Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/74/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , який захищає права обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситна Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-13.11.2009 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців;
- 17.09.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі
визнаний винуватим і засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Встановлені наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.
В середині лютого 2015 року, точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, з метою вчинення крадіжки, на автомобілі ГАЗель д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , котрий не був обізнаний в їх злочинних діях, приїхали до комплексу будівель ФГ «Хлібороб-Р», який розташований по проспекту Комсомольському, 20, с. Соколівське, Кіровоградського району та області, де ОСОБА_7 та невстановлена особа проникли на охоронювану територію та з приміщення боксу, повторно, таємно викрали бій скла вагою 1400 кг, вартістю 800 грн.
З місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, через декілька днів, наприкінці лютого 2015 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з метою вчинення крадіжки, на автомобілі ГАЗель д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , котрий не був обізнаний в їх злочинних діях, приїхали до комплексу будівель ФГ «Хлібороб-Р», який розташований по проспекту Комсомольському, 20, с. Соколівське, Кіровоградського району та області, де ОСОБА_7 та невстановлена особа проникли на охоронювану територію та з приміщення боксу, повторно, таємно викрали бій скла вагою 1400 кг, вартістю 800 грн.
З місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 07 березня 2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з метою вчинення крадіжки, на автомобілі ГАЗель д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , котрий не був обізнаний в їх злочинних діях, приїхали до комплексу будівель ФГ «Хлібороб-Р», що розташований по проспекту Комсомольському, 20, с. Соколівське, Кіровоградського району та області, де ОСОБА_7 та невстановлена особа шляхом зламу дверей проникли до приміщення адміністративної будівлі, звідки повторно, таємно викрали металеві ваги, вартістю 326 грн.40 коп.
З місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ФГ «Хлібороб-Р» матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 27 березня 2015 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, разом з двома невстановленими особами на автомобілі ГАЗель д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , котрому не було достовірно відомо про скоєння злочинну ОСОБА_7 , приїхали до території Балашівського промислового вузла, що належить ПАТ Гідросила, розташоване на території Соколівської сільської ради, Кіровоградського району та області, де ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб перелізли через паркан на охоронювану територію Балашівського промислового вузла. ОСОБА_7 проник до приміщення хлораторної, звідки за допомогою газового різака зрізав, а потім повторно таємно викрав металеві конструкції у вигляді металевих сходів та металевих кутників загальною вагою 172 кг, вартістю 402,48 грн., котрі в подальшому втрьох завантажили до кузову зазначеного вище автомобіля ГАЗель, спричинив ПАТ Гідросила матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції.
В апеляційних скаргах:
адвокат ОСОБА_8 , який захищає права та діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, постановити ухвалу, котрою перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України. а також закрити провадження по факту крадіжки металевих ваг з приміщення адміністративної будівлі комплексу будівель ФН «Хлібороб-Р» на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.

Свої вимоги мотивує наступним чином.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, зазначивши, що бій скла не викрадав з території підприємства, а назбирав біля теплиць у с. Соколівське Кіровоградського району; металеві ваги він не викрадав і у приміщення не проникав; отримавши від охоронця «Балашівського промислового вузла» ОСОБА_10 дозвіл на збирання дрібних металевих виробів, що знаходилися на території «Балашівського промислового вузла», він із вказаної території за допомогою металевого різака металеві конструкції (металеві сходи та металеві кутники), що знаходилися біля приміщення «хлораторної», при цьому, територія «Балашівського промислового вузла» огороджена парканом лише частково, а металеві конструкції знаходилися не в приміщенні.

Свідок ОСОБА_11 надав показань про те, що перевозив бій скла, що його ОСОБА_7 назбирав біля смітника, металеві ваги не перевозив.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що не пам`ятає того, чи здавав йому ОСОБА_7 металобрухт.

Свідок ОСОБА_10 повідомив, що як охоронець «Балашівського промислового вузла» надавав дозвіл ОСОБА_7 зайти на охоронювану територію, територія не огороджена повністю, металеві сходи знаходяться поза приміщенням.

Критичне відношення суду до показань обвинуваченого ОСОБА_7 особа, яка подала апеляційну скаргу, вважає упередженим, оскільки його показання знаходять своє підтвердження серед показань свідків, допитаних в судовому засіданні.

обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі просить також закрити кримінальне провадження за епізодом крадіжки металевих ваг з території ФГ «Хлібороб-Р».

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні аналогічні доводи тим, що їх викладено в апеляційній скарзі адвоката.

Крім того, відносно епізоду викрадення металевих ваг, зазначає: цей епізод фабрикований, спростовується показаннями свідків, зокрема, ОСОБА_13 , який вказував, що обвинувачений не здавав металеві ваги як металобрухт, що і зафіксовано аудіо записом. Також вказує, що є підстави піддавати сумніву показання свідка ОСОБА_14 по цьому епізоду, оскільки той є колишнім працівником міліції, і у минулому намагався неодноразово звинуватити його у вчиненні різноманітних кримінальних правопорушень.

Зазначає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, поверхнево допитано обвинуваченого та свідків, судове слідство проведено з обвинувальним нахилом.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, просили вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, постановити ухвалу, котрою перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України. а також закрити провадження по факту крадіжки металевих ваг з приміщення адміністративної будівлі комплексу будівель ФН «Хлібороб-Р» на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпанням можливостей їх отримання, думку прокурора, котра просила вирок суду першої інстанції змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом крадіжки металевих сходів ПАТ «Гідросила» кваліфікуючу ознаку злочину - вчинення його за попередньою змовою групою осіб, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційних скарг частково, та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається із вироку суду, судом встановлено та зазначено про це у мотивувальній частині вироку те, що 07 березня 2015 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, шляхом зламу дверей проникли до приміщення адміністративної будівлі, звідки повторно, таємно викрали металеві ваги, вартістю 326 гривень 40 копійок (аркуш провадження 108 том 3).
Вказані обставини вчинення кримінального правопорушення судом першої інстанції належно не перевірені, зважаючи на наступне.
У матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_15 , який є представником потерпілого (ФГ «Хлібороб-Р»), за змістом якої 07 березня 2015 року невстановлені особи через незачинені двері проникли до приміщення адміністративної будівлі вказаного господарства, звідки викрали металеві ваги (аркуш провадження 119 том 2).
Судом не встановлено спосіб вчинення кримінального правопорушення, - чи викрадення майна вчинюване шляхом зламу дверей, чи то шляхом вільного доступу, - через незачинені двері.
Вказана обставина є суттєвою, оскільки впливає на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
До того ж, по означеному епізоду злочинного діяння судом не викликано в судове засідання та не допитано, власне, представника потерпілого ОСОБА_16 , якого після 16 вересня 2015 року в судові засідання суд припинив викликати взагалі, і зважаючи на зазначені обставини, допит якого є необхідним для встановлення об`єктивної істини по справі.
Крім того, тим, що вказану особу не викликано та не повідомлено про ряд судових засідань порушено процесуальні права представника потерпілого, передбачені ст. ст. 56, 58, 364 КПК України.
Також, як свідчать матеріали кримінального провадження, судом встановлено, як зазначено в оскаржуваному вироку та засуджено ОСОБА_7 за вчинення крадіжки металевих сходів з приміщення «хлораторної» на території «Балашівського промислового вузла» ПАТ «Гідросила»: 27 березня 2015 року точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, разом з двома невстановленими особами, проникли через паркан на охоронювану територію Балашівського промислового вузла, де ОСОБА_7 проник до приміщення хлораторної, звідки за допомогою газового різака зрізав, а потім повторно таємно викрав металеві конструкції у вигляді металевих сходів та металевих кутників загальною вагою 172 кг, вартістю 402,48 гривень.
Судом першої інстанції не встановлено та не досліджено належним чином, повно та об`єктивно обставини вчинення кримінального провадження, з урахуванням сукупності наявних доказів у кримінальному провадженні.
У матеріалах кримінального провадження міститься заява представника потерпілого ПАТ «Гідросила» ОСОБА_17 , за змістом даного документу убачається, що крадіжку металевих сходів вчинено шляхом вільного доступу, через дверний прохід, не обладнаний вхідними дверми, приміщення «хлораторної» на території «Балашівського промислового вузла» ПАТ «Гідросила» (аркуш провадження 43 том 2).
Обвинуваченням же за цим епізодом злочинного діяння інкриміновано ОСОБА_7 вчинення крадіжки кваліфікованого виду, з ознакою проникнення у інше приміщення.
Під час судового розгляду, як це убачається з вироку суду, судом першої інстанції не уточнено способу вчинення кримінального правопорушення: із проникненням у інше приміщення, чи шляхом вільного доступу.
Відповідно до показань представника потерпілої ОСОБА_17 , на які як на доказ по даному кримінальному правопорушенні послався суд першої інстанції у вироку, наданих свідком в судовому засіданні, - металеві сходи викрадено з охоронюваної території незакінченого будівництва приміщень ПАТ «Гідросила». Будь-яких уточнених обставин вчинення кримінального провадження судом не встановлено.
Крім того, як встановлено обвинуваченням, викраденням майна ПАТ «Гідросила» завдано майнової шкоди на суму 550 гривень 40 копійок (аркуш провадження 5 том 2, аркуш провадження 4 том 1).
Судом у мотивувальній частині вироку вказано суму майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ПАТ «Гідросила», - 402 гривні 48 копійок (аркуш провадження 108 том 3).
Вказані обставини справи, тобто наслідки кримінального правопорушення у вигляді завдання майнової шкоди, як їх встановлено судом у вироку не мотивовані.
Також, судом першої інстанції встановлено, що крадіжку майна ПАТ «Гідросила» ОСОБА_7 вчинив групою осіб, разом із двома іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, за вчинення чого ОСОБА_7 визнаний судом винуватим та засуджений (аркуш провадження 108 том 3).
Проте, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 інкриміновано вчинення крадіжки майна ПАТ «Гідросила» без кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб (аркуш провадження 4 том 1, обвинувальний акт).
Вказане, зважаючи на те, що прокурор не змінював обвинувачення в суді, є порушенням вимог ст. 337 КПК України, відповідно до ч. 1 якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею; а відповідно до ч. 3 цієї статті суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Також, по вказаному епізоду злочинного діяння, зважаючи на суперечливі між собою показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_18 в частині надання дозволу на проникнення на охоронювану територію ПАТ «Гідросила», та з якою саме метою (збирання дрібних металевих деталей або ж зрізання металу, зокрема, металевих конструкцій), - слід ретельно перевірити та встановити ці обставини кримінального правопорушення, як такі що впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Відносно епізоду викрадення бою скла /епізоди викрадення з території ФГ «Хлібороб-Р» у лютому 2015 року/, слід вказати про те, що судом не повно досліджено ті обставини, на які вказувалося під час судового розгляду стороною захисту, - щодо місця, де обвинуваченим ОСОБА_7 було віднайдено бите скло, - біля теплиць на пустирі, або ж на охоронюваній території ФГ «Хлібороб-Р».
Встановлення вказаної обставини, зважаючи на відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких документів, що підтверджували б перебування вказаного майна у вказаній кількості (бою скла вагою 2800 кг) у власності, на балансі означеного господарства (відповідні акти, або що), є істотною для об`єктивного та всебічного встановлення обставин кримінального правопорушення.
Відтак, зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, беручи до уваги підстави, що стали причиною скасування оскаржуваного вироку суду, а також і належно перевірити доводи сторони захисту, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його тримання під вартою на 60 днів, - з 02 лютого 2016 року до 01 квітня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2