Ухвала
іменем україни
26 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000126, за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 травня 2015 року та вирок Апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

за ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції станом на 03 червня 2013 року),

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника засудженого
ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник просить вироки судів обох інстанцій щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів обох інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, вказує на те, що суди обох інстанцій, встановивши, що ОСОБА_5 був державним службовцем, якому присвоєна шоста категорія, повинні були зазначити, якими доказами дана обставина підтверджується, оскільки встановлення цієї обставини має суттєве значення для правової кваліфікації дій ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК України. Крім того, вказує на те, що вирок суду не містить посилань на посадову інструкцію ОСОБА_5 , а це не дає можливості встановити, які саме владні повноваження були у нього за його посадою начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі міста Львова. Вказує на інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на його думку, є підставою для скасування вироків судів обох інстанцій.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08 травня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 1 рік без конфіскації майна.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання радник податкової служби ІІІ рангу.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді застави в розмірі 91 800 грн., внесеної ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , працюючи відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби № 7-0 від 11 березня 2012 року на посаді начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі м. Львова, маючи спеціальне звання «Радник податкової служби ІІІ рангу», будучи працівником правоохоронного органу, а також згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» державним службовцем, якому присвоєна шоста категорія, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, основними обов`язками якої відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну службу» є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина, сумлінне виконання своїх службових обов`язків, до його обов`язків згідно Положення про відділ адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби від 02 січня 2013 року входила організація роботи відділу. ОСОБА_5 , будучи відповідальним за виконання завдань і функцій відділу, а також роботу відділу, 03 червня 2013 року одержав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 8 000 гривень за не ініціювання проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01 квітня 2012 року по травень 2013 року відповідно, не виявлення допущених порушень у здійсненні підприємницької діяльності і як наслідок неперерахування та не збільшення суми податкових зобов`язань, незастосування штрафних санкцій, не анулювання Свідоцтва про сплату єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 та не переведення його зі спрощеної системи оподаткування на загальну систему.

ОСОБА_10 , будучи обізнаним із порядком проведення перевірок дотримання податкового, валютного та іншого законодавства фізичними особами - підприємцями, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, за наявності інформації про можливе порушення вказаним платником господарської діяльності, який перебував на другій групі спрощеної системи оподаткування, умов застосування цієї спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності фізичних осіб - підприємців в частині надання послуг юридичним особам, які не були платниками єдиного податку, не забезпечив організацію роботи відділу щодо анулювання Свідоцтва про сплату єдиного податку, не організував та не забезпечив надання керівництву ДПІ у Галицькому районі м. Львова обґрунтованих пропозицій щодо необхідності проведення невиїзної та позапланової документальних перевірок суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , 17 травня 2013 близько 16 години 30 хвилин під час зустрічі із ОСОБА_9 , яка відбулася в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35 повідомив йому про можливість за неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень не ініціювати проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01 квітня 2012 року по травень 2013 року. Близько 16 години 20 хвилин ОСОБА_9 у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , перебуваючи в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35 передав, а останній одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень.

Вироком Апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2015 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасовано та ухвалено новий вирок, яким вказано вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 1 рік з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання радник податкової служби ІІІ рангу. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави залишено без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши в цей строк час його затримання з 03 по 05 червня 2013 року.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи захисника про підтримання касаційної скарги, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги та законність і обґрунтованість судових рішень, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Так, у разі визнання особи винуватою, у вироку суду має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Для визначення особи як суб`єкта вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року), обвинувачення у вчиненні якого пред`явлене ОСОБА_5 , необхідно встановити чи є вона службовою особою, та чи займає така службова особа відповідальне становище.

Визначення та перелік службових осіб у статті 368 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року) дано у примітці 1 до статті 364 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року). Службова особа як спеціальний суб`єкт злочину, крім загальних ознак суб`єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні ті, які визначають коло повноважень, у зв`язку з наявністю яких особа належить до службових. Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов`язками у зв`язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

При цьому, у разі визнання службової особи такою, що займає відповідальне становище, необхідно керуватися приміткою 2 до статті 368 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року), в якій зазначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Суд першої інстанції таких положень закону належним чином не врахував та свої висновки про те, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року), а саме як службова особа, яка займає відповідальне становище у вироку не обґрунтував. Так, суд першої інстанції, хоч і вказав у вироку, що ОСОБА_5 був державним службовцем, якому присвоєна 6 категорія, проте доказів на підтвердження такого висновку у вироку не навів.

Крім того, судом першої інстанції не дано оцінку наявній в матеріалах провадження постанові Львівського окружного адміністративного суду від 23 липня 2014 року по справі № 813/3227/14, якою не встановлено порушень у діяльності ФОП ОСОБА_9 , визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 12 березня 2014 року № , № , № . У зв`язку із зазначеним, захисник вказав про сумнівність пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 368 ч. 4 КК України. Встановлення та перевірка вказаних обставин має істотне значення для вирішення питання щодо наявності у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК України (в редакції закону станом на 03 червня 2013 року).

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо доведеності пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення колегія суддів вважає передчасним, належним чином не обґрунтованим, а вирок таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 та прокурора, вказаних обставин не з`ясував та дійшов передчасного висновку щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку суду в цій частині.

Отже, під час розгляду справи судами обох інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.

За таких обставин, вироки судів обох інстанцій підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга задоволенню частково. Доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, а також інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , в тому числі і щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 травня 2015 року та вирок Апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3