Справа № 760/7803/16-к
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2016 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши клопотання детектива Національного бюро Другого відділу Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 , погоджене з прокурором другого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до документів на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного 20.07.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000250, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшло клопотання про тимчасовий доступ до документів, які знаходяться у володінні Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Публічного акціонерного товариства " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а саме:документація конкурсних торгів за оголошенням №083545, розміщеному у віснику державних закупівель №56 (23.03.2016) від 23.03.16 - вироби конструкційні металеві та їхні частини (металоконструкції прогонових будов мостів в комплекті з опорними частинами і високоміцними болтами, опорні частини до металевих прогонових будов мостів, опорні частини для залізобетонних прогонових будов мостів, металеві панелі оглядових настилів мостів оцинковані, технологічні металеві конструкції), в кількості 524,9 т., 5844 шт., а саме:пропозицій учасників торгів, документи щодо подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, протоколи оцінки пропозицій, звіт про результати проведення процедур відкритих торгів, укладених договорів про закупівлю, службова документація, що стосується зазначених торгів, листування з питань проведення торгів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та розпор ядчо-організаційних документів Філії, якими врегульовані права та обов`язки членів тендерного комітету та відповідних відділів, до номенклатури яких відносяться дані предмети закупівлі;службові записки відділів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якими ініційовано перед комітетом з конкурсних торгів необхідність оголошення процедури закупівлі указаної продукції, з усіма додатками до них: техніко-економічним обґрунтуванням закупівлі, переліком та кількістю продукції, довідкою щодо закупівлі, вимогами до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, проектом типового договору про закупівлю, специфікованої потреби з усіма змінами до неї, інших документів, що були використані в якості додатків до вищезазначених службових записок; усіх аналізів техніко-економічних обґрунтувань, складених та виготовлених відділом відповідальним за зазначену закупівлю, за результатами вивчення та аналізу пропозицій учасників конкурсних торгів;висновки Департаменту матеріально-технічного забезпечення, які надавалися останнім за результатами вивчення техніко-економічного обґрунтування, аналізів техніко-економічного обґрунтування закупівель матеріально-технічних ресурсів, які внесено до автоматизованої системи « ІНФОРМАЦІЯ_4 », протоколи постійно діючої комісії з розгляду матеріалів щодо закупівлі матеріально-технічних ресурсів, в яких міститься інформація стосовно зазначених процедур закупівель та надані відповідні рекомендації щодо пропозицій учасників конкурсних торгів, які були допущені до оцінки, письмові запити, зроблені та надіслані відділом відповідальним за зазначену закупівлю до виробників продукції з метою формування техніко-економічного обґрунтування та встановлення існуючих цін на неї, відповіді виробників відповідної продукції, їх комерційні пропозиції, відповідні запити до виробників такої продукції виготовлені та надіслані Департаментом матеріально-технічного забезпечення в ході вивчення техніко-економічного обґрунтування, Аналізу техніко-економічного обґрунтування, усі листи, запити підприємств, установ, організацій, які надсилалися на адресу Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ДП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у зв`язку з оголошенням та проведенням зазначених конкурсних торгів, матеріали щодо моніторингу існуючого рівня цін на продукцію, які є у володінні Департаменту матеріально-технічного забезпечення;наказів ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », які регламентують діяльність відділу запчастин вагонів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », Департаменту матеріально-технічного забезпечення ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та їх посадових осіб (Положень про відділ, про Департамент, посадових інструкцій працівників відділу запчастин вагонів виконавців техніко-економічного обґрунтування, посадових інструкцій працівників Департаменту, які аналізували та візували техніко-економічне обґрунтування, аналізи техніко-економічних обґрунтувань), Положення про комітет з конкурсних торгів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », Планів закупівель за 2015 та 2016 роки з усіма змінами та додатками до них;фінансово-господарської та іншої документації, яка стосується укладання та виконання договорів поставки, звітів за результатами проведення конкурсних торгів на закупівлю запчастин, у тому числі: договори, сертифікати відповідності та походження товару, паспорти, ліцензії, дозволи, податкові та видаткові накладні, акти виконаних робіт, наданих послуг, довіреності на отримання товару, товарно-транспортні накладні, договори на транспортування вантажу, виписки по розрахунковим рахункам, прибутково-касові ордери, касові книги, рахунки, чеки, векселі, реєстри виданих та отриманих податкових накладних, журнали-ордери, листи, комерційні пропозиції, командировочні посвідчення, накази, протоколи, а також листування (у паперовому та електронному вигляді) з даними юридичними особами, іншими структурними підрозділами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо здійснення вищевказаних закупівель, розпорядчі, статутні документи, які регламентують здійснення закупівель. 2) Документація конкурсних торгів за оголошенням №078345, розміщеному у віснику державних закупівель №52 (17.03.2016) від 17.03.2016 - болт лапчастий з гайкою та шайбою; шпилька високоміцна з гайками та шайбами для кріплення безбаластних плит мостового полотна; болт високоміцний з двома шайбами і гайкою, а саме:пропозицій учасників торгів, документи щодо подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, протоколи оцінки пропозицій, звіт про результати проведення процедур відкритих торгів, укладених договорів про закупівлю, службова документація, що стосується зазначених торгів, листування з питань проведення торгів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та розпорядчо-організаційних документів Філії, якими врегульовані права та обов`язки членів тендерного комітету та відповідних відділів, до номенклатури яких відносяться дані предмети закупівлі;службові записки відділів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якими ініційовано перед комітетом з конкурсних торгів необхідність оголошення процедури закупівлі указаної продукції, з усіма додатками до них: техніко-економічним обґрунтуванням закупівлі, переліком та кількістю продукції, довідкою щодо закупівлі, вимогами до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, проектом типового договору про закупівлю, специфікованої потреби з усіма змінами до неї, інших документів, що були використані в якості додатків до вищезазначених службових записок; усіх аналізів техніко-економічних обґрунтувань, складених та виготовлених відділом відповідальним за зазначену закупівлю, за результатами вивчення та аналізу пропозицій учасників конкурсних торгів;висновки Департаменту матеріально-технічного забезпечення, які надавалися останнім за результатами вивчення техніко-економічного обґрунтування, аналізів техніко-економічного обґрунтування закупівель матеріально-технічних ресурсів, які внесено до автоматизованої системи « ІНФОРМАЦІЯ_4 », протоколи постійно діючої комісії з розгляду матеріалів щодо закупівлі матеріально-технічних ресурсів, в яких міститься інформація стосовно зазначених процедур закупівель та надані відповідні рекомендації щодо пропозицій учасників конкурсних торгів, які були допущені до оцінки, письмові запити, зроблені та надіслані відділом відповідальним за зазначену закупівлю до виробників продукції з метою формування техніко-економічного обґрунтування та встановлення існуючих цін на неї, відповіді виробників відповідної продукції, їх комерційні пропозиції, відповідні запити до виробників такої продукції виготовлені та надіслані Департаментом матеріально-технічного забезпечення в ході вивчення техніко-економічного обґрунтування, Аналізу техніко-економічного обґрунтування, усі листи, запити підприємств, установ, організацій, які надсилалися на адресу Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ДП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у зв`язку з оголошенням та проведенням зазначених конкурсних торгів, матеріали щодо моніторингу існуючого рівня цін на продукцію, які є у володінні Департаменту матеріально-технічного забезпечення;наказів ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », які регламентують діяльність відділу запчастин вагонів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », Департаменту матеріально-технічного забезпечення ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та їх посадових осіб (Положень про відділ, про Департамент, посадових інструкцій працівників відділу запчастин вагонів виконавців техніко-економічного обґрунтування, посадових інструкцій працівників Департаменту, які аналізували та візували техніко-економічне обґрунтування, аналізи техніко-економічних обґрунтувань), Положення про комітет з конкурсних торгів Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », Планів закупівель за 2015 та 2016 роки з усіма змінами та додатками до них;фінансово-господарської та іншої документації, яка стосується укладання та виконання договорів поставки, звітів за результатами проведення конкурсних торгів на закупівлю запчастин, у тому числі: договори, сертифікати відповідності та походження товару, паспорти, ліцензії, дозволи, податкові та видаткові накладні, акти виконаних робіт, наданих послуг, довіреності на отримання товару, товарно-транспортні накладні, договори на транспортування вантажу, виписки по розрахунковим рахункам, прибутково-касові ордери, касові книги, рахунки, чеки, векселі, реєстри виданих та отриманих податкових накладних, журнали-ордери, листи, комерційні пропозиції, командировочні посвідчення, накази, протоколи, а також листування (у паперовому та електронному вигляді) з даними юридичними особами, іншими структурними підрозділами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо здійснення вищевказаних закупівель, розпорядчі, статутні документи, які регламентують здійснення закупівель.

Детектив мотивував клопотання тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що 23.03.2016 на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» в бюлетені №56(23.03.2016) від 23.03.16 розміщене оголошення №083545 про проведення відкритих торгів з закупівлі за кодом предмету закупівлі 25.11.2 (44212000-9) - вироби конструкційні металеві та їхні частини (металоконструкції прогонових будов мостів в комплекті з опорними частинами і високоміцними болтами, опорні частини до металевих прогонових будов мостів, опорні частини для залізобетонних прогонових будов мостів, металеві панелі оглядових настилів мостів оцинковані, технологічні металеві конструкції), в кількості 524,9 тон., 5 844 шт. Розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) відбулося 18.05.2016 о 15:00 за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно протоколу розкриття пропозицій постачання вказаної продукції запропонувало ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за ціною 56 095 271,58 грн. та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) за ціною 55 385 136,25 грн.

Встановлено, що згідно оголошення №134700, розміщеного в " ІНФОРМАЦІЯ_9 " №115(17.06.2016) від 17.06.2016р. за вказаною процедурою закупівлі акцептовано пропозицію ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 ».

Аналізом попередніх закупівель за участю вказаних підприємств встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » складають одне одному технічну конкуренцію та представляють інтереси одного постачальника, а саме ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 ».

Крім того встановлено, що продукція, яка була предметом вищезазначеної закупівлі виробляється та реалізується ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), та поставляється до ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 », а в подальшому на ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » за цінами, які на 29,3% нижчі від пропозиції ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », яку було акцептовано, що в грошовому виразі складає більш ніж 12 млн. грн. Також аналогічні порушення вбачаються при проведенні закупівлі за оголошенням №078345, розміщеному в віснику державних закупівель №52(17.03.2016) від 17.03.2016 «болт лапчастий з гайкою та шайбою; шпилька високоміцна з гайками та шайбами для кріплення безбаластних плит мостового полотна; болт високоміцний з двома шайбами і гайкою». Переможцем вказаних торгів, пропозицію якого акцептовано, також стало ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 ».

Таким чином, на думку детектива вбачається можлива змова посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » зі службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за домовленістю між якими ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » створили видимість конкуренції та забезпечили заволодіння ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » грошовими коштами в розмірі більше 12 млн. грн.

В судовому засіданні детектив НАБУ клопотання підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити, разом з цим, будь-яких доказів, на підтвердження обставин викладених у клопотанні слідчому судді не надав.
Вивчивши матеріали клопотання, вважаю, що клопотання про надання тимчасового доступу до зазначених в клопотанні документів задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких, зокрема, слідчий суддя встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, зокрема, слідчий суддя, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно зі ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як зазначено в п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Судова практика виходить з того (підпункт 7 пункту 2.5 розділу 2 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року), що коли клопотання про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим або іншим учасником кримінального провадження, який має право на його подання, доводів це свідчить про їх необґрунтованість.
Так, фабулою є фактична частина обвинувачення, його зміст, юридична форма якого обумовлюється конкретною нормою КК України. Вона завжди індивідуальна, бо стосується конкретної особи, яка вчинила злочин. Встановлення фактів, що визначають фабулу обвинувачення, і виявлення їх юридичних ознак є передумовою для прав, кваліфікації злочин, діяльності, а отже, і правильного застосування кримінальної відповідальності за конкретний злочин.

Наведене визначення обвинувачення вперше формулюється у внесених до ЄРДР відомостей, які мають містити три складові: фабулу обвинувачення, тобто реальний зміст інкримінованого обвинувачуваному діяння, та встановлені у справі факти, у яких передбачені ознаки відповідного складу злочину; юридичне формулювання, тобто ті правові ознаки, що притаманні типовому поняттю будь-якого виду злочину; правову кваліфікацію за відповідною статтею (частиною, пунктом) особливої частини КК України.

Саме ці обставини, які утворюють фабулу обвинувачення, і складають предмет доказування під час досудового розслідування.

Однак до клопотання не додано жодного належного та допустимого доказу обставин, викладених у ньому, а саме допустимих та належних доказів можливої змови посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » зі службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за домовленістю між якими ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » створили видимість конкуренції та забезпечили заволодіння ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » грошовими коштами в розмірі більше 12 млн. грн., в рамках досудового розслідування якого було подано клопотання.

Виходячи з вказаних у внесених до ЄРДР відомостей щодо періоду, фабули та правової кваліфікацій кримінального правопорушення, в клопотанні відсутнє обґрунтування з посиланням на конкретні докази, яке б підтверджувало суттєве значення витребуваних документів, які можуть перебувати у володінні Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Публічного акціонерного товариства " ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, зі змісту клопотання не випливає, яким чином відомості, які містяться у цих документах, можуть бути використані в цілях, зазначених у клопотанні, відповідно до фабули кримінального правопорушення, яким чином вказана інформація має суттєве значення для кримінального провадження саме за ч. 5 ст. 191 КК України.

При цьому детективом НАБУ не обґрунтовані обставини щодо способу використання запитуваної інформації, що перешкоджає слідчому судді прийняти рішення щодо необхідності провадження даної слідчої дії, оскільки за викладених обставин не вбачається за можливе встановити подальші дії групи детективів та межі використання отриманої інформації, а й відповідно встановити виправдану потребу досудового розслідування саме в такий ступінь втручання до інформації, якою володіє особа.

Між тим, при розгляді клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів слід ретельно вивчати всі надані матеріали і у кожному конкретному випадку встановлювати наявність або відсутність всіх умов, на які посилається слідчий як на підставу надання такого дозволу, а також перевіряти відповідність змісту клопотання вимогам ч. 2 ст. 160 КПК.

За загальними принципами кримінального процесуального законодавства, ухвала слідчого судді має відповідати вимогам законності та обґрунтованості. Законною є ухвала слідчого судді, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, на підставі кримінального процесуального закону. Обґрунтованою є ухвала слідчого судді, яка обґрунтована на тих доказах, які були розглянуті під час розгляду клопотання.

За таких обставин, під час розгляду клопотання встановлено, що воно обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених детективом НАБУ доводів необхідності отримання тимчасового доступу до запитаних документів, оскільки не було надано правового обґрунтування мети витребування визначених ним документів; не доведено, що буде виконано завдання, для виконання якого детектив НАБУ звертається з клопотанням; що вбачається наявність достатніх підстав вважати, що запитані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а тому необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, а також вилучити документи; і не визначено, яке вони будуть мати доказове значення саме у даному кримінальному провадженні та без яких неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.

Таким чином, оскільки така процесуальна дія як тимчасовий доступ до речей і документів, зачіпає законні права та інтереси невизначеного кола інших осіб, законодавець визначає підстави та умови, за яких проведення даної слідчої дії вважається можливим, допустимим і правомірним, то вважаю, що всупереч вимогам ст.160 ч.2 КПК України вмотивованих правових підстав для тимчасового доступу до документів та його мети, які мають бути покладені в основу проведення слідчих дій, клопотання не містить, а тому задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 162-164 КПК України, слідчій суддя,-

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання детектива Національного бюро Другого відділу Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 , відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1