Справа № 359/157/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/423/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 26.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, має двох малолітніх дітей 6 та 8 років, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого вироком Бориспільського міського суду Київської області від 20.11.2001р., за ст. 186 ч.2, 296 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим терміном на 2 роки, вироком Бориспільського райсуду від 01.11.2002р. за ст. 185 ч.3, 71 КК України, до 5 років позбавлення волі, Постановою Полтавського райсуду від 31.08.2005р. умовно-достроково звільнений від покарання на 1 рік 10 місяців 11 днів, вироком Бориспільського міськрайсуду від 21.04.2010р. за ч.3 ст. 15, ст. 185 ч.3, ч.1 ст.304, 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, Ухвалою Бердичівського міськрайсуду від 18.01.2013р. невідбуту частину покарання замінено на більш м`яке у виді 240 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за цією статтею у вигляді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання у виді 22 днів позбавлення волі за вироком Бориспільського міськрайсуду Київської області від 21.04.2010р. та ухвалою Бердичівського міськрайсуду Житомирської області від 18.01.2013р., і остаточно призначено покарання, засудженому ОСОБА_7 у виді 3 років 22 днів позбавлення волі;

початок строку відбування покарання, засудженому, рахувати з 27 січня 2016 року;
цим же вироком вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_7 , 06.11.2015 р., близько 20 год. 00 хв., з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу через недобудований паркан зайшов на територію будинковолодіння по АДРЕСА_2 , де, через незачинені на замок двері, проник всередину сарайного приміщення, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, викрав чуже майно, а саме: бензиновий тример «АЛ-КО ВС 4125», вартістю 2600 грн., шуруповерт «Макіта», вартістю 2275 грн., електричну болгарку «Бош», вартістю 3900 грн., 2 автомобільні зимові шини «Авіас» і 2 автомобільні зимові шини «Бріджстоун», загальною вартістю 3640 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 , всього викравши майна, останнього, на загальну суму 12415 грн., та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке. Мотивуючи дану апеляційну скаргу тим, що він має на утриманні дружину, яка хворіє та батька, за яким необхідний догляд, а також щиро розкаюється в скоєному.

Також на вказаний вирок, апеляційну скаргу подав прокурор ОСОБА_9 в якій просить Вирок Бориспільського міськрайонного Київської області від 27.01.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за вказаним вироком не відбутого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 21.04.2010, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 20 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідача,

обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував;

захисника, який також просив задовольнити вищевказані апеляційні вимоги обвинуваченого.

прокурора, який просив вищевказану апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, тим самим задовольнити свою,

перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого вбачається, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку та правильність кваліфікації його дій, не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, доведена доказами зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням положень ст.71 КК України допустив помилку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно абз. 4 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Колегією суддів встановлено, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.04.2010 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

В подальшому, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 18.01.2013 невідбуту частину покарання, яке призначене вищевказаним вироком замінено на більш м`яке у виді 240 годин громадських робіт.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до довідки № 341 Глибицької сільської ради від 29.06.2016 року засуджений ОСОБА_7 дійсно відпрацював громадські роботи 240 год. за період з березня по серпень 2013 року, що підтверджується табелями відпрацювання громадських робіт ОСОБА_7 та висновком «Про результати розслідування факту відпрацювання безоплатних громадських робіт засудженим ОСОБА_7 у березні-серпні 2013 року згідно розпорядження сільського голови ОСОБА_11 № 13 від 14.06.2016 року».

За даних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не з`ясував чи відбув ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком та прийшов до помилкових висновків про застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.71 КК України.

Доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі. про те, що призначене йому покарання судом першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого - не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі судом першої інстанції враховано рецидив злочину, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, те, що він не займається суспільно-корисною працею, негативно характеризується за місцем проживання.

Також враховано, що він щиро розкаявся в скоєному, що пом`якшує його відповідальність, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність претензій від потерпілого.

Тому, на думку колегії, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції його від суспільства, врахувавши пом`якшуючи обставини призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.

За даних обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, що її необхідно залишити без задоволення.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 42, 376, 392, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання -змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.01.2016 по 26.07.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинувачений у той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С У Д Д І: