Справа №480/1011/14-к 13.08.2015 16.07.2015 13.08.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 серпня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001573 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степове Миколаївського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 213, ч. 1ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України.

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:
Захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити, закрити провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Провадження № 11кп/784/587/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 213, ч. 1 ст. 263, Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

ч. 2 ст. 342 КК України

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 213, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 213 КК України (в редакції від 15.11.2011р.) у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 342 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 263 КК України та за ч. 2 ст. 342 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати без дозволу кримінально-виконавчої інспекції за межі України та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи, проживання.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення вибухотехнічної експертизи в розмірі 737,88 грн., а також стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн. та матеріальної шкоди 450 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не оскаржуючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 213 та ч. 2 ст. 342 КК України, захисник в апеляційній скарзі посилається на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Звертає увагу, що відповідно до висновку експерта, вилучені з подвір`я ОСОБА_6 предмети не мають ініціювання вибуху та обладнання для приведення пристрою в дію. Вважає, що вилучені предмети не можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки вони є уламками та частинами якихось предметів, які містять вибухову речовину, але на теперішній час не є цільними предметами. Також, стверджує, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній умисел, оскільки останній не наділений спеціальними знаннями для того, щоб визначити наявність у вилучених предметах вмісту вибухових речовин. Крім того, згідно показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 18.10.2013р. під час проведення обшуку, співробітниками міліції були виявлені ті самі предмети, але вони не вилучалися, тобто були дозволені до зберігання.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 05.12.2013р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 213 КК України до 100 годин громадських робіт на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знов вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.

З грудня 2013 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в порушення Закону України «Про металобрухт», здійснював операції з брухтом чорних та кольорових металів без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством та організував незаконний пункт прийому, схову металобрухту.

06.12.2013р. до чергової частини Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області поштою надійшла колективна заява від мешканців с. Степове Миколаївського району Миколаївської області, про те, що ОСОБА_6 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , протягом тривалого часу продовжує займатися незаконним прийомом металобрухту.

З метою перевірки фактів, викладених у зазначеній заяві, 12.03.2014р. слідчим суддею Миколаївського районного суду Миколаївської області надано дозвіл на проведення обшуку за вищезазначеним місцем проживання ОСОБА_6

08.04.2014р. під час проведення обшуку в період часу з 15 год. 30 хв. по 18 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками міліції було виявлено та вилучено чорний металобрухт вагою 50 кг, ваги у кількості 3 шт. з наступними маркуваннями: №8652, 1992 р.в., №26155; РП-500 Ш 13 №9530, 1985 р.в. тоннажністю до 500 кг кожні, за допомогою яких ОСОБА_6 умисно за місцем свого проживання здійснював операції з брухтом чорних металів без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якої передбачено законодавством та організував незаконний пункт прийому та схову металобрухту.

Під час проведення вищевказаного обшуку від ОСОБА_6 надійшла заява про добровільну видачу та подальше долучення до матеріалів кримінального провадження аркушу паперу, на якому останнім здійснювалася фіксація дати, кількість та вартість прийнятого ним металобрухту, який ОСОБА_6 здійснював за місцем свого проживання та грошові кошти в сумі 500 грн., які він здобув злочинним шляхом, а саме під час здійснення незаконних операцій з металобрухтом, які виразилися в прийомі металобрухту за місцем проживання останнього та в подальшій його реалізації.

Крім того, 08.04.2014р. під час проведення обшуку в період часу з 15 год. 30 хв. по 18 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на господарському дворі вищевказаного домоволодіння, у дерев`яних ящиках темно-зеленого кольору працівниками міліції було виявлено та вилучено 38 металевих предметів, зовні схожих на залишки мінометних мін, які були вилучені в присутності двох понятих.

Відповідно до висновку експерта №26/690 від 14.04.2014р. предмети, вилучені в ході проведення обшуку у ОСОБА_6 є: об`єкти №1-11 стабілізаторами 120 мм, мінометних мін, які споряджені вибуховою речовиною метальної дії двоосновний нітроцелюлозний порох; об`єкти №12-21 стабілізаторами 82 мм, мінометних мін, які споряджені вибуховою речовиною метальної дії двоосновний нітроцелюлозний порох; об`єкти №22-38 уламки 82 мм, мінометних мін, які містять бризантову вибухову речовину тротил (тринітротолуол).

Крім того, 08.04.2014р. для проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.03.2014р. за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , прибули: прокурор прокуратури Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_13 , в.о. начальника СКР Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 , оперуповноважений СДСБЕЗ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_14 , слідчий СВ Миколаївського УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 та слідчий СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 .

ОСОБА_6 був ознайомлений із змістом вищезазначеної ухвали, але відмовився від підпису про отримання її копії та вчинив активну протидію працівникам Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області під час виконання ними своїх службових обов`язків, а саме почав зачиняти металеву хвіртку, через яку здійснюється вхід на територію вищевказаного домоволодіння з метою перешкодити обшуку та застосував фізичну силу до вищезазначених осіб: штовхав, вів себе агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, почав чинити активний супротив працівникам міліції, а саме в.о. начальника СКР Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 , оперуповноваженому СДСБЕЗ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_14 , слідчому СВ Миколаївського УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 , відштовхнув працівників міліції від себе, хапався за одяг працівників міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_10 впав та пошкодив формений одяг, намагався нанести удари по різним частинам тіла, що призвело до застосування останніми фізичної сили та спецзасобу (наручників) відносно ОСОБА_6 .

Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 213 КК України (в редакції від 15.11.2011р.), як порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, а саме здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, організація незаконного пункту прийому металобрухту, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений ч. 1 ст. 213 КК України; за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне поводження з вибуховими речовинами, а саме зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу; за ч. 2 ст. 342 КК України (в редакції від 23.02.2014р.), як опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Тому висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 213 та ч. 2 ст. 342 КК України, які апелянт не оскаржує, апеляційний суд не переглядає.
Що стосується визнання ОСОБА_16 винним за ч. 1 ст. 263 КК України, то суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до п.п. 6, 7 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», до вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню. Під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні чи виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені і за певних обставин спроможні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створити вражаючі фактори - спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду - шляхом вивільнення, розсіювання або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_16 було висунуто обвинувачення у незаконному поводженні з вибуховими речовинами, а саме, незаконне зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Судом дана суперечність не усунута, не встановлено, що було предметом злочину вибухова речовина чи вибуховий пристрій. Згідно вироку ОСОБА_16 визнано винним у незаконному поводженні з вибуховими речовинами, а саме, незаконне зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Крім того, як вбачається з формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України, встановлено, що відповідно висновку експерта №26/690 від 14.04.2014р., предмети, вилучені 08.04.2014р. під час проведення обшуку у ОСОБА_6 є: об`єкти №1-11 стабілізаторами 120 мм, мінометних мін, які споряджені вибуховою речовиною метальної дії двоосновний нітроцелюлозний порох; об`єкти №12-21 стабілізаторами 82 мм, мінометних мін, які споряджені вибуховою речовиною метальної дії двоосновний нітроцелюлозний порох; об`єкти №22-38 уламки 82 мм, мінометних мін, які містять бризантову вибухову речовину тротил (тринітротолуол).

Однак викладені обставини не формують обвинувачення, яке б вказувало на ознаки в діянні ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, яке складається з визначення: конкретного об`єкту злочину, яким може бути вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини і вибухові пристрої, об`єктивної сторони, в чому полягало незаконне поводження з цими предметами, а саме: у носінні, зберіганні, придбанні, виготовленні, ремонті, передачі чи збуті, суб`єкту та суб`єктивної сторони, яка передбачає вчинення зазначених дій тільки з прямим умислом.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, як вбачається з вироку, суд не встановив обставин, за яких можливо визнати ОСОБА_16 винним за обвинуваченням за ч. 1 ст. 263 КК України. Крім того, у вироку суд послався лише на докази, які підтверджують ті обставини, що у ОСОБА_16 08.04.2014р. за місцем його проживання були вилучені залишки мінометних мін, які за висновком експерта містять вибухові речовини, не спростувавши показань обвинуваченого про відсутність у нього умислу на незаконне зберігання зазначених предметів..

Виходячи з викладеного, доводи захисника є обґрунтованими. Тому у відповідності до вимог ст. 417 КПК України вирок в частині визнання винним ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу цього кримінального правопорушення..

При цьому з урахуванням того, що при призначенні покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд 1-ої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то призначене ним за ч.2 ст. 213 КК України у вигляді штрафу покарання, як менш суворе, ніж позбавлення волі, яке призначено за ч.2 ст. 342 КК України, не може виконуватися самостійно за правилами ч.3 ст. 72 КК України, а підлягає поглиненню, оскільки таке правило застосовується при складанні покарань.

Тому, у відповідності до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, оскаржуваний вирок в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 213 та ч.2 ст. 342 КК України, підлягає зміні. .

Крім того, у зв`язку з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь держави судових витрат за проведення вибухотехнічної експертизи в розмірі 737,88 грн , оскільки такі витрати суд у відповідності до ч.2 ст. 124 КПК України стягує з обвинуваченого у разі ухвалення обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України закрити за відсутності в діянні складу цього кримінального правопорушення..

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вказаним вироком за ч. 2 ст. 213 КК України (в редакції від 15.11.2011р.) до штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.; за ч. 2 ст. 342 КК України - 2 роки позбавлення волі.
В частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів вказаний вирок змінити. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 213 та ч.2 ст. 342 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зімну місця проживання, роботи.

В частині вирішення питання про процесуальні витрати вказаний вирок змінити, на підставі ч.2 ст. 124 КПК України скасувати рішення суду про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення вибухотехнічної експертизи в розмірі 737,88 грн
В інший частині вказаний вирок залишити без зміни.

Ухвала суду набуває чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення суду апеляційної інстанції.

Головуюча

Судді