Справа № 161/137/16-к Провадження №11-кп/773/429/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.ст.185, 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду від 19 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , гр.України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 13.02.2012 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.190 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт;

2) 03.12.2012 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.190 ч.2, 389 ч.2, 71 КК України до 2 років 10 днів обмеження волі;

3) 04.02.2013 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Волинської області вирок змінено, на підставі ст. 69, 70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі, постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 26.06.2014 звільнений на підставі Закону України «Про амністію»;

4) 02.04.2014 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 2 років 3 місяців обмеження волі;

5) 27.11.2015 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.1 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнано винним та засуджено:

- за ст.185 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ст.185 ч.3 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-за ст.190 ч.2 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_7 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 27.11.2015 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 4 (чотири) роки 20 (двадцять) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Строк тримання під вартою постановлено рахувати з 03 грудня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.12.2015 по день набрання вказаним судовим рішенням законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 257 (двісті п`ятдесят сім) грн. 03 коп. завданої матеріальної шкоди та 500 (п`ятсот) грн. спричиненої моральлої шкоди, а всього 757 (сімсот п`ятдесят сім) грн. 03 коп.

Вироком вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, повторно, 11.03.2015 близько 23.00 год., перебуваючи в с. Боголюби Луцького району, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка, проник в господарське приміщення домогосподарства, що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав твердопаливний бойлер марки «КВУ-1» вартістю 350 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, повторно, 17.04.2015 близько 23.00 год., перебуваючи на території домогосподарства, що по АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з баку автомобіля «Мерседес-Бенц», р.н. НОМЕР_1 , таємно викрав 50 л дизельного палива, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 1100 грн.

Також ОСОБА_7 , повторно, 08.09.2015 близько 01.00 год., перебуваючи в с. Боголюби Луцького району, умисно, з корисливих мотивів, проник в гаражне приміщення домогосподарства, що по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав акумулятор потужністю 60 А вартістю 900 грн., газонокосарку вартістю 430 грн., набір ключів, що зберігались у пластиковому ящику загальною вартістю 700 грн., компресор марки «Ростех» на 50л із встановленими на ньому пульверизатором «Ростех» та манометром зі шлангом загальною вартістю 3450 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 5480 грн.

Він же, повторно, 23.10.2015 близько 23.30 год., перебуваючи в с. Боголюби Луцького району, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка, проник в господарське приміщення домогосподарства, що по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав велосипед марки «Rabeneick» чорного кольору вартістю 2500 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Також ОСОБА_7 , повторно, 28.10.2015 близько 02.00 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_6 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , що виразилось у повідомленні недостовірних відомостей щодо наміру здійснення оплати за доставлені на замовлення товари, однак не маючи наміру виконувати вказану обіцянку, заволодів продуктами харчування та тютюново-горілчаними виробами останнього на загальну суму 257,03 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, повторно, 18.11.2015 близько 00.00 год., перебуваючи на території домогосподарства, що по АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з баку автомобіля «Мерседес-Бенц», р.н. НОМЕР_1 , таємно викрав 40 л дизельного палива, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 660 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, в своїй апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку через суперечливі показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_9 та інші порушення норм кримінального процесуального закону. Крім того, на його думку, судом не взято до уваги, що він має на утриманні малолітню дитину, є сиротою. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини до ухвалення вироку від 27.11.2015р., а тому призначаючи покарання останньому, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання з врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів зміст вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили апеляцію прокурора, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляція прокурора - підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, за що він засуджений, підтверджуються зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами. Його діям дана правильна юридична оцінка за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Твердження ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв крадіжки майна та шахрайських дій вже були предметом перевірки судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Так, потерпіла ОСОБА_10 показала в суді першої інстанції, що приблизно 12 березня 2015 року, перебуваючи за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , виявила крадіжку належного їй твердопаливного бойлера марки «КВУ-1» з господарського приміщення, що було зачинене на замок. Пізніше, належний потерпілій ОСОБА_10 бойлер був куплений свідком ОСОБА_17 за 200 грн. у ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що 17.04.2015 та 18.11.2015р. з належного йому автомобіля марки «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на території його домогосподарства по АДРЕСА_3 , було викрадено дизельне паливо: 50 та 40 літрів відповідно, що підтверджено протоколами огляду місця події з доданими фототаблицями від 20.04.2015 та 18.11.2015.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що в 2015 році обвинувачений ОСОБА_7 пропонував йому придбати дизельне паливо в кількості 10 літрів. Домовившись про ціну в сумі 100 грн., свідок погодився придбати вказане дизпаливо. При цьому, ОСОБА_18 ствердив, що у ОСОБА_7 власного автомобіля немає.

Потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що на початку вересня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 допомагав її чоловіку по господарству. Після від`їзду її чоловіка у відрядження вона помітила, що з приміщення гаража на території їхнього домогосподарства по АДРЕСА_4 , зник акумулятор потужністю 60 А, який знаходився в автомобілі, газонокосарка зеленого кольору, набір ключів, що зберігались у пластиковому ящику та компресор марки «Ростех» синього кольору на 50 л, із встановленими на ньому пульверизатором марки «Ростех» синього кольору та манометром зі шлангом. Викрадений компресор марки «Ростех» із пульверизатором та манометром зі шлангом їй повернуто працівниками поліції, інше майно не повернуто і збитки не відшкодовано.

Свідок ОСОБА_19 підтвердив показання потерпілої та повідомив, що обвинуваченому ОСОБА_7 було відомо про відсутність ОСОБА_19 за місцем проживання в зв`язку з відрядженням. Крім того, ОСОБА_7 знав про розташування речей у гаражі, а також те, що гараж не зачиняється на замок.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що на початку вересня 2015 року, він разом з ОСОБА_14 в с. Боголюби Луцького району зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_7 , який поклав у салон автомобіля свідка річ, схожу на компресор. Вони втрьох поїхали на вул. Ковельську м. Луцька, де раніше незнайомий йому чоловік купив вказаний компресор. Після цього ОСОБА_7 завезли додому.

Аналогічні показання в суді першої інстанції дав свідок ОСОБА_14 , який також показав, що ОСОБА_7 у телефонній розмові просив допомогти продати компресор. Також показав, що ОСОБА_7 пропонував йому допомогти продати ще деякі інструменти, однак вказаний свідок відмовився.

Свідок ОСОБА_20 показав в суді першої інстанції, що компресор, який у нього вилучили працівники поліції, він купив поблизу магазину «ПАККО» у вечірню пору доби по вул. Ковельській м. Луцька у свого знайомого ОСОБА_14 за грошові кошти в сумі 800 грн., який приїхав на обумовлене місце на таксі.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі про те, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є суперечливими, а також на даних свідків чинився тиск працівників міліції не заслуговують на увагу.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є послідовними, суперечностей між ними немає. Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про те, що на вищезазначених свідків чинився тиск з боку працівників правоохоронних органів.

Потерпілий ОСОБА_21 показав в суді першої інстанції, що 23 жовтня 2015 року з зачиненого на замок прибудованого приміщення, що на території його домогосподарства по АДРЕСА_5 було викрадено велосипед іноземного виробництва марки «Rabeneick» чорного кольору. З протоколу огляду місця події з доданими фототаблицями від 24.10.2015 вбачається, що у господарському приміщенні на території домогосподарства потерпілого ОСОБА_21 , що по АДРЕСА_5 , шляхом зриву навісного замка викрадено велосипед іноземного виробництва марки «Rabeneick» чорного кольору.

Свідок ОСОБА_22 показав, що приблизно у кінці жовтня 2015 року в парку напроти його домогосподарства в с. Боголюби Луцького району, помітив велосипед, який стояв у кущах. З метою подальшого повернення велосипеда власнику, забрав його додому. Цікавився в односельчан, кому може належати вищевказаний велосипед. Через декілька днів ОСОБА_7 повідомив свідку, що велосипед належить ОСОБА_21 .

З інформації УОАЗОР ГУНП у Волинській області, що містить картографічні дані зображення маршруту пересування обвинуваченого ОСОБА_7 , (до якого на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 20.10.2015 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю), у період з 22.09 год. до 23.59 год. 23.10.2015, чітко вбачається, що ОСОБА_7 перебував на території подвір`я потерпілого ОСОБА_21 , що по АДРЕСА_5 , де знаходиться господарське приміщення, з якого було викрадено велосипед марки «Rabeneick».

За таких обставин, посилання ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі про те, що він у час викрадення велосипеда перебував у м. Луцьку є безпідставним та не заслуговує на увагу.

Показання вищезазначених потерпілих та свідків є послідовними, відповідають обставинам справи, встановленим під час судового провадження, а тому показання обвинуваченого про невчинення ним крадіжок суд першої інстанції правильно розцінив як намагання уникнути ОСОБА_7 відповідальності за фактично вчинені ним кримінальні правопорушення.

Щодо вчинення шахрайських дій відносно потерпілого ОСОБА_9 винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими безпосередньо судом першої інстанції доказами.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 показав, що працює водієм таксі на підприємстві «Євротаксі». З 27 на 28 жовтня 2015 року здійснював перевезення пасажирів на автомобілі марки «Опель Омега». Близько 02.00 години ночі від диспетчера надійшло повідомлення, в якому було вказано маршрут с. Боголюби м. Луцьк та номер мобільного телефону клієнта НОМЕР_2 . За вказаним номером підняв трубку чоловік, який попросив здійснити кур`єрську доставку продуктів харчування (курку гриль, горілку, цигарки, кетчуп та воду), повідомив місце доставки. Приїхавши на центральну вулицю с. Боголюби, до його автомобіля вийшов обвинувачений ОСОБА_7 , який, перевіривши, наявність придбаних товарів, забрав пакет та повідомив, що гроші винесе за кілька хвилин, однак не повернувся.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2015, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка шляхом обману заволоділа товарами, придбаними на замовлення останнього.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_14 підтвердили, що в кінці жовтня 2015 року, під час спільного відпочинку з ОСОБА_7 , останній попросив у ОСОБА_23 телефон з метою замовлення доставки товарів в службу таксі, однак не розрахувався за надані послуги.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_14 , кожного зокрема, також є послідовними, відповідають іншим обставинам справи та підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами.

На думку колегії суддів, винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, повністю доведена у суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставною і можливості для її задоволення апеляційний суд не знаходить.

Що стосується виду та міри покарання, то судом першої інстанції ОСОБА_7 його призначено у відповідності до вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України з урахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, даних про особу, який має постійне місце проживання та реєстрації, де характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочину, за що відбував реальні міри покарання, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, відсутні.

Разом з тим, посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговує на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 27.11.2015 року був засуджений Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, а всі інкриміновані йому злочини за вироком від 19.05.2016 року ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку від 27.11.2015 року.

За таких обставин, суд першої інстанції, правильно перевівши на підставі ст. 72 КК України 160 годин громадських робіт за вироком Луцького міськрайонного суду від 27.11.2015 року, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, застосував ч. 1 ст. 71 КК України, хоча повинен був керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання ОСОБА_7 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з ч. 1 ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора - задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Залишити призначене ОСОБА_7 покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст.185 ч.3 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ст.190 ч.2 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_7 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 27.11.2015 року, а саме - 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, до позбавлення волі на 4 (чотири) роки 20 (двадцять) днів.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді