Ухвала
іменем україни
30 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця м. Одеса, громадянина України, неодноразово судимого, востаннє 18.03.2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 7 місяців, звільненого 19.11.2012 року за відбуттям строку покарання,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся засуджений з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо нього.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та з покладенням на нього обов?язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 17 листопада 2015 року вирок суду першої інстанції скасовано.
Як зазначено в резолютивній частині вироку апеляційного суду вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасовано.

Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 12 серпня 2015 року у другій половині дня, на пустирі по вул. Шишкіна в м. Одесі знайшов кущі дикоростучої коноплі з яких зірвав листя й таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс масою 710, 0 г, який переніс додому та з якого виготовив відвар та незаконно зберігав за місцем проживання з метою особистого вживання. Цього ж дня о 20 годині в ході проведення огляду місця події працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору масою 710 г у вологому стані та пляшку з рідиною зеленого кольору об?ємом 3050 мл. Маса залишку екстракту канабісу, становить 22,87 г, що є великим розміром.

У касаційній скарзі засуджений посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом під час розгляду апеляційної скарги прокурора, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу засуджений стверджує, що вирок апеляційним судом постановлено з порушенням порядку апеляційного розгляду, зокрема, що суд не дотримався вимог ст.ст. 342 345 КПК України. Засуджений ОСОБА_5 також зазначає, що апеляційний суд при призначенні йому покарання належним чином не врахував дані про його особу.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив залишити вирок

без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з частиною другою цієї ж статті вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, встановлених ст. 374 КПК України, якою, окрім іншого, визначено й вимоги до мотивувальної та резолютивної частин вироку. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги.
У резолютивній частині судового рішення викладаються конкретні рішення суду, що повинні логічно випливати з описово-мотивувальної частини.

Вимоги до змісту судового рішення визначені ст. 370 КПК України, де зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, й вмотивованим в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, у тому числі й через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_5 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
В апеляційній скарзі прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду та ухвалити свій вирок у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи скаргу прокурор не погоджувався зі звільненням ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, та через застосування саме цього закону вважав призначене ОСОБА_5 покарання м?яким.
Апеляційний суд в своєму вироку при викладенні короткого змісту вимог апеляційної скарги, зазначив лише про обставини, які за доводами прокурора, не врахував суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання, при цьому апеляційний суд не навів конкретних вимог закону, на порушення яких посилався прокурор.
Прокурор оскаржив вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та у зв?язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, з причини м`якості, тобто з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу та дійшовши висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, скасував вирок з підстав призначення м?якого покарання. При цьому апеляційний суд не прийняв відповідного рішення в резолютивній частині вироку та припустився суперечностей.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора та зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав м?якості призначеного покарання, однак призначив ОСОБА_5 покарання у тому ж розмірі, що було призначене й судом першої інстанції.
Ухвалюючи свій вирок апеляційний суд не взяв до уваги, що вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України передбачені самостійні підстави для ухвалення вироку апеляційним судом. У разі встановлення апеляційним судом допущених судом першої інстанції порушень вимог розділу ХІІ КК України «Звільнення від покарання та його відбування» та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у цій частині. Проте апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції не в частині звільнення засудженого від відбування покарання, а у цілому.

Скасовуючи вирок у цілому, про що в апеляційній скарзі питання не порушувалось, апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги. При цьому скасовуючи вирок, у тому числі й у частині кваліфікації дій ОСОБА_5 , апеляційний суд без проведення судового слідства, визнав винуватим засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України без зазначення у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Тобто резолютивна частина вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5 , не відповідає мотивувальній частині цього вироку.
Наявність зазначених вище недоліків свідчить про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Новий розгляд в суді апеляційної інстанції слід провести з дотриманням всіх вимог закону, в тому числі й з дотриманням вимог ст.ст. 342 345 КПК України й права ОСОБА_5 на захист, та з урахуванням вимог ст. 439 КПК України щодо можливості застосування при новому розгляді у суді апеляційної інстанції суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора і постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Оскільки вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону про які скаржник у своїй касаційній скарзі питання не порушує, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9