АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9

ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11

ОСОБА_12

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Святошинського району міста Києва ОСОБА_13 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003093, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Петропавлівська-Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_9 покарання по даному вироку частково приєднано невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 08 листопада 2011 року та призначено остаточну міру покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в Київському СІЗО Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 25 жовтня 2014 року.
ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у приміщення, вчиненому повторно,з юридичною кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

08 квітня 2014р., приблизно о 04 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз студію, що розташована по АДРЕСА_4 , вирішив проникнути до неї та викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 підійшов до вікна студії, яка розташована по АДРЕСА_4 , та шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення вказаної студії, яка належить ОСОБА_14 , звідки викрав ноутбук «Asus», вартістю 1000 грн., який належить ОСОБА_14 . У подальшому, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Прокурор у кримінальному провадженні старший прокурор прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, згідно ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 08 листопада 2011 року та визначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції не взяв до уваги показань обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , наданих ними у судовому засіданні 26 червня 2015 року, з яких убачається, що в день вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 проходили повз танцювальну студію по АДРЕСА_4 та підходили до неї. Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні 26 червня 2015 року повністю підтримав такі показання ОСОБА_9 .
На переконання апелянта, такі показання обвинувачених узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та іншими доказами, та доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Однак у судовому засіданні 03 липня 2015 року обвинувачений ОСОБА_9 свої показання змінив та пояснив, що після розпиття алкогольних напоїв з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 він пішов з квартири без ОСОБА_10 та вчинив кримінальне правопорушення один. ОСОБА_10 такі змінені показання ОСОБА_9 також підтвердив. Саме такі змінені показання обвинувачених були покладені в основу вироку суду першої інстанції.
Крім того, як на доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор у апеляційній скарзі посилався на відшкодування ОСОБА_17 спільно з ОСОБА_10 та його братом заподіяної потерпілому шкоди.
Також апелянт зазначав, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_9 , оскільки у зв`язку з виправданням ОСОБА_10 з обвинувачення ОСОБА_9 виключено посилання на вчинення кримінального правопорушення групою осіб.
07 грудня 2015 року прокурор прокуратури Святошинського району міста Києва ОСОБА_13 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких навів доводи щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, які обґрунтував відсутністю на наявному у матеріалах справи технічному носії інформації належним чином зафіксованої частини судового засідання від 15 липня 2014 року.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Захисник ОСОБА_12 , яка представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_10 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями, в яких не погоджувалася з доводами апеляційної скарги та вважала їх необгрунтованими.

Захисник зазначала, що посилання прокурора на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які, на думку прокурора, в сукупності між собою підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_18 , спростовуються наданими цими особами в судовому засіданні показаннями. Зокрема, свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснював, що йому не було відомо про крадіжку, а дізнався він про неї через деякий час від ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні лише зазначав, що на місці вчинення краджіки було двоє чи троє осіб, та не міг чітко пояснити, чи був там присутній ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні підтверджував, що він сам вчинив кримінальне правопорушення, та ОСОБА_10 до крадіжки не причетний. Крім того, ОСОБА_9 повністю визнав себе виним та щиро розкаявся, а зміна показань обвинуваченого чи його відмова від раніше наданих ним показань є його правом.

Також захисник зазначала, що посилання прокурора на відшкодування обвинувачним ОСОБА_10 заподіяних потерпілому ОСОБА_14 збитків як на підтвердження причетності обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки, як вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, лише ці обставини не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Інші докази на підтвердження причетності ОСОБА_10 до виненного кримінального правопорушення стороною обвинувачення надані не були, а тому суд, в повному осбязі дослідивши в сукупності всі докази, показання свідків та потерпілого, дійшов вірного висновку про відсутність доказів для доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального праовпорушення.

Крім того посилалась на те, що доводи прокурора в доповненнях до апеляційної скарги щодо відсутності в матеріалах кримінального провадженя технічного носія інформації з зафіксованим на ньому судовим засіданням від 15 липня 2015 року, не відповідають дійсності, оскільки на наявному СД-диску наявний аудіозапис судового засідання від 15 липня 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з наведених у ній підстав; обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили визнати необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та відмовити у її задоволенні; провівши судовий розгляд у частині допиту обвинувачених та свідка ОСОБА_16 , дослідження протоколу огляду місця події від 08 квітня 2014 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25 квітня 2014 року та матеріалів, які характеризують осіб обвинувачених, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого повторно, з юридичною кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Ухвалюючи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок щодо висунутого ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції виходив з того, що докази, які органом досудового розслідування були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_10 є не достатніми для доведення вчинення ним кримінального правопорушення.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Відповідно до висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, 08 квітня 2014р., в нічний період доби, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після вживання спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз студію, яка розташована по АДРЕСА_4 , вирішили проникнути до неї та викрасти чуже майно, вступивши в попередню злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 08 квітня 2014р., приблизно о 04.00 год., діючи узгоджено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшли до вікна танцювальної студії, що розташована по АДРЕСА_4 , та шляхом розбиття віконного скла, проникли до приміщення вказаної студії, яка належить ОСОБА_14 , звідки викрали ноутбук «Asus», вартістю 1000 грн., який належить ОСОБА_14 . У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно,за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до частини 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб.
Прокурор у апеляційній скарзі зазначав, що первинні показання обвинувачених, надані ними у судовому засіданні від 26 червня 2015 року в суді першої інстанції, у взаємозв`язку з показаннями свідків та іншими наявними у матеріалах справи доказами, є достатніми для постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 , проте у результаті перевірки судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, зокрема і шляхом безпосереднього дослідження в судовому засіданні під час апеляційного розгляду доказів, допиту обвинувачених та потерпілого, колегією суддів встановлено, що такі доводи прокурора є безпідставними.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_9 таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого повторно, та про недоведеність вчинення ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Показаннями допитаного у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що 07 квітня 2015р. він разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої у квартирі ОСОБА_15 . Згодом він вийшов з квартири та пішов до магазину, в той час як ОСОБА_10 залишився з ОСОБА_15 . На вулиці він проходив повз студію, в якій він виконував ремонтні роботи та яка належить ОСОБА_14 , та через розбите віконне скло побачив на підвіконні ноутбук «Asus», який дістав рукою та викрав. Через 2-3 дні він продав викрадений ноутбук, а отримані за нього гроші в сумі 300 грн. витратив на власний розсуд. Заподіяну потерпілому шкоду він відшкодував разом з ОСОБА_10 /том 3, а.с.к.п. 20-22, том 4, а.с.к.п.149-151/.
Показаннями допитаного у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснив, що 07 квітня 2014 року він разом з ОСОБА_15 , з яким вживали алкогольні напої, прийшли до квартири ОСОБА_15 , де знаходився ОСОБА_9 . Вночі квартиру ОСОБА_15 він не залишав, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння та ліг спати. Приблизно через 4-5 днів його затримали працівники міліції. На прохання ОСОБА_10 , вони зустрілися з раніше йому незнайомим потерпілим ОСОБА_14 . Побоюючись, що його можуть притягнули до кримінальної відповідальності, він дав потерпілому грошові кошти, не розуміючи правових наслідків таких дій, за умови, що потерпілий забере заяву про вчинення кримінального правопорушення /том 3, а.с.к.п. 20-22, том 4, а.с.к.п.149-151/.

Показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 , згідно яких, весною 2014 року йому від знайомого ОСОБА_16 стало відомо про викрадення з орендованого ним по АДРЕСА_4 приміщення, ноутбуку «Asus». Також ОСОБА_16 йому повідомив, що крадіжку вчинила особа, схожа на ОСОБА_9 , який займався у вказаному приміщенні ремонтними роботами. Пізніше до нього звернулися ОСОБА_10 , його брат та ОСОБА_9 , які вибачилися за вчинене. Брат ОСОБА_10 відшкодував йому вартість викраденого ноутбука, у зв`язку з чим претензій до обвинувачених він не має /том 3, а.с.к.п. 8-10/.

Показаннями допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_16 , який зазначав, що він разом з ОСОБА_9 займались ремонтними роботами у орендованому ОСОБА_14 приміщенні студії. Перебуваючи в нічний час біля вказаного приміщення по вул. Ірпінський в м. Києві, точну дату не пам`ятає, він помітив ОСОБА_9 ще з однією чи двома особами, які підійшли до студії, та розбивши вікно і потрапивши всередину, дістали звідти речі та поклали їх на свій візок. Хто саме розбив скло, він не бачив. Впевнений, що до приміщення підходило двоє людей, один з них був ОСОБА_9 , а інший приблизно на голову нижчий від ОСОБА_9 . Відразу після побаченого він викликав міліцію /том 2, а.с.к.п. 101-104, том 4, а.с.к.п.47-48/.

Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , у відповідності до яких, у 2014 р., точну дату події він не пам`ятає, до нього на станції метро «Хрещатик» підійшов чоловік, який запропонував йому придбати ноутбук «Asus». Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками він вказав на чоловіка, який пропонував йому ноутбук, ним виявився ОСОБА_9 /том 2, а.с.к.п. 147-149/.
Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 07 квітня 2014 року вони разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали алкогольні напої у нього в квартирі, після чого він ліг спати. Про крадіжку він дізнався від потерпілого ОСОБА_14 /том 2, а.с.к.п. 147-149/.
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 квітня 2014 року, у відповідності до якого, ОСОБА_19 , у присутності двох понятих, серед наданих пред`явлених йому фотознімків громадян, під №2 впізнав особу, яка продала йому ноутбук «Asus» /том 2, а.с.к.п. 164-166/.

Як вірно встановив суд першої інстанції у вироку, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_14 не свідчать про присутність ОСОБА_10 на місці вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказані свідки не були очевидцями подій, та їхні показання не містять даних про обставини вчинення кримінального правопорушення.
Показання свідка ОСОБА_16 , який бачив як ОСОБА_9 ще з однією особою вчинили викрадення ноутбуку, не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_10 , так як свідок не зміг підтвердити, що саме обвинувачений ОСОБА_10 перебував разом з ОСОБА_9 на місці вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, оцінюючи вказані докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілого, свідків, та дослідженими доказами не спростовуються показання обвинувачених стосовно непричетності ОСОБА_10 до вчиненого кримінального правопорушення.
При цьому суд першої інстанції правильно не врахував як доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 08 квітня 2014 року з фотознімками до нього, оскільки вказаний документ лише констатує факт огляду приміщення по АДРЕСА_4 , та не містить фактичних даних, на підставі яких можна встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального правопорушення /том 2, а.с.к.п.154-162/.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та належних доказів, за допомогою яких суд міг би встановити всі обставини, передбачені ст. 91 КПК України, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції, який всебічно дослідивши матеріали справи та вивчивши показання обвинувачених, потерпілого та свідків, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю поза розумним сумнівом тих обставин, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_10 .
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року), в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

За правилами п. 3 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема питання чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно вимог ст. 94 КПК України при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення, колегія суддів вважає обгрунтованим, законним та вмотивованим висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України та виключення у зв`язку з цим з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення ним кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи, що колегією суддів висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна, вчиненого з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, визнано законним та обґрунтованим, доводи прокурора у апеляційній скарзі про неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_9 , є безпідставними.

Крім того, у відповідності до ч. 3 ст. 477 КПК України, крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, та може бути розпочате слідчим лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, предбачених ч. 3 ст. 185 КК (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованю групою), - якщо вона вчинена особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був найманим працівником по відношенню до потерпілого ОСОБА_14 , та під час досудового розслідування завдану потерпілому ОСОБА_14 шкоду було відшкодовано у повному обсязі. У судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий повідомив, що претензій до обвинувачених не має.

Покарання ОСОБА_9 за вчинене кримінальне правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що винуватість ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення підтверджується фактом відшкодування ним разом з ОСОБА_9 заподіяної потерпілому шкоди, не можуть бути достатньою підставою для безспірного висновку про вчинення особою кримінального правопорушення.
Відшкодування ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 завданої потерпілому шкоди та вибачення перед ним, саме по собі, без наявності інших належних та допустимих доказів, не може свідчити про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про однобічність судового розгляду є безпідставними.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, проаналізував та обґрунтував їх, та навів у вироку мотиви неврахування доказів сторони обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Не спростовують висновків суду першої інстанції і посилання прокурора на зміну обвинуваченими своїх показань під час судового розгляду у суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 95 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що давати показання - право, а не обов`язок обвинуваченого, тау будь-який момент судового розгляду обвинувачений може змінити свою позицію і дати показання з приводу висунутого обвинувачення в цілому чи окремих його обставин. При цьому, відмова обвинуваченого від дачі показань не може бути визнана обставиною, яка свідчить про його вину або як обставина, що обтяжує його відповідальність.

Доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України, щодо відсутності на наявному у матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації зафіксованого аудіозапису частини судового засідання від 15 липня 2014 р., є безпідставними.

Згідно п. 2 ст. 103, частин 4, 6 ст. 107 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, зокрема, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковими, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, колегією суддів під час відтворення аудіозапису судового засідання від 15 липня 2014 року встановлено відсутність частини аудіозапису, а саме з 11:42:26 до 11:43:05 хвилини, під час якого, згідно даних журналу судового засідання, секретарем судового засідання доповідалась явка учасників судового провадження, з причинами їх неявки та повідомленням про фіксування судового процесу /том 2, а.с.к.п 47-48/.

Інших процесуальних дій у зазначений проміжок часу судового засідання, які мають значення для вказаного кримінального провадження, проведено не було, а тому відсутність зафіксованої на технічному носії інформації частину аудіозапису вказаного судового засідання не є істотним порушенням процесуального закону та не може бути підставою для скасування виправдувального вироку суду.
Крім того, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим.
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи, висновків суду першої інстанції не спростовують.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 373, частинами 2, 5 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Святошинського району міста Києва ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ___________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3