Справа № 370/1312/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/11/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 13.01.2016

ВИРОК
Іменем України
13 січня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: прокурора: ОСОБА_5
секретаря судового засідання: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районого суду Київської області від 14 вересня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 14 вересня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липівка Макарівського району, українця, громадянина України, освіта неповна середня, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Макарівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Макарівського районного суду від 07.05.2015 року 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 зобов`язання, в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній особисте зобов`язання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

21 травня 2015 року, близько 13 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом на заволодіння чужим майном, з метою збагачення за рахунок чужого майна, прийшли до території будинку культури, що розташований в АДРЕСА_2 , підійшли до приміщення повітровідводу та з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом віджиму за допомогою металевого лому, якого принесли з собою, відірвали решітку з віконного отвору, розміром 60х80 см., вартістю 260 гривень, яку поклали неподалік в траві. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 розпочали за допомогою лому віджимати другу металеву решітку. В цей час, почувши сторонні звуки, з будинку культури вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які побачивши протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , почали кричати на них.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Макарівського районного суду від 07.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік. Новий злочин, передбачений ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 21.05.2015 року, тобто після проголошення попереднього вироку.

Тому, апелянт зазначає, що призначивши покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у даному випадку має місце сукупність вироків , а тому необхідно керуватися ст. 71 КК України.

При цьому, у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Крім цього, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином не надано оцінки особі обвинуваченого, який будучи засудженим належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та через 2 тижні після ухвалення стосовно нього вироку, вчинив аналогічний умисний злочин.

Також, судом не враховано того, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

Вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, з урахуванням його особи, тяжкості злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та призначив йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ст. 68 КК України.

На думку колегії суддів указаний строк відбування покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований. Підстав для призначення більш суворого покарання колегія суддів не знаходить.

Доводи, на які прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував того, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання та прийняття рішення про його звільнення від відбування призначеного покарання за ст. 75 КК України, неправильно застосовано норми Кримінального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Макарівського районного суду від 07.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки, новий злочин, передбачений ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 21.05.2015 року, тобто після проголошення попереднього вироку, то призначивши покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як у даному випадку має місце сукупність вироків і при призначенні остаточного покарання необхідно керуватися правилами ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 78 КК України та ч.4 п. 10 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ч.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням в такому випадку є неприпустимим.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду у відповідності з п.4 ч.1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного судом остаточного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в зв`язку з неправильним застосуванням закон України про кримінальну відповідальність та з постановленням в цій частині нового вироку.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід визначити за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, колегія суддів знаходить за неможливе застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та вважає, що оскільки він вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, його виправлення та перевиховання на даний час можливе лише в умовах ізоляції від суспільства

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Київської області;-

ухвалила :
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 14 вересня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

В цій частині ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_4

ОСОБА_3