АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/8547/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/276/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0002465 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 15 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар, Запорізької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, раніше судимого:
- 05.06.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 04.12.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 .
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, якого визнано винним з призначенням покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2015 року за ч.3 ст.185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виглядітрьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишено незмінним, до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту затримання.

Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.02.2016 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.12.2015 виконувати самостійно.В іншій частині вирок суду залишити без змін.
За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:

Обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, 05.07.2015 року приблизно о 12.00 годині, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи намір, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману, діючи із корисливих намірів, під вигаданим приводом, з надання послуг майстра по встановленню меблів та сантехніки, запропонував Висоцькій ОСОБА_9 , дати йому завдаток у розмірі 2500 гривень, на що ОСОБА_10 будучі впевненою в правомірності дій ОСОБА_6 та нічого не здогадуючись про його дійсні наміри, дала свою згоду.
В той же день, 05.07.2015 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , діючи на досягнення злочинного результату, під вигаданим приводом отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 2500 гривень. Після чого, ОСОБА_6 , діючи із корисних намірів, отримавши від введеної в оману про справжні наміри потерпілої ОСОБА_10 , вищезазначену грошову суму, заздалегідь маючи намір її не повертати, і не виконувати обіцяні ним роботи по встановленню меблів та сантехніки, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи в руках належні потерпілій - ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 2500 гривень, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської областіне оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, посилається на те, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1,2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України у частині призначення покарання є незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання та у сукупності тягне за собою його скасування.
Суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 , те що злочин ОСОБА_6 вчинено в період відбування покарання з випробуванням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08.06.2015. Обвинувачений ніде не працює, громадсько-корисною працею не займається, вчиняє корисливі злочини.
Відповідно до абзацу 2 пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Тому, посилання суду у вироку на ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим і підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч.1 ст.420 КК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області , просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
Зазначеним діям ОСОБА_6 суд дав належну правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання то вони є слушними і підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність Перевіривши вирок щодо його законності та обґрунтованості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання,неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив незаконний вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне, скасувати рішення суду в частині призначення покарання і ухвалити свій вирок.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому за ч.2 ст.190КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню за м`якістю, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.
Так, за даними кримінального провадження обвинуваченого 05 06 2015 року булозасуджено Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки (а.кп.43-44)
За скоєння, 07.05.2015р., злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_6 , 04.12.2015р., засуджено вироком суду Тернівського району м.Кривого Рогу з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., і на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування з випробуванням, строком на 2 р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.к.п.45-46).
Крім того, за вчинення 05.07.2015р., злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , 15 лютого2016., засуджено оскаржуваним вироком до покарання у виді позбавлення волі, строком на 2р., на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2015 року за ч.3 ст.185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виглядітрьох років позбавлення волі. ( а.кп.64-67)
Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. , враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд, відповідно до положень ст.65 КК України не врахував його тяжкість, не повністю врахував дані про особу винного, а також обставини, що впливають на покарання.Так до пом`якшуючих обставин віднесено визнання вини обвинувачуваним,судом також вказано, що обтяжуючих обставин не встановлено , цивільний позов не заявлено. В той же час , приймаючи до уваги всі обставини справи, враховуючи повністю при призначенні покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину,який у відповідності зі ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, те , що обвинувачений раніше судимий за корисливі злочини (а.кп.41,43-44,45-46), на обліку у лікаря нарколога не перебуває, з 2012 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом неврастенія (а.кп.39), але згідно Акту судово - психіатричного експерта №257 від 17.09.2015 року ОСОБА_6 будь- яким психічним захворюванням не страждає, в період вчинення інкримінованого правопорушення в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився , за своїм станом міг розуміти свої дії та керувати ними при вчиненні інкримінованого правопорушення, застосування примусових медичних заходів не потребує (а.кп.30-34), за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, суспільною корисною працею не займається, завдану потерпілій шкоду не відшкодував, у період іспитового строку визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05 06 2015 року менше ніж через місяць вчинив новий корисливий злочин, має не зняту і не погашену судимість але незважаючи не це, знову вчиняє злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
За таких обставин ,враховуючи вище зазначене та вимоги ст..ст. 50,65 КК України п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" колегія суддів вважає на необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі передбачене санкцією ч.2 ст. 190 КК України
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, судом першої інстанції необґрунтовано застосовано при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України .
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За наведених вище підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту щодо обвинуваченого ОСОБА_6 сплинув 15 12 2015 року. З 15 12 2015 року запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовувався , клопотань про обрання запобіжного заходу як до суду першої інстанції так і до апеляційного суду не надходило, тому треба вважати , що до обвинуваченого запобіжний захід з 15 12 2015 року не застосовувався .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,.409, 413,.414,.420, 421 КПК України,колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області-задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 , за вчинення кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3(три) роки.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2015 року яким засуджено ОСОБА_6 за ч.3 ст.185,ч.4 ст.70 КК України до трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України - виконувати самостійно.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 з 15 12 2015 року - не застосовувався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2016року відносно ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4