Єдиний унікальний номер 239/284/15-к
Номер провадження 11-кп/775/826/2016

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

23 серпня 2016 року розглянувши відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут в режимі відео конференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 ,потерпілої ОСОБА_9 заступника прокурора області ОСОБА_10 ,прокурора у судовому провадженні ОСОБА_11 , на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 16 травня 2016 року,яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженки м.Новогродівка Донецької області,громадянки України,с вищою освітою,приватний підприємець,раніще не судима,мешкає АДРЕСА_1 .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженки м.Новогродівка,Донецької області,громадянки України,освіта середня,не працює,раніше не судима,має доньку 2011 року народження,мешкає АДРЕСА_2 ,засуджено за ст..191 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст..75,76 КК України,з іспитовим строком на 1 рік кожну,-

В с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_12 , 01.06.2004 року, згідно наказу №5 по ТОВ «Мрія» була прийнята на роботу на посаду старшого продавця в магазині «Берізка» ТОВ «Мрія», який розташований за адресою: Донецька обл. м.Новогродівка, вул.Леніна,11, в якому вона пропрацювала до липня 2010 року. При прийнятті на роботу, 01.06.2004 року, ОСОБА_12 була ознайомлена з посадовою інструкцією продавця, згідно з якою володіла організаційно розпорядчими функціями з прийому товару та його реалізації. Також в день прийому на роботу, 01.06.2004 року, директор ТОВ «Мрія» - ОСОБА_9 уклала з продавцем ОСОБА_12 договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого ОСОБА_12 несла повну матеріальну відповідальність, пов`язану із зберіганням і продажем ввірених їй матеріальних цінностей (товарів та грошей, отриманих від продажу товарів), що належать ТОВ «Мрія». Потім в липні 2010 року, ОСОБА_12 була переведена на посаду старшого продавця кондитерського відділу в магазині «Лакомка» ТОВ «Мрія», який розташований за адресою: Донецька обл.. м.Новогродівка, вул..40років Жовтня,44, де працювала до 07.02.2011 року.

04.01.2011 року, згідно наказу №2 по ТОВ «Мрія» була прийнята на роботу на посаду продавця в магазині «Лакомка» ТОВ «Мрія», який розташовано за адресою: Донецька обл. м.Новогродівка, вул..40 років Жовтня,44 ОСОБА_8 . При прийнятті на роботу, 04.01.2011 року ОСОБА_8 була ознайомлена з посадовою інструкцією продавця, згідно з якою володіла організаційно розпорядчими функціями з прийому товару та його реалізації. Також в день прийому на роботу, 04.01.2011 року, директор ТОВ «Мрія» - ОСОБА_9 уклала з продавцем ОСОБА_8 договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого ОСОБА_8 несла повну матеріальну відповідальність, пов`язану із зберіганням і продажем ввірених їй матеріальних цінностей (товарів та грошей, отриманих від продажу товарів), що належать ТОВ «Мрія».

В період з 04.01.2011 року по 05.02.2011 року у працюючих разом у кондитерському відділі магазину «Лакомка» ОСОБА_12 і ОСОБА_8 виник злочинний зговір, спрямований на заволодіння грошовими коштами, отриманих від продажу товарно-матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Мрія», реалізуючи який, ОСОБА_12 , діючи в групі осіб з ОСОБА_8 , порушуючи свої посадові інструкції та договір про повну матеріальну відповідальність, у вказаний період часу систематично, в робочий час, в корисливих цілях, умисно, незаконно привласнювали ввірені їм гроші, виручені від продажу товару, що належать ТОВ «Мрія».

Таким чином, в період з 04.01.2011 року по 05.02.2011 року, продавцями ОСОБА_12 і ОСОБА_8 були незаконно привласнені ввірені їм грошові кошти, отримані від реалізації товарно-матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Мрія».

В період з 05.02.2011 року по 07.02.2011 року, в ході проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів ТОВ «Мрія», що перебували у віданні продавців ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , була виявлена недостача на загальну суму 31934,24грн., з них недостача грошових коштів, виручених від продажу товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 21290,90грн., а товару зі строком реалізації, який сплинув, на загальну суму 10643,34грн.

В результаті злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ТОВ «Мрія» було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 21290,90грн.

Своїми діями ОСОБА_12 здійснила привласнення чужого майна, яке було ввірене особі і перебувало у його віданні, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ст..191 ч.3 КК України.

ОСОБА_8 04.01.2011 року, згідно наказу №2 по ТОВ «Мрія» була прийнята на роботу на посаду продавця в магазині «Лакомка» ТОВ «Мрія», який розташовано за адресою : Донецька обл. м.Новогродівка, вул.40 років Жовтня,44. При прийнятті на роботу, 04.01.2011 року ОСОБА_8 була ознайомлена з посадовою інструкцією продавця, згідно з якою володіла організаційно розпорядчими функціями з прийому товару та його реалізації. Також в день прийому на роботу, 04.01.2011 року, директор ТОВ «Мрія» - ОСОБА_9 уклала з продавцем ОСОБА_8 договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого ОСОБА_8 несла повну матеріальну відповідальність, пов`язану із зберіганням і продажем ввірених їй матеріальних цінностей (товарів та грошей, отриманих від продажу товарів), що належать ТОВ «Мрія».

01.06.2004 року, ОСОБА_12 , згідно наказу №5 по ТОВ «Мрія» була прийнята на роботу на посаду старшого продавця в магазині «Берізка» ТОВ «Мрія», який розташований за адресою: Донецька обл. м.Новогродівка, вул.Леніна,11, в якому вона пропрацювала до липня 2010 року. При прийнятті на роботу, 01.06.2004 року, ОСОБА_12 була ознайомлена з посадовою інструкцією продавця, згідно з якою володіла організаційно розпорядчими функціями з прийому товару та його реалізації. Також в день прийому на роботу, 01.06.2004 року, директор ТОВ «Мрія» - ОСОБА_9 уклала з продавцем ОСОБА_12 договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого ОСОБА_12 несла повну матеріальну відповідальність, пов`язану із зберіганням і продажем ввірених їй матеріальних цінностей (товарів та грошей, отриманих від продажу товарів), що належать ТОВ «Мрія». Потім в липні 2010 року, ОСОБА_12 була переведена на посаду старшого продавця кондитерського відділу в магазині «Лакомка» ТОВ «Мрія», який розташований за адресою: Донецька обл. м.Новогродівка, вул.40років Жовтня,44, де працювала до 07.02.2011 року.

В період з 04.01.2011 року по 05.02.2011 року у працюючих разом у кондитерському відділі магазину «Лакомка» ОСОБА_8 та ОСОБА_12 виник злочинний зговір, спрямований на заволодіння грошовими коштами, отриманих від продажу товарно-матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Мрія», реалізуючи який, ОСОБА_8 , діючи в групі осіб з ОСОБА_12 , порушуючи свої посадові інструкції та договір про повну матеріальну відповідальність, у вказаний період часу систематично, в робочий час, в корисливих цілях, умисно, незаконно привласнювали ввірені їм гроші, виручені від продажу товару, що належать ТОВ «Мрія».

Таким чином, в період з 04.01.2011 року по 05.02.2011 року, продавцями ОСОБА_8 і ОСОБА_12 були незаконно привласнені ввірені їм грошові кошти, отримані від реалізації товарно-матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Мрія».

В період з 05.02.2011 року по 07.02.2011 року, в ході проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів ТОВ «Мрія», що перебували у віданні продавців ОСОБА_8 та ОСОБА_12 була виявлена недостача на загальну суму 31934,24грн., з них недостача грошових коштів, виручених від продажу товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 21290,90грн., а товару зі строком реалізації, який сплинув, на загальну суму 10643,34грн.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 ТОВ «Мрія» було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 21290,90грн.

На вирок суду надійшли апеляції захисника ОСОБА_6 в якій він просить ухвалу суду скасувати, кримінальне провадження закрити за неведеностю винуватості засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ,потерпілої ОСОБА_9 яка просить ухвалу скасувати так як вважає що призначене покрання є м*яким,просить постановити свій вирок та призначити їм покарання 4 роки позбавлення волі,заступника прокурора області ОСОБА_10 ,в якій він просить вирок скасувати справу повернути на новий розгляд у зв*язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процессуального закону,судом не встановлено коли у обвинувачених виник умисел на привласнення майна потерпілої,у чому полягала їх попередня змова,,ступінь участі кожної з обвинувачених в скоєнні злочину,прокурора у судовому провадженні ОСОБА_11 якій просить вирок суду скасувати справу направити на новий розгляд,оскільки судом першої інстанції не було застосовано обов*язкове додаткове покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Заслухавши доповідача, засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх захисника які підтримали доводи апеляції,прокурора якій підтримав доводи апеляції прокурорів,потерпілої та заперечував проти задоволення апеляції захисника,потерпілу яка підтримала доводи своєї апеляціїї, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд з наступних підставах.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами до скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.408 УПК підставою для скасування вироку є зокрема істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Постановою Новогродівського міського суду Донецької області від 5 березня 2014 року кримінальна справа у відношенні ОСОБА_12 та ОСОБА_8 напрвалялася Селидівському міжрайонному прокурору для проведення додаткового слідства.Повертаючи справу прокурору на додаткове розслідування суд першої інстанції вказав,що відповідно до ч.1,2,8,9 п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №6 від 30.05.2008 року «Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ в судах першої інстанції» згідно ст.249-1 УПК України підставою для повернення справи прокуророві з попереднього розгляду є істотні порушення ним вимог ст.ст.228-232 УПК України при перевірки справи з обвинувальним висновком

Суд послався на те,що у відповідності зі ст. 281 КПК України повернення на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильного досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Формулюючи обвинувачення орган досудового слідства не вказав спосіб вчинення злочину, а саме яким чином присвоювалися товари і гроші, не вказав які товари, розмір грошей, які присвоювалися, не розмежовано в обвинувальному акті в грошовому вираженні привласнення матеріальних цінностей від привласнення грошових коштів.

Обвинувальний висновок не відповідав вимогам ст. 223 КПК України, а саме: не вказано спосіб вчинення злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Донецькій області від 4 червня 2014 року вказана постанова залишена без змінСуд першої інстанції розглянув кримінальну справу з порушенням вимог Перехідних положень Кримінально-процессуального кодексу України 2012 року,не розглянув справу в порядку КПК України 1960 року,як того вимагає закон.

При проведенні досудового слідства після повернення справи вказані вимоги виконані не були,а справа направлена до суду з обвинувальним актом.

Суд першої інстанції розглядаючи справу та ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ніяким чином не звернув на це уваги та прийняв рішення про винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ст..191 ч.3 КК України всупереч вимогам ст..370 КПК України.

Таким чином,суд допустив викладення неконкретного формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним.

Вказане порушення,на думку колегії суддів,є порушенням права на захист,оскільки обвинувачений має право захищатись від конкретного обвинувачення.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку не встановлено,коли у обвинувачених, умисел на привласнення майна потерпілої,у чому полягала їх домовленість,яку роль виконувала кожна з них на досягнення єдиного злочинного результату,а також ступінь участі їх у вчиненні злочину.

Крім того,згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,що тягне за собою скасування або зміну судового рішення,є незастосування судом закону,який підлягає застосуванню.

Так,санкція ст..191 ч.3 КК України передбачає обов*язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.Проте судом у вироку, вказане обов*язкове додаткове покарання, не застосовано.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення з цього приводу,оскільки апеляційного привіду до цього немає,в апеляціях питання про винесення свого вироку з цього приводу апелянтами не порушується.

Наявність зазначених обставин свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону,у зв`язку із чим колегія суддів вважає,що вирок підлягає скасуванню,а кримінальна справа направленню на новий судовий розгляд,у ході якого суд повинен усунути зазначені недоліки й прийняти в справі законне рішення,яке б у точності відповідало вимогам закону.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв*язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону,то інші доводи апеляції потерпілої,захисника ОСОБА_6 повинні бути предметом дослідження суду першої інстанції при новому розгляді справи,суду належить постановити рішення відповідно до вимог кримінально-процессуального закону.

На підставі викладеного ,керуючись ст..ст.407,409 КПК України , колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скариу захисника ОСОБА_6 ,потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково,заступника прокурора області ОСОБА_10 ,прокурора у судовому провадженні ОСОБА_11 , задовольнити.

Вирок вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 16 травня 2016 року яким ОСОБА_12 , ОСОБА_8 засуджені за ч.3 ст.191,75,76 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_8 залишити підписка про невиїзд.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення..