Єдиний унікальний номер 219/3676/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1078/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000537 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Покровське, Бахмутського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, раніше судимого: 29.04.2014 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням 2 роки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, 23 лютого 2016 року, приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, діючи умисно та повторно, з метою створення сприятливих умов для незаконного виготовлення ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого), надав йому частину свого посуду, інгредієнтів та приміщення своєї кухні для незаконного виготовлення останнім зазначеного наркотичного засобу та подальшого спільного вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту.

Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, в цей же день, 23 лютого 2016 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, не переслідуючи корисливого мотиву, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, після незаконного виготовлення ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опій (ацетильований), надав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як приміщення своєї кухні, так і житлові кімнати, розташовані за вищевказаною адресою по АДРЕСА_1 для незаконного вживання останніми зазначеного наркотичного засобу, шляхом ін`єкцій.

23 лютого 2016 року у період часу з 16 год. 50 хв. до 18 год. 20 хв. в ході проведення огляду місця події, по АДРЕСА_1 працівниками поліції в присутності понятих, у ОСОБА_7 в приміщенні кухні, було виявлено та вилучено три пластмасових медичних шприца з особливо небезпечним наркотичним засіб, обіг якого заборонено - опій (ацетильований) в перерахунку на суху речовину становить 0,467 г.

Крім того, ОСОБА_7 23 лютого 2016 року, приблизно о 13 год. 30 хвилин, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 317 КК України, з метою незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого) для особистого його вживання, без мети збуту, після незаконного виготовлення ОСОБА_9 у приміщення кухні його квартири особливо небезпечного наркотичного засобу - опій (ацетильований) у кількості 1, 251 г., який знаходився у пластмасовому ін`єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 2,5 мл.; у кількості 2,337 г., який знаходився у пластмасовому ін`єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 20 мл. та у кількості 0,222 г., який знаходився у пластмасовому ін`єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 5 мл., незаконно, у формі дарунка придбав та продовжив зберігати за вищевказаною адресою, для подальшого особистого вживання, не переслідуючи при цьому мети збуту.

23 лютого 2016 року у період часу з 16 год. 50 хв. до 18 год. 20 хв. в ході проведення огляду місця події по АДРЕСА_1 , працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_7 в приміщенні кухні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) загальною масою 0,467 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд при розгляді справи допустив неповноту і однобічність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок. Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років, в силу ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком від 29.04.2014 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Остаточне покарання призначити у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 2 ст. 317 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання. Знизити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, покарання за ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України залишити без змін. Обґрунтовує свою апеляцію тим, що при ухвалені вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 69-1 КК України, суд повинен був призначити йому покарання в розмірі не більше ніж дві третини строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника та підтримав доводи апеляційної скарги державного обвинувача, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими при судовому розгляді доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, по ч. 2 ст. 317 КК України не визнав себе винним у скоєнні та пояснив, що 23 лютого 2016 року до нього в гості прийшли його знайомі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Він залишив їх у себе в квартирі та пішов до кримінально-виконавчої інспекції. Коли він повернувся, то побачив в квартирі виготовлений наркотичний засіб. Там були ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Вказані особи не питали у нього дозволу на виготовлення та вживання наркотичних засобів в його квартирі і такого дозволу він їм не надавав. При ньому вони не виготовляли та не вживали наркотичні засоби в його квартирі. Визнає, що виявлені і вилучені з його квартири три пластмасових медичних шприца з наркотичним засобом опій ацетильований він отримав в подарунок від ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і зберігав у своїй квартирі без мети збуту.

Не дивлячись на не визнання обвинуваченим вини у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 317 КК України, винуватість ОСОБА_7 у визначеному судом обсязі повністю підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Свідок ОСОБА_9 підтвердив факт виготовлення та вживання наркотичного засобу 23 лютого 2016 року в квартирі ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що виготовляв та вживав наркотичний засіб в квартирі ОСОБА_7 за його відсутністю. Обвинувачений дав згоду на виготовлення наркотичного засобу та пішов з квартири.

Відповідно до висновку експерта № 275 від 25 березня 2016 року вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Відповідно до висновків судова-медичних експертиз №№ 74, 75, 81 від 24.02.16 року та 26.02.2016 року у ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в відповідних містах тіла, характерних для вживання наркотичних засобів, виявлено сліди внутрішньовенних ін.єкцій різного терміну давності, час утворення останньої відноситься до 23.02.2016 року, що також підтверджує факт вживання ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наркотичного засобу 23.02.2016 року в квартирі ОСОБА_7 , де його було і виготовлено.

Приходячи до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України та доведеності його вини, суд обґрунтовано прийняв до уваги ті фактичні обставини та конкретні дії ОСОБА_7 , які у повному обсязі підтверджують наявність у обвинуваченого прямого умислу на вчинення цього злочину, а саме: сам ОСОБА_7 достатньо був обізнаний в тому, що в його квартирі знаходяться особи, які виготовляють та вживають наркотичні засоби, 29.04.2014 року його було засуджено за надання саме своєї квартири для незаконного вживання наркотичного засобу, сам він є особою, яка вживає наркотичні засоби і, таким чином, залишивши вказаних осіб у своїй квартирі, де були всі умови для виготовлення та вживання наркотичного засобу він таким чином, забезпечив незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, т.т. забезпечив можливість декільком особам використати приміщення своєї квартири для виготовлення та вживання наркотичних засобів, а саме надав приміщення для його використання в такий спосіб.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист безпідставні та не ґрунтуються на матеріалах провадження. Як вбачається з кримінального провадження, як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції йому було роз`яснено право на захист та був призначений захисник.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, при наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього кодексу.

Як вбачається з обставин справи та вироку, ОСОБА_7 повністю визнав вину за ч. 2 ст. 309 КК України. Суд визнав обставиною, що пом`якшує його покарання за ч. 2 ст. 309 КК України щире каяття, що передбачено ч. 1 ст. 66 КК України. Збитки ним не заподіяно, обтяжуючи обставини судом не зазначено.

Отже, при ухваленні вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 69-1 КК України, суд повинен був призначити йому покарання в розмірі не більше ніж дві третини строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. . В зв`язку з цим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за сукупністю злочинів суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєних злочинів, один з яких згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, не працює, характеризується позитивно, скоїв злочин в період випробування.

На підставі ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обгрунтовано визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна відповідає вимогам ст.65,70,71 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 липня 2016 року за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 59 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2014 року у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців та остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.07.2016 року по 04.10.2016 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_12 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: