АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/50/15 Справа № 711/1345/13-к Категорія: ч.3, 4 ст.190, ч.1 ст.358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарівОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженогоОСОБА_9
захисникаОСОБА_10
потерпілихОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_15 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 листопада 2013 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець за національністю, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню доньку, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 КК України та якому призначено покарання:

-за ч.3 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.190 КК України 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.1 ст.358 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відповідно 275348 гривень, 357659 гривень 52 копійки, 117000 гривень та 184000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 2000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати за проведені експертні роботи в сумі 337 гривень 68 копійок.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком ОСОБА_9 в період 2008 - 2009 років в м. Черкаси, шляхом зловживання довірою громадян, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, попередньо увійшовши в довіру, шляхом отримання в борг незначних сум грошових коштів, які своєчасно повертав, та маючи на меті заволодіння грошовими коштами у великих та особливо великих розмірах, будучи фізичною особою підприємцем та одним із співзасновників ТОВ «ЮМ Фурса», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , створивши у потерпілих уяву про свою фінансову стабільність та платоспроможність, достовірно знаючи, що його підприємницька діяльність не приносить прибутків, які б дозволили забезпечити виконання взятих на себе фінансових зобов`язань, не маючи у власності будь-якого нерухомого чи іншого майна, яке б могло слугувати гарантією забезпечення його зобов`язань, тобто достовірно знаючи, що не має постійного джерела прибутку, вчинив шахрайські дії за наступних обставин.

Так він, в лютому 2008 року відповідно до укладеного усного договору позики з потерпілим ОСОБА_16 , під приводом погашення заборгованості перед ОСОБА_17 та для розширення виробництва ювелірних виробів, зловживаючи довірою умовив останнього оформити на себе споживчий кредит в Черкаському відділенні ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого по вул. Гоголя, 224 в м. Черкаси під заставу квартири АДРЕСА_3 , яка на праві приватної власності належала потерпілому, запевнивши останнього про сплату відсотків та повне погашення ним кредиту протягом шести місяців. Та 22.02.2008 року потерпілий, погодившись на його вмовляння, уклав кредитний договір №354411/3705/0052-8 та отримав у вказаному банку грошові кошти в сумі 40000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 22.02.2008 року становило 202000 гривень, які йому передав. Однак ОСОБА_9 , не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов`язань, у визначений строк грошових коштів не повернув, кредиту не сплатив і, таким чином умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого, в результаті чого заподіяв останньому збитки, що на час вчинення злочину становило 784 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є майновою шкодою в особливо великих розмірах.

Він же, повторно, відповідно до укладеного письмового договору позики від 25.08.2009 року з потерпілим ОСОБА_11 , який посвідчений приватним нотаріусом Черкаського районного нотаріального округу ОСОБА_18 по бульвару Шевченка, 256 в м. Черкаси, під приводом розширення виробництва ювелірних виробів та придбання сировини, отримав від останнього у позику грошові кошти в сумі 24200 Євро, що згідно курсу НБУ станом на 25.08.2009 року становило 275348 гривень, за умови повернення грошових коштів до 25.11.2009 року. Однак він, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов`язань та відповідного джерела прибутку, достовірно знаючи, що не зможе виконати взятих на себе зобов`язань до вказаного строку, оскільки мав великі боргові зобов`язання перед іншими кредиторами, грошових коштів не повернув, чим умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого на загальну суму 275348 гривень, завдавши останньому матеріальну шкоду, яка на час вчинення злочину становила 910 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є шкодою в особливо великих розмірах.

Він же, повторно, в липні 2009 року під приводом виготовлення ювелірних виробів, за місцем своєї роботи, в приміщенні магазину «Нептун», розташованого по АДРЕСА_4 , отримав від потерпілого ОСОБА_14 , вироби із золота у вигляді ланцюжка, браслету, сережок, зубних коронок та лому золота на загальну суму 3000 доларів США, для їх переплавки та виготовлення ювелірного виробу, однак взятих на себе зобов`язань не виконав, ювелірного виробу не виготовив і золотих виробів чи грошових коштів за них останньому не повернув. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, в жовтні 2009 року знаходячись за місцем своєї роботи в цеху по виготовленню ювелірних виробів, розташованого по АДРЕСА_2 , під приводом розширення виробництва та оновлення асортименту виробництва ювелірних виробів отримав від потерпілого в борг грошові кошти в сумі 10000 доларів США за умови їх повернення через три місяці. Після чого, на початку грудня 2009 року знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 за місцем проживання потерпілого, для виробничих потреб отримав грошові кошти в сумі 5000 доларів США, за умови їх повернення через три тижні, однак взятих на себе зобов`язань не виконав, грошових коштів не повернув. Після чого, в грудні 2009 року знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 отримав від останнього грошові кошти в сумі 1000 доларів США, а через кілька днів ще 1250 доларів США, на нетривалий час, за умови їх повернення. Однак ОСОБА_9 не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов`язань та відповідного джерела прибутку, достовірно знаючи, що не зможе виконати взятих на себе зобов`язань, оскільки мав великі боргові зобов`язання перед іншими кредиторами, грошових коштів не повернув, чим діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами подружжя ОСОБА_19 на загальну суму 20250 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 162000 гривень, завдавши тим самим потерпілим матеріальні збитки, що момент вчинення злочину становило 535 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є майновою шкодою у великих розмірах.

Він же, повторно, протягом 2009 року відповідно до укладених усних домовленостей з потерпілим ОСОБА_12 , під приводом розширення виробництва та придбання обладнання і закупівлі сировини для виготовлення ювелірних виробів, знаходячись за місцем проживання останнього - в квартирі АДРЕСА_6 , та за місцем своєї роботи по АДРЕСА_2 , систематично отримував у позику грошові кошти різними сумами та зливок золота 999 проби вагою 100 грам, а всього на загальну суму 117000 гривень за умови повернення грошових коштів до 31 грудня 2010 року. Однак він, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов`язань, до вказаного строку грошових коштів не повернув, чим умисно, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами потерпілого, заподіявши останньому матеріальні збитки, які на час вчинення злочину становило 387 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є майновою шкодою у великих розмірах.

Він же, будучи фізичною особою-підприємцем відповідно до виданого «Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця» серії № ВОЗ № 432621 від 08.02.2011 року за місцем своєї роботи по АДРЕСА_2 , умисно, з метою використання іншою особою, підробив офіційний документ «Довідку з місця роботи» від 08.02.2011 року, до якої власноручно вніс завідомо неправдиві дані про те, що потерпілий ОСОБА_16 в період з серпня 2010 року по січень 2011 року, працюючи полірувальником у ПП ОСОБА_9 , отримав чистий дохід в розмірі 12240 гривень, який підписав та завірив своєю печаткою, а 19.01.2012 року під час проведення виїмки в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль», розташованій по вул. Гоголя, 224 в м. Черкаси документів кредитної справи по іпотечному кредиту за договором №354411/3705/0052-8 від 22.02.2008 року на ім`я ОСОБА_16 , співробітниками СДСБЕЗ Придніпровського РВ в м. Черкаси, був виявлений підроблений документ - «Довідка з місця роботи» від 08.02.2011 року на ім`я ОСОБА_16 видана приватним підприємцем ОСОБА_9 , яку останній незаконно виготовив з метою її використання під час реструктуризації боргу по вищевказаному кредиту і, згідно з висновком експерта №65 від 21.02.2012 року рукописний текст, яким заповнено графи «Довідки з місця роботи» від 08.02.2011 року виданої на ім`я ОСОБА_16 виконаний підсудним ОСОБА_9 .

Не погодившись з вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.11.2013 року прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_15 , та захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильне застосування кримінального закону і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст.358 КК України на 6 місяців арешту, за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, На підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з однобічністю проведеного судового слідства, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.ч.3, 4 ст.190 КК України скасувати за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, а провадження в цій частині закрити. Вирок в частині засудження ОСОБА_9 за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.358 КК України залишити без змін.

В зміненій апеляції адвокат ОСОБА_10 посилаючись на неповноту проведеного по справі досудового та судового слідства, а також невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 28.04.2014 року апеляції прокурора та захисника залишені без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.11.2013 року без змін. Визнано ОСОБА_9 засудженим до покарання визначеного судом з конфіскацією належного йому майна.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.02.2015 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задоволено, ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28.04.2014 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляцію та заперечили проти апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.3, 4 ст.190 та ч.1 ст.358 КК України відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах досліджених в судовому засіданні та ним дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах, його винуватість доведена повністю та підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , наданими в суді першої та апеляційної інстанцій, про те, що з ОСОБА_9 він знайомий приблизно з 2000 року та з ним підтримував товариські відносини. ОСОБА_9 з 2008 року постійно купував зливки золота у відділенні де він ОСОБА_11 працював та пояснював, що займається виробництвом ювелірних виробів, які продає оптом. Для виробництва виробів із золота йому було необхідно купувати в тому числі і банківське золото, проводити його переплавку та здійснювати виробництво ювелірних виробів. Він за договором позики позичив ОСОБА_9 24200 євро. Цей договір укладався на 3 місяці, але за спливом строку, кошти не були повернуті. За домовленістю ОСОБА_9 сплачував лише відсотки за користування грошима. Весною 2010 року ОСОБА_9 перестав сплачувати йому компенсацію 7% євро в місяць. Згодом він дізнався, що є й інші люди, у яких ОСОБА_9 позичив грошові кошти і не повернув. ОСОБА_9 завжди намагався показати йому свій гарний фінансовий стан, приїжджав на зустріч на елітному автомобілі, казав, що тільки купив його, але в дійсності брав авто в оренду. Вважає, що ОСОБА_9 зловживаючи його довірою вчинив стосовно нього шахрайство, оскільки знав про свій незадовільний фінансовий стан.

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , наданими в суді першої та апеляційної інстанцій про те, що приблизно в кінці 2008 року він познайомився з ОСОБА_9 , який на той час працював в сфері виготовлення ювелірних виробів і його підприємство розташовувалось по АДРЕСА_2 . Він кілька разів замовляв у ОСОБА_9 ювелірні вироби і під час цього у них склались приятельські відносини. Він ОСОБА_12 бував на робочому місті ОСОБА_9 та бачив, що підприємство працює. Спочатку ОСОБА_9 брав у нього в борг грошові кошти та віддавав борг, а згодом запропонував вкласти в його бізнес грошові кошти для розширення бізнесу за умови отримання великих прибутків та розподілу його з виплатою відсотків. Він показував обладнання та ювелірні вироби, які належали йому та казав, що особисто його коштів у виробництві задіяно 3,5 кг. золота. ОСОБА_9 дізнавшись, що у нього є золотий зливок вагою 100 грамів, вмовив його вкласти це золото у виробництво. Протягом кінця 2008 року - початку 2009 року ОСОБА_9 неодноразово звертався до нього з проханням терміново надати грошові кошти в різних сумах та в різних валютах. Суми були від 10000 гривень до 7000 євро. Влітку 2009 року він передав ОСОБА_9 70000 гривень на придбання леварної печі, яку той згодом показував йому. Як правило ОСОБА_9 казав, що бере грошові кошти на кілька днів, і як гарантію їх повернення показував срібні та золоті вироби, які знаходились у нього на виробництві. Таким чином, станом на травень 2009 року заборгованість ОСОБА_9 перед ним становила приблизно 117000 гривень, що було еквівалентно 1 кг. золота. Згодом вирішити питання про повернення коштів стало не можливо, оскільки ОСОБА_9 уникав зустрічей та він дізнався, що підприємство на якому працював ОСОБА_9 разом з обладнанням останній віддав за борги Чорному та Сташевському. Також йому стало відомо, що ОСОБА_9 винен багатьом людям великі суми грошових коштів.

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , про те, що восени 2008 року вона та її чоловік познайомились з подружжям ОСОБА_20 . Від чоловіка їй стало відомо, що ОСОБА_9 займається виготовленням ювелірних виробів і він дав у борг ОСОБА_9 10000 доларів США. Згодом протягом 2009 2010 років ОСОБА_9 неодноразово звертався до неї з чоловіком з проханням позичити гроші. Як пояснював ОСОБА_9 ці кошти йому потрібні були для розширення виробництва ювелірних виробів та оновлення асортименту товару. В грудні 2009 року чоловік домовився про те, що вона буде працювати у ОСОБА_9 продавцем у його ювелірному відділі, який розташовувався на першому поверсі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Цей відділ пропрацював лише до квітня 2010 року. На цю роботу вона не була офіційно оформлена. Вони реалізовували ювелірні вироби із золота та срібла виготовлені як ОСОБА_9 , так і іншими виробниками. На той час ОСОБА_9 вже мав свій цех, розташований по АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 запевняв, що весь товар належить йому. Безпосередньо у неї ОСОБА_9 взяв у борг 2250 доларів США. З цієї суми він повернув лише 1900 гривень. Протягом 2009-2010 років її чоловік віддав ОСОБА_9 вироби із золота (уривки ланцюжків, одна сережка, сережки, великий золотий ланцюжок, золоті коронки), за умови, що з цього золота ОСОБА_9 виготовить інші золоті вироби, однак в кінцевому результаті ні золота, ні нових виробів, вони не отримали. Загальна вартість золотих виробів переданих ОСОБА_9 становить приблизно 3000 доларів США.

- показаннями потерпілого ОСОБА_14 який в суді першої та апеляційної інстанції дав аналогічні показання як і ОСОБА_13 та доповнив, що ОСОБА_9 втерся до них з дружиною в довіру і ошукав їх. ОСОБА_9 розумів, що отримуючи в борг великі суми грошових коштів у різних людей він не міг їх віддати, оскільки отримував зі свого виробництва невеликі прибутки.

- показаннями потерпілого ОСОБА_16 , даними на досудовому слідстві та які були дослідені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, про те, що з ОСОБА_9 він знайомий з дитинства. Між ними склались приятельські відносини. В період з 1999 року по 2006 рік він перебував на заробітках в Ізраїлі. Після повернення спілкуватися з родиною ОСОБА_9 . На початку лютого 2008 року ОСОБА_9 прийшов до нього додому разом зі своєю дружиною з проханням позичити їм кошти в сумі 40000 доларів США, оскільки у ОСОБА_9 на роботі виникла нестача товарно-матеріальних цінностей - золота 999,9 проби вагою 4 кг. Наскільки йому відомо, що дана нестача на роботі у ОСОБА_9 не перша, але сума попередньої нестачі була на багато меншою, ніж друга, яка склала 40000 доларів США. Перейнявшись проблемою ОСОБА_9 він був готовий йому допомогти, але таких грошей у нього не було. Після цього ОСОБА_21 сказала, що у неї є можливість у найкоротший проміжок часу оформити кредит (іпотеку) під заставу його квартири, оскільки вона працювала в ПАТ «Райффайзен банк Аваль». Так як ОСОБА_9 він знав все своє життя, і на той час вони підтримували дружні стосунки, вирішив взяти кредит під заставу своєї квартири, а гроші віддати ОСОБА_9 . В свою чергу ОСОБА_9 пообіцяв йому погасити кредит протягом шести місяців. За кілька днів ОСОБА_21 з`ясувала всі питання, які стосувалися оформлення кредиту, які документи необхідно зібрати, і так як він ні де не працював, вони вирішували питання з довідкою про доходи. Ким була видана довідка про доходи він не знає. 22 лютого 2008 року він ОСОБА_16 уклав угоду з ПАТ «Райффайзен банк Аваль» на отримання кредиту під заставу своєї квартири. Договір був укладений на строк 10 років, однак ОСОБА_9 запевняв його, що погасить кредит за пів року. Отримавши в касі банку гроші, він віддав їх ОСОБА_9 , при цьому ніяких письмових розписок про отримання грошей ОСОБА_9 йому не писав, оскільки не міг собі уявити, що стане жертвою обману. Під час оформлення кредиту в ПАТ «Райффайзен банк Аваль», всі довідки, які входили в пакет документів, були фіктивними та сфальсифікованими ОСОБА_9 . По закінченню шестимісячного строку ОСОБА_9 кредит не сплатив, а лише виплачував щомісячні виплати в сумі 622 доларів. В серпні 2008 року ОСОБА_9 продав свою квартиру за 127000 доларів США, але з ним не розрахувався і кредит не погасив. ОСОБА_9 розрахувавшись з ОСОБА_22 та маючи навики роботи з дорогоцінними металами, вирішив відкрити свій бізнес і знову звернувся до нього з пропозицією вкласти гроші в його бізнес, але вже в меншій сумі, запропонувавши великі відсотки і він знову погодився. Таким чином, в період з травня по серпень 2008 року він ОСОБА_23 передав ОСОБА_9 10500 доларів США. Цю суму грошей він надав ОСОБА_9 сподіваючись, що останній буде працювати, отримувати прибуток і сплачувати кредит за квартиру. В подальшому ОСОБА_9 пояснив, що у зв`язку з погіршенням матеріального становища, кредит він не сплачує. Згодом стало відомо, що ОСОБА_9 позичав кошти і у інших людей, яким до цього часу їх також не повернув. З 2010 року останній почав уникати зустрічей, а його загальний борг перед ним сягає 357659,52 гривень.

Винуватість ОСОБА_9 також підтверджується приведеними у вироку суду першої інстанції показаннями свідків: ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ;

- договором позики від 25 серпня 2009 року укладеним між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , з якого вбачається, що останній взяв у потерпілого ОСОБА_11 в борг 24200 євро (т.1 а.с.5);

- копією розписки, з якої вбачається, що підсудний ОСОБА_9 взяв у потерпілого ОСОБА_12 в борг один кілограм золота (т.1 а.с.172);

- протоколом виїмки, з якого вбачається, що в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль» вилучена кредитна справа на ім`я потерпілого ОСОБА_16 на отримання 40000 доларів США під заставу квартири (т.2 а.с.201202);

- протоколом обшуку від 06 грудня 2011 року, з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_9 були виявлені та вилучені квитанції по сплаті кредиту на ім`я ОСОБА_16 (т.1 а.с.90);

- копією кредитного договору №354411/3705/0052-8 від 22 лютого 2008 року та матеріалами кредитної справи, вилучених в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та приєднаних до справи як речові докази;

- протоколом виїмки від 19 січня 2012 року, з якого вбачається, що в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль» була вилучена кредитна справа на ім`я ОСОБА_16 в якій була «Довідка з місця роботи» від 08 лютого 2011 року на ім`я ОСОБА_16 , видана ФОП ОСОБА_9 (т.2 а.с.201-202);

- довідкою Пенсійного фонду в м. Черкаси, з якої вбачається, що ПП ОСОБА_9 інформацію про застраховану особу ОСОБА_16 за період з серпня 2010 року по січень 2011 року до управління ПФУ в м. Черкаси не подавав (т.2 а.с.216);

- висновком почеркознавчої експертизи №65 від 21 лютого 2012 року, з якого вбачається, що рукописний текст, яким заповнено графи довідки з місця роботи від 08 лютого 2011 року виданої на ім`я ОСОБА_16 , виконаний ОСОБА_9 (т.3 а.с.30-36);

- довідкою з місця роботи від 08 лютого 2011 року на ім`я ОСОБА_16 видану ФОП ОСОБА_9 , вилученою в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та приєднаною до справи як речовий доказ.

Колегія суддів погоджується з критичним висновком суду першої інстанції щодо показів підсудного ОСОБА_9 в тій частині, що шахрайських дій відносно потерпілих він не вчиняв, а між ним і потерпілими були цивільно-правові відноси, оскільки ці покази повністю спростовуються показаннями потерпілих про введення їх в оману ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що ОСОБА_9 будучи боржником та отримуючи від потерпілих, шляхом зловживання довірою, грошові кошти в особливо великих розмірах, з урахуванням свого майнового стану та можливостей своєї фінансово-господарської діяльності як підприємця, повністю розумів та усвідомлював, що не зможе їх повернути потерпілим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінальної справи, та оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, дійшов правильного висновку про те, що вони в сукупності є достатніми та необхідними для визнання пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення доведеним в повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та в особливо великих розмірах; ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та у великих розмірах та ч.1 ст.358 КК України, як підроблення іншого офіційного документу, який видається та посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати та посвідчувати документи, який надає права, з метою його використання іншою особою - кваліфіковано правильно.

Доводи адвоката ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи та недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні злочинів у зв`язку з відсутністю об`єктивних даних, які б вказували на наявність у нього умислу на неповернення коштів, отриманих у потерпілих, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки такі доводи повністю спростовуються приведеними у вироку доказами.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені доказами, зібраними згідно з нормами КПК, дослідженими в судовому засіданні і не містять ніяких протиріч та належним чином вмотивовані.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини за епізодами шахрайства та його покази, надані в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій, що не узгоджуються з матеріалами кримінальної справи та показами потерпілих, колегія суддів розцінює як обраний спосіб захисту останнього та його намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з вимогами ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_9 судом першої інстанції вищезазначених вимог закону не виконано.

Дослідженням встановлено, що судом першої інстанції при призначенні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, безпідставно не було призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке було призначене за ч.4 ст.190 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції було неправильно застосовано кримінальний закон, що призвело до не правильного призначення засудженому ОСОБА_9 покарання.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) підставами для скасування судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.378 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.11.2013 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до п.п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо), а досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

За таких обставин, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_9 колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які законом віднесені до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких, обставини вчинення цих злочинів та їх наслідки, особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, його вік, стан здоров`я, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини (перебування на утриманні малолітньої дитини та батьків пенсіонерів) та відсутність обтяжуючих покарання обставин, та вважає, що засудженому ОСОБА_9 за ч.3 та ч.4 ст.190 КК України необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі на певний строк, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При визначені виду і розміру призначуваного покарання, колегія суддів також враховує висновки, викладенні в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.02.2015 року, які в силу положень ст.399 КПК України (в редакції 1960 року) є обов`язковими для суду апеляційної інстанції, щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання.

Відповідно до положень ч.6 ст.7 КПК України (в редакції 1960 року) особа за вироком суду може бути звільнена від відповідальності чи покарання на підставах, передбачених статтями 49 і 74 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи те, що з моменту вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, пройшло більше трьох років, на думку колегії суддів останнього необхідно звільнити від відбування призначеного покарання за цей злочин.

Згідно з вимогами ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відповідно до положень ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Згідно з вимогами ст.14 Закону України «Про амністію у 2014 році» особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом.

Апеляційному суду захисником ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_30 була надана ухвала апеляційного суду Черкаської області від 31.08.2015 року, за якою ухвалою Придніпровського районного суду Черкаської області від 28.05.2014 року ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання на підставі ст..2 Закону України «Про амністію у 2014 році» у зв`язку з відбуттям однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відповідно до положень ст.365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Враховуючи те, що апеляцій з приводу вирішення цивільних позовів до суду апеляційної інстанції не надходило, то й апеляційний перегляд в цій частині не проводився.

На підставі викладеного, керуючись положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», Законом України «Про амністію в 2014 році» та ст.ст. 7, 362, 365, 366, 367, 371, 378 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_15 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.11.2013 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.190 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.358 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зарахувати в строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_9 під вартою з 06.12.2011року по 03.02.2012 року та з 29.10.2012 року по 05.06.2014 року.

На підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.11.2013 року залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Черкаської області протягом одного місяця з моменту проголошення.

Головуючий
Судді