Номер провадження: 11-кп/785/179/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.10.2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, працює без укладення трудового договору, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-19.12.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 121, 69 КК України до двох років і шести місяців позбавлення волі; звільнений у зв`язку з відбуттям покарання 12.12.2014 року,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі; строк покарання обчислений з 07.09.2015 року,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 07.09.2015 року, близько 18 год. 30 хв. він, знаходячись біля будинку №49 по вул. Маршала Малиновського в м. Одесі, з метою заволодіння чужим майном підійшов до ОСОБА_9 та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, шляхом ривка, відкрито викрав у неї золотий ланцюжок з хрестиком вартістю 15000 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій підзахисного, захисник зазначила, що, на її думку, суд першої інстанції не врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, вказавши тільки на щире каяття а саме: ІНФОРМАЦІЯ_2 у ОСОБА_7 народилась дитина; він знаходився у депресії внаслідок скрутного матеріального становища; її підзахисний усвідомив протиправність свої дій і йому соромно за вчинений злочин.

Посилаючись на ці обставини, захисник просить змінити вирок суду першої інстанції та звільнити її підзахисного від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що суд першої інстанції не об`єктивно з`ясував фактичні обставини справи, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так, у обвинувальному акті та у вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілої застосувавши до неї насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Разом з тим, з досліджених судом апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, випливає наступне.

Потерпіла ОСОБА_9 у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення зазначила, що невідома особа, шляхом ривка, відкрито викрала у неї золотий ланцюжок з хрестиком, але нічого не повідомляла про застосування, перед цим, до неї насильства у будь-якому прояві. (а.с. 26)

Протоколом огляду предмету (ланцюжка з хрестиком) встановлено, що ланцюжок, дійсно, має пошкодження у вигляді розриву (а.с. 31-32).

Зі змісту заяви потерпілої від 25.09.2015 року (а.с. 38) випливає, що вона відмовилась від судової медичної експертизи, а наявність у неї тілесних ушкоджень та їх ступінь тяжкості, не зафіксована жодним документом кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

Отже, орган досудового слідства не виконав зазначену норму закону і не встановив належним чином наявність тілесних ушкоджень у потерпілої, їх тяжкість та характер.

У той же час, обвинувачений послідовно, з моменту затримання, пояснював, що не застосовував до потерпілої насильства і, навіть у протоколі затримання (а.с. 39-43) зазначив, що визнає свою вину за ч. 1 ст. 186 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив, що він не застосовував насильства до потерпілої, а тільки зірвав з її шиї ланцюжок з хрестиком і втік.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що посилання у вироку суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_7 злочину із застосуванням насильства до потерпілої, є безпідставним, оскільки не підтверджується жодним доказом.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду першої інстанції та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але колегія суддів вважає кваліфікацію дій обвинуваченого неправильною, та такою, що підлягає зміні у бік поліпшення його становища, тому таке рішення може бути прийнято на користь ОСОБА_7 за відсутності такої апеляційної вимоги.

Отже, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення ніким не заперечується, але суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого необхідно правильно кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Згідно з приписами ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У даному випадку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норму особливої частини КК України.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції застосував норму закону, яка не підлягала застосуванню і не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні у частині кваліфікації дій обвинуваченого та визначення міри покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, наявність судимості та вчинення нового злочину через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Виходячи з цього, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, обґрунтовано не знайшовши підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, тому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника у цій частині.

При цьому, суд апеляційної інстанції зважає на те, що обвинувачений не виявив бажання стати на шлях виправлення, адже після реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком, ОСОБА_7 знову вчинив умисний, корисливий злочин середньої тяжкості.

За таких обставин колегія суддів вважає, що міра покарання у вигляді позбавлення волі обрана обвинуваченому, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, - ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.10.2015 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України і вважати його засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4