АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/361/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №638/8431/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, із середньою

освітою, маючий малолітню дитину 2010 року народження,

офіційно не працюючий, мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:

14 квітня 2004 року Московським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення

волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від

відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

01 березня 2005 року Комінтернівським районним судом

м.Харкова за ч.1, 2 ст.309, ч.1, 2 ст.317, ч.2 ст.307 КК

України до 6 років позбавлення волі, звільнений за

постановою Червонозаводського районного суду м.Харкова

від 19 вересня 2008 року умовно-достроково на 1 рік

08 місяців 08 днів;

08 червня 2012 року Київським районним судом м.Харкова

за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування

покарання з випробуванням на 1 рік, -

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, громадянин України, із

середньою освітою, не одружений, офіційно не

працюючий, мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий 24 жовтня 2013 року

Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2

ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн., -

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 7889 (сім тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн. 70 (сімдесят) коп.

Вироком встановлено, що 12 серпня 2014 року, ОСОБА_8 за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який незаконно зберігав там же у медичному шприці об`ємом 2,0 мл з метою незаконного збуту.

12 серпня 2014, близько 17 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №46, розташованому по проспекту Гагаріна у м.Харкові, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_12 медичний шприц ємністю 2,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору масою 2,2718 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2401 грам.

Крім того, 02 вересня 2014 року, ОСОБА_8 вступив у змову зі своїм молодшим братом ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел, цього ж дня за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 спільно, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який спільно незаконно зберігали там же у медичному шприці об`ємом 5,0 мл з метою спільного незаконного збуту.

02 вересня 2014 року, близько 13 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, прибули до перехрестя вулиць Мироносицької та Чернишевського у м.Харкові, де зустрілися з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 незаконно отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 200 грн., а ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 5,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, масою 3,3138 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1010 грама.

Крім того, 05 вересня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 спільно, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який спільно незаконно зберігали там же у медичному шприці об`ємом 2,0 мл з метою спільного незаконного збуту.

05 вересня 2014 року, близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, прибули до наземного переходу через проспект Гагаріна у м.Харкові, розташованому поблизу зупинки громадського транспорту «Державинська», де зустрілися з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 незаконно отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 100 грн., а ОСОБА_7 біля будинку №46 по проспекту Гагаріна в м.Харкові, повторно, незаконно збув ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 2,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, масою 2,0828 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1123 грама.

Крім того, 20 листопада 2014 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , спільно, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який спільно незаконно зберігали там же у медичному шприці об`ємом 5,0 мл з метою спільного незаконного збуту.

20 листопада 2014 року, близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, біля будинку №46, розташованому по проспекту Гагаріна в м.Харкові, зустрівся з ОСОБА_12 та незаконно отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 100 грн. Після цього ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 5,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, об`ємом 3 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2507 грама.

Крім того, 24 листопада 2014 року, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який незаконно зберігав там же у медичному шприці об`ємом 2,0 мл з метою незаконного збуту.

24 листопада 2014 року, близько 13 години 55 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля станції метро «Університет», розташованій поблизу перетину проспекту Правди та вул.Сумській в м.Харкові, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, незаконно, повторно збув за 100 грн. ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 2,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,2 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1583 грама.

Крім того, 20 січня 2015 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , спільно, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій, частину якого стали спільно незаконно зберігати та же у медичному шприці об`ємом 5,0 мл з метою незаконного збуту, а чистину помістили у медичний шприц об`ємом 10 мл та зберігали за місцем мешкання для послідуючого особистого вживання.

20 січня 2015 року, близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки, прибули до станції метро «Універсітет», розташованій на перетині проспекту Правди та вул.Сумської в м.Харкові, де зустрілися з ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_8 , незаконно отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 200 грн., а ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 5,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, об`ємом 3,1863 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,4106 грама.

Крім того, 20 січня 2015 року в період з 16 години 30 хвилин до 18 години 30 хвилин, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 10,0 мл з прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,1151 грам, миску з металу синього кольору з нашаруваннями речовини світло-коричневого кольору на внутрішній поверхні, які містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,2101 грам, а також полімерну пляшку з рідиною масою 410,0 мл, яка містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 4,0754 грам, які ОСОБА_8 та ОСОБА_7 незаконно спільно виготовили та зберігали за вищевказаним місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна належного на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить на праві власності.

На підставі ст.71 КК України визначити покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.10.2013 року у виді штрафу в сумі 850 грн., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить на праві власності та штрафу в розмірі 850 грн., який слід виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна належного на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що належить на праві власності.

Крім того, вказує на неправильне застосування додаткового покарання конфіскації майна, а саме не визначено все майно, або його частина підлягає конфіскації, та неправильне стягнення із обвинувачених солідарно процесуальних витрат.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з наведених підстав, обвинувачених та захисника, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно вимог ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу при призначенні покарання їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В судовому засіданні апеляційного суду Харківської області обвинуваченим ОСОБА_7 було надано квитанцію про сплату штрафу в сумі 850 гривень, який йому призначено вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2013 року.
Отже, покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2013 року виконано ітому відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків, а доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.71 КПК України безпідставні.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про неправильне застосування додаткового покарання, а саме не визначення яка сама частина майна підлягає конфіскації, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.59 КК України, якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується.

Суд у вироку не зазначив, що конфіскується частина майна обвинувачених, а тому слід дійти до висновку, що підлягає конфіскації все майно обвинувачених.

Отже, призначаючи таке покарання, суд першої інстанції врахував положення загальної частини КК України, а саме ч.1 ст.59 КК України та правильно призначив обвинуваченим додаткове покарання - конфіскацію майна.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, по справі не встановлено.

Однак, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів виходить з того, що суд першої інстанції помилково прийняв рішення про стягнення з обвинувачених процесуальних витрат солідарно.

Відповідно до положень ст.1190 Цивільного кодексу України солідарну відповідальність несуть особи , які завдали шкоду потерпілим сумісними діями.

Що ж стосується процесуальних витрат, то вони, відповідно до положень ст.ст.124-126 КПК України підлягають стягненню з обвинувачених у відповідних долях.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинувачених, із яких вбачається, що вони характеризуються негативно за місцем проживання, раніше неодноразово засуджені, не працюють, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_8 мешкає у цивільному шлюбі, має малолітню дитину 2010 року народження. ОСОБА_7 неодружений.

Згідно із ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання достатньо мотивовано, а покарання, що призначено обвинуваченим в мінімальних межах санкції статті за які вони засуджені, є відповідним вчиненому, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині вирішення питання про процесуальні витрати змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, кошти витрачені на судові експертизи, з кожного, по 3944 (три тисячі дев`ятсот сорок чотири) гривні 85 (вісімдесят п`ять) копійок.

В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , кожному окремо, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 20 січня 2015 року по 31 березня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: