Справа №592/3912/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/32/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/3912/15-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 жовтня 2015 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий:

1) 29.10.1998 р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.3 ст.117 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Звільнений 26.11.2002 р. умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 17 днів;

2) 05.09.2003 р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст.186 і ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Звільнений 02.03.2006 р. по відбуттю строку покарання;

3) 25.06.2009 р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді арешту на строк на 1 місяць;

4) 09.03.2011 р. Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 і ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

5) 21.02.2012 р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.185 і ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнений 04.09.2013 р. умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 16 днів

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 і ч.1 ст.311 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк три роки з конфіскацією однієї третини частини майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк три роки з конфіскацією однієї третини частини майна. Свої вимоги мотивує тим, що серед вчинених ОСОБА_9 трьох злочинів, тяжким є лише один, суд визнав повторність обставиною, що обтяжує його покарання, яка не може бути ще раз врахована, оскільки впливає на кваліфікацію його дій, не врахував те, що обвинувачений має постійне місце роботи, у добровільному порядку пройшов курс лікування від наркоманії, має на утриманні вагітну жінку та інших родичів, шкідливих наслідків від вчинених кримінальних правопорушень не настало, після повідомлення про підозру та застосування до нього запобіжного заходу не допустив жодного порушення покладених на нього обов`язків.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 15.10.2015 р. обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 і ч.1 ст.311 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією однієї третини частини майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі на строк два роки. На підставі ст.ст.70 і 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією однієї третини частини майна.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , 14.03.2015 р. знаходячись за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , незаконно виготовив близько 4 мл особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого».

14.03.2015 р. близько 16-30 години, ОСОБА_9 у під`їзді будинку АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_12 за 140 грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,192 г.

26.03.2015 р. у вечірній час, знаходячись біля будинку № 52/1 по вул. Іллінській, ОСОБА_9 незаконно придбав та почав зберігати прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 0,216 г, який в подальшому у невстановлений під час досудового розслідування час залишив за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 з метою подальшого використання у виготовленні наркотичного засобу.

27.03.2015 р. в період часу з 10-00 години до 12-00 години, ОСОБА_9 , знаходячись біля річки Псел в районі вул. Прокоф`єва в м. Суми, незаконно виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості 7 мл. Використовуючи медичний шприц ємністю 5 мл ОСОБА_9 вибрав з посуду приблизно 5 мл наркотичного засобу, з якого одразу вжив внутрівенно близько 2,5 мл та за допомогою іншого медичного шприца ємністю 2 мл вибрав з посуду приблизно 2 мл наркотичного засобу. В подальшому вказані медичні шприци із наркотичним засобом, металеву миску, в якій ОСОБА_9 виготовляв наркотичний засіб та медичний шприц із залишками ангідриду оцтової кислоти поклав до поліетиленового пакету, з яким направився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , де і залишив вказані речі.

27.03.2015 р. в ході проведення обшуку по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено два медичні шприці ємністю 5 мл та 2 мл, металеву миску з нашаруванням на внутрішніх стінках особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,527 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, просили змінити вирок суду, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.2 цієї норми закону, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після отримання районним судом обвинувального акта, головуючим було призначено підготовче судове засідання на 14.05.2015 р., яке було відкладено на 25.05.2015 р. та постановлено за результатами його здійснення ухвалу про призначення судового розгляду, а в подальшому 02.07.2015 р. постановлено також і ухвалу про задоволення клопотання захисника ОСОБА_10 щодо призначення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 амбулаторної судово-психіатричної експертизи.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду було встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні як журнали судових засідань, у яких вирішувалися вказані вище питання щодо призначення судового розгляду та заявлене захисником клопотання, так і технічний носій інформації, на якому повинні були б бути зафіксовані відповідні судові засідання, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, на наявному в матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації відсутній фрагмент проголошеної мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.2 ст.412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: п.7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про зміну вироку суду та призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, то колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не може прийняти їх до уваги, оскільки ці питання спочатку підлягає ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки при повторному розгляді даного кримінального провадження в апеляційному суді.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені крім іншого, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_14 залишити особисте зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4