Справа № 425/1005/15-к
Провадження № 11-кп/782/122/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
Головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області в м.Сєвєродонецьку апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 14 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сєвєродонецька

Луганської області, громадянина України, українця,

не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню

дитину, раніше судимого:

1)09.09.1999р. Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за

ч.140 ч.3 КК України (в редакції від 1960р.) до 2 років позбавлення волі;

2)15.01.2002р. Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за

ст. 185 ч.3 КК України (в редакції 2001р.) до 4 років позбавлення волі;

3)11.01.2006р. Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за

ст. 296 ч.4 КК України (в редакції від 2001р.) до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

4)06.05.2010р. Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за

ст. 164 ч.1 КК України (в редакції від 2001р.) до 1 року обмеження волі з іспитовим строком у вигляді 1 року;

5)02.12.2013р. Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.

309 ч.2 КК України (в редакції від 2001р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком у вигляді 2 років 6 місяців, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України по епізоду від 27.02.2015 та його повністю виправдано за цією статтею в силу ст. 373 ч. 1 п. З КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад цього кримінального правопорушення.

Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно зі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 02.12.2013 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювано з дня винесення вироку, зараховано у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 05.03.2015 по 14.03.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експерта в розмірі 613 (шестисот тринадцяти) гривень 80 (вісімдесяти) копійок на користь держави.

Витрати на залучення експерта у розмірі 245 (двохсот сорока п`яти) гривень 52 (п`ятдесяти двох) копійок - віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів відповідно до вимог ст.100КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту, в середині лютого 2015 року ОСОБА_6 біля моргу м. Рубіжного Луганської області знайшов пакет з висушеною марихуаною та її насінням, що залишив невідомий. Знайдене ОСОБА_6 з метою зберігання приніс до себе у художню майстерню за адресою: АДРЕСА_2 .

27 лютого 2015 року в період часу з 16-01 год. По 16-28 год., знаходячись у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_10 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 паперовий пакунок з речовиною зеленого кольору рослинного походження у подрібленому та висушеному вигляді.

В той же день під час проведення огляду місця події працівниками Рубіжанського МВ ГУМВС України в Луганській області у ОСОБА_10 було вилучено зазначений паперовий пакунок із речовиною зеленого кольору рослинного походження у подрібленому та висушеному вигляді, яка згідно з висновком експерта № 440/207 від 02.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вага якого складає 0,86 грамів.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України по даному епізоду від 27.02.2015 та його повністю виправдано за цією статтею в силу ст. 373 ч. 1 п. З КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад цього кримінального правопорушення.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 05 березня 2015 року у період часу з 08-41 год. по 09- 20 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , у чоловічій сумочці, що висіла через плече у ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому та висушеному вигляді, в якому знаходилося: десять сірникових коробок з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому та висушеному вигляді; шість паперових згортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому та висушеному вигляді; один прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому та висушеному вигляді; білу пластмасову банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому та висушеному вигляді, - які ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 487/241 від 10.03.2015 речовина рослинного походження, яка знаходиться у пакеті з полімерної плівки, пластиковій банці, паперових згортках та коробках з-під сірників, наданих на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає 62,17 грамів.

В апеляційній скарзі прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду 1 інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.307 КК України та призначити за ч.2ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання строком 9 років з конфіскацією всього майна, приєднавши 1 рік позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Рубіжанського міського суду від 2.12.2013 року. Стягнути з Недбайла на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів в розмірі 613грн.80коп. Вказує на наявні, не спростовані докази вини Недбайла судом 1 інстанції, посилається на те, що висновок суду, який його виправдав по ст.307ч.2 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду; по 2 епізоду суд безпідставно, без урахування доказів вини, перекваліфікував дії ОСОБА_12 на ст.309ч.2 КК України, не прийняв до уваги спосіб упакування та розфасування наркотичних засобів.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції та є підставою для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, а саме: ухвалою суду від 4.12.2015р. задоволено клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_13 , вказане питання вирішено суддею одноособово, без заслуховування думки сторін кримінального провадження, чим порушено принцип змагальності сторін, без проведення судового засідання та, відповідно, без здійснення технічного запису цього засідання, що є порушенням вимог ст.ст.103, 107 КПК України. В подальшому саме на підставі показань свідка захисту ОСОБА_13 , якого судом визначено у якості «Закупного» у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_6 виправдано по одному із епізодів. Прокурор вказує на те, що підготовче судове засідання 27.04.2015р. проведено без участі захисника, вважає, що дані порушення , не дивлячись, що обвинувачений не заперечував проти проведення судового засідання без адвоката, має місце порушення права на захист, оскільки обвинуваченим неодноразово доводилось до відома суду про свою необізнаність у судовому процесі, у зв`язку з чим під час судового засідання 16.04.2015 року останнім було заявлено клопотання про призначення йому захисника. Вважає необґрунтованою перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч.2ст.307 на ч.2ст.309 КК України, так як вважає, що саме обсяг вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів та спосіб їх розфасування свідчать про наявність у нього прямого умислу на їх збут.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 ставить питання про зміну вироку суду і, як вбачається зі смислу апеляції, просить призначити більш м`яке покарання, вважає, що призначене покарання є суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і його особі, посилається на те, що суд не звернув увагу на те, що він має на утриманні неповнолітню дитину віком 6 років, батька пенсійного віку, який потребує допомоги.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_16 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили змінити вирок, пом`якшити покарання, та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури зі змінами та доповненнями, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 .
Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала від 04.12.2015 року, якою задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про виклик свідка ОСОБА_13 була винесена суддею Рубіжанського міського суду без дотримання правил судового розгляду, передбачених кримінально-процесуальним Кодексом України, а саме: ухвалу постановлено суддею одноособово поза межами судового розгляду, без проведення судового засідання та заслуховування думки сторін кримінального провадження, за відсутності секретаря судового засідання та, відповідно, без здійснення технічного запису, що є порушенням вимог ст.ст.103, 107 КПК України, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на те, що саме на підставі показань свідка захисту- ОСОБА_13 виправдано судом ОСОБА_6 по одному із епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Згідно ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право користуватись правовою допомогою захисника.

Ухвалою Рубіжанського міського суду від 16.04.2015 року в підготовчому судовому засіданні було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому захисника. Однак, 27.04.2015 року підготовче судове засідання відбулось без участі захисника, хоча обвинувачений неодноразово доводив до відома суду про свою необізнаність у судовому процесі, в зв`язку з чим і було ним заявлено клопотання про призначення захисника у судовому засіданні від 16.04.2015 року. Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на допущене судом порушення права на захист обвинуваченого, на думку апеляційного суду, є слушними.

Крім того, судом допущено порушення вимог ст.108 КПК України.

Так в матеріалах судового провадження містяться журнали судових засідань від 16.04.2015р., 27.04.2015, 26.05.2015р., 8.09.2015р., де зазначено вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, що не відповідає дійсності, оскільки вирок судом було ухвалено тільки 14.03.2016 року.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд знаходить істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і вважає за необхідне, діючи на підставі ст.412 та ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду з зазначених підстав, то доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно суворості призначеного йому покарання та доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2ст.307 КК України на ч.2ст.309 КК України, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є передчасними і підлягають перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, поданої прокурором Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , та обвинуваченим ОСОБА_6 , дати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обгрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 14.03.2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

---------------------- ------------------------------- -------------------------