Справа № 307/3301/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.02.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційне провадження № 11-кп/777/125/16 за апеляційними скаргами: прокурора прокуратури Тячівського району Закарпатської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 01.12.2015 щодо ОСОБА_6 .
Зазначеним вироком місцевого суду від 01.12.2015 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим та призначено покарання:
1)за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
2)за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
3)на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
4)на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного за вказаним вироком покарання з покаранням, призначеним вироком того ж місцевого суду від 23.02.2015 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
Початком строку відбуття ОСОБА_6 покарання визначено 18.09.2015; запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою; вирішено долю речового доказу 40-літрову алюмінієву флягу повернуто потерпілому ОСОБА_9 .
Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 30.05.2015, біля 9 год., смт. Дубове, по вул. М. Гвардії Тячівського району Закарпатської області, з метою викрадення чужого майна вільно зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_9 40-літрову алюмінієву флягу вартістю 400 грн. заподіявши потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, 02.06.2015, біля 11 год. 30 хв., в смт. Дубове, по вул. І. Франка Тячівського району, ОСОБА_6 проник в новобудову № 75, звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 2 відрізки електрокабелю: 30 м вартістю 356,4 грн., 40 м вартістю 440,4 грн., будівельний рівень вартістю 171,95 грн. та 40 будівельних гвинтів вартістю 11,2 грн. заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 979,95 грн. (а.п. 82-83).
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить ухвалений щодо нього вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 01.12.2015 змінити, пом`якшивши йому покарання, застосувавши при цьому правила ст.69 КК України.
Вказує, що визначаючи йому вид та розмір покарання, суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив нові злочини в період іспитового строку лише через те, що він має якимось чином заробляти кошти разом з ним проживають його рідні: мама у пенсійному віці, 1938 року народження, син і донька, 2004 та 2005 року народження відповідно, яким потрібен догляд і допомога. Після того, як проти його доньки вчинено тяжкий злочин, вона потребувала психологічної допомоги, у зв`язку із чим її направлено у відповідний реабілітаційний центр, а ОСОБА_6 через емоційний стан, пов`язаний з цим, вчинив злочини, в чому розкаюється; перебуває на обліку в тубдиспансері та позитивно характеризується за місцем проживання (а.п. 92-94).
В апеляційній скарзі прокурор просив вказаний вирок щодо ОСОБА_6 від 01.12.2015 змінити, «вказавши у вирокові», що вказаний вище злочин від 02.06.2015 ОСОБА_6 вчинив за попередньою змовою та в групі із ОСОБА_11 (а.п. 96-98).
Обґруновуючи свої вимоги, прокурор одночасно посилається на те, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення (а.п.) та неправильно (а.п.98, абз.2) посилається на те, що обвинувачений вчинив вказаний злочин не самостійно, а в змові та в групі осіб із ОСОБА_11 , а тому суд мав би врахувати дану обставину такою, що кваліфікує відповідні дії ОСОБА_6 (а.п. 97, абз.: 3,5,6; 98, абз.2).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив вказаний вирок щодо ОСОБА_6 від 01.12.2015 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж місцевому суді, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист (а.п. 100).
Обґруновуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що місцевий суд ухвалив оскаржений вирок без захисника, від якого обвинувачений не відмовлявся, що, на думку адвоката ОСОБА_7 є істотним порушенням права ОСОБА_12 на захист. Тому захисник вважає, що і визнання ОСОБА_6 своєї вини не мало братися судом до уваги, як доказ його винуватості.
В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_6 фактично заперечив і проти апеляційної скарги прокурора, зазначаючи, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, він вчиняв усі крадіжки самотужки, про що давав відповідні показання в суді, і проти апеляційної скарги свого захисника свою вину у вчиненому він визнав добровільно, щиро розкаюється у своїх діях; захисник, подаючи відповідну апеляційну скаргу, не узгодив цих своїх дій на захист із ОСОБА_6 , а тому останній просить апеляційні скарги прокурора та захисника «відхилити» (залишити без задоволення), а його скаргу задовольнити, зарахувавши також йому до призначеного покарання строк його перебування під вартою відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, доводи: 1) обвинуваченого, який підтримав повністю свою апеляційну скаргу з доповнення до неї, заперечивши проти апеляційних скарг прокурора і його захисника ОСОБА_7 ; 2) останнього, який свою апеляційну скаргу не підтримав у зв`язку із розбіжностями в способі захисту із своїм підзахисним, однак пізніше все ж таки наполягав надати апеляційним судом оцінку відсутності в суді першої інстанції захисника; 3) прокурора, яка проти апеляційних скарг як сторони захисту, так і обвинувачення заперечила та просила залишити без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , як законний та обґрунтований, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду визнає, що наведені вище апеляційні скарги не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2,3 ст.185 КК України є вірною.
Доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури необґрунтовані та непослідовні: обґруновуючи свої вимоги, прокурор одночасно посилається на те, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення (а.п.97, абз.3) та неправильно (а.п.97, абз.3) посилається на те, що обвинувачений вчинив вказаний злочин від 02.06.2015 не самостійно, а за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , а тому суд мав би врахувати дану обставину такою, що хоч і не обтяжує покарання ОСОБА_6 згідно з ч.4 ст.67 КК України, однак впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 (фактично зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається необхідність погіршення становища обвинуваченого, в той же час прокурор не просить скасувати вирок місцевого суду з ухваленням апеляційним судом нового вироку з цих підстав).
Крім того, матеріали провадження не містять жодного доказу про те, що ОСОБА_6 вчинив будь-який із вказаних злочинів у співучасті, підозру/обвинувачення у їх вчиненні нікому іншому, окрім як ОСОБА_6 , не оголошено/не пред`явлено.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , такі апеляційний суд відхиляє, як з урахуванням позиції його підзахисного, так і того, що відповідно до п.4 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням судового розгляду, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
В даному випадку матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу про те, що участь захисника у обвинуваченого ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні є (визнана) обов`язковою відповідно до ст.52 КПК України.
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід також відмовити, враховуючи наступне.
Суд першої інстанції в повній мірі врахував усі обставини справи в їх сукупності, зокрема дві обставини, що пом`якшують покарання винного: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; дотримано вимоги ст.65 КК України та справедливо призначено покарання позбавлення волі в межах, наближених до мінімальних, як за ч.2, так і 3 ст.185 КК України; при цьому, судом застосовано передбачений ст.70 КК України інститут поглинення менш суворого покарання більш суворим; під час визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, місцевий суд правильно застосував інститут часткового складання, врахувавши кількість епізодів, те, що нові злочини обвинуваченим вчинено в період іспитового строку, через нетривалий час після ухвалення щодо ОСОБА_6 попереднього вироку (через три місяці), приєднав до покарання за останнім вироком 7 місяців позбавлення волі.
Враховано негативну характеристику ОСОБА_6 за місцем його проживання; довідку про склад сім`ї: проживає з ОСОБА_13 , 1938 року народження, братом ОСОБА_11 , 1971 року народження, на якого Сімейним кодексом України також покладено обов`язки з утримання своїх непрацездатних батьків (з цих підставпосилання обвинуваченого на неврахування місцевим судом, як пом`якшуючої покарання обставини наявність на утриманні одного з непрацездатних батьків до уваги не приймаються); також дані, які вкрай негативно характеризують особу ОСОБА_6 (59-61,66,67-70).
Доводи обвинуваченого, що суд не врахував наявність на утриманні у ОСОБА_6 неповнолітніх також не беруться до уваги апеляційним судом, оскільки ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді відповідні докази не подані стороною захисту, а клопотання про їх витребовування відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не заявлено стороною захисту.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає, що призначаючи винному покаранняв зазначених межах санкції ч.2,3 ст.185 КК України та остаточне покарання із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України, яке колегія суддів вважає справедливим, суд першої інстанції врахував усі обставини справи в їх сукупності, зокрема тяжкість вчиненого злочину, особу винного, його характеристику, пом`якшуючі покарання дві вищевказані обставини.
Отже, твердження апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України та його прохання застосувати правила ст.69 КК України є безпідставними.
Порушене ОСОБА_6 питання про зарахування йому апеляційним судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 537 (п.14), 539 (п.4 ч.2) КПК України повинно вирішуватися місцевим судом, який ухвалив вирок, а відповідно до п.2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII після набрання законної сили обвинувальним вироком, покарання за яким не відбуто повністю (тобто після постановлення апеляційним судом даної ухвали ч.2 ст.532 КПК України).
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги: прокурора, захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 01.12.2015 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який перебуває під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді: