Справа № 465/42/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/708/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2016 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за умови, що протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 не маючи постійного місця роботи та засобів для існування, брав під замовлення від мешканців м.Львова роботи з утеплення фасаду квартир /будинків/, не оформляючи замовлення відповідними договорами.

Останні роботи за таким замовленням виконувались ним на території Франківського району м.Львова, де його побачили потерпілі спочатку ОСОБА_9 , а згодом і ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

На прохання останніх, ОСОБА_7 пообіцяв виконати роботи з утеплення їх квартир у найкоротші строки, для чого взяв адреси та контактні телефони, запевнивши, що сам прибуде до потерпілих для погодження організаційних питань.

При цьому, ОСОБА_7 не повідомив потерпілим, що на той час мав незавершені роботи по інших замовленнях і для їх завершення у нього не було матеріалу, а кошти на їх придбання, що були надані замовниками, він потратив на інші об`єкти. ОСОБА_7 також не повідомив, що має намір використати кошти потерпілих, а також і матеріал, що буде придбаний на утеплення їхніх квартир, на незавершені ним об`єкти.

З метою отримати кошти у громадянина ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у другій половині /третій декаді/ вересня 2014 року, прибув для того у квартиру АДРЕСА_1 , тобто по місцю проживання ОСОБА_9 , та, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, грошовими коштами в розмірі вартості матеріалу необхідного для утеплення вказаної квартири, шляхом обману, під виглядом придбання будівельних матеріалів, а саме пінопластових плит товщиною 8 см, фасадної сітки, клею, які нібито необхідні були йому для виконання робіт із утеплення зовнішніх стін вказаної квартири, заволодів грошовими коштами гр. ОСОБА_9 в розмірі 11 тис. грн. Переконавши останнього та його дружину, ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , 09 жовтня 2014 року, придумав версію про нібито відсутність необхідних матеріалів та доцільність заміни іншими дорожчими по ціні, повторно прибув до потерпілого за місцем проживання та, перебуваючи в приміщенні квартири, шляхом обману, під виглядом необхідності придбання пінопластових плит товщиною 10 см замість пінопластових плит товщиною 8 см, що нібито були необхідні йому для виконання робіт із утеплення зовнішніх стін квартири АДРЕСА_1 , вдруге заволодів його грошовими коштами в розмірі 1265,00 грн. Відтак, ОСОБА_7 продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , 11-12 жовтня 2014 року прибув до нього додому, де перебуваючи в приміщенні квартири, шляхом обману, повідомив тому, що матеріал замовлено, однак необхідно ще додати 900 грн. для оплати автотранспорту, який доставить матеріал. При цьому, ОСОБА_7 для переконливості, залишив свої речі у квартирі потерпілого ОСОБА_9 , запевняючи, що повернеться за ними, коли привезе будівельний матеріал.

ОСОБА_9 , повіривши переконанням ОСОБА_7 , будучи переконаним в правдивості намірів та добросовісності останнього щодо початку виконання робіт з утеплення зовнішніх стін його квартири АДРЕСА_1 , додатково надав тому грошові кошти в сумі 900 грн.

Проте ні в цей день, ні у подальшому, ОСОБА_7 будівельних матеріалів не закупив та обіцяних робіт не розпочав. На перших порах відповідав на телефонні дзвінки, пояснюючи, що зламалась машина, придумував інші різні версії, а відтак відключив телефон та почав уникати зустрічей не закупивши матеріалу, не розпочавши обіцяних робіт та не повернувши кошти в притул до завершення розгляду даного кримінального провадження.

У такий спосіб, ОСОБА_7 заволодів чужим майном грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 13 165,00 грн.

Аналогічно й потерпілий ОСОБА_10 , маючи на меті здійснити утеплення зовнішніх стін своєї квартири та бажаючи скористатись послугами ОСОБА_7 , виконання робіт якого бачив на сусідньому будинку, звернувся до того з пропозицією виконати такі роботи й на його замовлення.

ОСОБА_7 , реально знаючи, що не завершив роботи на попередніх об`єктах із за відсутності матеріалу та грошових коштів, усвідомлюючи, що не має можливості виконати замовлення ОСОБА_9 , кошти якого потратив не за призначенням, погодився з пропозицією ОСОБА_10 , пообіцявши завершити роботи у найкоротший час, але до настання холодів. Для цього, як і у попередньому випадку, ОСОБА_7 обмінявся координатами та телефонами, пообіцявши, що коли звільниться, то прийде і оформить замовлення.

20 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 прибув по місцю проживання ОСОБА_10 у квартиру АДРЕСА_2 та, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном грошовими коштами в розмірі вартості будівельних матеріалів, необхідних для утеплення зовнішніх стін квартири потерпілого ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_7 повідомив потерпілого, що для утеплення квартири необхідно придбати пінопластову плиту, фасадну сітку, клей та інші засоби, вартість яких становитиме 5700 грн. ОСОБА_7 також запевнив, що матеріал придбає та привезе сам. Для цього йому необхідно кошти.

Садовий також порекомендував ОСОБА_10 , як варіант, утепляти квартиру разом із сусідом, оскільки це обійдеться дешевше.

ОСОБА_10 , бачачи ОСОБА_7 в роботі на сусідньому будинку, та у зв`язку з цим, довіряючи тому, і будучи переконаним в правдивості намірів та добросовісності останнього щодо закупки матеріалу та виконання робіт з утеплення зовнішніх стін його квартири квартири АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_7 грошові кошти на загальну суму 5700 грн., а також залучив до цього потерпілого ОСОБА_11 звівши останнього з ОСОБА_7 .

Цього ж дня, тобто 20 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 прибув по місцю проживання потерпілого ОСОБА_11 та, перебуваючи в приміщенні квартири останнього квартирі АДРЕСА_3 , продовжуючи свій умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, у даному випадку уже грошовими коштами ОСОБА_11 , в розмірі вартості будівельного матеріалу необхідного для утеплення зовнішніх стін квартири АДРЕСА_3 , шляхом обману, під виглядом придбання будівельних матеріалів, а саме пінопластових плит, фасадної сітки, клею та інших аксесуарів, що нібито потрібні йому для утеплення квартири ОСОБА_11 , переконав останнього, що вартість матеріалу вартуватиме 3700 грн. Знову ж таки, реально розуміючи наперед, що своїх зобов`язань виконати не зможе з підстав невиконання попередніх замовлень та відсутності матеріалу й коштів на їх завершення. ОСОБА_11 , повіривши ОСОБА_7 та будучи переконаним в правдивості намірів та добросовісності того щодо утеплення зовнішніх стін його квартири, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3700 грн.

Для більшого переконання, ОСОБА_7 погодив з потерпілими місце для зберігання закупленого товару та отримав ключ від підвалу в будинку потерпілих, куди навіть завіз якісь будівельні матеріали, однак, частину з яких, використав на інших об`єктах.

Проте ні в цей день, ні у подальшому, ОСОБА_7 будівельних матеріалів необхідних для виконання повних робіт з утеплення зовнішніх стін квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 , не закупив та обіцяних робіт не розпочав. На перших порах відповідав на телефонні дзвінки потерпілих, пояснюючи, що завершує роботи на попередніх об`єктах, придумував інші різні версії неможливості почати обіцяні роботи, а відтак відключив телефон та почав уникати зустрічей не закупивши матеріалу, не розпочавши робіт та не повернувши кошти потерпілим в притул до завершення розгляду даного кримінального провадження.

У такий спосіб, ОСОБА_7 заволодів чужим майном грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 5700,00 грн. та чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 3700, 00 грн.

Всі вищевказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування та процесуальним керівником кваліфіковано як заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиненого повторно, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м.Львова від 25.04.2016 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що суддя районного суду виніс вирок з істотним порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд у своєму вироку визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні трьох окремих кримінальних правопорушень. Водночас, не зважаючи на позицію прокурора в дебатах щодо призначення окремого покарання за вчинення кожного із злочинів та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворого на підставі ч.1 ст.70 КК України в резолютивній частині вироку вбачається, що судом засудженого ОСОБА_7 до 3 років позбавлення волі за вчинення одиничного злочину.

Відтак, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, вважає, що судом грубо порушено положення ст.374 КПК України. Зокрема, вважає, що суд неправильно зазначив сторін кримінального провадження в мотивувальній частині, а не у вступній.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК (2341-14) вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК ( 2341-14 ) повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК ( 2341-14 ). У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наведені рекомендації були повністю дотримані судом першої інстанції, що спростовує доводи апеляційної скарги, про те що місцевим судом ОСОБА_7 необхідно було засудити за сукупністю злочинів, оскільки в даному випадку у діях ОСОБА_7 мала місце повторність, яка є кваліфікованою ознакою, передбаченою ч.2 ст.190 КК України.

Окрім цього, не знаходять свого підтвердження доводи апелянта щодо того, що з вироку місцевого суду прокурора та потерпілих, всупереч положення ст.374 КПК України, зазначено в мотивувальній частині, а не у вступній, оскільки з вироку суду першої інстанції чітко вбачається, що потерпілих та прокурора було зазначено до слова «встановив», отже ще у вступній частині (а.с.120).

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, спростовуються матеріалами кримінального провадження та правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому вирок суду у цьому кримінальному провадженні є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий :
Судді: