Провадження № 11-кп/795/605/2016
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005372, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з повною загальною середньо освітою, працюючого приватним підприємцем, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 квітня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5144 грн. 70 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 23 липня 2015 року, в період часу з 06 год. 50 хв. по 09 год. 00 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , в сейфі її чоловіка ОСОБА_6 , призначеного для зберігання рушниць, працівниками міліції виявлено та вилучено предмети схожі на патрони до вогнепальної зброї в кількості 40 одиниць, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області № 671 від 23.07.2015 року є боєприпасами, військовими патронами виробництва СРСР калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), які він зберігав без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, в порушення вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, в першу чергу було досліджено докази зі сторони захисту, хоча спочатку повинні досліджуватись докази зі сторони обвинувачення, що призвело до того, що не сторона захисту спростовувала доводи сторони обвинувачення, а навпаки. Крім того вказує, що умислу на зберігання військових патронів у нього не було, і взагалі не зрозуміло, які саме патрони вилучались за місцем його мешкання. В порушення ст. 374 КПК України, судом не надано оцінки його показам, показам свідка ОСОБА_13 та експерта ОСОБА_14 , а показання останніх у вироку зазначені неповно. Під час допиту свідків судом було порушено вимоги ч. 6, 7, 11 ст. 352 КПК України, оскільки судом переривався прямий та перехресний допит, ставились навідні питання. Вказані обставини, на думку апелянта, свідчать про упередженість суду та явну обвинувальну позицію. Судом, в порушення ст. 374 КПК України, не взято до уваги той факт, що згідно висновку експерта від 10.12.2015 року, на патронах, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 , сліди рук відсутні, хоча патрони з сейфу працівникам міліції діставав він. Зазначене спростовує твердження обвинувачення про те, що саме ці патрони вилучені за місцем його мешкання.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які виразились в обґрунтуванні судового рішення недопустимими доказами. В порушення ч. 3 ст. 104 КПК України, в протоколі обшуку від 23.07.2015 року зазначені не всі особи, зокрема працівники міліції, які були присутні під час проведення вказаної слідчої дії. Речові докази патрони, є недопустимими доказами, оскільки вилучені та зберігались з порушенням Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду. Зокрема, як вбачається з висновку експерта № 671 від 23.07.2015 року патрони на експертизу доставлені опечатані, але на бирках був відсутній підпис обвинуваченого, у якого вилучили дані речові докази. Слідчий ОСОБА_15 та обвинувачений підтвердили підписання останнім бирок під час обшуку. З вказаних підстав, у відповідності до ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта є недопустимим доказом.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо останнього закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що ані в обвинувальному акті, ані у вироку не зазначено, яким законом передбачено порядок отримання дозволу на зброю. Висунуте обвинувачення без посилання на конкретну норму закону, яким передбачається дозвіл на зберігання вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 боєприпасів, є неконкретним, чим порушено його право на захист. Крім того, стороною обвинувачення не здобуто доказів, які б підтверджували наявність прямого умислу в діях ОСОБА_6 , а форма вини взагалі не встановлена. В порушення ст. ст. 373, 337, 374 КПК України суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та в мотивувальній частині вироку вказав, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані як умисні дії, не дивлячись на те, що посилання на наявність в діях останнього умислу, згідно обвинувального акту, відсутнє, а також побудував вирок на припущеннях, обґрунтував вирок суперечливими та недопустимими доказами, витлумачивши їх на користь сторони обвинувачення, чим порушив ст. 17, 22 КПК України. Як слідує з протоколу обшуку, нікому з учасників даної слідчої дії, крім понятих, не було роз`яснено їхні права та обов`язки, не зазначено процесуальний статус ОСОБА_6 . Протокол обшуку є недопустимими доказом, оскільки обшук проведено з порушенням права ОСОБА_6 на захист, а як наслідок і інші докази, здобуті в результаті проведення даної слідчої дії(речові докази та висновок експерта від 23.07.2016 року) у відповідності до положень ст.ст. 86, 87 КПК України, є недопустимими і не можуть бути покладені в основу судового рішення. Прокурор прокуратури м. Чернігова ОСОБА_16 постановою від 17.08.2015 року вилучив ряд матеріалів кримінального провадження №0005055 та долучив до матеріалів кримінального провадження №0005273. Вказана постанова належним чином не вмотивована та є незаконною, оскільки в мотивувальній частині прокурор дійшов висновку про виділення матеріалів, а в резолютивній частині постановив рішення про їх вилучення. Окрім іншого, прокурор ОСОБА_16 не був призначений процесуальним керівником в кримінальному провадженні №0005273, а як наслідок і не мав повноважень приймати буд-які процесуальні рішення під час його розгляду, а підстави участі, передбачені ч. 2 ст. 37 КПК України в даному провадженні були відсутні. Зазначене тягне за собою недопустимість доказів відповідно до вимог ст. 87 КПК України.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 прокурор, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, які просили задовольнити подані апеляційні скарги та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та показав, що всі боєприпаси, які у нього знаходились він купував у магазинах м. Чернігова, де відсутні у вільному продажі бойові патрони. Він дійсно зберігав зброю та боєприпаси у себе вдома в сейфах на законних підставах, оскільки має на це відповідний дозвіл. Щодо вилучених у нього за місцем мешкання бойових патронів пояснити нічого не може.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення з мотивів неповноти судового розгляду є наявність обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судовий розгляд визнається неповним у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним визнається рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення. При цьому суд на свій власний розсуд, заснований на повному, всебічному та неупередженому вивченні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для процесуального провадження та підлягають доказуванню.

Сторона обвинувачення посилається як на прямі докази винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з чим погодився і суд першої інстанції, серед іншого, на протокол обшуку, план схему та ілюстровану таблицю до нього від 23.07.2015 року, згідно якого в ході обшуку помешкання ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на другому поверсі в металевому сейфі виявлено та вилучено металеві предмети, схожі на боєприпаси в кількості: в коробці № 1 - 61 шт., в коробці № 2 - 40 шт., магазин та 30 металевих предметів, схожих на набої, металеві предмети, схожі на боєприпаси в кількості 78 шт., 9 картонних коробок з набоями по 20 шт., 3 пустих магазина, 9 металевих предметів, схожих на набої до пістолету; висновок експерта № 671 від 23.07.2015 року, згідно якого надані на дослідження патрони калібру 7,62 мм в кількості 40 шт., вилучені за адресою: АДРЕСА_1 , є боєприпасами, військовими патронами виробництва СРСР калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС); постанову про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів провадження від 23.07.2015 року, згідно якої патрони в кількості 40 одиниць, які були вилучені в ході санкціонованого обшуку 23.07.2015 року за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами та долучені до кримінального провадження № 0005372, в якості речових доказів.

З ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 липня 2016 року та протоколу обшуку від 23.07.2016 року вбачається, що обшук помешкання ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено в ході розслідування кримінального провадження №0005055 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259, ч. 2 ст. 259, ч. 1 ст.263 КК України (а.п. 37-47).

Як слідує з постанови про призначення балістичної експертизи від 23.07.2015 року та висновку експерта № 671 від 23.07.2015 року, вона призначалась та проводилась в рамках розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005055 (а.п. 48, 51-55).

В той же час, постановою про визначення речових доказів та приєднання їх до матеріалів провадження від 23 липня 2015 року слідчим СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_15 патрони, в кількості 40 одиниць, які було вилучено в ході санкціонованого обшуку 23.07.2015 року за адресою: м. Чернігів, вул. Тополина, 53, визнано речовим доказом та долучено до кримінального провадження №0005372 в якості речових доказів (а.п. 56).

Дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 має №0005372.

Згідно постанови про призначення групи прокурорів від 23.07.2015р. та про зміну групи прокурорів від 28.01.2016 року у кримінальному провадженні № 0005372 для здійснення повноважень прокурора було визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 (а.п. 30, 227).

Разом з тим, постановою прокурора прокуратури м.Чернігова ОСОБА_16 від 17.08.2015р. вилучено з матеріалів кримінального провадження №0005055, окрім іншого, протокол обшуку від 23.07.2015 року з додатками; постанову про призначення судово-балістичної експертизи від 23.07.2015 року; висновок експерта № 671 від 23.07.2015 року та долучено до кримінального провадження № 0005372, внесеного 23.07.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п. 58-60).

Тобто, по даному кримінальному провадженню процесуальні рішення та процесуальні дії приймались в межах кримінального провадження №0005055 та долучені до кримінального провадження щодо ОСОБА_6 прокурором, який не включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0005372. Проте, за наявності наведених вище істотних суперечностей та протиріч суд першої інстанції не дав належної оцінки представленим у суді доказам з точки зору належності та допустимості.

Крім того, під час судового засідання в суді першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 заявляв клопотання про визнання матеріалів кримінального провадження №0005055, вилучених та долучених до цього провадження на підставі постанови прокурора ОСОБА_16 від 17 серпня 2015 року недопустимими доказами (а.п. 156-158).

Як вбачається з журналу судового засідання від 01.04.2016 року, суд першої інстанції, розглянувши вказане клопотання, ухвалив приєднати його до документів судового провадження та вирішити питання щодо належності доказів в нарадчій кімнаті під час прийняття рішення по кримінальному провадженню (а.с. 165).

Однак, як видно з оскаржуваного судового рішення, суд у вироку лише навів перелік доказів сторони обвинувачення та обмежився загальною фразою про належність та допустимість усіх доказів у провадженні, при цьому не надав оцінки доводам захисника ОСОБА_8 щодо визнання матеріалів кримінального провадження недопустимими доказами. Тобто, рішення суду першої інстанції в цій частині є невмотивованим.

Таким чином, місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні вироку. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з дотриманням вимог чинного законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4