Справа № 142/437/15-к
Провадження №11-кп/772/1341/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000012 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2015 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 191 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік та на підставі п. п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про міну місця проживання або роботи
в с т а н о в и л а:
згідно вироку суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного лікаря комунальної установи «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги», відповідно до укладеного із ним, Піщанською районною державною адміністрацією Вінницької області згідно рішення РДА від 18.01.2011 року № 33, контракту, будучи службовою особою повноважною на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи своїм службовим становищем незаконно заволодів чужим майном за наступних обставин.
Відповідно до п. 3.3 контракту № 1 від 22.03.2011 року, п. 5.11 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України № 308/519 від 05.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладу охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» передбачено, що при виході у щорічну відпустку виплата матеріальної допомоги на оздоровлення керівнику Медичного центру проводиться в розмірі посадового окладу.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи навмисно, переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам установи 29.11.2011 року видав наказ № 80, відповідно до якого йому незаконно було нараховано та виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати, при виході в щорічну чергову відпустку.
На виконання вказаного наказу бухгалтерією закладу ОСОБА_7 в листопаді та грудні 2011 року було нараховано та виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 2652,74 грівнів, з яких - 1949,74 гривнів він незаконно привласнив, чим завдав збитків Медичному центру на вказану суму.
Крім того, в порушення п. 3.3 контракту № 1 від 22.03.2011 року, п. 5.11 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України № 308/519 від 05.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладу охорони здоров`я та установ соціального захисту населення», постанови Кабінету Міністрів України № 524 від 11.05.2011 року якими передбачено, що при виході у щорічну відпустку виплата матеріальної допомоги на оздоровлення керівнику Медичного центру проводиться в розмірі посадового окладу.
Завідомо знаючи про це, як керівник Медичного центру ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам установи 08.08.2013 року видав наказ № 68 відповідно до якого незаконно отримав матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати, при виході в щорічну чергову відпустку. На виконання вказаного наказу ОСОБА_7 в серпні 2013 року незаконно нараховано та виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 7346 гривен, з яких ним незаконно привласнено 5148 гривен, чим завдано збитків Медичному центру на вказану суму.
Перший заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 не погодившись із вироком суду, звернувся із апеляційною скаргою. Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, прокурор вважає, що ОСОБА_7 призначено занадто м`яке додаткове покарання: позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 рік. На думку прокурора, позбавлення права слід призначити на 2 роки, в зв`язку з чим слід постановити новий вирок.
В подальшому прокурором до апеляційної скарги були внесені доповнення від 02.02.2016 року (т.2 а.с.224-225), згідно яких вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
На думку прокурора мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Так в 14.09.2015 року суд відклав судове засідання на іншу дату в зв`язку з неявкою свідка, однак в порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України технічна фіксація не здійснювалась, про що свідчить довідка про перенесення судового засідання.
В судовому засіданні прокурором подані ще одні доповнення до апеляційної скарги, в яких, на думку прокурора, судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 ще до видалення в нарадчу кімнату під час підготовчого судового засідання узгоджував з учасниками провадження дату судового розгляду та інші питання, чим порушив таємницю нарадчої кімнати. Також, на технічному носії інформації від 30.03.2015 року відсутня запис після виходу судді з нарадчої кімнати.
На вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2015 року подані також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвокатом ОСОБА_8 , які вважають, що жодної ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та 3 ст. 191 КК України в діях ОСОБА_7 , не вбачається, тому вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.
ОСОБА_7 не зловживав своїми службовими обов`язками, оскільки рішення про надання матеріальної допомоги приймались не ним, а органами вищого рівня Департаментом охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрації та Піщанською райдержадміністрацією Вінницької області, які є розпорядниками коштів комунальної установи КУ «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги».
Фактично і юридично ОСОБА_7 не мав владних повноважень щодо коштів, які направлялись на виплату йому матеріальної допомоги, оскільки він не був їх розпорядником.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги нормативно-правові акти, якими визначено підстави та умови виплати матеріальної допомоги керівникам медичних установ.
Так вимоги п.5.11 Наказу №308/519 не стосуються керівників закладів охорони здоров`я та разом з п.3.3 контракту №1 від 22.03.2011 суперечать чинному законодавству.
Також сторона захисту та обвинувачений подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з внесеними доповненнями та просив вирок суду скасувати, а провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з мотивів зазначених в доповненнях до апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та самого обвинуваченого, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, вирок скасувати та закрити відносно ОСОБА_7 кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишивши без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями, задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого підлягають задоволенню з наступних підстав.
Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора про скасування вироку суду з поверненням провадження в суд першої інстанції на новий розгляд суд вважає такими, що не дають підстав згідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України для скасування вироку і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду в зв`язку із наступним.
Наявність в провадженні довідки, що судове засідання 14.09.2015 перенесено на іншу дату у зв`язку із неявкою свідка, відповідно до вищенаведених норм, не є таким, що тягне за собою скасування вироку, оскільки жодним чином не порушує права обвинуваченого, передбачені ч.3 ст.42 КПК України, а також конституційне право на захист, якщо судове засідання не проведено.
Що стосується проголошенням в судовому засіданні 29.09.2015 прокурором у кримінальному провадженні обвинувального акту із зміненим обвинуваченням лише частково, то вказана обставина не є порушенням вимог ст.338 КПК України, оскільки відповідно до ч.2 вказаної статті, копії обвинувального акту були надані обвинуваченому, його захиснику та судом зроблено перерву з метою надання можливості обвинуваченому та його захиснику ознайомитись із зміненим обвинуваченням та підготуватись до захисту.
Згідно до технічного запису та журналу судових засідань захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 приймав участь при розгляді справи, а тому порушень права на захист судом при розгляді справи допущено не було.
Що стосується решти доводів заступника прокурора Вінницької області, то вони також не ґрунтуються на законі.

Так висновок прокурора в апеляційній скарзі, що суддя ОСОБА_1 був зацікавлений з невідомих стороні обвинувачення причин призначити до свого судового розгляду кримінальне провадження, що згідно п.4 ч.1 ст.75 КПК України обставина, що виключає участь судді в кримінальному провадженні - є виключно надуманими припущеннями прокурора.

Відповідно до вимог ст.315 КПК України в ході підготовчого провадження суддя саме до виходу в нарадчу кімнату має визначити дату і місце проведення судового розгляду, розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення виклику певних осіб до суду для допиту тощо. І лише після виконання всіх цих вимог, згідно ст.316 КПК України, суддя закінчує підготовче провадження і призначає судовий розгляд, постановивши відповідну ухвалу. В цьому і полягає суть стадії судового провадження у першій інстанції підготовче провадження, а не є доказом порушення таємниці нарадчої кімнати, як стверджує в апеляційній скарзі заступник прокурора області.

Крім того, від учасників провадження клопотань про повернення обвинувального акту не надходило. Також законодавством не передбачено призначення суддею судового розгляду іншому судді.

Відповідно до вимог п.4 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

По-перше наявна обставина не є підставою самовідводу судді сама по собі. Вона має викликати об`єктивний сумнів в неупередженості судді, а не використовуватись як причина для скасування вже постановленого вироку, якщо він не влаштував одну зі-сторін.

По-друге, учасниками попереднього розгляду була як сторона захисту так і сторона обвинувачення. І жоден з учасників процесу з цих підстав відвід судді не заявив ні при попередньому розгляді ні при розгляді по суті, не вважаючи її обставиною, що викликає сумнів в неупередженості судді.

Висновок заступника прокурора області, що на технічному носії інформації від 30.03.2015 року, після виходу судді з нарадчої кімнати, відсутній запис проголошеного ним рішення також не є порушенням п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження є технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 30.03.2015 року та відсутня звукозапис проголошення суддею тексту ухвали.
Однак згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України порушенням вимог кримінального процесуального закону можуть вважатись істотними, якщо у матеріалах провадження відсутній не лише технічний носій інформації, а й журнал судового засідання.
Журналу судового засідання від 30.03.2015 року є в матеріалах провадження (т.1 а.с.10). Зі змісту журналу вбачається, що суддя ОСОБА_1 дану ухвалу проголошував. Цю обставину підтвердили як адвокат так і обвинувачений, що були присутні в судовому засіданні.

Що ж стосується апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, то вони є обґрунтованими.
Згідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однак висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєному правопорушенні не ґрунтуються на доказах, які судом досліджувались.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному.
Судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги нормативно-правові акти, якими визначено підстави та умови виплати матеріальної допомоги керівникам медичних установ. Зокрема, відповідно до пункту 1.7. Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України за №308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» - преміювання керівників закладів, установ та їх заступників, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.
Згідно з п.4 «Положення про преміювання працівників районного медичного центру ПМСД», які є додатком до колективного договору на 2011-2013 р.р., схваленого загальними зборами трудового колективу КУ «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги», 14.06.2011 р., преміювання головного лікаря та надання йому матеріальної допомоги на оздоровлення здійснюється за листом погодження голови Піщанської райдержадміністрації у Вінницькій області.
Таким чином, для надання матеріальної допомоги керівникам закладів охорони здоров`я законодавством визначено дві обов`язкові умови: наявність коштів в межах фонду заробітної плати та рішення (погодження) органу вищого рівня. Згідно ж довідки головного бухгалтера КУ «Піщанського РМ ЦПМСД» ОСОБА_10 (т.1 а.с.178) економія фонду заробітної плати в 2011 році складала 163,2 тис.грн., а в 2013 303,2тис.грн. Цих вимог було дотримано.
Висновок суду, що відповідно до п. 5.11 Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України № 308/519 від 05.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладу охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» при виході у щорічну відпустку виплата матеріальної допомоги на оздоровлення керівнику Медичного центру проводиться в розмірі посадового окладу є невірним, оскільки суперечить точному змісту п.5.11, в якому вказано, що керівники мають право надавати працівникам матеріальну допомогу, у тому числі на оздоровлення, у сумі не більше ніж один посадовий оклад на рік. Тобто вимоги п.5.11 стосуються працівників, тоді як преміювання керівників закладів передбачено п.1.7. згаданого Наказу.
Безпідставне є посилання суду і на п. 3.3 контракту № 1 від 22.03.2011 року, оскільки його вимоги порушують ст.22 КЗпП, згідно роз`яснень заступника голови Конституційного Суду України №22-14-17/1749 від 01.08.2013 (2 а.с.237-238). Рішення з цього приводу прийнято і Вінницьким окружним адміністративним судом 03.06.2015 року у справі №802/1016/15-а за позовом Державної фінансової інспекції у Вінницькій області до комунальної установи «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги» (т.2 а.с.125-128, 148).
Крім того, вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2,3 ст.191 КК України заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинили повторно.
Як вимагає закон заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.
Висновок суду про те, що обвинувачений знав про протиправність своїх дій, оскільки 08.06.2012 р. ним було подано заяву РДА, в якій він просив дозволу отримати невикористану відпустку за 2011 рік і виплатити йому матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі посадового окладу, а не середньомісячної заробітної плати, на підтвердження чого ним було видано наказ №42 від 15.06.2012 р. є хибним та безпідставним, так як згідно листів начальника управління охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрації ОСОБА_11 від 25.11. №07-3999 та 06.08.2013 р. №07-2876 на адресу Голови Піщанської райдержадміністрації ОСОБА_12 (т.2 а.с. 157-160) зазначено, що Управління охорони здоров`я та курортів облдержадміністрації не заперечує проти надання відпустки ОСОБА_7 головному лікарю Піщанської РЦПМСД з 30.11.2011 р. 13.12.2011 р. (на 14 днів) з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати, і аналогічного змісту лист про надання відпустки ОСОБА_7 з 09.08.2013 р. 29.08.2013 р. тривалістю 20 днів з виплатою матеріальної допомоги в розмірі середньомісячної зарплати.
З суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення передбачене ст.191 КК України має бути скоєне з прямим умислом на заволодіння чужим майном і цей умисел має бути доведений відповідними доказами.
ОСОБА_7 не був розпорядником коштів, які направлялись на виплату йому матеріальної допомоги.
Суд першої інстанції безпідставно не врахували ту обставину, що рішення про надання матеріальної допомоги головному лікарю ОСОБА_7 приймались не ним особисто, а органами вищого рівня Департаментом охорони здоров`я та курортів Вінницької облдержадміністрації та Піщанською райдержадміністрацією Вінницької області, які є розпорядниками коштів комунальної установи КУ «Піщанський районний медичний центр первинної медико-санітарної допомоги», а змова з посадовими особами даних установ на заволодіння коштів на користь ОСОБА_7 нікому не вмінена.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що фактичні обставини справи встановлені судом, а саме отримання ОСОБА_7 матеріальної допомоги на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати, при виході в щорічну чергову відпустку не є кримінально караним правопорушення, а тому, в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ст.191 КК України, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та самого обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Піщанського райсуду Вінницької області від 13.11.2015 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2, 3 ст. 191 КК України.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4