Справа №489/1089/16-к 27.10.2016
Провадження № 11-кп/784/662/16 Категорія ст. 345 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця контрактної служби, гранатометника 1 гранатометного відділення гранатометного взводу 1 десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого , який проживає на АДРЕСА_1 ; -

- засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п. п. 3, 4 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

За змістом апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 345 КК України на 2 роки обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 твердить:

що суд, обґрунтовуючи вирок доказами, не додержався вимог ч. 1 ст. 370 КПК України, не перевірив усі докази, не дав їм оцінки на предмет належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, визначених даною нормою, чим допустив однобічність, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи про наявність в діях ОСОБА_7 посягання, причинного зв`язку з наслідками, вини та мотиву інкримінованого злочину;

що в матеріалах справи відсутні фактичні дані про наявність у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень в області живота від ударів ніг. При цьому посилається: на висновок судово-медичної експертизи № 153 від 20.01.2016 року (а. с. 55) про виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синця правого ока і правої виличної ділянки, лінійної подряпини правої щоки; що наявності у потерпілого ОСОБА_11 лінійної подряпини правої щоки має визнаватися не доведеною у зв`язку з тим, що обмежений гостро ріжучий предмет під час збирання доказів у ОСОБА_7 не вилучався, речовим доказом не визнавався, зразки з під нігтів підсудного ОСОБА_7 не відбиралися, відповідні експертизи не проводилися. При цьому посилається на рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Авшар проти Туреччини» та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» щодо оцінки доказів судом за критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і що така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою»;

що якість та достовірність показань свідка ОСОБА_12 стороною захисту характеризується, крім підлеглості, критично через те, що свідок не зміг відповісти, якою рукою ОСОБА_7 наніс удар поліцейському ОСОБА_11 ;

що є підстави, на його думку, стверджувати, про причетність третіх осіб до заподіяння тілесних ушкоджень на обличчі потерпілого ОСОБА_11 і наводить свої міркування з цього приводу. При цьому посилається на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000042 про перевищення службових повноважень при проведенні освідування ОСОБА_7 , вважаючи, що і в цьому провадженні ОСОБА_7 є потерпілим, та на рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» щодо необхідності ретельного та ефективного розслідування за небезпідставними твердженнями особи про неналежне поводження;

що судом безпідставно зазначена у вироку обтяжуюча обставина вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, адже на підтвердження алкогольного сп`яніння надані лише показання поліцейських ОСОБА_11 , і ОСОБА_12 . При цьому посилається на рішення ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» щодо права на мовчання як елемента презумпції та рішення Конституційного Суду № 12-рп/2011 від 20.10.2011 щодо тлумачення положення ч. 3 ст. 62, згідно якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Вважає, що суд безпідставно надав перевагу доказам сторони обвинувачення, порушивши у такий спосіб засади рівності, диспозитивності та змагальності сторін;

що судом неправильно критично оцінені показання ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 . При цьому посилається на п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» щодо оцінки доказів судом у вироку та положення п. сі ч. З ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права обвинуваченого на допит свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

що підлягає уточненню обставини про час події, оскільки у вироку зазначено о 02.40 год., а в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_14 , під час складання якого сталася дана подія - 01.40 год.;

що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався і встановлена у вироку обставина щодо судимості ОСОБА_7 підлягає виправленню;
що судом не надано оцінки даним позитивної характеристики з військової частини, де ОСОБА_7 проходить військову службу добровільно за контрактом.

Також наводить свої міркування з приводу провокації злочину з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» щодо не можливості використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку поліції; та з приводу заборони катування або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження на рішення ЄСПЛ у справах «Лабіта проти Італії» та «Кудла проти Польщі».

Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України. Навівши положення п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», твердить, що зазначених вимог закону суд не дотримався та не вмотивував своє рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Прокурор зазначає про врахування судом при призначенні покарання позитивної характеристики обвинуваченого, відсутність судимості, що він не перебуває на обліку в ОНД та МОПЛ, а також обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, і про прийняття при цьому судом не вмотивованого та безпідставного рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 15.01.2016 о 02.40 год. на вул. Космонавтів, 130 в м. Миколаєві, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, маючи намір на заподіяння тілесних ушкоджень працівнику правоохоронному органу, у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, наніс удар кулаком в обличчя та удари ногою в область живота заступнику командира 3 роти 4 батальйону управління патрульної поліції в м. Миколаєві ОСОБА_11 , який перебував під час виконання своїх службових обов`язків на добовому чергуванні в складі а/п Кант-352 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, діючому відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», заподіявши останньому тілесні ушкодження, у вигляді синця правого ока і правої виличної ділянки, лінійної подряпини правої щоки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги першого та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та його заперечення проти апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000251; обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу захисника їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України вказує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так обвинувальний акт містить у собі лише загальне посилання на те, що потерпілий ОСОБА_11 - заступник командира 3 роти 4 батальйону управління патрульної поліції, який перебував під час виконання своїх службових обов`язків на добовому чергуванні в складі а/п Кант-352 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, діяв відповідно до Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, прокурором не конкретизовано відповідно до яких саме положень Закону України «Про Національну поліцію» діяв потерпілий під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також не зазначено, відносно кого складався цей протокол про адміністративне правопорушення; не зазначено також і мотиву дій ОСОБА_7 .

Залишивши зазначене поза увагою, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , чим порушив передбачені ст. 370 КПК України вимоги.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції , п. 54).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за наявності неконкретності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і права на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, звертає на себе увагу залишення судом першої інстанції поза увагою певних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, зокрема:

дані ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2016 року, якою зобов`язано слідчого у даному кримінальному провадженні № 0000251 з дотриманням вимог ст. ст. 209, 208 КПК України скласти протокол про затримання ОСОБА_7 (а. с. 18);

факт відсутності запису з персональних відеореєстраторів під час складання потерпілим ОСОБА_11 15.01.2016 року протоколу про адміністративне правопорушення, про яке йдеться в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , через не проведення патрульними відео зйомки (а. с. 66);

дані ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 березня 2016 року, якою зобов`язано керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 внести відомості, викладені у заяві ОСОБА_7 від 01 березня 2016 року про його незаконне затримання працівниками поліції у кримінальному провадженні за його обвинуваченням за ст. 345 КК України, застосування насильства та приховування факту його затримання до Єдиногго реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування (а. с. 19);

відсутність результатів досудового розслідування у кримінальному провадженні за вищевказаною заявою ОСОБА_7 на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції та на момент постановлення оскаржуваного вироку.

Апеляційний суд також приймає до уваги факт проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000042 про перевищення службових повноважень при проведенні освідування ОСОБА_7 (про яке йдеться в апеляційній скарзі захисника) та відсутність результатів досудового розслідування у кримінальному провадженні за вказаною заявою ОСОБА_7 і на момент апеляційного розгляду.

За такого, обвинувачення, визнане судом доведеним також є неконкретним та таким, що не містить обов`язкових ознак інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, а тому вирок суду першої інстанції не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

Тобто, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника та прокурора по суті їх апеляційних скарг щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, як такі, що містять вимогу про скасування вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 7 ч. 1, 9 ч. 6, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у даному кримінальному провадженні - прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Скасувати вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча:

Судді: