Справа №490/5245/13-к 11.04.2016

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, працюючого старшим оперуповноваженим відділу боротьби зі злочинами у фінансовій сфері УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 364 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
потерпілий ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у новому складі суду.
Стороною обвинувачення вирок не оскаржений.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати будь-які посади у правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України його позбавлено спеціального звання «підполковник міліції».

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, та виправдано за обвинуваченням в його вчиненні.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 364 КК України, та виправдано за обвинуваченням у його вчиненні.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області 391 грн. 20 коп. за проведення експертизи.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що судом змінені фактичні обставини кримінального провадження та визнано доведеним не конкретне обвинувачення.

Зазначає, що суд вдався до суттєвого уточнення, конкретизації та доповнення неконкретного обвинувального акту, та конкретизував висунуте ОСОБА_6 обвинувачення в частині підстав виникнення у обвинуваченого рішення про незаконне збагачення та щодо умов отримання неправомірної вигоди. В той же час, обвинувачення, визнане судом доведеним, залишилося неконкретним, оскільки в ньому не знайшли належного відображення суттєві відомі фактичні обставини досліджуваних подій відповідно до матеріалів кримінального провадження. На думку апелянта, аналіз обвинувачення, визнаного доведеним судом, яке відрізняється від висунутого обвинувачення, свідчить про помилкову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_6 дій.

Оспорює висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди від потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наводячи міркування щодо недопустимості доказів, покладених в обґрунтування вироку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він, маючи спеціальне звання - підполковник міліції, та обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами в фінансовій сфері УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області, тобто будучи службовою особою, отримав хабар за наступних обставин.

На початку лютого 2013 року ОСОБА_6 вирішив незаконно збагатитись за рахунок свого службового становища шляхом використання отриманої ним інформації про ймовірні порушення законодавства суб`єктами підприємницької діяльності для отримання неправомірної винагороди.

Так, в зв`язку із своїм службовим становищем він дізнався про ймовірні порушення ПТ "Ломбард "Кузьмін і Кузьмін "Євроком"" вимог діючого законодавства у сфері поводження із отриманими в якості застави ювелірними виробами.

Використавши ці відомості, він домовився з власниками цього підприємства ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що буде систематично, з використанням свого службового становища, вживати заходів до прийняття іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ рішень або - щодо не проведення перевірок діяльності цього підприємства, або - щодо ухвалення сприятливих для цього підприємства висновків таких перевірок за незаконну винагороду у розмірі по 200 доларів США щомісячно.

На виконання цієї домовленості 14 березня 2013 року близько 11 години 50 хвилин ОСОБА_6 прибув до будівлі ломбарду ПТ "Ломбард Кузьмін і Кузьмін "Євроком"", розташованої по пр.Жовтневому, 330 у м.Миколаєві, де одержав від ОСОБА_8 200 доларів США за вжиття таких заходів, що за курсом НБУ становило 1598 грн. 60 коп.

Крім того, в зв`язку із своїм службовим становищем ОСОБА_6 дізнався про ймовірне порушення приватним підприємцем ОСОБА_9 та очолюваним нею підприємством ПП "КСС-ТРАНС" вимог діючого законодавства під час здійснення діяльності, пов`язаної з посередництвом у працевлаштуванні на роботу за кордоном та наданням супутніх послуг.

Використавши ці відомості, 27 березня 2013 року він домовився з ОСОБА_9 про те, що використає своє службове становище для того, щоб припинити особисті дії та вжити заходи щодо припинення іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ дій, спрямованих на перевірку факту такого порушення, за незаконну винагороду у розмірі 3.000 доларів США. Сторони також домовились, що 3.000 доларів США ОСОБА_9 передасть йому двома рівними частинами - 1.500 доларів США того ж дня, а згодом - ще 1.500 доларів США. При цьому з метою конспірації своїх злочинних дій ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_9 перші 1.500 доларів США передати йому через касира пункту обміну валюти, розташованого у будівлі ВАТ "Укртелеком" за адресою: м. Миколаїв, пр. Леніна, 72.

На виконання досягнутої домовленості, ОСОБА_9 27 березня 2013 року о 13:19 год. передала касиру згаданого пункту обміну валют ОСОБА_11 , яка не була освічена про протиправність таких дій, гроші в сумі 1500 доларів США, що за курсом НБУ становило 11989 грн. 50 коп.

Таким чином ОСОБА_6 прийняв неправомірну винагороду, але вказані гроші використати не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки гроші у ОСОБА_11 були вилучені слідчим, а ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину.

Суд визнав доведеною вину ОСОБА_6 у одержанні службовою особою у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого йому службового становища, вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку потерпілого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24.05.2013 року до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000027 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 364 КК України (т. 1, а.п. 2-10).

Судовий розгляд відбувався саме в межах цього обвинувачення, зокрема: судом допитаний обвинувачений, потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідки, а також досліджені матеріали кримінального провадження.

Під час судового розгляду прокурор змінив вище зазначене обвинувачення, та в обвинувальному акті від 15.12.2014 року кваліфікував дії ОСОБА_6 ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України (т. 3, а.п.68-76).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після зміни обвинувачення, в судовому засіданні 17.12.2014 року прокурором оголошений обвинувальний акт, та в порядку ч. 4 ст. 338 КПК України розгляд кримінального провадження був відкладений для надання обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення (т. 3, а.п. 149).

В наступному судовому засіданні, суд допитав обвинуваченого, після чого перейшов до судових дебатів, та після надання останнього слова обвинуваченому вийшов до нарадчої кімнати (т. 3,а.п.151-152).

Як слідує з журналу судових засідань та відповідно до ухвали суду від 17.06.2015 року, суд вийшов з нарадчої кімнати та постановив ухвалу про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами (т.3, а.п. 114, 153).

Але, судом не дотримані вимоги ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України, згідно яким відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, можливо лише під час судових дебатів, якщо виникне потреба подати нові докази, або якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Отже, судом допущені порушення вимог ст. ст. 366-368 КПК України щодо перебування у нарадчій кімнаті та питань, що вирішуються судом під час наради. В даному випадку допущені судом процесуальні порушення є істотними, оскільки порушують засади кримінального провадження, зокрема щодо змагальності сторін та законності, з огляду на наступне.

Згідно вимогам ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Проте, ці вимоги закону судом не дотримані. Так, відновивши з`ясування обставин кримінального провадження під час перебування у нарадчій кімнаті, тобто в порядку, який не передбачений законом, суд фактично надав змогу стороні обвинувачення змінити обвинувачення у бік його погіршення, оскільки саме після виходу суду з нарадчої кімнати прокурор заявив клопотання про оголошення перерви для вирішення питання про зміну обвинувачення.

Отже, зазначені дії є проявами необ`єктивності та упередженості суду.

Крім того, як після вирішення питання судом про відновлення з`ясування обставин кримінального провадження, прокурор звернувся до суду з обвинувальним актом від 10 липня 2015 року зі зміненим обвинуваченням, дійшовши висновку про зміну обвинувачення у зв`язку із перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України, тобто на більш тяжкий злочин (т. 3, а.п. 115-126).

Після зміни обвинувачення розгляд кримінального провадження у призначений день - 15.07.2015 року, не відбувся, і у цей день, тобто за межами судового засідання, обвинуваченому вручена копія обвинувального акта (т. 3, а.п. 126, 127, 154). Таким чином, в порушення вимог ч. 4 ст.339 КПК України, суд не роз`яснив обвинуваченому його право в суді захищатися від нового обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України.

В наступному судовому засіданні (яке відбулося лише 15.10.2015 року), прокурор оголосив обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, але ж суд не досліджував обставини кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України.

Як слідує з журналу судового засідання, суд обмежився лише з`ясуванням питання, чи отриманий обвинувальний акт, вислухав позицію потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також обвинуваченого ОСОБА_6 , який вину не визнав та підтримав раніше надані показання, після чого одразу перейшов до судових дебатів (т. 3, а.п. 155).

Тобто, судом порушені вимоги ч.1 ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, оскільки судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта від 10 липня 2015 року, не проводився.

Зокрема, судом не здійснювалося дослідження доказів в межах висунутого іншого, більш тяжкого обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, хоча суд в ухвалі від 17.06.2015 року (т. 3, а.п. 114) зазначав про необхідність перевірки обвинувачення доказами як на підставу для виходу з нарадчої кімнати.

Згідно вимогам ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Отже, після зміни обвинувачення на більш тяжкий злочин, судом у сторони обвинувачення не з`ясовано, які нові фактичні обставини кримінального провадження підлягають дослідженню, та якими доказами обґрунтоване це обвинувачення.

Крім того, виправдавши ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 189 ч. 2, 364 ч. 1 КК України, та вважаючи це обвинувачення недоведеним, суд в обґрунтування цих висновків послався на ті ж докази, якими обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України, чим допустився істотних протиріч.

З огляду на наведене, не з`ясування судом обставин кримінального провадження в межах обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, порушує загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, змагальність сторін, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Тобто, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В той же час, як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

З огляду на наведене, з урахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, необхідно дослідити обставини кримінального провадження та здійснити перевірку їх доказами в межах висунутого обвинувачення.

З огляду на те, що при апеляційному розгляді встановлено недотримання судом першої інстанції вимог ст. 28 КПК України щодо розумних строків розгляду кримінального провадження, при новому розгляді суду слід дотриматися зазначених вимог закону та положень п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не обговорює наведені апелянтом доводи, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів. Крім того, вирок суду підлягає скасуванню з інших процесуальних підстав, ніж ті, що зазначені апелянтом. Тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3