АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/149/16 Справа № 206/2701/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000540, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 березня 2014 року, за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції? представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

З ОСОБА_11 стягнуто судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 61 грн. 50 коп.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст. 296 КК України та призначити покарання у межах санкції зазначеної статті. Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було доведено наявності умислу обвинуваченого на заволодіння майном потерпілої. За висновком експерта на пляшці з-під пива «Чернігівське Біле», якою начебто обвинувачений ОСОБА_11 завдав удар у голову потерпілій, будь-яких слідів пальців рук не виявлено. Тому даний доказ не може свідчити про заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень пляшкою. Крім того, захисник звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_8 протягом досудового розслідування та судового розгляду справи давала непослідовні показання: у травні 2005 року вона заявила про те, що невідомий чоловік без будь-якої причини напав на неї та завдав два удари у голову, висловлювався нецензурною лайкою, потім вихопив мобільний телефон потерпілої та розбив його. Лише у липні 2005 року ОСОБА_8 показала, що Кравець зняв з її вух срібні сережки та з карману джинсових штанів дістав мобільний телефон та погрожував фізичною розправою. У 2015 році потерпіла вже пояснила, що втрачала свідомість, коли ОСОБА_11 її душив, а в судовому засіданні повідомила, що свідомість вона не втрачала. Цим протиріччям, на думку захисника, суд не дав належної оцінки. Крім того, за висновками судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_8 не виявлено тілесних ушкоджень, характерних для насильницького заволодіння сережками з тугими застібками, завдання ударів та заподіяння тілесних ушкоджень скляною пляшкою та для падіння на спину з висоти власного зросту. Захисник звертає увагу на те, що протокол огляду місця події лише підтверджує факт виявлення розбитого мобільного телефону, а не мотив заволодіння цим майном. Крім того, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_11 того ж дня у нього не було виявлено сережок, які начебто, він із застосуванням насильства зняв з потерпілої.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності всіх досліджених у справі доказів. Як зазначив у вироку суд, місцем вчинення злочину є ділянка місцевості, де була виявлена скляна пляшка з-під пива, але за висновками експерта на даній пляшці слідів пальців рук не виявлено, судмедексперт також не встановив тілесних ушкоджень, характерних для заподіяння скляною пляшкою. Тому висновки суду про те, що розбитий мобільний телефон потерпілої був виявлений на значній відстані від місця нападу на потерпілу, що начебто, підтверджує корисний мотив дій обвинуваченого, є необґрунтованими. Також не відповідають матеріалам кримінального провадження і показання матері потерпілої, яка в суді стверджувала, що на вухах доньки бачила подряпини, які, можливо, виникли під час заволодіння ОСОБА_11 із застосуванням насильства сережками ОСОБА_8 . Але дані показання спростовуються висновками судово-медичної експертизи про те, що у потерпілої будь-яких подряпин на мушлях не виявлено. Крім того, при призначенні покарання суд не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував, що з моменту скоєння злочину пройшло більше десяти років, з цього часу протиправною діяльністю на території України ОСОБА_11 не займався, за місцем проживання він характеризується позитивно, тяжких наслідків злочином не заподіяно, матеріальну шкоду, а саме вартість пошкодженого мобільного телефону, відшкодовано.

Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. На переконання представника потерпілої, суд необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування завданої шкоди, незважаючи на те, що за вимогами частини 1 статті 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, визнається добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, тобто у повному обсязі. Крім того, висновки суду щодо задовільної характеристики обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки за вказаною у характеристиці адресою ОСОБА_11 не проживає більше десяти років, вчинив новий злочин за межами України та відбув покарання.

Старший прокурор прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції? просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Обґрунтовує доводи апеляційної скарги невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, завдання потерпілій ударів пляшкою по голові, застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання ОСОБА_13 , не зарахувавши строк перебування під екстрадиційним арештом з 13 квітня 2015 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за те, що 15 травня 2005 року приблизно о 22 годині 30 хвилин , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у лісопосадці по вул. 20-річчя Перемоги в м.Дніпропетровську, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, побачивши раніше незнайому йому ОСОБА_8 , яка йшла повз нього, раптово напав на потерпілу і з метою придушення її волі до опору порожньою скляною пляшкою наніс їй удар в область лівого ока, після чого змусив її переміститись вглиб даної посадки, де завдав їй ще один удар скляною пляшкою в область потилиці, від чого потерпіла ОСОБА_8 впала на землю, втративши свідомість, а обвинувачений ОСОБА_11 , сівши потерпілій на ноги, завдав їй ще не менше десяти ударів кулаком по різним частинам тіла і став душити її за шию, погрожуючи при цьому застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, тим самим придушивши її волю до опору, заподіявши потерпілій своїми діями тілесні ушкодження у вигляді забиття голови, струсу головного мозку, гематоми на повіках обох очей, субкон`юктевальних крововиливів, синців на тулубі, правому стегні, на шиї, на лівій вушній мушлі, набряків м`яких тканин потиличної області, які є легкими тілесними ушкодженнями, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, після чого відкрито заволодів особистими речами потерпілої, а саме: мобільним телефоном марки «Нокія 6601» вартістю 1 340 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Джинс» вартістю 10 грн., сережками зі срібла вартістю 111 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1 461 грн. З викраденим майном ОСОБА_11 з місця злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

У суді апеляційної інстанції захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожен окремо, підтримали доводи апеляційних скарг, просили змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст. 296 КК України та призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, представник потерпілої ОСОБА_7 вважає, що висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину та правової кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.1 ст. 187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, але призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким, просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 максимальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 187 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції? слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини і зробив висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин. Такий висновок ґрунтується на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні, належно оцінених судом і детально наведених у вироку.

Посилання в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на однобічність та упередженість судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів у справі, про проявлену у зв`язку з цим необ`єктивність, відсутність корисливого мотиву в діях ОСОБА_11 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив злісне хуліганство, під час якого заподіяв потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження та пошкодив її майно, є необґрунтованими.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення по ньому, а зібрані докази, зокрема, показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дані протоколу огляду місця події, відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілої ОСОБА_8 , огляду речового доказу, висновок судово-медичної експертизи про локалізацію, характер і механізм утворення у потерпілої тілесних ушкоджень об`єктивно оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому суд навів у вироку мотиви прийнятого рішення щодо оцінки доказів у справі, перевірив і визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про відсутність в його діях корисливого мотиву.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом необ`єктивність при розгляді кримінального провадження чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів у справі, на що посилаються захисники у апеляційній скарзі.

Так, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо хуліганського мотиву в діях обвинуваченого, оскільки вони спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_11 , який пояснив, що заподіяв потерпілій тілесні ушкодження на ґрунті особистих неприязних стосунків, стверджував у суді, що потерпіла його образила, а потім стала битися, він у відповідь наносив їй удари кулаками та схопив за горло, щоб припинити бійку, а також показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні показала, що раніше не знайомий їй обвинувачений раптово напав на неї, вдарив ззаду у потилицю скляною пляшкою, потягнув потерпілу у лісосмугу, де побив та заволодів її майном, ОСОБА_8 наполягала, що він бив мовчки, суспільний порядок не порушував.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , викладені ним в ході судового розгляду справи, про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 в процесі бійки з нею та про умисне пошкодження її майна, та доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 про недоведеність вини у заволодінні чужим майном шляхом розбійного нападу, відсутність доказів на підтвердження корисливого мотиву вчинення злочину є необґрунтованими та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_8 були ретельно перевірені судом першої інстанції. Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які спростовуються сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні.

Так, потерпіла ОСОБА_8 показала, що ОСОБА_11 раптово напав на неї, наніс удар у потилицю скляною пляшкою та потягнув її вглиб лісосмуги, де наніс другий удар пляшкою у голову, вона впала на землю, а ОСОБА_11 продовжив бити і зняв з вух срібні сережки, з переднього карману джинсів дістав мобільний телефон. Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення доводів апеляційних скарг захисників щодо істотних протиріч в показаннях потерпілої. Суд першої інстанції дослідив показання потерпілої ОСОБА_8 та перевірив її показання під час досудового розслідування, встановив причини розбіжностей в них та обґрунтовано визнав достовірними показання ОСОБА_8 , які вона дала органу досудового розслідування після лікування з приводу заподіяних їй тілесних ушкоджень та в судовому засіданні, оскільки вони підтверджуються сукупністю інших досліджених у судовому засіданні доказів.

Показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин заподіяння їй тілесних ушкоджень та заволодіння її майном узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_17 , працівників патрульно-постової служби міліції, які під час патрулювання від перехожих отримали повідомлення про те, що на узбіччі дороги лежить жіночій босоніжок, а з кущів лунають жіночі крики. По прибуттю на місце вони побачили, що ОСОБА_8 лежала на спині, на ній сидів ОСОБА_11 . Побачивши працівників міліції, він почав втікати через лісосмугу. В руках у ОСОБА_20 була скляна пляшка. Його затримали приблизно на відстані біля 50-100 метрів від місця нападу. Лише у момент затримання працівниками міліції ОСОБА_20 викинув мобільний телефон, який розбився.

Зазначені показання потерпілої та свідків узгоджуються з протоколом огляду місця події (т.1 а.п.137-138, 140) та протоколом відтворення обстановки та обставин події та фототаблицею до нього (т.1 а.п. 32-36), з яких вбачається, що місце нападу на потерпілу та місце заволодіння її майном знаходяться на значній відстані, що підтверджує показання ОСОБА_8 та співробітників міліції про напад на потерпілу. Показання потерпілої про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, завдання їй ОСОБА_11 ударів по голові скляною пляшкою підтверджуються показаннями співробітників міліції, які показали суду, що ОСОБА_11 утікав з місця злочину зі скляною пляшкою у руці, яку потім викинув.

Крім того, судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено, що показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин вчинення щодо неї злочину є послідовними, вона, її мати та працівники міліції свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_17 раніше з обвинуваченим ОСОБА_11 не були знайомі, підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_21 не мали. Також потерпіла та її мати, свідок ОСОБА_14 , які раніше з ОСОБА_11 знайомі не були, мотивів для отримання матеріальної вигоди у зв`язку з поданням заяви про вчинення щодо ОСОБА_8 тяжкого корисливого злочину або його обмови не мали.

За висновками судово-медичної експертизи (т.1 а.п. 144-145) у потерпілої ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді забою голови, струсу головного мозку, гематоми на повіках обох очей, субкон`юктевальних крововиливів, синців на тулубі: на лівій ключиці 4 синця по передній поверхні правого стегна 5 синців, на передній поверхні шиї зліва та справа шиї, на лівій вушній мушлі, набряків м`яких тканин потиличної області, які спричинені від дії тупих твердих предметів, якими могла бути рука, стиснена в кулак, чи пляшка, а ушкодження у вигляді синців на шиї могли утворитися від дії пальців рук. Висновки судмедексперта про тяжкість тілесних ушкоджень, їх локалізацію та механізм утворення підтверджують показання потерпілої ОСОБА_8 про обставини заподіяння їй тілесних ушкоджень за викладених у вироку обставин. Зазначені доказі спростовують доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження показань потерпілої про нанесення ударів у голову скляною пляшкою, падіння ОСОБА_8 з висоти власного зросту на спину.

За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників про те, що місце нападу та знаряддя заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень потерпілій органом досудового розслідування не встановлено. Крім того, зазначені докази, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, узгоджуються між собою та доповнюють один одного, яким суд дав належну оцінку, свідчать про наявність корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_11 , тому колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг захисників щодо відсутності корисливого мотиву такими, що задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають матеріалам кримінального провадження.

На підставі досліджених у судовому засіданні доказів суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, оскільки в судовому засіданні встановлено, і це підтверджено апеляційним розглядом кримінального провадження, наявність в діях ОСОБА_11 корисливого мотиву з урахуванням даних про заволодіння майном потерпілої, у тому числі мобільним телефоном ОСОБА_8 , який ОСОБА_11 був вимушений викинути під час затримання працівниками міліції.

Перевіркою доводів апеляційних скарг прокурора, представника потерпілої ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_20 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегією суддів встановлено, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання у межах санкції ч.1 ст. 187 КК України.

Апеляційним розглядом встановлено, що обґрунтовуючи висновки щодо виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, але й відповідно до статей 65, 66, 67 КК України урахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у тому числі й ті обставини, на які посилаються сторона обвинувачення та сторона захисту в апеляційних скаргах, а також конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, раніше не судимого, який задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Часткове відшкодування потерпілій матеріальної шкоди суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 , вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, - обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 можливі тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Не може колегія суддів погодитися і з доводами захисника ОСОБА_9 щодо звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні особі покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які є підставою для застосування положень статті 75 КК України та звільнення ОСОБА_22 від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_11 вчинив тяжкий корисливий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. У вчиненому кримінальному правопорушенні не розкаявся, не працює. За таких обставин, на переконання колегії суддів, виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення нових злочинів можливі лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 про призначення максимального строку покарання, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими. Суд правильно послався на характеристику з місця проживання обвинуваченого як на задовільну, оскільки вона датована 04 червня 2005 року та була долучена до матеріалів кримінальної справи на початку досудового розслідування та характеризувала особу обвинуваченого на момент вчинення злочину. Судовим розглядом встановлено, що обвинувачений більше 10 років не проживав в Україні та був затриманий лише 06 травня 2015 року, інші документи, які характеризують особу обвинуваченого у матеріалах кримінального провадження відсутні. Обґрунтовано при призначенні покарання суд першої інстанції врахував та визнав обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування потерпілій завданої злочином матеріальної шкоди вартості мобільного телефону, тобто у тому обсязі, який визнає обвинувачений.

Оскільки захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі ставить питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст. 296 КК України, вимоги її апеляційної скарги про призначення покарання в рамках санкції зазначеної статті задоволенню не підлягають з підстав, викладених вище.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та обґрунтовано призначив покарання у вигляді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_11 відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Не знаходить колегія суддів підстав і для задоволення вимог апеляції прокурора про зарахування в строк відбування покарання часу знаходження ОСОБА_23 під екстрадиційним арештом з 13 квітня 2015 року. Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання. Але у зв`язку з тим, що відповідно до положень ст.ст. 537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання, в тому числі, про зарахування у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_11 строку перебування його під екстрадицій ним арештом, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора. Таким чином, вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. За вимогами ч.1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної вили. Оскільки судом першої інстанції не приймалось рішення щодо зазначеного в апеляційній скарзі питання про обчислення строку відбування покарання з урахуванням перебування обвинуваченого ОСОБА_11 під експрадиційним арештом, суд апеляційної інстанції не має підстав для його перегляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_12 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції? представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, яким ОСОБА_11 був засуджений за ч.1 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4