АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2021/16 Справа № 205/3077/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001187, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18 березня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2016 рокута призначення нового розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_6 вказує на те, що вирок підлягає скасуванню як незаконний та необґрунтований у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи. Так, на його думку, суд дійшов висновку про встановлення обставин у цьому кримінальному провадженні, які фактично належним чином не були встановлені, а саме: наявність прямого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину та ознак злісного ухилення від сплати аліментів. Окрім того, судом не взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання тяжкий збіг обставин, який полягає у неможливості знайти роботу, відсутність засобів до існування, скрутне матеріальне становище. Також, зазначає, що станом на 14 серпня 2016 року усю заборгованість по аліментам на користь потерпілої ОСОБА_9 він погасив, про що свідчить її розписка.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в наслідок суворості і призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 164 КК Українив виді обмеження волі строком на 3 роки 1 місяць.

Обґрунтовуючи доводи скарги прокурор зазначає, що судом при призначені покарання не враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та те, що вчинений ним злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, у зв`язку з цим призначене обвинуваченому покарання підлягає пом`якшенню.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2015 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
За обставин, викладених у вироку суду, ОСОБА_6 , згідно рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2010 року зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходів) щомісячно на дитину відповідного віку на користь ОСОБА_9 до повноліття дитини, починаючи з 26 травня 2010 року. Проте ОСОБА_6 , будучи обізнаним про рішення суду, став на шлях злісного ухилення від сплати аліментів.
Так, згідно довідки-розрахунку Ленінського ВДВС Дніпропетровського управління юстиції, ОСОБА_6 , починаючи з 26 травня 2010 року до 01 лютого 2013 року виплат по аліментах на утримання неповнолітнього сина не здійснював, тобто 32 місяця 4 дні злісно ухилявся від сплати аліментів, в подальшому - в лютому, квітні, червні та жовтні 2013 року сплатив аліменти на загальну суму 2060,00 грн.
Починаючи з 01 листопада 2013 року по 01 березня 2014 року виплат по аліментах на утримання неповнолітнього сина не здійснював, тобто 4 місяця злісно ухилявся від сплати аліментів. В подальшому - в березні, травні, червні, серпні, жовтні 2014 року зробив виплати на загальну суму 3750,00 грн. Починаючи з 01 листопада 2014 року по 18 березня 2016 року виплат по аліментах на утримання неповнолітнього сина не здійснював, тобто 16 місяців 17 днів злісно ухилявся від сплати аліментів, а всього за весь період ОСОБА_6 72 місяця та 22 дня злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання неповнолітнього сина. Іншої допомоги не надавав, в центр зайнятості Ленінського району не звертався та заходів до працевлаштування не вживав, на попереджувальні листи ВДВС Ленінського району м. Дніпро погасити заборгованість і сплачувати аліменти не реагував, в результаті чого у нього утворилася заборгованість по аліментах на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , на користь ОСОБА_9 , станом на 18 березня 2016 року в сумі 47168,59 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , також заперечував щодо задоволення скаргиобвинуваченого.

Обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечував щодо вироку та задоволення скаргипрокурора. При цьому, зазначив про примирення з потерпілою.

Потерпіла пояснила, що суму заборгованості ОСОБА_6 їй виплатив в повному обсязі, вони примирились з обвинуваченим та домовились щодо подальшого утримання сина.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду щодо обставин кримінального провадження, які призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, заслуговують на увагу.
За положеннями ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за ознаками злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).

При цьому, суд, не взяв до уваги ту обставину, що ухилення від сплати аліментів утворює цей склад злочину лише у тому випадку, коли воно є злісним, а сама по собі заборгованість по сплаті аліментів не тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України.

Про злісний характер ухилення можуть свідчити тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов`язку та можливість кримінальної відповідальності, неодноразові звернення потерпілого чи інших осіб до винної особи з цього приводу тощо.

Не може визнаватися злісним ухиленням від сплати аліментів, яке хоча і тривало значний проміжок часу чи мало систематичний характер, але було вимушеним з боку особи, на яку такий обов`язок покладено законом чи рішенням суду. До таких випадків слід відносити несплату аліментів особою через неможливість знайти роботу, через хворобу, та інше.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, в якості доказів на підтвердження його вини поклав в основу вироку, зокрема, показання самого обвинуваченого, показання потерпілої ОСОБА_9 та довідку-розрахунок від 28 березня 2016 року державного виконавця, згідно якої сума заборгованості по аліментам, складає 47168,59 грн.

З журналу та звукозапису судового засідання від 08 серпня 2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він офіційно не працевлаштований, постійного доходу не мав, аліменти сплачував періодично. Окрім того, вказав, що час від часу з потерпілою та сином проживали однією сім`єю. При цьому, коли не жили разом він бачився з сином майже кожного дня, приймав участь в його вихованні та у додаткових витратах на утримання дитини: купував йому одяг та взуття, ліки, здійснював оплату за лікування, ніс інші витрати, а також давав сину гроші від 50,00 до 100,00 грн., що може бути підтверджено, зокрема, показами свідків.

Однак, суд не перевірив пояснення обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження та не з`ясував належним чином наявність в діях обвинуваченого злісного характеру ухилення від сплати аліментів.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого, потерпілої та дослідити докази, на які посилається обвинувачений, і винести рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що тягнуть за собою істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Отже, виходячи з загальних засад кримінального провадження оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, та апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням прав всіх учасників судового провадження слід ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2016 року задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2016 рокущодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

__________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4