Ухвала
іменем україни
09 серпня 2016 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0003128 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Білозерське Донецької області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК, за касаційною скаргою засудженої на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 вересня 2015 року,
в с т а н о в и в:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 176 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням об`єктів авторського права, на строк 2 роки, з конфіскацією матеріальних носіїв комп`ютерних програм: «Microsoft Windows XP Професійна Російська» у кількості трьох примірників, «Microsoft Offise Професійна версія 2003 Російська» у кількості 3 примірників та «AutdeskAutoCAD 2006 Російська» у кількості трьох примірників, які містяться на накопичувачах трьох системних блоків, вилучених в ході огляду 03 грудня 2013 року в ТОВ «Вектор».

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.

Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення незаконного умисного порушення авторського права службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі на суму 100 066,11 грн.

Так, ОСОБА_6 , будучи з квітня 2004 року по 19 травня 2014 року директором ТОВ «Вектор», керуючи проведенням робіт із землеустрою, без згоди суб`єктів авторського права або дозволу осіб, які мають суміжні права, всупереч пунктам 1, 7, 9 посадової інструкції директора ТОВ «Вектор», положенням статей 1, 3, 6, 15, 18, 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», статей 433, 437, 443, 1107 ЦК, з метою отримання прибутку від незаконного використання програм, які розроблені компанією «Autdesk» (США), корпорацією «Microsoft» (США), у невстановлений час прийняла рішення здійснювати господарську діяльність з використанням вказаних комп`ютерних програм у приміщенні ТОВ «Вектор» на вул. Б. Хмельницького, 2 у м. Красноармійську Донецької області.

05 грудня 2013 року на замовлення ОСОБА_7 працівниками ТОВ «Вектор» під керівництвом ОСОБА_6 за допомогою програмного забезпечення компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм була розроблена та виготовлена проектно-технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки на АДРЕСА_2 .

Аналогічні договори на виконання робіт з виготовлення технічної документації ОСОБА_6 були укладені 17 жовтня 2012 року з ТОВ «Волна» в особі директора ОСОБА_8 та 24 жовтня 2013 року з ФОП ОСОБА_9

03 грудня 2013 року співробітниками ДСБЕЗ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області за місцем знаходження ТОВ «Вектор» на вул. Б. Хмельницького, 2 у м. Красноармійську Донецької області виявлений факт незаконного використання з метою отримання прибутку комп`ютерного програмного забезпечення, розробленого компанією «Autdesk» (США), корпорацією «Microsoft» (США) без згоди суб`єктів авторського права, як того вимагають положення Закону України «Про авторське і суміжні права».
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 29 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження. Вказує на відсутність в своїх діях складу злочину, за який її засуджено. На думку засудженої, незаконне використання комп`ютерних програм на відміну від їх незаконного відтворення і розповсюдження не охоплюється диспозицією ст. 176 КК. В судовому засіданні не доведеними залишились обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, а саме місце, час та спосіб вчинення кримінального правопорушення. Вважає, що за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі, його не було закрито. Залишивши вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд свого рішення належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги засудженої не перевірив, чим істотно порушив вимоги ст. 419 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка вважала, що касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте ухвала апеляційного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставила питання про скасування вироку місцевого суду. Вказувала на відсутність в своїх діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК, а також на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст. 374 КПК в частині відсутності в ньому формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 176 КК.

Проте, залишаючи апеляційну скаргу засудженої без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, викладених в апеляційній скарзі доводів не перевірив, не навів вичерпних мотивів щодо їх необґрунтованості, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Згідно приписів ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин з зазначенням мотивів неврахування окремих доказів.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 176 КК встановлює кримінальну відповідальність за незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, а ч. 3 ст. 176 КК встановлює відповідальність за вчинення вказаних дій службовою особою з використанням службового становища.

Оскільки предметом інкримінованого ОСОБА_6 злочину є комп`ютерні програми, то кримінальна відповідальність згідно вказаної норми може наставати лише за незаконне відтворення, розповсюдження вказаних комп`ютерних програм або інше, пов`язане з ними, умисне порушення авторського права і суміжних прав.

Під відтворенням слід розуміти виготовлення одного або більше примірників комп`ютерної програми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати машина.

Розповсюдження будь-яка дія, за допомогою якої комп`ютерні програми безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, у тому числі доведення комп`ютерних програм до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих програм з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

До іншого порушення авторського і суміжних прав згідно ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» слід відносити, зокрема, вчинення дій, які порушують майнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначенні статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав.

Проте у вироку місцевого суду відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 176 КК, яке б відповідало диспозиції вказаної норми і було визнане судом доведеним.
Як встановив суд у вироку, 05 грудня 2013 року працівниками ТОВ «Вектор» під керівництвом ОСОБА_6 за допомогою програмного забезпечення компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм була розроблена та виготовлена проектно-технічна документація із землеустрою.

Разом з цим, таке формулювання не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК, оскільки у ньому не вказано які саме дії вчинила ОСОБА_6 по відношенню до диспозиції вказаної норми.

Не містить таке формулювання і вказівки на те, в чому з боку ОСОБА_6 полягало використання її службового становища.

Також із вказаного обвинувачення не вбачається суб`єктивної сторони складу злочину, яка повинна бути встановлена у формі умислу.

Без уваги апеляційного суду залишилась і та обставина, що згідно з вироком інкриміновані засудженій дії по розробці та виготовленню проектно-технічної документації із землеустрою за допомогою програмного забезпечення компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США) без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм були вчинені 05 грудня 2013 року.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані комп`ютерні програми разом з накопичувачами та системними блоками комп`ютерів ТОВ «Вектор» були вилучені працівниками правоохоронних органів 03 грудня 2015 року, тобто за два дні до вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй діяння.
За таких обставин, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги, не усунувши встановлених у вироку суду суперечностей, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про правильність кваліфікації вчиненого за ч. 3 ст. 176 КК.

Крім того, вказавши в ухвалі про виготовлення засудженою з метою отримання прибутку похідного програмного продукту від використання неліцензійних комп`ютерних програм компанії «Autdesk» (США), корпорації «Microsoft» (США), апеляційний суд вийшов за межі обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 404 КПК.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що тягнуть скасування ухвали апеляційного суду, з направленням справи на новий апеляційний розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав провести судове слідство та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу засудженої задовольнити часткового.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3