Справа № 428/2127/16-к
Провадження № 11-сс/782/65/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«15» березня 2016 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора : ОСОБА_5

захисника : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби України управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Новоолександрівка Краснодонського району Луганської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
19 лютого 2016 року до слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області надійшло клопотання слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, відносно ОСОБА_7 .
В клопотанні зазначено, що слідчим відділом Управління СБУ в Луганській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в березні-квітні 2014 року у м.Луганську створено стійке ієрархічне об`єднання осіб, так звану «Луганську народну республіку» (далі «ЛНР»), яка відповідно до ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є терористичною організацією. Її учасники на території України займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування, а також вчиненням інших тяжких і особливо тяжких злочинів, ще призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі. Основною метою діяльності вказаної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ЛНР».
Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно, з єдиним планом спільних злочинних дій.
На керівників блоків покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входять до складу вказаних блоків.
При цьому на керівників та учасників силового блоку покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу представники політичного блоку організовують збір та отримання матеріальної фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їхньої діяльності, чим також забезпечують існування вказаної терористичної організації.
«ЛНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.
2 листопада 2014 року в м.Луганську та частині Луганської області, підконтрольній представникам «ЛНР», всупереч вимогам діючого законодавства України, проведені вибори Голови та депутатів «Народної Ради ЛНР», за результатам яких обрані Голова «ЛНР» - ОСОБА_9 та депутати до складу «Народної Рал ЛНР», які приступили до виконання повноважень 4 та 17 листопада 2014 року відповідно.
З метою реалізації злочинних намірів щодо насильницького захоплення держави влади та зміни конституційного ладу, 25 листопада 2014 року самопроголошеним Головою «ЛНР» ОСОБА_9 виданий указ №51/1/01/11/14 від 25.11.2014р., згідно яким створена структура виконавчих органів державної влади ЛНР - «Рада міністр ЛНР» на чолі з головою, чотирма заступниками (в тому числі два перших). До складу «Ради міністрів ЛНР» увійшли міністерства: «Міністерство фінансів», «Міністерство економічного розвитку та торгівлі», «Міністерство освіти та науки», «Міністерство культури», «Міністерство сільського господарства та продовольства», «Міністерство праці та соціальної політики», «Міністерство охорони здоров`я», «Міністерство будівництва та житлово-комунального господарства», «Міністерство інфраструктур транспорту та зв`язку», «Міністерство юстиції», «Міністерство палива, енергетики та вугільної промисловості», «Міністерство надзвичайних ситуацій та ліквідації наслідків стихійних лих», «Міністерство державної безпеки», «Міністерство промисловості», «Міністерство природних ресурсів та екологічної безпеки», «Міністерство внутрішніх справ», «Міністерство по справам сім`ї, молоді, спорту та туризму», «Міністерство іноземних справ», «Державний слідчий комітет», «Державний антимонопольний комітет», «Державний комітет статистики», «Державний комітет метрології, стандартизації і технологічних вимірів», «Державний комітет з лісового, мисливського та водного господарства», «Державний комітет податків та зборів», «Державний митний комітет», «Державна архівна служба», «Державна служба фінансово-бюджетного нагляду», «Гуманітарна служба», «Державна служба гірничого нагляду і промислової безпеки», «Агентство з державного резерву», «Пенсійний фонд», «Рахункова палата», «Державне казначейство», «Фонд державного майна» та продовжували діяти «Центр управління відновленням ЛНР», «Народна міліція», «Комітет з питань державної цивільної служби та кадрів».
Крім того, 30 червня 2014 року т.зв. «Народною радою Луганської народної республіки» з метою нормативного регулювання діяльності органів прокуратури Луганської народної республіки, прийнято закон «Про прокуратуру» № 17-1, яким визначено, що завданнями прокуратури «ЛНР» є забезпечення верховенства права, законності та правопорядку на території «ЛНР», охорона та захист прав і свобод людини та громадянина, законних інтересів Луганської народної республіки та її народу, та закріпленого Конституцією «ЛНР» державного устрою і суспільно-політичного строю.
Восени 2014 року у громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виник злочинний умисел, направлений на участь у терористичній організації «Луганська народна республіка» шляхом вступу до політичного блоку вказаної терористично організації. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншими особами, ініціював та надав згоду на призначення його на посаду прокурора м. Краснодона та Краснодонського району Генеральної прокуратури ЛНР.
Приблизно у листопаді 2014 року (більш точної дати встановити не виявилось можливим) ОСОБА_7 призначений на посаду прокурора м.Краснодона та Краснодонського району Генеральної прокуратури ЛНР, після чого останній приступив до виконання обов`язків посадової особи незаконно утвореного органу влади ЛНР.
Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_10 від 24.02.2016 року в задоволенні клопотання було відмовлено.
Своє рішення слідчий суддя, з посиланням на положення з ч.2 ст.297-1 КПК України, ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та ч.2 Прикінцевих положень Закону України від 15.01.2015р. №119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або районі проведення антитерористичної операції», мотивував тим, що для прийняття рішення про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного, який перебуває на тимчасово окупованій території України, необхідна сукупність таких обставин:
- кримінальне провадження здійснюється щодо злочинів, передбачених ч.2 ст.297-1 КПК України;
- наявні достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- підозрюваний ухилився від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази;
- підозрюваного у розшук;
- підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України.
В обгрунтування своїх висновків про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя зазначив, що він враховує оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук з 28 серпня 2015 року та неможливість на даний час здійснити відправку чи повідомлення засобами поштового зв`язку на тимчасово окуповану територію, але зазначив, що спеціальне досудове розслідування стосовно підозрюваного, який перебуває на тимчасово окупований території України, є виключним способом проведення досудового розслідування та суттєво обмежує права підозрюваного на участь у проведенні розслідування. Проведення спеціального досудового розслідування можливо лише в разі дотримання всіх необхідних умов для його здійснення, в тому числі лише в разі ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази. Вказівка на необхідність встановлення факту ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді прямо закріплена в Законі.
При цьому слідчий суддя в своїй ухвалі також зазначив, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення того від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження №0000029.
Крім того в ухвалі суду першої інстанції йдеться про те, що з матеріалів справи вбачається, що підозрюваний жодного разу не був належним чином повідомлений про будь-які процесуальні дії в рамках кримінального провадження №0000029, а отже, на думку слідчого судді, підозрюваний взагалі не обізнаний про наявність такого кримінального провадження, тому не може бути визнаний таким, що ухиляється від кримінальної відповідальності або від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд ухвалу слідчого судді скасувати та винести нову ухвалу про задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, стосовно ОСОБА_7 .
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що слідчим суддею невірно застосовані норми кримінального процесуального законодавства під час розгляду клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування.
Посилаючись на положення ч.2 ст. 297-1 КПК України та ч.2 Прикінцевих положень Закону України від 15.01.2015 № 119 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або районі проведення антитерористичної операції», прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що згідно результатів виконаного доручення слідчого, оперативним підрозділом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває на тимчасово окупованій території, у зв`язку з чим, письмове повідомлення про підозру було вручене в порядку, передбаченому ч.2 ст.135 КПК України.
Крім того, апелянт зазначає, що підозрюваного 28.08.2015 року оголошено у розшук у зв`язку з тим, що останній, перебуваючи на тимчасово окупованій території, переховується від органів слідства. В даному випадку, на думку прокурора, під ухиленням вважаються будь-які умисні дії, вчинені підозрюваним з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника. Тому підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на тимчасово окупованій території, змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на його розшук та затримання, оскільки переховується від органу досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Прокурор також зазначає, що згідно ч.1 ст.297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Тобто ця норма Закону вказує на вичерпний перелік підстав для відмови в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудової розслідування.
З огляду на це, посилання суду на відсутність доказів того, що підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, на думку прокурора, не може служити підставою для відмови в задоволенні зазначеного клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав у повному обсязі свої апеляційні вимоги та наполягав на їх задоволенні, вислухавши думку захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження досудового розслідування, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч.5 ст.139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Як зазначено у ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення якого у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому дійсним КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавним або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365 2, 368, 368-2, З68-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Частиною другою Прикінцевих положень Закону України від 15 січня 2015 року № 119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції» передбачено, що тимчасово дія положень частини п`ятої статті 139, частини другої статті 297-1, пункту 4 частини другої статті 297-2, частини першої та абзацу третього частини третьої статті 297-4, абзацу першого частини третьої статті 323 Кримінального процесуального кодексу України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції та/або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук.

З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді, згідно з ч.1 ст.297-2 КПК України, має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.

Слідчий суддя, згідно з частинами першою та другою статті 297-4 цього Кодексу, відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Аналізуючи зазначені правові норми колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя повинен був з`ясувати:
- наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- наявність доказів, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

- наявність доказів, що підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України і оголошений у розшук.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження досудового розслідування №0000029, апеляційним судом встановлено, що наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, при обставинах, викладених у поданні слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, підтверджується наданими суду та дослідженими під час апеляційного розгляду письмовими доказами, а саме: витягом з ЄРДР від 09.02.2016 року про розпочате кримінальне провадження №0000029 за ст.258-3 ч.1 КК України стосовно ОСОБА_7 (а.с.1); протоколами огляду інтернет-мережі від 16.07.2015 року (а.с.29-30) та від 07.09.2015 року (а.с.65), в яких зафіксовано факт перебування ОСОБА_7 на посаді прокурора м.Краснодона та Краснодонського району Генеральної прокуратури «ЛНР»; повідомленням про підозру ОСОБА_7 від 13 серпня 2015 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК, а саме у вчиненні умисних дій, спрямованих на участь в терористичній організації (а.с.60-61) та довідкою про особу підозрюваного (а.с.49).
Обгрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, була також перевірена слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого та надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу для участі у розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000029, що підтверджується відповідною ухвалою Сєвєродонецького міського суду від 31 серпня 2015 року (а.с.72-73).
Крім того, в своїй ухвалі слідчий суддя, даючи дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу, зазначив, що підозрюваний вчинив особливо тяжкий злочин та переховується від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Факт наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, а також знаходження підозрюваного на теперішній час на тимчасово окупованій території Луганської області, яка визнана такою відповідно до Постанови Верховної Ради України №254-V111 від 17.05.2015 року «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» не заперечується в оскаржуваній ухвалі слідчого судді Сєвєродонецького міського суду від 24 лютого 2016 року.
Таким чином, оскільки наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявність доказів, що підозрюваний ОСОБА_7 переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності перевірені та встановлені вищезазначеною ухвалою Сєвєродонецького міського суду від 31 серпня 2015 року, яка набрала законної сили, колегія суддів вважає безпідставними висновки слідчого судді про те, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення того від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження №0000029.

Крім того, факт оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук підтверджується наявною у матеріалах кримінального провадження №0000029 постановою слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 від 28 серпня 2015 року (а.с.74-75), з якої вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 з метою переховування від органів досудового розслідування та суду знаходиться на тимчасово окупованій території України і його місцезнаходження не відомо.
На виконання постанови про розшук слідчим були дані відповідні доручення оперативним підрозділам УСБУ в Луганській області та ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.76-77, 78-79).
У зв`язку з розшуком підозрюваної особи постановою слідчого від 24 вересня 2015 року досудове розслідування у кримінальному провадженні на підставі п.2 ч.1 ст.280 КПК України зупинено (а.с.92-93).
Таким чином колегія суддів вважає, що вищезазначеним обставинам справи слідчий суддя не дав належної оцінки та залишив поза увагою, чим допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.297-4 та 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби України управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 та дати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2016р. відносно підозрюваного ОСОБА_7 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
_____________ _____________ ______________
/ ОСОБА_3 / / ОСОБА_1 / / ОСОБА_2 /