АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/801/16 Справа № 199/9322/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9
розглянувши у судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційні скарги: законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ; прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , - на вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 0001971 за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1(один) рік 10 (десять) місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) йому зараховано час тримання під вартою в період з 16.09.2015 по 01.03.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та на підставі ч. 1 п. 1 ст. 72 КК України, ст. 73 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк основного покарання у виді обмеження волі попереднє ув`язнення -, що складає 168 днів та становить 5 місяців 15 днів, а саме: 1-му дню позбавлення волі відповідають 4 дні обмеження волі, що становить 672 дні та складає 1 рік 10 місяців обмеження волі, у зв`язку з чим постановлено вважати його таким, який повністю відбув призначене покарання у виді обмеження волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 12.09.2015 року близько 21:00 години прибув на святкування дня народження ОСОБА_12 , яке відбувалось на літньому майданчику біля кафе «12-й Гравець», розташованому на ринку «Видний», навпроти будинку № 124 по Донецькому Шосе в місті Дніпропетровську, де на той час вже був присутній ОСОБА_13 . Під час відпочинку близько 23:40 години між ОСОБА_8 та іншими особами які відпочивали у даному кафе в кількості 5-6 осіб, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник конфлікт, в ході якого останні почали спричиняти ОСОБА_8 тілесні ушкодження в тому числі кидати в нього каміння, порожні пляшки від алкогольних напоїв, та у когось в руках бачили стілець, після чого в конфлікт втрутився потерпілий ОСОБА_13 , та наніс удар рукою у надбрівну ділянку обличчя останнього з лівого боку та намагався вдарити його ногою. Від отриманого удару ОСОБА_8 , дещо розвернувся у правий бік приблизно на 180 градусів та впав на землю на праве коліно, таким чином опинившись спиною до ОСОБА_13 , та нахилившись трохи вперед. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , який знаходився на той момент позаду нього.

В цей же день близько 23-45 години ОСОБА_8 , продовжуючи перебувати на майданчику біля кафе «12-й Гравець», що на ринку «Видний», навпроти будинку №124 по Донецькому Шосе в місті Дніпропетровську, сприймаючи реально погрози з боку потерпілого ОСОБА_13 та інших осіб, які приймали участь в конфлікті, і перебуваючи в стані необхідної оборони, але перевищуючи її межі, використовуючи ніж, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, тримаючи його у своїй правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_13 , один удар в область правого стегна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 09.11.2015 №816/ЛЕ/215 тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої поверхні правого стегна, що переходить на черево проникає в черевну порожнину по ходу раньового каналу ушкоджено стегнову вену, петлі кишковика, очеревину, заподіяне сплощеним предметом, маючим гостро ріжучу крайку (лезо) та володіючим ріжучими властивостями, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_13 , був госпіталізований до КЗ «ДМКЛ №6» ДОР, де ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 11:50 години від отриманих тілесних ушкоджень помер. Після скоєного кримінального правопорушення, пов`язаного із спричиненням ОСОБА_13 , тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останнього, ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник у невідомому напрямку.

Не погодившись з даним вироком суду, законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 та представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просять:

- представник малолітньої потерпілої особи ОСОБА_10 - скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 124 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання в межах санкції статті. Обґрунтовуючи свою апеляцію, представник потерпілої вказала, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Судом не встановлено, звідки у обвинуваченого з`явився ніж, яким він вдарив потерпілого ОСОБА_13 . Чому ОСОБА_8 не застосував самозахист із допомогою ножа, коли його били декілька чоловік одразу та кидали в нього скляні пляшки з-під спритного та стілець. Проте, в основу обґрунтування вироку суд чомусь поклав показання свідка ОСОБА_12 , який нічого не пам`ятає ані про ніж, ані про кастет, ані про те, як ОСОБА_8 наніс удар ножем, проте він чітко пам`ятає, що потерпілий ОСОБА_13 вдарив обвинуваченого, але суд не зазначає як, чим, куди та скільки раз ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_8 та головне чи відбувались в цей час буд-які перемовини між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 і який час пройшов між діями ОСОБА_13 (ударом) та ударом ножем, який останньому спричинив ОСОБА_8 . Також судом не з`ясовано, як сталося так, що спочатку обвинуваченого били 5-6 чоловік, а при нанесенні обвинуваченим удару ножем потерпілому в бійці вже ніхто участі не брав та ножа і кастета ніхто не бачив. Також судом неналежним чином досліджено факт наявності чи відсутності у потерпілого ОСОБА_13 кастету, та як він з`явився як доказ у справі. Адже дуже сумнівно, що на людному місці кастет пролежав два дні і саме свідок ОСОБА_14 знайшов його и сумлінно поставившись до своїх обов`язків передав його адвокату через півтора місяці весь цей час зберігаючи його у себе. З вироку суду вбачається, що майже всі свідки, допитані в під час судового розгляду брали участь у бійці, проте на момент нанесення удару ножем вже ніхто з них не бився і самого удару ножем, який наніс ОСОБА_8 також ніхто не бачив та не чув, хто, що та кому говорив чи ні в той час, коли потерпілий підійшов до ОСОБА_8 , також не встановлено, чи вимушений був ОСОБА_8 оборонятися від дій ОСОБА_13 одного, чи він оборонявся від незаконних дій декількох осіб;

- прокурор - скасувати вказаний вище вирок в частині призначеного покарання у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особи засудженого та постановити новий вирок відносно ОСОБА_8 і призначити йому покарання за ст. 124 КК України у вигляді двох років обмеження волі. Обґрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно з п.п.1, 2 ППВСУ № 7 від 23.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів;

- представник малолітньої потерпілої адвокат ОСОБА_7 , - скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року про визнання винним ОСОБА_8 , у скоєнні злочину, передбаченого ст.. 124 КК України та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що скоєне правопорушення невірно кваліфіковане за ст. 124 КК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На порушення вимог закону судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним поставлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані. Суд припустив істотної неповноти дослідження обставин події. За таких обставин вирок щодо ОСОБА_8 , підлягає скасуванню, оскільки у провадженні має бути проведено ряд слідчих дій, воно підлягає направленню на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора; представника малолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 який підтримав свою апеляцію; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_15 , які проти задоволення апеляційних скарг заперечували та просили суд залишити вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року без змін, - дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги: представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , прокурора та представника малолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 - не підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок повинен бути залишений без змін з наступних підстав.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 409 ч.ч.1,2 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заволодіння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Межі, за якими оборона стає перевищеною, завжди визначаються судом залежно від конкретних обставин і характеру посягань.

Вирішуючи апеляційну скаргу представника малолітньої потерпілої особи ОСОБА_10 , колегія суддів прийшла до висновку, що кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ст. 124 КК України є правильною, так як обвинувачений згідно дослідженим судом першої інстанції доказам дійсно перебував у стані необхідної оборони, але, захищаючись від протиправного посягання, перевищив її межі, застосувавши при цьому ніж, яким заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_13 . Висновки суду першої інстанції про це зроблені на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та належним чином оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. У вироку судом наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення. Судом першої інстанції встановлено, що ніж, яким ОСОБА_8 вдарив потерпілого ОСОБА_13 , він підібрав з землі після того, як упав від удару ОСОБА_13 . До цього, коли його били декілька чоловік одразу та кидали в нього скляні пляшки з-під спритного та стілець, у нього ножа не було. Факт виникнення конфлікту а потім і побиття обвинуваченого ОСОБА_8 спочатку декількома особами, а потім і ОСОБА_13 підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , а також висновком судово-медичної експертизи №5155-е від 10.11.2015 року, згідно з якою у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження, локалізація та характер яких не суперечить механізму їх утворення, на який вказує ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експертименту. Свідок ОСОБА_14 пояснив, що 14.09.2015 року він біля кафе «Гравець» знайшов кастет та видав його захиснику обвинуваченого, а потім - робітникам міліції. Таким чином, судом першої інстанції на підставі вказаних доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_8 вимушений був оборонятися від побиття та незаконних дій декількох осіб, а потім - і від дій ОСОБА_13 . Вказані вище докази судом першої інстанції правильно визнані достовірними, допустимими і достатніми, не суперечать один одному і узгоджуються між собою.

Тому у колегії суддів немає ніяких підстав вважати, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, або що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На інші підстави для скасування вироку представник малолітньої потерпілої особи ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі не посилалась.

Вирішуючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів виходить з того, що в силу ст. 409 ч.2 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Але колегією суддів при перевірці доводів апеляції прокурора встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорї невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, повністю визнав свою вину, частково визнав цивільні позови представників потерпілих, на обліку у лікаря психіатри не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога та у Дніпропетровському міському центрі профілактики та боротьби зі СНІДом, є єдиним сином своєї матері, яка є пенсіонером і має хворобливий стан здоров`я, за місцем проживання характеризується позитивно, а також обставини, які пом`якшують покарання: хворобливий стан його здоров`я, визнання вини та його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують його покарання, суд першої інстанції не встановив, а тому і призначив йому покарання у виді обмеження волі у межах строку його переднього ув`язнення.
На думку колегії суддів суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі у розмірі, передбаченому санкцією ст. 124 КК України, так як за таких, вказаних вище, обставин це покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_8 за мотивами, зазначеними в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.
Далі. При вирішенні апеляційної скарги представника малолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 щодо скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів при цьому вважає за необхідне керуватись вимогами ст. 415 КПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В силу ст. 412 ч.2 п.2, 3, 4, 5, 6, 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як бачимо, для того, щоб суд апеляційної інстанції скасував вирок та призначив новий судовий розгляд у суді першої інстанції, існує вичерпний перелік підстав. Але представник малолітньої потерпілої адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, обґрунтовуючи її, вказав тільки на невірну кваліфікацію скоєного правопорушення, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на неповноту дослідження обставин справи, не вказавши на існування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, як обставин, які можуть бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, тобто не навів при цьому жодної передбаченої ст.ст. 415, 412 КПК України підстави для задоволення його апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407-409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги: законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ; прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4