АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві клопотання обвинуваченого
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінград, громадянина України, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, у кримінальному провадженні № 0000534,

про відмову від апеляційної скарги на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року та застосування до нього Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 в режимі відеоконференцзвязку з Миколаївським слідчим ізолятором УДПС України в Миколаївській області,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року визнано винуватими: ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 311 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.
ОСОБА_5 призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого належного йому майна в дохід держави;
- за ч. 2 ст. 311 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_5 покарання, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого належного йому майна в дохід держави.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислено з 15 травня 2013 року з моменту його затримання.
До Апеляційного суду міста Києва надійшла апеляційна скарга ОСОБА_5 на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року в якій останній просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 311 КК України, застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
До закінчення апеляційного розгляду ОСОБА_5 подав клопотання про відмову від апеляційної скарги та застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 , який підтримав подані ним клопотання та просив їх задовольнити, прокурора, яка вважала можливим задоволення заявлених клопотань, перевіривши матеріали та обговоривши доводи клопотань, колегія суддів уважає можливим їх задоволення, з таких підстав.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року № 1207-VII у зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя судами Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на тимчасово окупованих територіях змінена територіальна підсудність судових справ підсудних розташованим на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя судам, розгляд кримінальних проваджень, підсудних Апеляційному суду Автономної Республіки Крим та Апеляційному суду міста Севастополя, забезпечується Апеляційним судом міста Києва.
При вирішенні цього питання колегія суддів виходить з права ОСОБА_5 на розгляд його апеляційної скарги за відсутності даних про її розгляд повноважним судом України, необхідністю забезпечення права особи на доступ до правосуддя, розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, створеним у порядку встановленим Законом України, чого вимагає п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, неможливості отримання матеріалів кримінального провадження з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим, наявності у матеріалах справи належних та достатніх доказів, які підтверджують ухвалення вироку Джанкойським міськрайонним судом Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 та його зміст, що є достатнім для розгляду його клопотань.

Згідно копії вироку Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року, наданої до суду Миколаївським слідчим ізолятором УДПС України в Миколаївській області, на підставі якої ОСОБА_5 знаходиться під вартою, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого належного йому майна в дохід держави;
- за ч. 2 ст. 311 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_5 покарання, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого належного йому майна в дохід держави.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислено з 15 травня 2013 року з моменту його затримання.( а.с.28-34).
Ці ж обставини підтверджені за Єдиним державним реєстром судових рішень, у якому зазначений вирок зареєстрований за № 36107194.

За повідомленням прокуратури Автономної Республіки Крим від 6.03.2015 року № 09/7-35вих-15 (а.с.96) ОСОБА_5 24.12.2013 року подано апеляційну скаргу на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року.
Ці обставини підтверджуються Єдиним державним реєстром судових рішень, у якому містяться ухвали Апеляційного суду Автономної Республіки Крим про відкриття апеляційного провадження на зазначений вирок за апеляційними скаргами обвинувачених від 18.02.2014 року, 21.02.2014 року та призначення апеляційного розгляду від 3.03.2014 року, які зареєстровані за №№37367689, 37367847, 37462037.

Вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року та ухвали Апеляційного суду Автономної Республіки Крим прийняті повноважним судом, створеним відповідно до законодавства України.

Апеляційну скаргу на зазначений вирок ОСОБА_5 подав і до Апеляційного суду м. Києва.
На даний час від ОСОБА_5 подав клопотання про відмову від апеляційної скарги та застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України.

Таким чином, виходячи з принципу доказування «поза розумним сумнівом» (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Ірландія проти Сполученого Королівства" від 18.01.1978 року) встановлені апеляційним судом факти безспірно вказують на наявність вищезазначених рішень суду України, які прийняті відносно ОСОБА_5 та позбавляють його свободи на визначений строк у наслідок накладеного кримінального покарання.
Оскільки ОСОБА_5 , як особа, яка перебуває під юрисдикцією держави, вказує на певні факти та підстави його перебування під вартою, що обмежують його свободу, це породжує відповідні обґрунтовані презумпції факту. При цьому тягар доведення можна вважати покладеним на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення з цього приводу. (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України», «Нечипорук та Йонкало проти України»).

З урахуванням ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року, якою залишено без розгляду заяву ОСОБА_5 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження за вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року із зазначенням про неможливість її оскарження, з метою дотримання прав та свобод ОСОБА_5 , гарантованих Конвенцією про захист прав і основних свобод людини, яка є частиною національного законодавства України згідно із положенням ст. 9 Конституції, дотримуючись принципів верховенства права та законності, згідно статей 8 та 9 КПК України, які визначають пріоритетність практики Європейського суду з прав людини у кримінальному провадженні та національному процесуальному законодавстві України, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи зазначену вище практику Європейського суду з прав людини, визнати достатніми та допустимими доказами матеріали національних органів влади та національних спеціальних реєстрів, які зібрані у цьому апеляційному провадженні для розгляду клопотань ОСОБА_5 у визначених у них межах.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Згідно з ч. 2 ст. 403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи відмову ОСОБА_5 від апеляційної скарги та відсутності апеляційних скарг інших осіб, провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року підлягає закриттю.

Частиною п`ятою статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів апеляційного провадження убачається, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_5 був затриманий та перебуває під вартою з 15 травня 2013 року та утримується на теперішній час у Миколаївському слідчому ізоляторі УДПС України в Миколаївській області.

З урахуванням вищенаведеного та керуючись вимогами п. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання призначеного ОСОБА_5 за вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року, слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2013 року по 14 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином ОСОБА_5 фактично відбув покарання у виді позбавлення волі, призначене йому за вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року, а тому він підлягає звільненню від відбування покарання та звільненню з-під варти.

Керуючись ст. 9 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст.ст. 8,9, 403, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Клопотання ОСОБА_5 про відмову від апеляційної скарги задовольнити, провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 грудня 2013 року, яким ОСОБА_5 визнаний винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України - закрити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2013 року по 14 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти негайно.

Ухвала в частині закриття провадження касаційному порядку не підлягає, касаційна скарга на дану ухвалу суду в іншій частині може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

№ апеляційного провадження 11/796/31/2015
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1