Справа № 199/7719/15-к
ВИРОК
іменем України
23.03.2016 року місто Дніпропетровськ

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000831 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, маючого на своєму утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_2 , українця, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого відповідно до ст.89 КК України,

відповідно до обвинувального акту від 30.09.2015 року, кожного з них, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України,

В С Т А Н О В И В:

1.06.04.2014 року обвинувачені ОСОБА_7 разом з ОСОБА_5 та зі своєю компанією знаходились в приміщенні кафе «Капоне», яке розташоване за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Маршала Малиновського, 44Д, де одночасно з ними відпочивали потерпіли ОСОБА_8 і ОСОБА_9 зі своєю компанією.

06.04.2014 року о 01-40, знаходячись в приміщенні кафе «Капоне», ОСОБА_5 , діючи в групі осіб, разом з ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вихопив мікрофон у ОСОБА_9 , який співав караоке, після чого ОСОБА_7 наніс один удар кулаком у обличчя ОСОБА_10 , а ОСОБА_5 , у свою чергу, наніс один удар кулаком у обличчя ОСОБА_9 і один удар кулаком у обличчя ОСОБА_10 .

У результаті побиття потерпілих, ОСОБА_7 і ОСОБА_5 , діючи у групі осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, умисно спричинили легкі тілесні ушкодження: ОСОБА_10 - у вигляді двох забійно-рваних ран на червоній каймі верхньої та нижньої губи праворуч; ОСОБА_9 - у вигляді двох наскрізних забійно-рваних ран на шкірі під нижньою губою по центру та ліворуч с переходом на червону кайму, які сполучаються з ранами на слизовій оболонці, після чого обвинувачені з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а, крім того, дії обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_5 привели до тимчасового припинення нормальної діяльності закладу для відпочинку - кафе «Капоне».

Обвинувачений ОСОБА_5 свою провину не визнав. Суду показав, що з 05 на 06.04.2014 року, він міг бути у кафе «Капоне» разом з ОСОБА_7 , та ще з двома знайомими. Під час перебування у кафе він забрав мікрофон для караоке у незнайомого йому чоловіка, з яких причин пояснити не може, який поклав на барну стійку, після чого останній наніс йому один удар кулаком. Піднявшись з підлоги він у відповідь наніс потерпілому один удар кулаком. Що робив у цей час ОСОБА_7 він не знає та не заперечує, що останній міг комусь з числа потерпілих нанести тілесні ушкодження. з собою ніякої зброї не мав. Зброю у ОСОБА_7 не бачив. Цей день йому не запам`ятався і про звинувачення дізнався від прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав. Суду показав, що у нього разом з ОСОБА_5 , коли вони перебували у кафе «Капоне», з невідомими відбувся конфлікт, в ході якого як йому самому, ОСОБА_5 так і іншим були нанесені тілесні ушкодження. Була якась штовханина, він не пам`ятає хто перший та кому саме, наніс перший удар, а сам він комусь з потерпілих наніс один удар рукою (долонею або кулаком), після чого конфлікт завершився. З метою недопущення повторного конфлікту та можливості покинути кафе, він дістав стартовий пістолет, який під час конфлікту не застосовувався.

Прокурор ОСОБА_3 під час судового розгляду заявив, що відсутні підстави для зміні обвинувачення в суді та складання нового обвинувального акта, суду підтвердив свою позицію як державного обвинувача, що вважає і наполягає на винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , кожного з них, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого саме за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України.

Суд, діючи у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України, лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, оцінюючи докази, вважає, що вина ОСОБА_5 та ОСОБА_7 знайшла своє часткове підтвердження під час судового розгляду, яка підтверджується доказами, отриманими в ході досудового розслідування, долученими та дослідженими судом.

За фактом хуліганства відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 :
-показаннями суду потерпілого ОСОБА_10 , що в ніч з 5 на 6 квітня 2014 року він у колі своїх друзів, разом з ОСОБА_9 та дружинами, ОСОБА_11 з дружиною та ОСОБА_12 , відпочивали у кафе «Капоне». Приблизно о 20.00-21.00 годині до кафе прийшли ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , які також відпочивали і вживали алкогольні напої. Приблизно о 00-30 або 01-30 годині ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_9 , який співав у караоке, а ОСОБА_7 перебував біля стійки бара, без пояснень вихопив мікрофон з рук ОСОБА_9 , поніс до своїх друзів та поклав на стійку. ОСОБА_9 направився до них з`ясувати ситуацію, а він пішов за ним, де ОСОБА_9 обступили ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_13 . Він запитав, що сталося, після чого ОСОБА_7 його вдарив кулаком у обличчя. Прибігла обслуга та дружини йому почали надавати першу допомогу, оскільки пішла кров. В цей момент ОСОБА_5 вдарив ОСОБА_9 в область підборіддя і останній впав, на що він, захищаючи друга вдарив лівою рукою ОСОБА_5 . Той впав, а піднявшись, вдарив його кулаком у обличчя у відповідь, після чого бійка закінчилась. Йому було спричинено 2 забійні рвані рани на червоній каймі губ, де верхня губа - це перша рана, яку наніс ОСОБА_7 , а другу на нижній губі ОСОБА_5 . У ОСОБА_9 бачив рвані рани, які тому спричинив ОСОБА_5 . Після завершення конфлікту ОСОБА_7 та ОСОБА_5 спокійно зібрали речі, сумки і вийшли втрьох з кафе, та пішли в сторону траси. Ці події тривали приблизно 15 хвилин, під час якої з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зброя відносно них та інших, не застосовувалась, та дії останніх не несли загрози життю як його, так і оточуючим;

-показаннями суду потерпілого ОСОБА_9 , який повністю підтримав показання ОСОБА_10 та вказав, що він у кафе «Капоне» співав у караоке і тілесні ушкодження йому спричинив ОСОБА_5 , який двічі його вдарив кулаком у обличчя. ОСОБА_7 ніяких тілесних ушкоджень йому не завдавав та з ним не бився. Коли обвинувачені виходили, бачив як ОСОБА_7 дістав предмет схожий на пістолет та направив у бік людей, але самого дула не бачив. Погроз з боку ОСОБА_7 з приводу застосування пістолета не було. Вважає, що ОСОБА_7 діставав пістолет лише з метою уникнення можливого його переслідування. Він до обвинувачених не має жодних претензій;

-показаннями суду свідка ОСОБА_14 - офіціантки у кафе-барі «Аль Капоне», що у вказаний у обвинувальному акті день близько 19-00 години до них прийшла компанія, серед яких були ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які відпочивали та розважались. Близько 24-00 години до кафе зайшли обвинувачені. їх було 4-5 чоловіків і сіли вони у іншому залі. Обвинувачені підходили до бару, коли вони зайшли - не вели себе агресивно, бачили компанію потерпілих, сутичок між ними не було, були дуже п`яні, але вели себе не агресивно. У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_5 захотіли співати, їм повідомили, що заклад скоро буде зачинятись, в цей час компанія ОСОБА_10 доспівувала вже останню пісню. ОСОБА_7 та ОСОБА_5 обурились, пішли забирати мікрофон, де ОСОБА_7 почав лаятись з ОСОБА_10 і почалася бійка. ОСОБА_7 розвернувся і кулаком вдарив ОСОБА_10 в обличчя, який від цього удару впав, а піднявшись побачила, що у нього з рота йшла кров. В цей момент ОСОБА_5 кулаком вдарив ОСОБА_9 в обличчя, від чого той хитнувся і у нього пішла кров. ОСОБА_7 дістав предмет, який був схожий на пістолет та тримав у своїй правій руці, смикав зверху, тримав і смикав, направляв і знизу щось випадало. Самих пострілів з пістолета не чула, у потерпілих не бачила характерних ушкоджень від застосування зброї. Після подій знайшли під диваном одну гільзу та віддали її ОСОБА_10 . Не бачила, щоб жоден з обвинувачених наносив потерпілим будь-які удари пістолетом. В період конфлікту погроз з боку обвинувачених на адресу співробітників закладу не лунало і майно пошкоджено не було;

-показаннями суду свідка ОСОБА_15 , що вона з січня по травень 2014 року працювала ведучою караоке в кафе-барі "Капоне". 6 квітня прийшла о 20-00 на роботу, приймала замовлення пісень на караоке, одним з постійних клієнтів була компанія потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з дружинами, які відпочивали. В районі 00-00 прийшла ще одна копання з 4 чоловіків, які пили горілку на барі, кидали склянки на барну стійку і не контролювали себе. В цей час ОСОБА_9 співав пісню в центрі залу і одному з компанії 4 молодих людей ОСОБА_5 ця пісня не сподобалася, він підійшов до ОСОБА_9 , забрав у нього мікрофон і приніс його на барну стійку. Вона повернула ОСОБА_9 мікрофон, який далі співати не схотів, віддав їй мікрофон і згодом почалась бійка, яку спровокувала компанія обвинувачених. Бачила як ОСОБА_5 сильно вдарив ОСОБА_10 кулаком у щелепу і останній впав. Скільки ударів не пам`ятає, також не пам`ятає чи били потерпілі обвинувачених. Після того як ударили ОСОБА_10 , вони спочатку побилися, а потім ОСОБА_7 діставав пістолет і направляв на всіх присутніх в залі. Пострілів не чула, пістолетом обвинувачений нікого не бив та не стріляв, просто направляв в бік потерпілих і пересмикував затвор. Пістолетом не було завдано тілесних ушкоджень або удари потерпілим;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , який впізнав ОСОБА_5 , що спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , який впізнав ОСОБА_7 , що спричинив йому тілесні ушкодження;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав ОСОБА_5 , що спричинив йому тілесні ушкодження;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав ОСОБА_7 , що спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження;

-висновком судово-медичної експертизи № 1155е від 09.04.2014 року, що у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: двох наскрізних забійно-рваних ран на шкірі під нижньою губою по центру та ліворуч з переходом на червону кайму, які сполучуються з ранами слизовій оболонці. Виявлені у нього тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), який (які) діяв в область губ; враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння (рани під хірургічними швами та темно-червоною кривавою коринкою вище рівня оточуючої шкіри і незначним білісувато-сірим фібриновим нальотом), дані медичної документації, можливо вказати, що вони спричинені незадовго до звернення за медичною допомогою в лікувальний заклад, тобто в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові, 06.04.2014 року; за своїм характером виявлені тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що зумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).; виявлені у нього тілесні ушкодження не є небезпечними для життя, так як не спричинили загрозливих для життя явищ в момент їх заподіяння; виявлені у нього тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), який (які) діяв в область губ, яким могла бути і рука, нога або інші предмети з аналогічними властивостями; виявлені у нього тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою;

-протоколом слідчого експерименту від 18.04.2014 року за участю судмедексперта ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_9 , який вказав на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » обвинуваченим ОСОБА_5 ;

-додатковим висновком судово-медичної експертизи № 1321е від 23.04.2014 року, що у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: двох наскрізних забійно-рваних ран на шкірі під нижньою губою по центру та ліворуч з переходом на червону кайму, які сполучуються з ранами слизовій оболонці. Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення на який вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударі рукою в область губ;

-висновком судово-медичної експертизи № 1156е від 09.04.2014 року, що у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: двох забійно-рваних ран на червоній каймі верхньої та нижньої губи праворуч. Виявлені у нього тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), який (які) діяв в область губ праворуч; враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння (рани під хірургічними швами та темно-червоною кривавою коринкою вище рівня оточуючої шкіри), дані медичної документації, можливо вказати, що вони спричинені незадовго до звернення за медичною допомогою в лікувальний заклад, тобто в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові, 06.04.2014 року; за своїм характером виявлені тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що зумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). Виявлені у нього тілесні ушкодження не є небезпечними для життя, так як не спричинили загрозливих для життя явищ в момент їх заподіяння; виявлені у нього тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), який (які) діяв в область губ праворуч, яким могла бути і рука, нога або інші предмети з аналогічними властивостями; враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту; виявлені у нього тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою;

-протоколом слідчого експерименту від 18.04.2014 року за участю судмедексперта ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_10 , який вказав на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень 06.04.2014 року біля 01-40 годин у приміщенні кафе «Капоне», розташованого по вул.М.Малиновського, 44-д обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_5 ;

-додатковим висновком судово-медичної експертизи № 1323е від 23.04.2014 року, що у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: двох забійно-рваних ран на червоній каймі верхньої та нижньої губи праворуч. Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення на який вказує ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударів (ударах) рукою в область губ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.09.2015 року за участю свідка ОСОБА_15 , яка впізнала ОСОБА_7 , що 06.04.2014 року близько 01-40 години у приміщенні кафе «Капоне» спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.09.2015 року за участю свідка ОСОБА_14 , яка впізнала ОСОБА_5 , що 06.04.2014 року близько 01-40 години у приміщенні кафе «Капоне» по вул.М.Малиновського, 44Д спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 та ОСОБА_17 ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.09.2015 року за участю свідка ОСОБА_15 , яка впізнала ОСОБА_5 , що 06.04.2014 року близько 01-40 години у приміщенні кафе «Капоне» спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 та ОСОБА_17 ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.09.2015 року за участю свідка ОСОБА_14 , яка впізнала ОСОБА_7 , що 06.04.2014 року близько 01-40 години у приміщенні кафе «Капоне» спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 ..

Оцінивши зазначені докази, суд приходить до висновку про їх належність, допустимість і достовірність. Наведені докази повністю узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинувачених. Порушень вимог закону щодо відкриття доказів стороні захисту, суд не вбачає.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , кожного з них, кваліфіковані за ч.4 ст.296, що виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненого із застосуванням зброї, що ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , діючи в групі із предмету, за зовнішніми ознаками схожого на вогнепальну зброю (пістолет), який під час учинення хуліганських дій створював реальну загрозу життю громадян, нанесли легкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Суд вважає невірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , кожного з них, за ч.4 ст.296 КК України, оскільки в діях обвинувачених відсутні кваліфікуючі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, як такі, що супроводжувалися винятковим цинізмом, а, також, у застосуванні вогнепальної зброї з огляду на наступне.

Цинізм це нахабне зневажливе ставлення до норм моральності, чемності, до того, що користується особливою шаною, визнанням, загальною повагою. Винятково цинічними визнаються, наприклад, непристойні неподібні рухи тіла, оголення статевих органів, відправлення природних потреб у громадському місці, у присутності сторонніх осіб.

При цьому за ознакою не просто цинізму, а тільки - виняткового цинізму, за ст.296 КК України, кваліфікуються такі дії, які супроводжуються демонстративною зневагою до загальновизнаних норм моральності; проявом виняткового безсоромності, знущанням над хворим, особою похилого віку чи такою, що перебуває в безпорадному стані.

За ст.296 КК України за ознакою виняткового цинізму кваліфікуються лише навмисні дії, що виключно грубо, демонстративно і свідомо ображають моральні почуття людей.

Під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлені в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вказані ознаки «виняткового цинізму», в обвинувальному акті не викладені, відсутні та не містять даних про характер вчиненого злочину за цією ознакою, тому слід вважати, що ця кваліфікуюча ознака у діях обвинувачених відсутня і вказана безпідставно та необґрунтовано.

Під час судового розгляду не знайшов свого підтвердження висновок органу досудового розслідування, що хуліганство було ОСОБА_7 та ОСОБА_5 скоєно із застосуванням зброї, тобто, що обвинувачені, діючи в групі із предмету, за зовнішніми ознаками схожого на вогнепальну зброю (пістолет), який під час учинення хуліганських дій створював реальну загрозу життю громадян, нанесли легкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з огляду на наступне.

Для кваліфікації дій за ч.4 ст.296 КК України необхідно, щоби винна особа під час хуліганства, а не після, застосовувала чи пробувала застосувати вогнепальну зброю тобто зброю, призначену для ураження живої цілі з використанням енергії порохових газів і яка не має іншого господарського призначення.

Тобто під час досудового розслідування та судового розгляду необхідно було достовірно встановити, про наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вогнепальної зброї, яку вони застосували під час хуліганства та нею спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Але в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вказано, що тілесні ушкодження потерпілим були причинені не вогнепальною зброєю, а предметом, за зовнішніми ознаками схожого на вогнепальну зброю (пістолет).
Крім того, органи досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ч.4 ст.296 КК України, всупереч нормам матеріального права, вказують, що «їх дії вчинені із застосуванням зброї», хоча ч.4 ст.296 КК України передбачає «вчинення із застосуванням вогнепальної зброї».
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_5 заперечували і не визнавали той факт, що коли вони знаходились в кафе у них взагалі була яка-небудь вогнепальна, або інша зброя, та що вони її застосовували. ОСОБА_7 суду показав, що з метою недопущення повторного конфлікту та можливості покинути кафе, він дістав стартовий пістолет, який під час конфлікту не застосовувався і не є вогнепальною зброєю.

Показання обвинувачених не спростовані, більш того підтверджуються показаннями потерпілих та свідків.

Відповідно коментаря до ч.4 ст.296 КК України, застосування чи спроба застосування при вчиненні хуліганських дій вогнепальної зброї, є підставою для кваліфікації злочину за ч.4 ст.296 КК України не лише у тих випадках, коли винний за їх допомогою заподіяв або намагався заподіяти тілесні ушкодження, але й тоді, коли використання зазначених предметів у процесі хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя або здоров`я громадян.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суду показали, що тілесні ушкодження їм були нанесені ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у результаті побиття руками. Яка-небудь зброя, вогнепальна, холодна, тощо, інші предмети, відносно них, обвинуваченими для нанесення тілесних ушкоджень не використовувалась. Дії обвинувачених не несли загрози життю як для них, так і оточуючим.

Свідок ОСОБА_14 суду показала, що ОСОБА_7 розвернувся і кулаком вдарив ОСОБА_10 в обличчя, який від цього удару впав, а піднявшись побачила, що у нього з рота йшла кров. В цей момент ОСОБА_5 кулаком вдарив ОСОБА_9 в обличчя, від чого той хитнувся і у нього пішла кров. ОСОБА_7 дістав предмет, який був схожий на пістолет та тримав у своїй правій руці, смикав зверху, тримав і смикав, направляв і знизу щось випадало. Самих пострілів з пістолета не чула, у потерпілих не бачила характерних ушкоджень від застосування зброї. Не бачила, щоб жоден з обвинувачених наносив потерпілим будь-які удари пістолетом. В період конфлікту погроз з боку обвинувачених на адресу співробітників закладу не лунало і майно пошкоджено не було.

Свідок ОСОБА_15 суду показала, що вона бачила як ОСОБА_5 сильно вдарив ОСОБА_10 кулаком у щелепу і останній впав. Скільки ударів не пам`ятає. Після того як ударили ОСОБА_10 , вони спочатку побилися, а потім ОСОБА_7 діставав пістолет і направляв на всіх присутніх в залі. Пострілів не чула, пістолетом обвинувачений нікого не бив та не стріляв, просто направляв в бік потерпілих і пересмикував затвор. Пістолетом не було завдано тілесних ушкоджень або удари потерпілим.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не показали, що дії обвинувачених з вказаним предметом, який був схожий на пістолет, створювали реальну загрозу для життя або здоров`я потерпілих та оточуючих, та показання свідків про таке не свідчать.

Потерпілий ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_7 дістав предмет схожий на пістолет та направив у бік людей, але самого дула не бачив. Погроз з боку ОСОБА_7 з приводу застосування пістолета не було, про це казали і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15

Але потерпілий ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_7 діставав пістолет вже після закінчення подій у кафе, лише з метою уникнення можливого його переслідування, а і такі дії обвинуваченого, з огляду і на його показання, які відбулися після закінчення хуліганських дій, суд вважає не можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, тим більш у ОСОБА_5 ніяких предметів під час подій і після їх закінчення, потерпіли і свідки не бачили.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , кожного з них, необхідно кваліфікувати не за ч.4 ст.296 КК України, а за ч.2 ст.296 КК України, - у хуліганстві, тобто, грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, з виключенням з обвинувачення кожного з них, кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, як такі, що виразилися винятковим цинізмом, а, також, у застосуванні вогнепальної зброї.
Суд вважає, що хуліганство ОСОБА_7 та ОСОБА_5 супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинено ними у групі осіб, оскільки їх дії відбувалися у громадському місці, були спрямовані одночасно відносно одних самих потерпілих, яким вони спричинили тілесні ушкодження, використовуючи незначний, несуттєвий привод спів ОСОБА_9 в кафе у караоке, та прагнення обвинувачених як невихованих, егоїстичних осіб до самовиразу, до самоствердження способами порушення громадського спокою та проявом явної неповаги до суспільства. А, крім того, дії обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_5 привели до тимчасового припинення нормальної діяльності закладу для відпочинку - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Суд погоджується частково зі клопотанням сторони захисту щодо визнання недопустимими докази: протоколи допиту від 07.04.2014 року слідчим ОСОБА_18 - свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 ; протокол допиту слідчим ОСОБА_21 - свідка ОСОБА_22 ; висновки СМЕ за № 1321е від 23.04.2014 року, № 1155е від 09.04.2014 року, № 1322е від 23.04.2014 року, № 1156е від 09.04.2014 року; протоколи слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та судово-медичного експерта ОСОБА_16 , протоколом допиту свідка ОСОБА_15 , протоколи допиту потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_23 та ОСОБА_9 , складених слідчою ОСОБА_24 ; вилучення інформації, яка міститься на компакт дисках CD-R «RIDATA» о/у СКР АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровської області ОСОБА_25 ; протоколи впізнання потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пістолета та обвинувачених ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ; виключити постанову про об єднання матеріалів досудового розслідування від 11.04.2014 року.

Адвокат ОСОБА_4 , посилюючись на вимоги ст.214 КПК України, своє клопотання про визнання недопустимими віще вказані докази обґрунтовує тим, що: слідчі ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 та ОСОБА_21 не входили до складу слідчої групи; о/у ОСОБА_25 діяв незаконно, оскільки не мав повноважень на вилучення інформації; слідчий ОСОБА_28 здійснив спочатку впізнання за фотознімками, а в подальшому здійснив впізнання осіб, що суперечить вимогам ч.6 ст.228 КПК України; постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 11.04.2014 року не підписана посадовою особою.

Суд не погоджується та не задовольняє клопотання сторони захисту, оскільки відомості щодо слідчого ОСОБА_29 вказано у витязі з ЄРДР відносно кримінального провадження за ч.1 ст.263 КК України, а постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 11.04.2014 року не є доказом. Крім того відомості про об`єднання матеріалів внесені до ЄРДР.

Згідно ч.2 статті 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання.

У відповідності з ч.1 статті 95 КПК України, показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту потерпілим щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Частина 4 статті 95 КПК України вказує, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Таким чином, враховуючи викладене, керуючись вимогами закону, викладеними у частині 4 статті 95 КПК України 2012 року, суд не обґрунтовує судове рішення вирок, показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , надані ними слідчим ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 під час досудового розслідування, а обґрунтовує судове рішення лише на показаннях потерпілих, свідків, які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Суд також не посилюється у вироку як на докази, вважаючи їх недопустимими, як такі, які суперечать вимогами ч.6 ст.228 КПК України, на протоколи впізнання як осіб за участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , складених після їх впізнання за фотознімками.

Суд також не посилюється у вироку як на доказ - вилучення інформації, яка міститься на компакт дисках CD-R «RIDATA» - о/у СКР АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровської області ОСОБА_25 , оскільки інформація, яка міститься на дисках, не має доказового значення для розгляду кримінального провадження.

Суд вважає, що таке, вищевказане рішення ніяким чином не впливає на вину і кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, оскільки їх вина підтверджується дослідженими судом наявними доказами. Крім того самі обвинувачені не заперечували факт їх участі у подіях, які відбулись між ними та потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - 06.04.2014 року в кафе «Капоне»

Твердження сторони захисту про визнання недопустимими всі докази, у зв`язку з тим, що слідчі ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 та ОСОБА_21 не входили до складу слідчої групи, ними проводилися слідчі дії без відповідного доручення керівника слідчого органу, постанови або наказу тощо, суд до уваги не приймає.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до вимог КПК України та на підставі доручення керівника слідчого органу, останнім було доручено слідство по кримінальному провадженню групі слідчих, визначено склад слідчої групи, а, все інше, суд вважає недоліки керівництва органу слідства та відсутність контролю останнього, та не тягне такого наслідку як визнання докази недопустимими.
Суд розцінює не визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 296 КК України, як обрану останніми лінією захисту і бажання будь-яким засобом уникнути відповідальності за вчинення ними умисного середньої тяжкості кримінального правопорушення або її пом`якшити, і вважає, що показання обвинувачених в цій частині не впливають будь-яким чином на доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні суспільно-небезпечного діяння або на кваліфікацію вчиненого, тому суд не може їх свідчення в цій частині взяти до уваги.

2). Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , кожному з них, пред`явлено обвинувачення у незаконному поводженні зі зброєю, що «кожний з них, продовжуючи свою злочинну діяльність в невстановлений в ході досудового розслідування час при невстановлених в ході досудового розслідування обставин придбав предмети за зовнішніми ознаками схожі на вогнепальну зброю та бойові припаси.
Так, 17.09.2015 року, в період часу з 07-30 до 11-00, під час обшуку житла, на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська, за адресою: АДРЕСА_4 , яким на підставі договору оренди від 29.07.2015 року тимчасово користувався ОСОБА_5 , виявлено предмет за зовнішніми ознаками схожий на автоматичну вогнепальну зброю, який згідно висновку експерта Науково-дослідницького експертного центру №7007-701 являється військовою нарізною вогнепальною зброєю - 5,45 мм автоматом АКС 74У заводського виготовлення (заводські номери видалені), придатною до стрільби, предмет за зовнішнім виглядом схожий на пістолет, який згідно висновку експерта НДЕКЦ №67/07-354 являється гладкоствольною вогнепальною зброєю, даний пістолет є пристроєм (пістолетом) призначеним до стрільби (відстрілу) патронів споряджених еластичними снарядами травматичної (не смертельної) дії, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряда, придатний до стрільби, 96 предметів за зовнішніми ознаками схожими на боєприпаси, які згідно висновку експерта НДЕКЦ №67/07-354 являються патронами калібру 5,45 мм до автоматичної зброї «АК-74», належать до категорії бойових припасів та придатні до стрільби, 16 предметів за зовнішніми ознаками схожими на боєприпаси, які згідно висновку експерта НДЕКЦ №67/07-354 являються патронами калібру 7,62 мм до пістолету «ТТ» належать до категорії бойових припасів та придатні до стрільби, які ОСОБА_5 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу; в сумці чорного кольору, що належить ОСОБА_7 , було виявлено предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, який згідно висновку експерта Науково-дослідницького експертного центру №70/07-700 являється 9 мм самозарядним пістолетом конструкції Макарова (ПМ), серія та номер видалені, 1954 року виготовлення (калібр 9 мм ПМ) виготовлений заводським способом та відноситься до категорії вогнепальної зброї, придатний до стрільби пістолетними патронами калібру 9мм. (ПМ), 6 предметів, схожих на бойові припаси, які згідно висновку експерта НДЕКЦ №70/07-700 від 18.09.2015 року являються патронами до пістолетів Макарова та Стечкіна, належать до категорії бойових припасів та придатні до стрільби, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу».
Дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , кожного з них, кваліфіковані як такі, що «виразились у незаконному зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, за ознаку складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України».

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_7 підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_29 , письмовими доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 17.09.2015 року квартири АДРЕСА_5 , де було виявлено та вилучено: предмет за зовнішніми ознаками схожий на автомат складений в чорний чохол; 96 патронів калібру 5,45 мм; В дерев`яній коробці - службове посвідчення «Спецпідрозділ МВС України Торнадо на ім`я ОСОБА_5 УДН № 0050»; На другому поверсі в чорній сумці: пістолет за зовнішніми ознаками схожий на ПМ, маркування пошкоджено механічно; паспорт на ім`я « ОСОБА_7 » НОМЕР_1 ; в магазині пістолету виявлено 5 патронів з маркування 38 GL та один патрон у патроннику;

- висновком судової балістичної експертизи № 70/07-701 від 18.09.2015 року, що предмет, вилучений в ході проведення обшуку за адресок АДРЕСА_4 , являється військовою нарізної вогнепальною зброєю - 5,45 мм автоматом АКС74У, заводського виготовлення (заводські номери автомата видалені). У автомата замінені цівка, накладка газової трубки та рукоятка. Дана заміна не впливає на бойові властивою автомата. Даний автомат придатний до стрільби. Два магазина, що вилучені там же і надані на дослідження з вказаним автоматом, являються частинами вогнепальної зброї - магазинами до автомату АК74 (АКС74, АКС74У) і можуть використовуватись для стрільби з автомата АКС74У, що наданий на дослідження. Дульне гальмо, що вилучене при тих же обставинах, являється частиною автомата АКС74У і може використовуватись при стрільбі з автоматом наданим на дослідження. Предмет, що вилучений при тих же обставинах, виготовлений саморобним способом, по типу приладів для безполуменевої та безшумної стрільби (ПБС) і може використовуватись при стрільбі з 5,45 мм автомат АКС74У (в тому числі і з автомата наданого на дослідження);

- висновком судової балістичної експертизи № 70/07-700 від 18.09.2015 року, що пістолет, вилучений 17.09.2015 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , являється 9 мм самозарядним пістолетом конструкції Макарова (ПМ), серія та номер видалені, 1954 р.в., калібру 9 мм (ПМ), виготовлений заводським способом, відноситься до категорії вогнепальної зброї, придатний до стрільби пістолетними патронами калібру 9 мм (ПМ). 6 (шість) патронів, вилучені за вищевказаною адресою, являються 9 мм пістолетними патронами до пістолетів Макарова та Стечкина, належать до категорії бойових припасів та придатні до стрільби. Патрони, призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї: пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкина (АПС), Форт, РА 63, Р64, RK 59 та інші;.

- висновком судової балістичної експертизи № 67/07-354 від 30.09.2015 року, що 96 патронів є військовими патронами калібру 5,45 мм, зразка 1974 року. Патрони придатні до стрільби.

Доказами у кримінальній справі є такі, одержані відповідно до закону, фактичні дані, які загалом відповідають вимогам належності до справи, допустимості та достовірності.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому законом (ч.1 ст.86 КПК України). Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).

Фактичні дані є недопустимими і не повинні мати значення доказів, якщо вони отримані з порушенням процесуальної форми слідчої дії. Фактичні данні як докази мають бути достовірними, що означає відповідність їх змісту тому, що мало місце в дійсності, у буквальному смислі це дані, які відповідають дійсності фактам.
Обвинувачений ОСОБА_5 себе винуватим не визнав. Суду показав, що злочин не скоював. Він знімав кімнату у двоповерховому будинку, за адресою: АДРЕСА_6 , де 17.09.2015 року співробітниками міліції було проведено обшук, під час якого, його самого та інших орендарів, серед який був ОСОБА_7 , поклали на підлогу та почали проводити відповідні дії. В ході обшуку співробітники міліції принесли та поклали на підлогу, пістолет ПМ та автомат АК 74-У. Де було виявлено та вилучено вказану зброю йому не відомо, вона йому не належать, кому належить не знає, в його кімнаті ніяких заборонених речей не було. Ухвалу суду про проведення обшуку зачитали лише після його проведення. Під час проведення обшуку понятих не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 себе винуватим не визнав. Суду показав, що злочин не скоював. За місцем його тимчасового мешкання, за адресою: АДРЕСА_6 працівниками міліції був проведений обшук, в ході якого вранці його спустили з 2-го поверху житлового будинку на перший та вклали обличчям до підлоги. Потім підняли та повели до його житлової кімнати, де він побачив на ліжку свій паспорт, сумку та пістолет, який йому не належав. Не чув, щоб оголошували ухвалу слідчого судді про проведення обшуку. Під час проведення обшуку понятих не було. Працівник міліції просив підтвердити факт належності йому зброї, на що він відмовився.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими - а саме протоколу обшуку від 17.09.2015 року квартири АДРЕСА_5 , де «було виявлено та вилучено: предмет за зовнішніми ознаками схожий на автомат складений в чорний чохол; 96 патронів калібру 5,45 мм; В дерев`яній коробці - службове посвідчення «Спецпідрозділ МВС України Торнадо на ім`я ОСОБА_5 УДН № 0050»; На другому поверсі в чорній сумці: пістолет за зовнішніми ознаками схожий на ПМ, маркування пошкоджено механічно; паспорт на ім`я « ОСОБА_7 » НОМЕР_1 ; в магазині пістолету виявлено 5 патронів з маркування 38 GL та один патрон у патроннику».
Відповідно до ст.1 Конституції Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободі людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст.3 Конституції України).

У відповідності до ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.62 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності з ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню. Подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, та відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

У обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , «кожний з них, продовжуючи свою злочинну діяльність в невстановлений в ході досудового розслідування час при невстановлених в ході досудового розслідування обставин придбав предмети за зовнішніми ознаками схожі на вогнепальну зброю та бойові припаси».
Цей висновок органу досудового розслідування суперечить Конституції України, Кримінальному процесуальному кодексу України, оскільки ґрунтується бездоказово та на припущеннях, «в невстановлений час, за невстановлених обставин», а крім того, обвинуваченим при остаточної кваліфікації їх дій за ч.1 ст.263 КК України, не пред`явлено кваліфікуюча ознака - «незаконне придбання вогнепальної зброї та боєприпасів».
Вище вказані показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення не спростовані, а свідки, які були допитані під час судового розгляду, суду показали.

Свідок ОСОБА_30 , що у вересні 2015 року близько 08-00 години він разом з ОСОБА_31 йшов по вул.Шмідта на роботу, їх зупинили співробітники міліції, попросили бути понятими при обшуку. Коли зайшли у будинок - працював ОМОН, лежали люди на підлозі. Їм видали ухвалу суду, що є дозвіл на обшук. На першому поверсі знайшли автомат «Калашникова», двоствольну рушницю і 100 набоїв на автомат і пістолет, на другому поверсі знайшли сумку, в якій був паспорт на ім`я ОСОБА_7 і пістолет. Запитали чия сумка, і ОСОБА_7 підтвердив, що його. Також вказав, що спочатку у будинок зайшов ОМОН і приблизно через півхвилини вони, всі перебували на першому поверсі. Співробітник ОМОНу піднявся на другий поверх і спустив ОСОБА_7 , він був там приблизно 2 хвилини, на другий поверх з ними піднявся ОСОБА_7 , двоє співробітників міліції і він, почали обшукувати і у шафі знайшли сумку, всередині якої був пістолет з паспортом ОСОБА_32 . На запитання співробітників міліції, ОСОБА_7 підтвердив, що сумка належить йому, але він не чув, щоб ОСОБА_7 казав, що це його пістолет. Ухвалу слідчого судді про проведення обшуку слідчий прочитав вже після проведення обшуку. Сам обшук проводили у період часу з 08-00 до 11-00 12-00 години, а вилучене було опечатано у його присутності.

Свідок ОСОБА_31 , що в осені його та ОСОБА_30 біля магазину «Мерседес» співробітники міліції зупинили та попросили бути понятими на обшуку у будинку. Спочатку вони увійшли на один, потім на інший поверх, спецзагін міліції вибив двері, поклали на підлогу людей, які були у вказаному будинку, почали проводити обшук. У будинку всього було 4 чоловіка і 2 дівчини, співробітників міліції було 4 і спецзагін 6-8 осіб. Знайшли у чорній сумці автомат «АК», потім двоствольну рушницю в валізі. Знайшли сумку чорного кольору з документами на ім`я ОСОБА_7 , пістолет, в пластиковій коробочці 20-30 патронів для пістолета.

Свідок ОСОБА_29 , що був слідчим у вказаному кримінальному провадженні, за його участю було проведені слідчі дії та він особисто за погодженням з прокурором склав обвинувальний акт, який пронумерованим та підшитим направив до суду. За його участю було проведено обшук по вул.Бардіна, де було вилучено вогнепальну зброю, серед яких був пістолет, який лежав у сумці ОСОБА_7 , разом з паспортом на ім`я останнього. Обшук було проведено відразу після отримання ухвали про дозвіл на обшук. Вказує на можливу технічну помилку за часом проведення обшуку у самому протоколі. Обшук було проведено по вул.Бардіна у м.Дніпропетровську, але у якому саме домоволодінні не пам`ятає. Під час проведення обшуку в самому будинку перебувало 5-7 осіб, серед яких були ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які заперечували факт належності їм знайденої зброї та патронів. При цьому останній підтвердив, що сумка, в якій знайшли пістолет та набої до нього, належать йому ОСОБА_7 , іншу зброю знайшли безпосередньо у зальному приміщенні. Анкетні дані понятих при проведенні обшуку встановлював особисто з їхніх слів, запросили їх з вулиці та вони не мали при собі паспортів. Не знає чому саме останні під час їх допиту вказали інші анкетні дані. Інший примірник протоколу обшуку надав під підпис ОСОБА_5 , оскільки він був орендарем вказаного будинку та мав до нього вільний доступ. Не знає чому саме повідомлення про початок досудового розслідування та саме доручення не підписані. Зазначає, що можливо при проведенні обшуку міг помилитись у деяких анкетних даних понятих та на слух сприйняти не так як є насправді. Не пам`ятає як сам договір оренди будинку, складений з ОСОБА_5 , потрапив до матеріалів кримінального провадження;

У статті 62 Конституції України вказано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.91 КПК України (в редакції 2012 року) у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Це означає, що склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об`єкта і об`єктивної сторони злочину. Тобто при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб вчинення злочину тощо.

Відповідно до ст.23 КК України злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчинюваного діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності). Відсутність вини тягне за собою закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.

З суб`єктивною сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України може бути вчинене тільки з прямим умислом.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 суду заявили, що ні під час досудового розслідування, а також судового розгляду, вони не визнають себе винними у незаконному зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів, виявлених працівниками міліції, стверджували, що вони їм не належить, про їх існування вони нічого не знали.

Ці показання і твердження обвинувачених щодо своєї невинуватості, стороною обвинувачення не спростовані, крім того, відсутні об`єктивні докази, які би спростовували вище вказані показання обвинувачених та їх твердження.

Під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, що у ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , безпосередньо у них, при собі, було знайдено, вилучено вогнепальну зброю та боєприпаси, не встановлені свідки, які би бачили, знали, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 до обшуку, придбали, зберігали за місцем вилучення вогнепальну зброю та боєприпаси, які би вказували, що вилучена вогнепальна зброя автомат, боєприпаси до нього, належать ОСОБА_5 , а пістолет Макарова, боєприпаси до нього, належать ОСОБА_7 .

Під час досудового розслідування вилучений автомат, пістолет Макарова, боєприпаси, на наявність відбитків на них слідів рук обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , не досліджувалися, а під час обшуку і складання протоколу обшуку, - експерт-криміналіст для цієї слідчої дії слідчим не долучався та участі у обшуку не приймав, відбитки слідив рук не виявляв та не вилучав, що дають право суду вважати про відсутність на вилучених автоматі, пістолеті Макарова, боєприпасах, відбитків слідив рук обвинувачених.

Крім того, під час судового розгляду встановлено наступне.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17.09.2015 року було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_29 про проведення обшуку «за місцем мешкання ОСОБА_33 , за адресою: АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , в тому числі у житловому будинку, господарських спорудах, на території земельної ділянки».
Відповідно до ч.4 ст.234 КПК клопотання про обшук розглядається в суді в день його надходження. При вирішенні питання про початок перебігу строку розгляду слідчим суддям необхідно керуватися даними на штампі, який проставляється на відповідному клопотанні в канцелярії суду при реєстрації цього провадження як такого, що надійшло до суду.

Закон не містить винятків із цього правила й не передбачає підстав, з яких клопотання про надання дозволу на проведення обшуку могло б бути розглянуте в інший день після дня його надходження до суду.

У зв`язку з цим реєстрацію таких клопотань апарат суду повинен здійснювати негайно й невідкладно передавати на розгляд в порядку автоматичного розподілу відповідному слідчому судді. На слідчого суддю це покладає обов`язок одразу ж і невідкладно розглянути таке клопотання.

Законодавчою вимогою щодо розгляду клопотання про обшук є вимога про те, що таке клопотання розглядається за участю слідчого або прокурора.

неявка слідчого або прокурора є фактично невиконанням цими суб`єктами обов`язку довести обставини, передбачені ч.5 ст.234 КПК.

Це, у свою чергу, позбавляє слідчого суддю можливості повно та всебічно з`ясувати сукупність обставин, із якими закон пов`язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, а отже, є підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук.

Відповідно до ухвали слідчого судді від 17.09.2015 року про обшук, слідчий або прокурор у розгляді клопотання участь не брали, причому слідчий ОСОБА_29 «надав заяву про розгляд клопотання у його відсутність, у зв`язку з виробничою зайнятістю».
Обшук було проведено «17.09.2015 року в період часу з 07-30 годин до 11-00 годин», хоча початок роботи Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська є з 08-00 години, та таким чином ухвала слідчим суддею була винесено до початку робочого часу.

Крім того, в ухвалі слідчого судді зазначена адреса проведення обшуку «м.Дніпропетровськ, вул.Бардіна,1», але обшук було проведено за адресою: « АДРЕСА_4 ».
У протоколі обшуку від 17.09.2015 року понятими вказані: « ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_7 і ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_8 ».
Але матеріали кримінального провадження містять протоколи допиту понятих при обшуку осіб з іншими анкетними даними « ОСОБА_38 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_7 і ОСОБА_39 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_8 ».
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_5 суду показали, що поняті не були присутні при обшуку, а ОСОБА_40 та ОСОБА_30 вперше побачили тільки у залі судового засідання.

З огляду на показання обвинувачених які заперечували щодо своєї винуватості, Крім того, протиріччя друг другу у показаннях суду свідків ОСОБА_41 та ОСОБА_30 , які не могли дати пояснення цим протиріччям, з огляду на те, що обшук було проведено не за адресою, вказаною в ухвалі слідчого судді, на суттєві розбіжності у анкетних даних свідків, вказаних в протоколі проведення обшуку та протоколах допиту свідків, а, також те, що протокол обшуку від 17.09.2015 року, у порушення вимог чинного КПК України, не містить підпису « ОСОБА_42 » як «понятого, присутнього при обшуку», тому протокол про обшук від 17.09.2015 року необхідно визнати недопустимим доказом, та не посилюватися на нього у вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 .

Те, що у сумці ОСОБА_7 було знайдено пістолет та патрони, а у приміщенні, де проживав ОСОБА_5 автомат та патрони, ще не свідчить достовірно про належність вогнепальної зброї та боєприпасів саме обвинуваченим, оскільки відсутні докази, що вилучене належить кожному з обвинувачених, оскільки, обшук приміщення, де була знайдена вогнепальна зброя та боєприпаси, відбувався у відсутність обвинувачених, на час проведення обшуку, крім ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , разом з ними, проживали ще чотири особи (див. протокол обшуку), анкетні данні яких не встановлені, вони не допитані, в реєстр до обвинувального акту як свідки не включені.

Суд також вважає, що договір оренди від 29.07.2015 року та передаточний акт від 29.07.2015 року, начебто складений з орендатором ОСОБА_5 , не можливо визнати доказом винуватості обвинувачених, оскільки він підписів не має, орендодавцем вказана особа, яка має прізвище, яке не співпадає з власниками будинку, а, крім того, слідчий ОСОБА_29 , у судовому засіданні показав, що він не пам`ятає, як сам договір оренди будинку, складений з ОСОБА_5 , потрапив до матеріалів кримінального провадження.

У відповідності зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: 1) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення; 2) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, тому в цьому випадку він визнається невинуватим з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані недоведеність вини означає доведеність невинуватості.

З огляду на викладене ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підлягають визнанню невинуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, тобто у незаконному зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, і виправданню, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ними.

Всі інші докази у кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_5 отримані у передбаченому Кримінальним процесуальним Кодексом України порядку, є належні та допустимі.

Інших недопустимих доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або доказів та відомостей, які стосуються особи обвинувачених не має.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , суд відповідно до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

ОСОБА_5 і ОСОБА_7 вчинили умисний злочин середньої тяжкості - кримінальне правопорушення проти громадського порядку, який є суспільно небезпечним.

Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення принципів законності, обґрунтованості, індивідуалізації, гуманності і справедливості покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання суд враховую обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_7 раніше не судимі.

Обставини, які обтяжують покарання обвинувачених, не встановлені.

ОСОБА_5 одружений, має сім`ю, постійне місце реєстрації та проживання, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутні відомості про притягнення його у минулому до адміністративної відповідальності, з 18.09.2015 року перебуває під вартою.

ОСОБА_7 неодружений, має постійне місце реєстрації та проживання, відсутні відомості про притягнення його у минулому до адміністративної відповідальності, з 18.09.2015 року перебуває під вартою.

При призначенні покарання обвинуваченим суд враховує також думку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які претензій до обвинувачених не мають, не будуть звертатися щодо відшкодування шкоди, що шкідливих, тяжких наслідків від дій обвинувачених не сталося. Інші кримінальні провадження у відношенні обвинувачених відсутні.

Враховуючи вище викладене, суд вважає можливим призначити, кожному з обвинувачених, покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.296 КК України та звільнити їх на підставі ст.75 КК України від покарання з випробуванням але покласти на них обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

У разі скоєння нового злочину під час випробування, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015), підлягає зарахуванню обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за їх обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 17.09.2015 року і по день ухвалення вироку, тобто, 23.03.2016 року включно.

При цьому, суд вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ч.2 ст.110, ст.ст.368,369,370,371,373,374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , кожного з них, визнати винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України і призначити, кожному з них, покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 та п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України встановити кожному засудженому іспитовий строк 3 (три) роки та звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , кожного з них, визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і виправдати, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено кожним з обвинувачених.

Відповідно до ч.1 ст.377 КПК України засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_5 негайно звільнити з-під варти в залі судового засідання.
У відповідності до п.3 ч.9 ст.100 КПК України, речові докази: 96 патронів калібру 5,45 зразка 1974 р., 16 патронів 7,62, 5 патронів 9 мм., 8 патронів 9 мм. Р.А., два ріжка від автомату, автоматичну зброю АКСУ зі збитим маркуванням, пістолет марки ПМ зі збитим маркуванням зберігати до набрання вироком законної сили, та знищити, як майно, вилучено з обігу.

Відповідно п.7 ч.9 ст.100 КПК України диск з відеозаписом з камери відео спостереження з кафе «Капоне» (т.1 а.с.155) залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Обвинувачені, прокурор, захисник та потерпілі мають право подати апеляційну скаргу на вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення, через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська до апеляційного суду Дніпропетровської області.

На підставі ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим, прокурору, а потерпілім копію вироку - надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення вироку. Інші учасники судового розгляду мають право отримати копію вироку у суді.

Суддя: ОСОБА_1