Єдиний унікальний номер 266/3381/15-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/259/2016 (м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ст.ст.75,76,104 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його законного представника ОСОБА_8

та захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000764 від 10 червня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який навчається на 1-му курсі МПМЛ м. Маріуполя, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 грудня 2015 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1,3 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76,104 КК України з випробуванням на 2 роки,

проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В силу ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.ст.76, 104 КК України, а саме: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.

В силу ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 грудня 2015 року, більш суворим, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 березня 2016 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, в силу ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.ст.76, 104 КК України, а саме: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово товарознавчої експертизи в сумі 491, 04 грн.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 09 червня 2015 р., приблизно о 14.00 год. , з метою таємного викрадення чужого майна, прибув на пляж, розташований біля кафе «Санта Барбара» по Приморському бульвару м. Маріуполя, де побачивши, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_11 а саме: велосипед «Winner» червоно чорного кольору, вартістю 2532,38 грн., мобільний телефон «Samsung Е 1200І» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 383,33 грн., яке присвоїв, та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2915,71 грн.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор та захисник оскаржили його в апеляційному порядку.

Прокурор і захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, просили вирок суду змінити і на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням на 2 роки. В обґрунтування доводів апеляції вказали, що суд в порушення вимог ч.3 ст.104 КК України повинен був встановити неповнолітньому обвинуваченому іспитовий строк тривалістю від одного до двох років. Окрім вказаного захисник просила виключити з вироку обтяжуючу обставину у виді судимості обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого та його законного представника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Оскільки прокурор і захисник не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, то апеляційний суд не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст.404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 3 статті 104 КПК України передбачено, що іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

В п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» № 5 від 16 квітня 200 року, зазначено, що тривалість іспитового строку встановлюється в межах в межах від одного до двох років (ч.3 ст.104 КК України) з урахуванням визначеного судом строку позбавлення волі, а також даних про особу засудженого й інших обставин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , 1999 року народження, вчинив кримінальне правопорушення 09 червня 2015 року, тобто, будучи неповнолітнім.

Проте, суд застосовуючи вимоги ст.ст.75, 104 КК України припустився помилки, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки. У зв`язку із чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційні скарги прокурора і захисника в цій частині підлягають задоволенню.

Заслуговують на увагу й доводи захисника в частині виключення з вироку обтяжуючої обставини у виді судимості обвинуваченого.

Так, статтею 67 КК України передбачений виключний перелік обставин, які обтяжують покарання, і наявність судимості до них законодавцем не віднесена.

За таких обставин, підлягає виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - «раніше судимий за корисливий злочин проти власності».

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В силу ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і покласти обов`язки, передбачені ст.ст.76, 104 КК України, а саме: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.

В силу ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 грудня 2015 року, більш суворим, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 березня 2016 року, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, в силу ст.ст.75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і покласти обов`язки, передбачені ст.ст.76, 104 КК України, а саме: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - «раніше судимий за корисливий злочин проти власності».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4