АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/351/16 Справа № 709/2537/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Золотоніської місцевої прокуратури у Чорнобаївському відділі ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богодухівка Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше не судимого згідно зі ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6-ти (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи. Строк відбування покарання зараховано з 05 лютого 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України та Закону України № 838-111 від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 в межах кримінального провадження зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2014 року, що складає 3 (три) роки 8 (вісім) місяців та 4 (чотири) дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 538 грн. 92 коп. витрат, пов`язаних з проведенням судово-хімічних експертиз. Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін. Вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_7 05 квітня 2013 року, перебуваючи в м. Черкаси, умисно, противоправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи шляхом повернення у свою власність одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл, в середині якого знаходилась речовина темно-коричневого кольору із специфічним запахом ацетону, яка згідно з висновком експерта №2/428 від 07 квітня 2013 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм. Після цього, незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі з метою подальшого збуту, незаконно перевіз на автомобілі марки ВАЗ-2101 в смт. Чорнобай Черкаської області, де о 21 год. 30 хв., знаходячись по вул. Леніна біля приміщення приватного магазину "ОСП", під час проведення працівниками міліції контрольованої оперативної закупки збув ОСОБА_10 вищевказаний наркотичний засіб, який знаходився в середині одноразового медичного шприца за 100 гр.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Золотоніської місцевої прокуратури у Чорнобаївському відділі ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України й призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, враховуючи не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.02.2014 року, остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання просить обчислювати з дати взяття підсудного під варту з 03.04.2014 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до два дні позбавлення волі згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України.

Зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що 05.02.2016 року після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, захисником обвинуваченого було заявлено клопотання, з метою розгляду якого, головуючий вийшов до нарадчої кімнати. Після виходу з неї в порушення процедури судового розгляду, не переходячи до судових дебатів та не надаючи останнього слова обвинуваченому, головуючий оголосив присутнім у залі судового засідання обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 364, 365, 366 КПК України.

Крім того, суд при ухваленні вироку призначив покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність. Так, ОСОБА_7 засуджений 05.02.2014 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. Однак, суд, призначаючи покарання засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України, порушив вимоги ст. 71 КК України, невірно визначив вид покарання, який треба призначити ОСОБА_7 , оскільки за даних обставин не врахував, що він не відбув покарання у виді позбавлення волі за вироком суду від 05.02.2014 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок.

Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. Використання показів особи зі зміненими даними, які покладені в основу обвинувачення, є неприпустимим.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України, контрольована та оперативна закупка є однією з форм контролю за вчиненням злочину. Згідно ч. 4 цієї ж статті про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол. Апелянт наголошує, що ним було заявлено клопотання про витребування цього протоколу, за наслідками розгляду якого було відмовлено в його задоволенні. Тому стверджує, що виникає сумнів добровільність дій негласного агента.

Крім того, місцевим судом порушено безпосередність дослідження доказів, а саме недопитаний в судовому засіданні свідок зі зміненими даними ОСОБА_11 , тому не було можливості встановити, чи надавав він письмову згоду на участь у контрольованій закупці.

Також зазначає, що огляд та помітка грошових купюр, а також огляд покупця і вручення йому грошових купюр проводиться безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі. Як вбачається з протоколів від 05.04.2013 року, огляд та помітка грошових купюр була закінчена о 18 год., а огляд покупця та вручення йому грошових купюр - о 18 год. 25 хв. В той же час, згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.04.2013 року, оперативна та контрольована закупка наркотичних засобів була проведена близько 21 год. 30 хв., тобто зі спливом значного проміжку часу, що, на думку апелянта, ставить під сумнів законність операції.

Крім того, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктвних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого, хоча вони зобов`язані були це зробити.

Разом з тим, підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії»).

Водночас, наголошує апелянт, в цьому випадку є факт активного підбурювання його зі сторони працівників міліції до збуту наркотиків, оскільки будь-яких об`єктивних доказів того, що він систематично займався збутом наркотичних засобів у правоохоронних органів не було, а був лише рапорт від 05.04.2013, де вказано на наявність оперативної інформації про те, що невстановлена особа збуває наркотичні засоби в смт. Чорнобай.

Тому, на думку апелянта, вказана в обвинуваченні оперативна закупівля наркотичних засобів, хоча і проведена приватною особою під прикриттям, але організована та контрольована правоохоронними органами, здійснювалась за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини, а тому отримані в ході їх здійснення докази є недопустимими.

Також протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 05 квітня 2013 року складений з порушенням вимог ст. 223 КПК України.

Крім того, вказує, що після закінчення судового слідства та дослідження доказів ним було заявлено клопотання про визнання окремих доказів недопустимими. Суддя вийшов до нарадчої кімнати для постановлення ухвали, але, вийшовши з неї, проголосив вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить залишити її без задоволення. На обґрунтування своїх доводів він посилається на те, що апеляційна скарга прокурора є невмотивованою та необґрунтованою, а вирок суду ухвалений з грубим порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України. Також судом призначено покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подану останнім апеляційну скаргу й заперечили проти апеляційної скарги прокурора. Просили її відхилити. Обвинувачений просив, за умови повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, змінити йому запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримав частково. Вказав, що через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону оскаржуваний вирок має бути скасований з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому просив залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою. Також заперечив проти апеляційної скарги захисника, просив її відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений має право допитувати свідків зі сторони обвинувачення.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався, оскільки при розгляді кримінального провадження допущені такі порушення вимог процесуального закону, які унеможливили ухвалення судом першої інстанції законного і обґрунтованого вироку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ст. 365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово. Суд не має права обмежувати тривалість останнього слова обвинуваченого певним часом.

Відповідно до вимог ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме із журналу судового засіданні від 05.02.2016 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, головуючий суддя після дослідження документів та заслухавши клопотання захисника про визнання окремих доказів недопустимими, вийшов до нарадчої кімнати, після виходу з якої проголосив оскаржуваний вирок. Тобто суд першої інстанції не перейшов до судових дебатів та не надав обвинуваченому останнього слова, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, враховуючи, що указані вище порушення суттєво звузили право обвинуваченого на захист, зокрема щодо права на виступ у судових дебатах та останнього слова обвинуваченого.

При цьому колегія суддів вбачає доцільним залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що, перебуваючи на свободі, він може ухилитися від суду, а також вчинити спроби впливу на окремих свідків у кримінальному провадженні. Крім цього, залишається актуальним ризик стосовно можливого вчинення обвинуваченим інших злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію щодо інших вимог апеляційних скарг ні з матеріальної, ні з процесуальної точки зору, з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції.

При цьому колегія суддів вбачає, що, у випадку підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення й за відсутності інших обставин, які істотно впливають за аспекти його відповідальності, призначене йому судом покарання слід вважати зам`яким.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури у Чорнобаївському відділі ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 30 квітня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :