УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/4624/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м.Житомирі, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, не працює, проживає: АДРЕСА_1 , судимого :
16.08.2001 року Богунським районним судом м.Житомира зач.1 ст.229-6 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
25.01.2002року Корольовським районним судом м.Житомира зач.1 ст.158 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
24.10.2002року Богунським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.309. ч.1 ст.311 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
22.10.2003року Корольовським районним судом м.Житомира за ч.І ст.81, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
03.10.2005 року Богунським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
11.06.2009 року Бердичівським міським судом Житомирської області за ч.1 ст.390, ст.71,72 КК України на 1 рік 10 днів позбавлення волі, -
12.08.2013року Житомирським районним судом зач.1 ст.126 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
01.09.2015 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.ст.75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;
за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року шести місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначити 1 (один) рік шість місяців обмеження волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ухвалено залишити у вигляді особистого зобов`язання.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено зарахувати, строк його перебування під вартою з 18 вересня 2014 року по 03 березня 2015 рік.
Речові докази: господарську сокиру, яка зберігається в камері зберігання речових доказів Житомирського РВ УМВС ухвалено знищити; мобільний телефон із сім-картою - залишити потерпілому. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в прибуток держави процесуальні витрати в розмірі 196 грн. 56 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він близько 11 год. 15 хвилин 26 квітня 2014 року, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_9 , з метою повернення сількогосподарського інвентаря, що належить громадянці ОСОБА_11 . Зайшовши до приміщення будинку, ОСОБА_7 побачив, що потерпілий ОСОБА_9 спить на ліжку. Розбудивши ОСОБА_9 , ОСОБА_7 розпочав розмову з приводу повернення сільськогосподарськиих сапок, та між ними на грунті раптово виниклих неприязних відносин виникла суперечка, яка переросла в бійку. Під час бійки ОСОБА_7 , умисно заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: глибокого садна на обличчі, садна та синця на правій кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
В подальшому, ОСОБА_7 ,. знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , побачив на столі, гроші та мобільний телефон. В цей час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 вибіг з будинку, та його дії залишаються ніким непоміченими, таємно, повторно викрав зазначене майно, взявши зі столу гроші в сумі 113 грн. та мобільний телефон, які поклав до кишені штанів, після цього залишив приміщення будинку. Таким чином, ОСОБА_7 таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 113 гривень, мобільний телефоном марки «Нокіа», моделі 1616-2, вартістю 240 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої були кошти для ведення розмов в сумі 30 гривень, загальною вартістю 270 гривень, а всього на загальну суму 383 гривні, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, яке було інкриміновано обвинуваченому органом досудового слідства, та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, з урахуванням ч.4 ст.70 КК України, визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Житомирського районного суду від 01.09.2015 року, більш суворим та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом безпідставно залишено поза увагою та не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , судом не враховано висновок судово-медичної експертизи №1456 від 25.06.2014 року, що повністю спростовує показання обвинуваченого. Аналізуючи зміст ухваленого рішення, а також оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, стверджує, що судом безпідставно змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, не надано належної оцінки показанням свідків та належної оцінки наданим доказам, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а кваліфікація дій не відповідає закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні прокурор, підтримавши викладені в апеляційній скарзі доводи, додатково послався на допущення судом першої інстанції істотні прошення вимог кримінального процесуального закону та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обвинувачений та захисник заперечували проти апеляційної скарги. Потерпілий в судове зсідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час та місце розгляду провадження.
Заслухавши доповідь, доводи учасників судового розгляду, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
Так висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України, на думку колегії суддів, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та доводами апеляційної скарги не спростовуються.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та вимог Кримінального кодексу України, в тому числі і щодо перекваліфікації дій обвинуваченого зі ст.187 КК України на ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України у відповідності до положень ч.3 ст. 337 КПК України, та визначення ОСОБА_7 виду та міри покарання відповідно до санкцій КК України . При цьому викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених саме ч.1 ст. 125 та ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим в судовому засіданні, і підтверджені дослідженими у відповідності до положень ст.ст. 95, 225 та 358 КПК України доказами. Аналіз і оцінка досліджених безпосередньо судом першої інстанції доказів, в їх сукупності та взаємозв`язку, дають підстави суду вважати, що в ході судового розгляду не знайшла підтвердження кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, тобто на момент вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, останній діяв не з мотивів на заволодіння майном потерпілого, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи.
Так вищезазначені висновки суду підтверджені показаннями самого обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , допитаних в судовому засіданні, а також процесуальними документами, які надані прокурором та містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме протоколом огляду місця події, протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, висновків судово-медичного експерта.
З об`єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства.
При цьому судом першої інстанції вірно визначено, що умисел на викрадення майна потерпілого виник у ОСОБА_7 в момент, коли він залишився в будинку один, в той час як потерпілий вибіг з будинку та побіг до сусіда ОСОБА_12 . Скориставшись цією обставиною, ОСОБА_7 викрав гроші та мобільний телефон потерпілого, які знаходились на столику. Вказані обставини встановлені з показань потерпілого, який в ході судового розгляду вказував, що коли він вибіг з будинку, обвинувачений там залишився один. Коли він повернувся від сусіда, ОСОБА_7 був на вулиці, а зайшовши до будинку виявив відсутність грошей та мобільного телефону. Він здогадався, що гроші та мобільний телефон викрав ОСОБА_7 . Показання потерпілого в цій частині є аналогічними тим, які він давав в ході проведення слідчого експерименту 16.09.2014 року та в ході огляду місця події 25.06.2014 року. Свідок ОСОБА_12 в суді показав, що після того як потерпілий зайшов в будинок взяти мобільний телефон, то виявив відсутність як телефону так і грошей та почав палицею наносити удари ОСОБА_7 з вимогою повернути викрадене. При цьому потерпілий жодного разу не зазначив, що ОСОБА_7 , погрожуючи сокирою, вимагав від нього будь-яке майно чи гроші. Зазначені покази кореспондуються з показами самого обвинуваченого, який хоча і не визнавав факту викрадення майна потерпілого, при цьому пояснював як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, що зайшов до потерпілого з метою забрати сапи, а не з метою отримати якесь майно самого потерпілого та вході боротьби з ним, намагаючись вирвати з рук потерпілого сокиру, яку він дістав з-під свого ліжка, міг спричинити йому зазначені тілесні ушкодження.
Тобто, як вбачається з досліджених судом доказів, обвинувачений не мав умислу на напад, поєднаний з насильством з метою заволодіння чужим майном.
Також слід зазначити, що ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду безумовно не було встановлено та підтверджено той факт, що ОСОБА_7 прийшов до будинку потерпілого ОСОБА_9 із сокирою та саме із застосуванням даної сокири вчинив напад з метою заволодіння майном потерпілого, а саме мобільним телефоном та грошима. Висновок суду щодо недоведеності вини обвинуваченого саме у вчиненні розбійного нападу, та кваліфікація його дій саме за ч.1 ст. 125 КК України як умисні легкі тілесні ушкодження та за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, цілком обґрунтовано та вмотивовано в оскарженому вирок.
З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне погодитися, тим більш, що з протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення вбачається, що він повідомив про спричинення йому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, і дії ОСОБА_7 при внесенні відомостей про злочин до ЄРДР органом досудового слідства попередньо було кваліфіковано за ч.1 ст. 125 КК України, і в подальшому спричинення потерпілому таких тілесних ушкоджень було інкриміновано ОСОБА_7 при перекваліфікації його дій в ході досудового слідства на ч.3 ст. 187 КК України, що надає можливість суду, прийшовши до висновку про недоведеність подальшої кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, за наявності відповідних доказів, наведених у вироку, кваліфікувати його дії саме за ч.1 ст. 125 та ч.2 ст. 185 КК України.
Доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що судом безпідставно змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, не надано належної оцінки показанням свідків та належної оцінки наданим доказам, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а кваліфікація дій не відповідає закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході перегляду кримінального провадження в апеляційній інстанції.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі в підтвердження наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого саме ст.. 187 КК України, на характер тілесних ушкоджень потерпілого, які на його думку свідчать про те, що саме обвинувачений, тримав в руках сокиру та погрожував нею потерпілому, в результаті чого і спричинив зазначені тілесні ушкодження, не можуть бути безумовною підставою для такого висновку, оскільки як вже зазначено вище, обвинувачений в судовому засіданні пояснював, що намагаючись захиститися від потерпілого та вириваючи у нього з рук сокиру, міг спричинити останньому відповідні тілесні ушкодження лезом сокири. При здійсненні висновку № 1456 від 25.06.2014 року, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, судово-медичним експертом враховувалися тільки покази обстеженого щодо обставин спричинення йому тілесних ушкоджень, а пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо механізму їх утворення предметом дослідження взагалі не були. Тому однозначно стверджувати, що зазначені тілесні ушкодження не могли бути спричинені за обставин, на яких наполягає обвинувачений, не вбачається за можливе, у зв`язку з чим судом першої інстанції цілком обґрунтовано зазначено, що категоричного висновку щодо механізмі спричинення тілесних ушкоджень саме за обставин, на які вказує потерпілий, а не ОСОБА_7 , експерт не надав.
З вказаними висновками погоджується і судова колегія.
Не знайшли свого підтвердження також і доводи прокурора, наведені безпосередньо в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги, про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог процесуального закону, а саме проведення одного з судових засідань за відсутності потерпілого та відсутності у журналі судового засідання при оголошенні вироку суду вказівки на роз`яснення обвинуваченому вироку суду, що на думку прокурора на підстав положень ст.. ст.. 415, 412 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Так дійсно згідно журналу судового засідання від 02.12 2015 року потерпілий ОСОБА_9 був відсутній в судовому засіданні, про час та місце проведення якого був повідомлений належним чином. Однак в ході даного мудрого засідання було допитано лише свідка ОСОБА_15 фельдшера медичного пункту, яка тільки надавала медичну допомогу ОСОБА_9 та безпосереднім свідком вчинених кримінальних правопорушень не була, про її додатковий допит потерпілий в подальших судових засіданнях не заявляв, з апеляційною скаргою на вирок суду з цих чи інших підстав не звертався. Відсутність в журналі судового засідання вказівки на роз`яснення обвинуваченому вироку суду після його оголошення не може бути визнано апеляційним судом як безумовне порушення його прав, в тому числі і на захист, тим більш, що на таке порушення обвинувачений не посилався та апеляційну скаргу на вирок не подавав, в судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін.
З огляду на викладене, колегія суддів не може визнати такі процесуальні дії суду першої інстанції як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведений у ч.2 ст. 412 КПК України є вичерпним. Та не можуть бути підставою для скасування вироку а призначення нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності до положень ст.. 415 КПК України .
Враховуючи наведене, а також те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом було дотримано вимоги ст.ст. 65-67, 70 КПК України, призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, апеляційна скарга прокурора в частині постановлення нового вироку та вимог прокурора в судовому засіданні про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції підлягають відхиленню.
При цьому цілком обґрунтованими є доводи прокурора про те, що у вироку не зазначено порядок виконання попереднього вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 01.09.2015 року щодо обвинуваченого, постановлено до даного вироку, однак після вчинення обвинуваченим даних кримінальних правопорушень.
На підставі наведеного вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції норм кримінального закону.
Оскаржуваний вирок та вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01.09.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України слід виконувати самостійно, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 було призначено покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, що не підлягає складанню чи поглинанню на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, слід зазначити, що визначивши ОСОБА_7 за останнім вироком покарання у виді обмеження волі, застосувавши до нього ст.72 КК України та зарахувавши по даному кримінальному провадженню в строк відбування покарання строк тримння ОСОБА_7 під вартою з 18 вересня 2014 р. по 03 березня 2015 рік, суд першої інстанції не перевів даний строк у строк позбавлення волі з розрахунку: 1-му дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі, і в подальшому визначений строк позбавлення волі не перевів в обмеження волі відповідно до співвідношення: 1-му дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, що становить 1 рік 10 місяців обмеження волі.
З огляду на викладене, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 18.09.2014 року по 03.03.2015 року, що складає 5 місяців 15 днів, підлягає переведенню у строк позбавлення волі з розрахунку: 1-му дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі, що становить 11 місяців позбавлення волі. Цей строк позбавлення волі підлягає переведенню в обмеження волі відповідно до співвідношення: 1-му дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, що становить 1 рік 10 місяців обмеження волі.
В решті вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 185 КК України до остаточного покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.1 ст. 70 КК України, до 1 року 6 місяців обмеження волі.
Даний вирок та вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01.09.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахований судом строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 18.09.2014 року по 03.03.2015 року, що складає 5 місяців 15 днів, перевести у строк позбавлення волі з розрахунку: 1-му дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі, що становить 11 місяців позбавлення волі. Цей строк позбавлення волі перевести в обмеження волі відповідно до співвідношення: 1-му дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, що становить 1 рік 10 місяців обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: