АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/2402/15-к Номер провадження 11-кп/786/539/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 364 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників обвинуваченої ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження№0000020 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.04.2014, за апеляційною скаргою прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 квітня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Шахи Дубровського району, Рівненської області, українку, громадянку України, заміжню, працюючу на посаді Михнівського сільського голови Лубенського району Полтавської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої, -

визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні цих злочинів.
По справі вирішено долю речових доказів.

Як зазначено у вироку, органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 366 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_9 , на підставі рішення №1 першої чергової сесії 6 скликання Михнівської сільської ради Лубенського району від 11.11.2010, у відповідності до Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», визнано сільським головою та головою виконавчого комітету Михнівської сільської ради Лубенського району. Водночас, ОСОБА_9 обіймає посаду Михнівського сільського голови Лубенського району з 18.04.2006 по теперішній час.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та п. 1.1 посадової інструкції сільського голови від 11.11.2010 року, сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл) та обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Згідно п. 2.1 1 Посадової інструкції сільського голови Михнівської сільської ради Лубенського району, до повноважень сільського голови відноситься розпорядження бюджетними, позабюджетними цільовими коштами, використання їх лише за призначенням, визначеним радою.

ОСОБА_9 , як Михнівський сільський голова, наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями (обов`язками), а тому, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою.

Так, ОСОБА_9 , на виконання Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», з метою організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, винесено розпорядження №12 від 20.03.2013 про створення постійно діючого тендерного комітету для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості.

ОСОБА_9 , як головою комітету сільської ради з конкурсних торгів, 29.09.2013 року оголошено про проведення відкритих торгів з приводу закупівлі автомобіля спеціального призначення КО-413 на базі шасі ГАЗ-3309 (код- 29.10.5 - автомобіль спеціального призначення) або його еквіваленту в кількості одна одиниця.

У подальшому, за результатами конкурсних торгів, відповідно до протоколу оцінки цінових пропозицій, члени комітету з конкурсних торгів Михнівської сільської ради одностайно вирішили прийняти пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова Компанія «ВЛІВ» (; місцезнаходження юридичної особи - 39631, вул. Київська, 64-а, м.Кременчук, Полтавської області), щодо закупівлі за кошти місцевого бюджету автомобіля спеціального призначення.

Між виконавчим комітетом Михнівської сільської ради в особі сільського голови ОСОБА_9 та ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ» укладено договір про закупівлю товару за державні кошти за №24/309 від 21.11.2013, відповідно до якого вказане підприємство зобов`язується до 31.12.2013поставити замовнику - виконавчому комітету Михнівської сільської ради товар, а саме: код 29.10.5 - автомобіль спеціального призначення (КО-413 на базі шасі ГАЗ-3309) у кількості одна одиниця, а замовник - прийняти та оплатити даний товар в сумі 345 тис. грн. Зазначений договір набрав чинності з дня його підписання та строк його дії до 31.12.2013 року.

Згідно п.13 ч. 4, ч. 5 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою. Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. Згідно ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Проте, ОСОБА_9 , у порушення ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.49 Бюджетного кодексу України, посадової інструкції сільського голови Михнівської сільської ради від 11.11.2010, будучи розпорядником бюджетних коштів, без наявності автомобіля спеціального призначення КО-413 на базі шасі ГАЗ-3309, що був предметом договору про закупівлю товару за державні кошти, тобто до отримання зазначеного товару, усвідомлюючи, що діє всупереч інтересам служби, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, діючи в інтересах ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ», передала до оплати в Управління Державної казначейської служби України в Лубенському районі Полтавської області платіжні доручення №920 від 29.11.2013 року на суму 302850 грн., №921 від 12.12.2013 на суму 32200 грн., №1025 від 26.12.2013 на суму 9950 грн., у результаті чого на банківський рахунок ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ» за № НОМЕР_1 незаконно перераховано бюджетні кошти в сумі 345 тис. грн. Зазначеними діями ОСОБА_9 нанесено збитків місцевому бюджету територіальної громади Михнівської сільської ради на суму 345 тис. грн., що більш ніж у 601,5 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Таким чином, встановлена наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища, всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним і громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Окрім того, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді Михнівського сільського голови, являючись службовою особою та здійснюючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, реалізовуючи свій злочинний намір шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлюючи, що вчиняє службове підроблення, а також наслідки своїх дій та маючи бажання так чинити, склала та видала, завідомо неправдиві офіційні документи, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Встановлено, що 21.11.2013 та 28.11.2013 ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Михнівської сільської ради, достовірно знаючи, що автомобіль спеціального призначення КО-413 на базі шасі ГАЗ-3309, що був предметом договору про закупівлю товару за державні кошти, ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ» виконавчому комітету Михнівської сільської ради не переданий, діючи умисно, з метою підтвердження неіснуючого факту виконання підприємством обов`язків з поставки товару за бюджетні кошти, підписала та видала акт приймання-передачі до договору №24/309 від 21.10.2013, відповідно до тексту якого зазначений автомобіль був прийнятий виконавчим комітетом, а також видаткову накладну №РН-86 від 28.11.2013 про отримання сміттєвозу з боковим завантаженням «Влівсупер міні Б 9-8 02 3309» для транспортування твердих побутових відходів.

У подальшому видаткова накладна №РН-86 від 28.11.2013, як первинний бухгалтерський документ, у порушення Бюджетного кодексу України та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» подана до Управління Державної казначейської служби України в Лубенському районі Полтавської області для реєстрації фінансового зобов`язання.

У результаті видачі ОСОБА_9 вказаних завідомо неправдивих документів Управлінням Державної казначейської служби України в Лубенському районі Полтавської області на банківський рахунок ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ» за № НОМЕР_1 перераховано бюджетні кошти в сумі 345000 грн., чим нанесено збитків місцевому бюджету територіальної громади на вищевказану суму.

Таким чином, встановлена наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.366 КК України.

Мотивуючи своє рішення щодо виправдання ОСОБА_9 суд вказав про відсутність в діях ОСОБА_9 мети як основної ознаки суб`єктивної сторони злочину з матеріальним складом та об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, оскільки будь-яких тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам останньою не спричинено.
Далі, як вказав суд, ні в повідомленні про підозру, ні в обвинувальному акті стороною обвинувачення взагалі не вказано, які документи були саме видані ОСОБА_9 як сільським головою, оскільки в матеріалах провадження маються акт та накладна (т.1 а. с.141,125 ), які виготовлені не ОСОБА_9 . Автор цих документів взагалі не встановлювався, оскільки діючий на той час директор ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" ОСОБА_11 органами досудового слідства жодного разу не допитувався, як і не доставлений приводом в суд для допиту, за клопотанням сторони обвинувачення.
Крім цього, суд послався на ряд порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які допущені органами досудового слідства та прокуратури, які унеможливлюють постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , а саме не проведено по даному провадженню експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних ОСОБА_9 ; в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України слідчим та прокурором зазначено дату виготовлення документів, а саме 21 жовтня 2013 року.
Також суд вказав, що повідомлення про підозру, складення обвинувального акту щодо ОСОБА_9 за ст.364 ч.2 КК України в новій редакції не ґрунтуються на вимогах закону, сам же суд позбавлений права виходити за межі судового розгляду відповідно до вимог ст.337 КПК України.
Повідомлення про підозру вручено ОСОБА_9 лише наступного дня після його складання, тобто за межами встановленого КПК України строку. Крім цього, повідомлення про підозру від 10.06.2015 року складене й підписане прокурором Полтавської області, яке вручене прокурором Лубенської прокуратури ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що стало причиною безпідставного виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.

Мотивуючи доводи апеляції прокурор посилається на те, що під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Судом не враховано та не надано оцінки показанням працівників Михнівської сільської ради ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили факт закупівлі автомобіля спеціального призначення у ТОВ «Торгова компанія «Влів», і який до Михнівської сільської ради не поставлявся.

Судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 з приводу підписання сільським головою ОСОБА_9 договору про закупівлю товару за державні кошти та акту приймання передачі автомобіля спеціального призначення Влів Супер Міні без наявності відповідного товару.

Суд не надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Далі, прокурор стверджує, що судом безпідставно не враховано відомості, що містяться у рахунку фактури №СФ-86 та видатковій накладній, які датовані 28.11.2013, хоча ОСОБА_9 підписала договір та акт приймання-передачі товару 21.11.2013 та приїздила в м. Кременчук 22.11.2013, а також не надано оцінки тому, що документи посвідчені сільським головою за відсутності предмета закупівлі автомобіля спеціального призначення.

Разом з цим, на переконання прокурора, при прийнятті та оприбуткуванні транспортного засобу відсутні будь-які ідентифікуючі ознаки автомобіля.

Залишились недопитаними свідки сторони обвинувачення у ході судового розгляду кримінального провадження, про необхідність допиту яких наполягав прокурор, однак судом відмовлено у застосуванні щодо них повторного примусового приводу.

Таким чином, прокурор просить скасувати вирок, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України. Призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та із штрафом у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За ч.1 ст. 366 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та із штрафом в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про дослідження доказів під час апеляційного розгляду.

Як зазначає прокурор у своїй апеляції 06.08.2015 до початку судового розгляду заявлено клопотання про приєднання до матеріалів провадження цивільного позову про стягнення з ОСОБА_9 на користь виконавчого комітету Михнівської сільської ради 345000 гривень, однак, на його думку, судом безпідставно відмовлено у приєднанні позову до матеріалів. У зв`язку з чим, просить задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 зазначає про те, що він посилається на акт приймання-передачі до договору від 21.11.2013, як на доказ підтвердження неіснуючого факту виконання підприємством обов`язків з поставки товару за бюджетні кошти, який підписала ОСОБА_9 і який останній не інкримінувався. А сам основний договір від 21.11.2013 про закупівлю товару за державні кошти і всі наступні документи пов`язані із цим договором недійсними у судовому порядку не визнавались.
Факт непоставки автомобіля спецпризначення до Михнівської сільської ради був предметом розгляду господарського суду, і судом надано оцінку цим господарсько-правовим відносинам у своєму рішенні, що не суперечить показанням ОСОБА_9 та допитаним свідкам сторони обвинувачення.
Посилається на відсутність доказів умисних дій ОСОБА_9 в інтересах ТОВ «Торгова компанія «Влів».
Вказує на істотні порушення вимого кримінального процесуального законодавства, які допущені органами досудового слідства, які прокурор не оскаржує.
Таким чином, ОСОБА_19 просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду щодо неї без змін.
Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу частково, в частині неповноти судового розгляду, та у зв`язку з цим просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинувачену ОСОБА_9 та в її інтересах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти поданої прокурором апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проаналізувавши доводи поданої апеляційної скарги прокурора, а також зміст вироку, яким ОСОБА_9 визнана невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, колегія суддів вважає, що вирок відповідає наведеним вище вимогам закону, а висновки суду, які в ньому містяться, такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції, виклавши у вироку формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним, обґрунтовано дійшов таких висновків, повністю перевіривши доводи сторони обвинувачення, підстав для його скасування не вбачається, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.
Так, обвинувачена ОСОБА_9 пояснила суду, що за результатами проведеного тендеру з приводу закупівлі в Михнівську сільську раду сміттєвоза переможцем стало ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" з м. Кременчук. Після цього, ОСОБА_9 , як сільський голова уклала з ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" відповідний письмовий договір купівлі - продажу, умови якого відповідали умовам проведеного тендеру. Після підписання договору вона особисто їздила до м. Кременчука на базу ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ", де бачила автомобіль сміттєвоз. Після підписання акту приймання - передачі їй представник товариства пояснив, що виникла технічна проблема, оскільки не встановлений гідравлічний насос, який вони очікують поставкою з Росії найближчим часом. Після чого вони передадуть їм автомобіль. Для того, щоб офіційно оформити залишення придбаного автомобіля в товаристві, вона підписала виготовлений представниками ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" договір відповідального зберігання, згідно умов якого автомобіль залишався на відповідальному зберіганні в товаристві, яке в свою чергу зобов`язувалось повернути його в строк згідно договору.
В результаті невиконання ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ» своїх зобов`язань з приводу повернення автомобіля, ОСОБА_9 зверталась з вимогами до керівництва товариства, в подальшому зверталась з цього приводу до Лубенської райдержадміністрації та до Лубенського міжрайонного прокурора, з проханням допомогти в поверненні автомобіля від ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ".
При цьому єдиним мотивом її дій у даній ситуації було придбання для територіальної громади автомобіля сміттєвоза, намірів чи умислу на заволодіння нею особисто чи будь-якими іншими особами бюджетними коштами не мала, нікого з керівництва чи власників товариства до цих подій не знала. В даний час на виконання рішення господарського суду Полтавської області ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" постійно перераховує, тобто повертає Михнівській сільській раді, кошти за автомобіль. Загалом повернуто вже 64100 гривень.
З показань допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 підтверджується відсутність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 пояснили суду, що працюють в Михнівській сільській раді на посадах діловода та спеціаліста землевпорядника відповідно. Участі у проведенні тендеру не приймали, оскільки не являються членами тендерної комісії. Вказували, що ОСОБА_9 декілька разів від`їжджала до міста Кременчука з приводу не поставки сміттєвоза до Михнівської сільської ради.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що будучи членом тендерного комітету, вказаний тендер виграла компанія з м. Кременчука., однак поставка сміттєвоза вчасно не відбулась у зв`язку з дефектом, проте на баланс автомобіль ставився згідно документів з відміткою, що перебуває на відповідальному збереженні.
Аналогічні показання надав суду і свідок ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_17 підтвердив той факт, що у лютому 2014 р. до нього звернулась ОСОБА_9 з проханням посприяти щодо постачання ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ", сміттєвоза згідно раніше укладеного договору. З цього приводу він телефонував до керівництва цієї компанії де йому повідомили, що автомобіль сміттєвоз є у наявності, і вони вирішують це питання та гарантували його поставку до середини лютого 2014 року. Проте, 13.02.2014 він разом з ОСОБА_9 приїздили до м. Кременчука на адресу ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ", проте з керівництвом зустрітися не вдалось. ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" надала гарантійний лист поставки. На території були розміщені автомобілі ЗІЛи та ГАЗони, а також контейнери.
Свідок ОСОБА_18 показала, що вона особисто провела операцію, щодо реєстрації бюджетного фінансового зобов`язання, та перерахування коштів до ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ", з приводу придбання Михнівською сільською радою сміттєвоза за державні кошти, для потреб громади. ОСОБА_9 вчасно надала всі необхідні документи, а саме - договір, рахунок фактура, накладна, що являється підставою для перерахування коштів поставщику. Ніяких порушень бюджетного законодавства з боку ОСОБА_9 допущено не було.
Свідок ОСОБА_16 підтвердила, що ОСОБА_9 , як сільський голова та вона як головний бухгалтер підписали відповідні платіжні доручення про перерахунок на рахунок ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" грошових коштів в розмірі 345000 гривень. В подальшому вказаний автомобіль був переданий товариству на зберігання згідно договору, оскільки в ньому виявились якась технічна некомплектність. Також їй відомо, що ОСОБА_9 їздила особисто і бачила автомобіль сміттєвоз. За рішенням господарського суду на рахунок сільської ради продовжують надходити кошти від ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ". В даний час за даними бухгалтерського обліку рахується дебіторська заборгованість ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ", яка постійно зменшується.

З аналізу показань обвинуваченої, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 . ОСОБА_13 та інших доводиться, що вони узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі у їх сукупності, і спростовують твердження сторони обвинувачення про умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання ОСОБА_9 свого службового становища, що потягло тяжкі наслідки та видачу нею завідомо неправдивих документів під час проведення оплати вартості автомобіля сміттєвоза спеціального призначення КО-413 на базі шасі ГАЗ-3309, що був предметом договору про закупівлю товару за державні кошти з ТОВ «Торгова Компанія «ВЛІВ».

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 . ОСОБА_13 підтвердили, що ОСОБА_9 декілька разів від`їжджала в місто Кременчук до ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ» для вирішення питання про поставку автомобіля сміттєвоза «Влів супер міні Б 9-8 GZ 3309».

Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд однобічно врахував показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та тому факту, що автомобіль спеціального призначення, який був предметом закупівлі не поставлявся до Михніської сільської ради, оскільки суд у вироку належним чином мотивував свої висновки з урахуванням показань вказаних свідків.

Вбачається, що перерахування Михнівською сільською радою грошових коштів в сумі 345 000 гривень ТОВ «Торгова Компанія ВЛІВ» за договором №24/309 від 21.11.2013 щодо поставки сміттєвоза «ВЛІВ супер міні Б 9-8 GZ 3309» документально підтверджується.

Відповідно до рішення господарського суду Полтавської області від 03 липня 2014 року по справі №917/1178/14 зобов`язано ТОВ «Торгову Компанію «ВЛІВ» повернути на користь Михнівської сільської ради з відповідального збереження сміттєвоз з боковим завантаженням «Влівсупер міні Б 9-8 GZ 3309» .
З наявної в матеріалах провадження виписки по рахунку від 15.06.2016 вбачається, що ТОВ «ВЛІВ» повернуло 1000 гривень Михнівській сільській раді, згідно договору № 24/309 від 21.11.2013 року.
Згідно виписок з рахунків від 29.04.2016 та 06.05.2016 кошти на загальну суму 2500 гривень повернуті Михнівській сільській раді.
Як вбачається з наданих суду першої інстанції доказів, злочинну мету, зокрема змову ОСОБА_9 та з іншими особами, у тому числі з працівниками ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ», спланованість їх дій щодо одержання неправомірної вигоди ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ», чи отримання обвинуваченою якоїсь винагороди, не було встановлено.
Між ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ», та Михнівською сільською радою було укладено договір №24/309 про закупівлю сміттєвоза за державні кошти в сумі 345000 гривень з дотриманням всіх вимог, передбачених чинним законодавством України.
Однак, як встановлено судом, непоставка вказаного сміттєвоза обумовлена виключно невиконанням зобов`язання з боку контрагента договору ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ», а не діями ОСОБА_9 .
Вищезазначене свідчить про те, що дії ОСОБА_9 , як голови Михнівської сільської ради, носили цивільно-правовий та господарсько-правовий характер, що підтверджується рішенням господарського суду Полтавської області, а також вчиненням ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ» певних дій по виконанню вищевказаного рішення, що вказує на визнання ним цього боргу.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком районного суду про відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони злочину передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.
З приводу обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України суд додатково зазначає наступне :
За вказаною нормою права настає кримінальна відповідальність за внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також за складання і видачу завідомо неправдивих документів.
Тобто основним безпосереднім об`єктом службового підроблення є визначений законодавством порядок діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, і т.д. в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення. З об`єктивної сторони злочин може полягати у таких формах: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання завідомо неправдивих документів; видача завідомо неправдивих документів.
Як вбачається з повідомлення про підозру від 10.06.2015 року (т.1 а.с.168-173), та обвинувального акту від 30.06.2015 року (т.1 а.с.2-7), ОСОБА_9 підозрювалась та обвинувачувалась саме в видачі завідомо неправдивих документів.
Видача неправдивих документів - надання або випуск службовою особою документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності, і які були складені цією ж або іншою службовою особою.
Ні в повідомленні про підозру, ні в обвинувальному акті стороною обвинувачення взагалі не вказано, які документи були саме видані ОСОБА_9 як сільським головою, оскільки в матеріалах провадження маються акт та накладна (т.1 а. с.141,125 ), які виготовлені не ОСОБА_9 . Автор цих документів взагалі не встановлювався, оскільки діючий на той час директор ТОВ "Торгова компанія "ВЛІВ" ОСОБА_11 органами досудового слідства жодного разу не допитувався, як і не доставлений приводом в суд для допиту, за клопотанням сторони обвинувачення.
Надання вказаних документів в органи Державної казначейської служби не можуть розцінюватись судом як злочин, оскільки вказані документи надавались не ОСОБА_9 , а свідком ОСОБА_16 .
Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо допущення районним судом неповноти судового розгляду, під час якого залишились недопитаними свідки сторони обвинувачення колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження за клопотанням прокурора районний суд неодноразово відкладав розгляд справи для забезпечення явки в судове засідання свідків сторони обвинувачення, а саме працівників ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ».
Судом першої інстанції вживалися вичерпні та дієві заходи для виклику свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 у судові засідання про допит яких ставив питання прокурор. Так, зазначеним свідкам неодноразово направлялись судові повістки рекомендованими листами, які ухилялись від їх отримання, та задовольняючи клопотання прокурора судом 20.08.2015 та повторно 29.02.2016 постановлялись ухвали про їх примусовий привід у судове засідання. В той же час примусовий привід не виконувався, а прокурором не здійснено будь-яких дій для забезпечення виконання примусового приводу та забезпечення присутності в суді свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , а тому суд першої інстанції шість разів вживав заходів для допиту заявлених прокурором свідків та вичерпав усі можливості щодо допиту вказаних свідків.
З аналізу здійснення судового провадження судом першої інстанції вбачається, що суд з достатньою повнотою та ретельністю дослідив обставини кримінального провадження щодо пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ст. ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України, надав сторонам кримінального провадження рівні права щодо збирання та пред`явлення доказів, та зробив вірний висновок, що прокурором не надано та не доведено винуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні.

Щодо апеляційної скарги в частині задоволення цивільного позову, то колегія суддів не знаходить підстав для задоволення.

Хоча суд першої інстанції неправомірно відмовив у прийнятті цивільного позову прокурора, але в матеріалах провадження мається рішення господарського суду Полтавської області щодо стягнення з ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ» на користь Михнівської сільської ради коштів у сумі 345000 грн. і рішення набрало чинності та виконується відповідачем - ТОВ «Торгова компанія «ВЛІВ». Повторне стягнення з обвинуваченої вказаної суми суперечить чинному законодавству.
Крім цього прокурор не позбавлений права подати цивільний позов в порядку цивільного судочинства.
Приймаючи до уваги, що жоден із доводів поданої апеляційної скарги прокурора не знайшов свого підтвердження, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та може бути оскаржена сторонами протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4