і в цій частині також відмовити.

Також, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню і доводи обвинуваченого та його захисника про те, що по даному кримінальному провадженню грубо порушено право обвинуваченого на захист, так як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, де участь захисника, відповідно до ч.1 ст. 52 КК України, є обов`язковою і вона забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а тому вважають, що докази, отримані на досудовому слідстві внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими, а тому незаконно оголошено підозру ОСОБА_10 , допитано його в якості підозрюваного та виконано вимоги ст. 290 КПК України, оскільки проведено вказані процесуальні дії без участі захисника, також захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній основний процесуальний документ повідомлення про підозру, що унеможливлює винесення судом першої інстанції обвинувального вироку, а тому вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_10 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування, оскільки хоч і було допущено порушення права на захист обвинуваченого на стадії досудового розслідування, однак відповідно до вимог ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України вони не є підставою для скасування даного вироку та закриття кримінального провадження, як того просить у своїй апеляції захисник обвинуваченого.
Вказані вище процесуальні порушення є лише підставою, згідно вимог ст. 87 КПК України, для визнання судом отриманих з такими порушеннями доказів недопустимими, що як видно з мотивувальної частини вироку, правильно врахував районний суд при постановленні даного вироку (т.3 а.п.184).
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а доповнена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково в частині правильності обчислення строку відбування покарання, а тому вирок суду першої інстанції слід в цій частині змінити та на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року по 29 серпня 2016 року, тобто по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.10.2015 року стосовно ОСОБА_10 в частині обчислення строку відбування покарання змінити.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 30 січня 2015 року по 29 серпня 2016 року, включно, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_10 в частині визнання його винним та засудження за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч.3 ст. 375 КПК України, до матеріалів кримінального провадження приєднана окрема думка викладена суддею ОСОБА_4 .

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .