УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/3444/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 122, ст. 128 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8 ,
законного представника
потерпілого: ОСОБА_9 ,
представника потерпілого: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами законного представника потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою - спеціальною освітою, неодруженого, працюючого монолитчиком в ТОВ «Північно-Український будівельний альянс», неодруженого , не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122 КК України та ст. 128 КК України та призначити йому покарання
за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки ;
за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Ухвалено звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ст.128 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки на підстав статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Строк відбуття покарання засудженому обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
В строк відбуття покарання ухвалено зарахувати час перебування ОСОБА_7 під вартою з 24 липня 2012 року по 09 листопада 2012 року.
Позов ухвалено задовольнити частково.
В решті позову ухвалено відмовити.
Речові докази: кросівки, спортивні штани, футболку, плавки,що належать ОСОБА_11 та спортивні штани та спортивну кофту, що належить ОСОБА_7 , які зберігаються в кімнаті речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області ухвалено знищити.
Майно обвинуваченого, на яке накладено арешт відповідно до постанови про накладення арешту від 18.09.2012 року: телевізор, музичний центр «Айва», телетюнер, крісло, холодильник «Донбас», комод, газову плиту «Запоріжанка», меблевий гарнітур, пральну машину «Індезіт», ухвалено звернути на відшкодування сум, стягнутих вироком із обвинуваченого у зв`язку з задоволенням заявленого цивільного позову.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що близько 03 години 22 липня 2012 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився неподалік кафе - бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване по вул. Миргород, 17 м. Радомишль Житомирської області, де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка із присутнім ОСОБА_11 під час якої у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Діючи з цією метою, обвинувачений наніс удар кулаком лівої руки в область щелепи ОСОБА_11 від чого той впав та вдарився головою об асфальт.
В результаті вказаних дій обвинувачений спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді двохстороннього травматичного, тройного перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового паростка, кута справа зі зміщенням та ментального відділу зліва та тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді перелому правої лобної, скроневої, тім`яної кісток, субрахноїдального та субдурального крововиливів.
В апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_11 та його законний представник ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 150000 гривен та матеріальну шкоду в сумі 20 636, 46 гривень.
При цьому в судовому засіданні представники потерпілого пояснили, що в апеляційній скарзі вони просили скасувати вирок щодо ОСОБА_7 за ст..ст. 122 ч.1, 128 КК України, а в самих апеляційних скаргах помилково зазначили, що просять скасувати вирок за ч.1 ст. 121 КК України. В даному випадку має місце описка.
Апелянти також посилаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та занижений розмір відшкодування моральної шкоди, що підлягає стягненню з винної особи. Вказують, що за встановлених судом фактичних обставин, дії обвинуваченого мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував причинний зв`язок, а самі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень були спричинені не тільки в результаті його падіння та удару головою об тверду поверхню, а й завдання потерпілому удару кулаком з силою у щелепу. Також зазначають, що призначене судом грошове відшкодування у розмірі 75 000 грн. моральної шкоди, не відповідає реальності понесених фізичних та душевних страждань молодого чоловіка, життя якого тільки почалося та не відповідає засадам ст. 127, 128, 368 КПК України, оскільки потерпілий позбавлений активного суспільного та виробничого життя, а наслідки отриманого тяжкого тілесного ушкодження, на даний час невідомі.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити та застосувати відносно обвинуваченого вимоги статті 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Посилається на те, що вирок суду є необ`єктивним, висновки суду однобічними, явна невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що судом несправедливо проігноровано наявність обставин, які б мали пом`якшити покарання обвинуваченому Крім цього судом не враховано те, що якби не віктимна поведінка самого потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та безпричинно, з хуліганських спонукань, разом з другом бив людину, яка особисто нічим перед ним не завинила, то справи по обвинуваченню ОСОБА_7 не було в взагалі. Тому вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі є занадто суворою мірою покарання. Відбуваючи покарання, не пов`язане з позбавленням волі, ОСОБА_7 матиме більше можливості своєю працею зібрати достатні кошти, сплатити борг за спричинену матеріальну та моральну шкоду потерпілому, та таким чином загладити свою вину.
Захисник обвинуваченого подав заперечення на апеляційну скаргу законного представника потерпілого, в якій просить залишити її без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги є безпідставними та надуманими.
Заслухавши доповідь судді, законного представника потерпілого та їх представника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили щодо апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційних скарг потерпілого та його законного представника, прокурора, який підтримав апеляційні скарги представника потерпілого та потерпілого частині цідильного позову, заперечуючи проти доводі щодо перекваліфікації на ст.. 121 КК України та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги потерпілого, його законного представника та захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128, ч.1 ст.122 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи потерпілого та його представника, викладені в апеляційних скаргах, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч.1 ст.122, ст.128 КК України, про надмірно м`яке призначене обвинуваченому покарання, про неправильне заниження розміру суми відшкодування моральної шкоди. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, вказано чому суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 на ч.1 ст.122 та ст.128 КК України. Зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, та вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , допитані свідки та потерпілий.
В судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар у область щелепи ОСОБА_11 , від чого той впав та вдарився головою об асфальт. Нанесення даного удару потерпілому, обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував.
Згідно висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 25 травня 2015 року виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді двохстороннього травматичного, тройного перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового паростка, кута справа зі зміщенням та ментального відділу зліва та тяжкі тілесні ушкодження у вигляді перелому правої лобної, скроневої, тім`яної кісток, субрахноїдального та субдурального крововиливів утворились в результаті прикладання не менше 2-х травмуючи впливів: одного з місцем прикладення травмуючої сили в ділянку підборіддя справа і другого з місце прикладення травмуючої сили в праву скронево - тім`яну ділянку.Зазначені тілесні ушкодження могли утворитись в результаті нанесення удару в ділянку щелепи стиснутою в кулак рукою з послідуючим падінням потерпілого та удару головою об асфальтове покриття.
Утворення переломів правої лобної, скроневої та тім`яної кісток і відповідно внутрішньо - черепних крововиливів в результаті удару ОСОБА_7 стиснутою в кулак рукою в щелепу ОСОБА_11 можна виключити.
Виявлений у ОСОБА_11 двобічний перелом нижньої щелепи не міг утворитись в результаті падіння та удару головою об асфальтове покриття. (а.с. 187-189 т.6).
За показами судово-медичного експерта ОСОБА_13 , який підтвердив достовірність вищенаведеного висновку експерта № 60 від 25 травня 2015 року та пояснив, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості: у вигляді двохстороннього травматичного, тройного перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового паростка, кута справа зі зміщенням та ментального відділу зліва та тяжкі тілесні ушкодження у вигляді перелому правої лобної, скроневої, тім`яної кісток, субрахноїдального та субдурального крововиливів. Поряд з цим експерт підтвердив, що обвинуваченим був нанесений потерпілому один удар рукою стиснутою у кулак в обличчя потерпілого, який не міг спричинити виявлені у останнього тяжкі тілесні ушкодження, падіння головою на площину не могло спричинити двохстороннього травматичного, тройного перелому нижньої щелепи.
Доводи апелянтів про те, що обвинувачений заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження і його дії повинні кваліфікуватися саме за ст.121 КК України, є безпідставними та спростовуються вищевказаним висновком та іншими доказами провадження, оскільки не встановлено, що у ОСОБА_7 був умисел, в тому числі і непрямий, саме на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, так як його дії полягали лише в одному ударі в область щелепи потерпілого, а середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілий отримав безпосередньо внаслідок падіння об асфальт.
Показання свідків, на які посилається в своїх апеляційних скаргах потерпілий та його законний представник, вказують на факт нанесення ОСОБА_7 потерпілому удару, але не доводять того, що потерпілому було заподіяно саме умисне тяжке тілесне ушкодження, оскільки тяжкість тілесних ушкоджень встановлюється на підставі висновку судово-медичної експертизи та наявності умислу саме на такий вид ушкодження. Про те, що умислу на населення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 не було, вказує той факт, що бійка між обвинуваченим та потерпілим носила спонтанний характер, була викликана в тому числі і неправомірними діями потерпілого ОСОБА_11 , який приймав активну участь в розгортанні конфлікту шляхом побиття знайомого обвинуваченого на ім`я ОСОБА_14 . Крім того, ОСОБА_7 наніс потерпілому лише один удар, будь-яких спеціально приготовлених знарядь у нього не було, тому він не міг достовірно знати, що потерпілий обов`язково впаде при цьому вдариться головою об асфальтобетонне покриття та отримає тяжкі тілесні ушкодження.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ст.128 КК України.
Що стосується призначеного судом покарання, то слід зазначити, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкцій ч.1 ст.122, ст.128 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідки, які від нього настали інвалідність потерпілого. Судом враховано особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, обставиною що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання пов`язане з позбавленням волі строком на 2 роки. Посилання обвинуваченого на те, що на час розгляду провадження в апеляційній інстанції він одружився, ніякими доказами не підтверджено
Злочин, передбачений ст.128 КК України був вчинений 22 липня 2012 року, а відповідно до ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, тому тум суд правильно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ст.128 КК України у зв`язку з закінченням строків давності
Твердження потерпілого та представника про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено надто м`яке покарання є безпідставними. Всі обставини, які впливають на вид розмір покарання були враховані судом при призначенні покарання.
Разом з тим, погоджуючись із видом та розміром призначеного судом обвинувачену покарання та не змінюючи вирок суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати при цьому положення ч.5 ст. 72 КК України, оскільки обвинуваченому з 24 липня по 09 листопада 2012 року в межах даного провадження було обрано запобіжний захід тримання під вартою. Таким чином у строк відбуття призначеного судом покарання у виді 2 років позбавлення воли повинен бути зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого з приводу заниження розміру суми відшкодування моральної шкоди, слід зазначити наступне.
Внаслідок вчинених ОСОБА_7 злочинів потерпілому ОСОБА_15 заподіянні середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, ОСОБА_11 тривалий час лікувався та продовжує лікування в даний час, внаслідок злочинних діянь обвинуваченого потерпілий став інвалідом 2 групи безстроково.
Відповідно до ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Суд зазначених вимог закону дотримався.
Судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 внаслідок вчиненого злочину та отримання тілесних ушкоджень зазнав фізичного болю та страждань, порушився сталий плив його життя, останній тривалий час лікувався і продовжує лікування, переніс п`ять операційних втручань, став інвалідом 2 групи.
В частині відшкодування майнової шкоди суд першої інстанції задовольнив повністю на суму 20 636, 46 грн.
З огляду на викладене, доводи потерпілого про те, що судом занижено розмір суми відшкодування моральної шкоди є безпідставними. Крім того, майно обвинуваченого на яке накладено арешт ухвалено стягнути на користь потерпілого в рахунок погашення шкоди заподіяної злочином.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом несправедливо проігноровано наявність обставин, які б мали пом`якшити покарання ОСОБА_7 , не враховано те, що якби не віктимна поведінка самого потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та безпричинно, з хуліганських спонукань, разом з другом бив людину, яка особисто нічим перед ним не завинила, то справи по обвинуваченню ОСОБА_7 не було в взагалі та призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі є занадто суворою мірою покарання, оскільки відбуваючи покарання, не пов`язане з позбавленням волі, ОСОБА_7 матиме більше можливості своєю працею зібрати достатні кошти, сплатити борг за спричинену матеріальну та моральну шкоду потерпілому, та таким чином загладити свою вину, є надуманими та спростовуються матеріалами провадження.
Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням всіх обставин провадження та наслідків, які настали від вчиненого ним злочину, а також думки потерпілого, який просив суворо покарати ОСОБА_7 , цивільний позов ОСОБА_7 визнав лише частково, за три роки від вчинення злочину відшкодував потерпілому незначний розмір шкоди, тому суд першої інстанції правильно прийшов не визнав пом`якшуючою обставино покарання щире каяття та прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у вигляді позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства без застосування ст.ст.75, 76 КК України.
Підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілого, його законного представника та захисника в інтересах обвинуваченого з мотивів наведених в їх апеляційних скаргах, немає.
Порушень вимог закону, які могли бути підставою для зміни або скасування вироку суду, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги законного представника потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ст.128 КК України, - без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 24 липня 2012 року по 09 листопада 2012 року із розрахунку: 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: