Справа №1490/4844/12 20.11.2012 20.11.2012 20.11.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 11/1490/830/12 головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_1
категорія: ст. 309 ч.2 КК України доповідач: Кваша С.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2012 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої Івченко О.М.

суддів Чебанової-Губарєвої Н.В., Кваші С.В.

за участю прокурора Брек Г.С.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 вересня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, який перебував в Новобузькому виправному центрі № 103 ДПтС України в Миколаївській області в с. Богомази Новобузького району Миколаївської області, раніше судимого:

- 13.12.2006 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 1, 315, 70, 75,76,104 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком в один рік;

- 19.03.2008 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 307 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді 5 років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, якому 22.09.2010 року постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області було замінено невідбуту частину покарання обмеженням волі строком на два роки вісім місяців вісім днів:

засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України, і призначено йому покарання в виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.03.2008 року (справа № 1-93/11), остаточно до відбуття визначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним у тому, що 11.07.2012 року близько 09.00 години в м. Баштанка Миколаївської області на території ПАТ «Баштанський сирзавод», розташованому по вул. Заводська, 4, охоронець ОСОБА_4 в оглядовій кімнаті підприємства проводив поверхневий особистий огляд ОСОБА_2, в ході якого в останнього з-під поясу штанів було виявлено поліетиленовий пакет з подрібненою рослиною коноплі. В подальшому було викликано працівників Баштанського РВ УМВС, які здійснили вилучення виявленої у ОСОБА_2 рослинної речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 36,2 грам (в перерахунку на висушену речовину - 7,8 грам). Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляції захисник ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Зазначає, що у відсутність ОСОБА_2 вилучена річ з пакетом переносилася з оглядової кімнати до хімлабораторії ПАТ «Баштанський сирзавод» для зважування і це є порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Вказує, що залучені до огляду поняті ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на бірочці поставили свої підписи, кожен підписував окремо в оглядовій кімнаті у відсутність ОСОБА_2 Протокол не зачитувався в присутності ОСОБА_2 і в присутності понятих ним не підписувався.

Стверджує, що по закінченню складання протоколу вилучений згорток був переданий начальнику карного розшуку, який перебував в останнього декілька годин після проходження аналізів ОСОБА_2 в Баштанській ЦРЛ.

На думку апелянта всі ці порушення з боку слідства підтверджують незаконне вилучення у ОСОБА_2 наркотичного засобу і, відповідно, протокол огляду місця події від 11.07.2012 року не може бути доказам підтвердження вини ОСОБА_2

В апеляції засуджений просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, так як висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з тих же підстав, що і його захисник.

Також зазначає, що при першому допиті протокол не складався та у справі його немає.

Зазначає, що працівниками міліції здійснювався психологічний тиск на нього в звязку з чим він написав щиросердечне зізнання.

На думку засудженого у показаннях свідка ОСОБА_7 є суперечності щодо того, де ОСОБА_7 бачив у засудженого пакунок з коноплею.

Вказує, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обмовляли його щодо причетності до скоєння злочину. Стверджує, що персонал адміністрації виправного центру підкинули йому наркотичні засоби, оскільки в нього з керівництвом погані відносини.

В доповненнях до апеляції засуджений просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати.

Зазначає, що саме ОСОБА_4 підкинув йому згорток з коноплею, так як при огляді вони були лише двоє.

Стверджує, що по матеріалам справи маса наркотичної речовини складає 33,3 грам, а по обвинувальному висновку 36,2 грами і на його думку працівник міліції ОСОБА_10 підсипав наркотичного засобу.

На думку апелянта є порушенням, що працівники сирзаводу носили пакунок з канабісон на зважування до себе в лабораторію.

У показаннях свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є суттєві протиріччя щодо загального види згортку з коноплею, а також щодо того як вони бачили, що в нього вилучали наркотичний засіб. Дані свідки вказували, що він не ставив свій підпис в протоколі огляду місця події та при огляді він не був присутнім.

На думку апелянта, працівник міліції ОСОБА_10 не здав згорток з канабісом в кімнату речових доказів, а зберігав його в себе.

Заслухавши доповідача, засудженого на підтримку апеляцій, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 вину в скоєнні злочину не визнав та пояснив, що 11.07.2012 року після 09.00 години він разом із іншими засудженими та представником ВЦ ОСОБА_11 були доставлені до ПАТ «Баштанський сирзавод». Коли почали проходити особистий огляд для проходу на територію підприємства, він увійшов до оглядової кімнати, де залишився наодинці з охоронцем сирзаводу ОСОБА_4. В ході особистого огляду охоронець ОСОБА_4 підкинув йому невідомий пакунок, запхнувши його під резинку штанів засудженого, та одразу ж вибіг в коридор кликати інших осіб. До оглядової кімнати зайшла начальник охорони ОСОБА_12 та поклала вказаний пакет в тумбочку, до приїзду працівників міліції вказаний пакет кілька разів виносили, також за розпорядженням ОСОБА_12 пакет носили зважувати ОСОБА_11 та ОСОБА_13 Через деякий час приїхали працівники виправного центру, після них приїхали працівники міліції. Вже в присутності працівників міліції він підписав якийсь аркуш, до оглядової кімнати, де знаходився вказаний пакет, заводили понятих без нього, він знаходився в коридорі. В подальшому, його відвезли на медичне освідування, де було проведено його огляд на стан спяніння.

Проте вказані пояснення засудженого є непослідовними та суперечливими і спростовуються наступними доказами по справі в їх сукупності.

Відповідно до явки з повинною (а.с.12) та пояснень (а.с.11) ОСОБА_2 вказав, що 11.07.2012 року він до прибуття на роботу в сирзаводі нарвав коноплі для власного вживання, яку в подальшому вилучили під час особистого огляду в приміщенні ПАТ «Баштанський сирзавод». Після чого були викликані працівники міліції та керівництво виправного центру. В подальшому допитаний в якості підозрюваного та обвинуваченого ОСОБА_2 пояснив, що знайшов пакет, але не знав, що в ньому знаходиться конопля.

Первинні показання ОСОБА_2 узгоджуються з наданими на досудовому слідстві та в суді першої інстанції показаннями ОСОБА_4, який пояснював, що він працює охоронцем в ПАТ «Баштанський сирзавод». 11.07.2012 року перебував на службі та виконував свої обовязки по охороні та здійсненню пропускного режиму на ПАТ «Баштанський сирзавод». При огляді ОСОБА_2 за поясом спортивних штанів останнього виявив предмет. Після того охоронець покликав працівника Новобузького ВЦ ОСОБА_11, в присутності якого ОСОБА_2 дістав із-за поясу штанів поліетиленовий пакет, в якому знаходився наркотичний засіб, також до приміщення оглядової кімнати прийшла начальник охорони ОСОБА_12 Пакет залишили лежати на столі оглядової кімнати, ніхто його не виносив зважувати та не відкривав. В подальшому до ПАТ «Баштанський сирзавод» приїхали працівники Баштанського РВ УМВС, які в кімнаті огляду вилучили виявлений у ОСОБА_2 поліетиленовий пакет з речовиною.

Показання вищевказаних свідків підтвердила також свідок ОСОБА_12 та в суді першої інстанції пояснила, що 11.07.2012 року під час огляду ОСОБА_2 її покликав охоронець ОСОБА_4, і вона побачила на столі оглядової кімнати пакунок. Виявлений пакунок ніхто не чіпав та нікуди не носив, в тому числі і зважувати, оскільки охоронці, що працюють на даному обєкті, доступу до лабораторії підприємства не мають, так як туди передбачено спеціальний режим пропуску у спецодязі. Також пояснила, що охоронця, який проводить особисті огляди на КПП підприємства, перед початком зміни та протягом самої зміни перевіряють на наявність у нього будь-яких сторонніх предметів. У її присутності до КПП підходив начальник зміни охорони ОСОБА_13, який контролював роботу охорони всередині території підприємства, та питав про те, що трапилось на пропускному пункті, проте, виявлений у ОСОБА_2 пакунок він не брав взагалі.

Будучи допитаними на досудовому слідстві (а.с.58,60) тав суді першої інстанції свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_6 підтвердили показання ОСОБА_4 і ОСОБА_12 та пояснили, що 11.07.2012 року були запрошені в якості понятих при огляді пакунку, який було виявлено у ОСОБА_2, пакунок був заклеєний стрічкою, знаходився в оглядовій кімнаті на столі. Засуджений знаходився в коридорі біля оглядової кімнати, двері до якої були відчинені, він жодних заяв не робив, вони підписали складений слідчим за результатами огляду протокол. Текст протоколу був оголошений та ніхто жодних зауважень до нього не вніс, в їх присутності пакунок не відкривали та нікуди не носили зважувати.

Вина ОСОБА_2 також підтверджується даними в ході досудового слідства та в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_7, який пояснював, що 11.07.2012 року близько 08.15-08.20 години, перебуваючи на території Новобузького ВЦ № 103, він бачив, що ОСОБА_2 в напівзруйнованій будівлі вживав коноплю шляхом куріння. Також він бачив, як ОСОБА_2 з-під каміння дістав оранжево-червоний пакунок та по дорозі засуджений показав йому поліетиленовий пакетик з-під насіння соняшнику й пояснив, що у вказаному пакетику знаходиться рослина коноплі. Вказаний пакетик з рослиною коноплі ОСОБА_2 зберігав за поясом власних спортивних штанів. Близько 09.00 години 11.07.2012 року їх було доставлено до ПАТ «Баштанський сирзавод» для виконання робіт. По прибутті туди вони занесли на територію заводу каністри для води, а потім почали заходити до кімнати огляду Центрального КПП, куди першим пішов ОСОБА_2 де в нього і було виявлено коноплю.

Показання свідка ОСОБА_7 є послідовними та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15, який підтвердив вину ОСОБА_2 у скоєнні злочину, і на досудовому слідстві та в суді першої інстанції пояснив, що 11.07.2012 року черговому у виправний центр зателефонував молодший інспектор Сухоруков та повідомив, що у ОСОБА_2 виявили коноплю. Він разом з іншими працівниками виправного центру виїхали до ПАТ «Баштанський сирзавод», де в оглядовій кімнаті знаходився ОСОБА_2 та начальник охорони, а на столі оглядової лежав пакунок. Після цього, на виклик приїхали працівники міліції. По прибуттю ОСОБА_2 до Баштанського РВ УМВС для дачі пояснень він був присутнім з ОСОБА_2 в приміщенні райвідділу при їх спілкуванні з начальником СКР ОСОБА_10. В його присутності ОСОБА_2 в кабінеті начальника СКР ОСОБА_10 поставив підпис на бирці файлу, в якому зберігався речовий доказ. Протягом всього часу перебування ОСОБА_2 у райвідділі він з поля його зору не зникав. Заперечує будь-який фізичний чи психічний вплив з боку працівників міліції при отриманні у засудженого письмових пояснень, він також заперечив порушення права ОСОБА_2 на захист, оскільки той не вимагав участі адвоката при отриманні від нього пояснень. По дорозі до виправного центру ОСОБА_2 жодних скарг з-приводу подій, що відбулися не висловлював.

Показання ОСОБА_15 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11, який в суді першої інстанції показав, що 11.07.2012 року він супроводжував до ПАТ «Баштанський сирзавод» для виконання певних робіт засуджених, серед яких був ОСОБА_2 В подальшому вони зайшли на КПП, де засуджений ОСОБА_2 пройшов до кімнати огляду. Через деякий час його покликали до кімнати огляду, де охоронець ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_2 дістати з-за поясу його спортивних штанів незрозумілий предмет. Потім ОСОБА_2 дістав із-за поясу своїх штанів поліетиленовий пакет жовтого кольору, в якому знаходилася невідома йому речовина.

Показання вище вказаних свідків є послідовними та узгоджуються між собою, а також підтверджуються письмовими доказами по справі.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2012 року та фототаблиці до нього, в кімнаті огляду ПАТ «Баштанський сирзавод» було вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження (а.с.4-7).

Із висновку судово-хімічної експертизи за №998 від 19.07.2012 року слідує, що надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 7,7 грам (згідно з висновком спеціаліста маса канабісу у перерахунку на висушену речовину при попередньому дослідженні становила 7,8 грам) (а.с. 41-44, 53-56).

Згідно з довідкою Баштанської ЦРЛ від 11.07.2012 року, при огляді ОСОБА_2 в останнього виявлено ознаки наркотичного спяніння у звязку з позитивним тестом на марихуану (а.с. 94).

Як вбачається з довідки Баштанської ЦРЛ, в біологічному матеріалі ОСОБА_2, огляд якого було проведено 11.07.2012 року, виявлено канабіноїди відповідно до відповіді лабораторії від 25.07.2012 року (а.с.95).

Відповідно до журналу реєстрації інструктажів працівників охорони перед заступанням на пост по обєкту ЗАТ «Баштанський сирзавод», наказу №51 від 10.04.2012 року по ПАТ «Баштанський сирзавод» та інструкції охоронника по охороні посту №1 підтвердженні функції та повноваження охоронця ОСОБА_4 при проведенні ним особистих оглядів при здійсненні пропускного режиму на територію ПАТ «Баштанський сирзавод» (а.с. 21-30).

Показання вище вказаних свідків є послідовними та узгоджуються між собою, а також підтверджуються письмовими доказами по справі.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2012 року та фототаблиці до нього, в кімнаті огляду ПАТ «Баштанський сирзавод» було вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження (а.с.4-7).

Із висновку судово-хімічної експертизи за №998 від 19.07.2012 року слідує, що надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 7,7 грам (згідно з висновком спеціаліста маса канабісу у перерахунку на висушену речовину при попередньому дослідженні становила 7,8 грам) (а.с. 41-44, 53-56).

Згідно з довідкою Баштанської ЦРЛ від 11.07.2012 року, при огляді ОСОБА_2 в останнього виявлено ознаки наркотичного спяніння у звязку з позитивним тестом на марихуану (а.с. 94).

Як вбачається з довідки Баштанської ЦРЛ, в біологічному матеріалі ОСОБА_2, огляд якого було проведено 11.07.2012 року, виявлено канабіноїди відповідно до відповіді лабораторії від 25.07.2012 року (а.с.95).

Відповідно до журналу реєстрації інструктажів працівників охорони перед заступанням на пост по обєкту ЗАТ «Баштанський сирзавод», наказу №51 від 10.04.2012 року по ПАТ «Баштанський сирзавод» та інструкції охоронника по охороні посту №1 підтвердженні функції та повноваження охоронця ОСОБА_4 при проведенні ним особистих оглядів при здійсненні пропускного режиму на територію ПАТ «Баштанський сирзавод» (а.с. 21-30).

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, дійшов правильного висновку, визнавши ОСОБА_2 в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, (оскільки ОСОБА_2 раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309 та 307 КК України), що свідчить про наявність у засудженого умислу на скоєння даного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи апелянтів про те, що у відсутність ОСОБА_2 вилучена річ з пакетом переносилася з оглядової кімнати до хімлабораторії ПАТ «Баштанський сирзавод» для зважування і це є порушенням кримінально-процесуального законодавства спростовуються показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_16, ОСОБА_17 стосовно того, що виявлений у ОСОБА_2 пакунок з оглядової кімнати до завершення слідчої дії не виносився взагалі. Слідчий, що проводив огляд місця події ОСОБА_16 категорично заперечив вказані факти, крім того, дані про ймовірне зважування виявленого обєкту також відсутні і в протоколі огляду місця події від 11.07.2012 року.

Твердження апелянтів, що залучені до огляду поняті ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на бірочці поставили свої підписи, кожен підписував окремо в оглядовій кімнаті у відсутність ОСОБА_2, протокол не зачитувався в присутності ОСОБА_2 і в присутності понятих ним не підписувався не заслуговують на увагу, оскільки колегією суддів не встановлено порушень ст.ст. 85, 190-191 КПК України при проведенні даної слідчої дії та складенню за його результатами протоколу, оскільки з показів свідків ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_12, він складався на місці події в присутності двох понятих, які відповідають вимогам ст. 127 КПК України та у звязку з тим, що безпосередньо в оглядовій кімнаті було недостатньо місця учасники огляду та інші особи перебували поруч в коридорі та ніхто не заважав візуально сприймати виявлений обєкт та жоден з учасників огляду ніяких зауважень та заперечень з-приводу змісту протоколу огляду не висловлював.

Думка апелянтів, що по закінченню складання протоколу вилучений згорток був переданий начальнику карного розшуку, який перебував в останнього декілька годин після проходження аналізів ОСОБА_2 в Баштанській ЦРЛ., а тому ОСОБА_10 не здав згорток з канабісом в кімнату речових доказів, а зберігав його в себе та підсипав наркотичний засіб є необґрунтованою, оскільки зі свідчень свідків ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_16 виявлений пакунок був закличний клейкою стрічкою, що виключає можливість збільшення його маси шляхом досипання, а в подальшому вказаний пакунок належним чином був опечатаний, більш того, з показів свідка ОСОБА_10 слідує, що засуджений поставив підпис на зворотній стороні бирки на речовому доказів, щоб унеможливити втручання в цілісність пакунку, ці покази підтверджені фото зображенням №2 в додатку до висновку спеціаліста (а.с. 44), де вказаний підпис в наявності до того, як спеціаліст при попередньому дослідженні вкривав наданий на дослідження пакунок.

Посилання засудженого на те, що при першому допиті протокол не складався та у справі його немає спростовуються вищевказаними показаннями свідків в їх сукупності з дослідженими матеріалами справи.

Твердження апелянта про те, що працівниками міліції здійснювався психологічний тиск на нього в звязку з чим він написав щиросердечне зізнання є безпідставними виходячи з наступного.

Суд першої інстанції допитавши в якості свідків слідчих Змієвського О.О., Кривенка С.О, начальника карного розшуку Баштанського РВ УМВС ОСОБА_10, свідків працівників виправного центру ОСОБА_15, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 які не підтвердили застосування до ОСОБА_2 недозволених методів слідства, а також з урахуванням відсутності інших даних на підтвердження цього факту і достатності інших доказів по справі щодо причетності останнього до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для проведення перевірки по заяві ОСОБА_2

Думка засудженого, що у показаннях свідка ОСОБА_7 є суперечності в тій частині, що ОСОБА_7 бачив у нього пакунок з коноплею є надуманими, так як показання ОСОБА_7 є послідовними, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_12, понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також підтверджуються з вище дослідженими доказами в їх сукупності.

Твердження апелянта про те, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обмовляли його щодо причетності до скоєння злочину, в показаннях свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є суттєві протиріччя щодо загального види згортку з коноплею, а також щодо того як вони бачили, що в нього вилучали наркотичний засіб не можуть заслуговувати на увагу, оскільки вони спростовуються показаннями вказаних свідків, які були досліджені в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді справи.

Не заслуговують на увагу доводи засудженого, що персонал адміністрації виправного центру могли підкинути йому наркотичні засоби, оскільки в нього з керівництвом погані відносини, оскільки свідки, що працюють на ПАТ «Баштанський сирзавод» та працівники Баштанського РВ УМВС, які займались документуванням виявленого злочину та вели слідство по даній справі не входять до структури департаменту виконання покарань, тому керівництво виправного центру впливу на хід збору вказаних доказів та хід слідства не мало.

Посилання апелянта, що по матеріалам справи маса наркотичної речовини складає 33,3 грам, а по обвинувальному висновку 36,2 грами і на його думку працівник міліції ОСОБА_10 підсипав наркотичного засобу є безпідставними, оскільки згідно до висновку спеціаліста (а.с.41) маса наркотичного засобу склала 36,2 грами, відповідно і в обвинувальному вироку маса вказана також 36,2 грами.

Що стосується покарання, то воно засудженому ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Вивченням матеріалів кримінальної справи порушеннь кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідства, які б слугували підставою для скасування вироку, колегією суддів не виявлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 вересня 2012 року відносно ОСОБА_2 без зміни.

Головуюча:

Судді: