Номер провадження 11/775/10/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2015р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні у м. Артемівську Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07.04.2015р., яким обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з середньо - технічною освітою, неодруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше судимий, мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст. 307, ст.71 КК України та призначене остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 366, 373, 377 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 07.04.2015р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.307, ст.71 КК України, та призначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі.

Зазначеним вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 10.08.2011р. приблизно в 15.30 він незаконно, умисно, повторно в кв. АДРЕСА_2 шляхом екстрагування виготовив психотропну речовину матамфетамин з метою збуту.

10.08.2011р. приблизно в 16.40 він знаходячись напроти магазину « Прогрес» на перехресті вул. 19 Партз`їзду та вул. Дворцової в м. Краматорську Донецької області, діючи незаконно, умисно, повторно, продав за 50 грн. тобто незаконно, умисно збув покупцеві оперативної закупівлі ОСОБА_9 психотропну речовину, обіг якої обмежений «метамфетамин» вагою 2,120 г помістивши його до медичного шприцу ємністю 2 мл.

Крім того 15.03.2011р. приблизно в 17.00 ОСОБА_5 біля гаражів, розташованих на подвір`ї б. АДРЕСА_3 , побачив дві металеві банки з під кави ємністю по 50 г, в яких знаходилася механічна суміш вибухових речовин групи метальних промислового виготовлення - бездимний порох, які забрав та відніс за місцем свого мешкання, чим вчинив незаконне, умисне носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

10.08.2011р. зазначені вибухові речовини були вилучені під час обшуку місця мешкання ОСОБА_5 .

Зазначений вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07.04.2015р., оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5

-вважає, що обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України відносно нього сфабриковано працівниками міліції;

-зазначає, що з вироком не згодний, оскільки він ухвалений, на його думку, з обвинувальним ухилом;

-зазначає, що слідчим та прокурором були порушені вимоги ст. 64 КПК України, в ході досудового розслідування і в суді не був спростований факт його місця знаходження 10.08.2011р. до 17.30 год., оскільки з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 видно, що в цей день він знаходився за місцем мешкання ОСОБА_11

-вказує, що суд прийняв до уваги пояснення цих свідків про те, що він в квартирі свідка ОСОБА_11 виготовив психотропну речовину для подальшого збуту ОСОБА_9 , як доказ його вини;

-вважає неправдивими показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_5 10.08.2011р. в 16.40 біля магазину «Прогрес» збув йому психотропну речовину світло-жовтого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл. вагою 2,120 г за 50 грн., які були оброблені спеціальним препаратом, оскільки після цього ОСОБА_5 не затримали, на медичному шприці його відбитків пальців не перевірили, поняті дали опис іншої людини, грошові кошти у розмірі 195 грн., що були вилучені у нього, всі були оброблені спеціальним препаратом;

-зазначає, що свідок ОСОБА_9 неодноразово притягувався за вживання наркотичних засобів, має умовний строк на момент оперативної закупівлі, знаходився під тиском працівників ОБНОНУ, тому його пояснення викликають сумнів та не підтверджуються іншими доказами по справі.

-вказує, що ОСОБА_12 показав, що про зустріч з ним вони домовились по телефону, проте з матеріалів справи видно, що дзвінки не здійснювались;

-зазначає, що згідно висновку судово-хімічної експертизи речовина вилучена у ОСОБА_9 та речовина у шприці вилучена за місцем мешкання свідка ОСОБА_11 виготовлена з різних речовин.

-вказує, що доводи викладені ним в суді першої інстанції не взяті до уваги і проігноровані, що відбилося на висновках суду при винесенні вироку;

-зазначає, що в період часу з 26.07.2011р. та до дня затримання 10.08.2011р. при ходьбі через біль у гомілковостопному суглобі внаслідок отриманої травми, завжди користувався опорною палицею, носив окуляри, мав вуса та борідку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та прохали її задовольнити у повному обсязі, думку прокурора, який прохав у задоволенні апеляційної скарги відмовити, вирок залишити без змін, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги за такими підставами.

Фактичні обставини справи та кваліфікація злочину за ч. 1 ст.263 КК України ОСОБА_5 не заперечуються.

Що стосується доводів його апеляційної скарги про непричетність до збуту психотропної речовини 10.08.2011р. покупцю ОСОБА_9 при обставинах, викладених у вироку, то колегія суддів не може погодитись з ними.

Судом першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно досліджені обставини справи. Мотивувальна частина вироку містить виклад зібраних по справі доказів, які оцінені судом з точки зору їх допустимості й достатності для доказування обставин, передбачених ст. 64 КПК України.

Так допитаний в якості підозрюваного 11.08.2011р. ОСОБА_5 показав, що 10.08.2011р. він продав первитин 2 куба за 100 грн. невідомому молодому парубку, на вид 30 років, зріст 180 см., середнього тіла, волосся русого кольору. Цей парубок дзвонив йому на мобільний телефон та прохав йому продати первитин. Якими купюрами парубок розрахувався, він не пам`ятає, на гроші не дивився та поклав їх до кишені штанів.

В цей же день в 10.00 та 15.00 він приходив додому до свідка ОСОБА_11 , приготовляв за допомогою принесених інгредієнтів « винт», частину його вжив, частину залишав в холодильнику. У свідка ОСОБА_11 знаходився їх знайомий ОСОБА_13 .

В цей день в 18.00 він повернувся до свідка ОСОБА_11 , але з працівниками міліції, була оглянута квартира.

Після цього 10.08.2011р. за місцем його мешкання був проведений обшук, в ході якого в кишені його спортивних штанів були знайдені та вилучені грошові кошти у розмірі 195 грн., частина яких була з продажу 10.08.2011р. первинтину, та дві металеві банки з розсипчастою речовиною сірого кольору, а саме порохом, які він знайшов приблизно рік тому, приніс додому та зберігав. Вилучені гроші, його руки після змивів з кистей обох рук, кишеня штанів при просвіті в ультрафіолетовому кольорі утворили свічення салатового кольору. Він визнає себе винним у виготовлені психотропної речовини та його незаконному збуті. До нього не застосовувались заходи фізичного та психологічного впливу з боку працівників міліції.(а.с. 108-111 т.1).

Допитаний в у якості обвинуваченого 12.11.2011р. ОСОБА_5 також визнав себе винним у вчиненні незаконного збуту 10.08.2011р. психотропної речовини ( а.с. 7 т.2).

Вказані вище показання підозрюваного ОСОБА_5 узгоджуються з протоколом обшуку від 10.08.2011р. його місце мешкання (а.с. 66-70 т.1), протоколом огляду місця події від 10.08.2011р. за місцем мешкання свідка ОСОБА_11 (а.с. 72-86 т.1).

Свідок ОСОБА_9 11.08.2011р. при проведенні досудового розслідування показав, що 10.08.2011р. працівник міліції запропонували йому прийняти участь у ролі покупця при проведенні оперативної закупки психотропних речовин, на що він погодився.

Про зустріч з ОСОБА_5 він домовився по мобільному телефону 10.08.2011р. він на автомобілі, де знаходились двоє понятих, приїхали на вул. Дворцову м. Краматорська Донецької області в районі магазина « Прогрес». Він вийшов, через 10 хв. до нього підійшов ОСОБА_5 , за кутом магазину « Прогрес» він дав ОСОБА_5 50 грн., а той йому шприц 2 куб. см з рідиною світло-жовтого кольору, який він відніс до автомобілю. При понятих він пояснив при яких обставинах у нього опинився цей шприц.

ОСОБА_5 зростом 183 см., вік 45 років, худорлявої статури, волосся світле із залисиною (а.с. 220-222 т.1).

Показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються із його письмовою заявою від 03.08.2011р. про згоду на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_5 (а.с. 6 т.1), актом огляду покупця ОСОБА_9 від 03.08.2011р. (а.с.51 т.1), актом вручення йому грошових купюр в сумі 50 грн. для проведення оперативної закупки (а.с. 52-54 т.1).

Як видно з протоколу оперативної закупівлі від 10.08.2011р., складеному слідчим у присутності двох понятих, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , покупець ОСОБА_9 вийшов з автомобілю на вул. Дворцовій в м. Краматорську Донецької області та прослідував до входу магазину «Прогрес», де зустрів чоловіка, зі слів покупця, ОСОБА_5 .

Вони разом зайшли до магазину «Прогрес», де ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_5 за 50 грн. шприць 2 куб. см з речовиною світло жовтого кольору. Зазначений шприц ОСОБА_9 поклав до правої кишені штанів та в автомобілі при понятих дістав його з кишені та пояснив, що придбав його у ОСОБА_5 ( а.с. 55-56 т.1).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 124 від 11.08.2011р. рідина, вилучена 10.08.2011р. у ОСОБА_9 вагою 2,120г містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамин (а.с. 117 -134 т.1).

Свідок ОСОБА_11 як на досудовому розслідуванні 11.08.2011р. так і в судовому засіданні показав, що дійсно 10.08.2011р. до нього додому приходив в 10.00. та в 15.30 його знайомий ОСОБА_5 з метою виготовлення первитина.

Він дав на це дозвіл, після чого ОСОБА_5 на кухні виготовляв «винт». В 17.30 ОСОБА_5 пішов від нього, та приблизно в 18.00 прийшов знов, а також працівники міліції.

В ході огляду його житла працівниками міліції були знайдені та вилучені, окрім іншого, кілька медичних шприців із речовиною жовтого кольору. Також в цей день приблизно в 15.00 до нього прийшов його знайомий ОСОБА_10 (а.с. 92-95 т.1).

Свідок ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні надав аналогічні пояснення, що й свідок ОСОБА_11 (а.с. 98-100 т.1).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 15.08.2011р. на поверхні представлених банкнот, які були вилучені у ОСОБА_5 в ході проведення обшуку від 10.08.2011р. з лицьового і зворотного боку виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (а.с 177-181 т.1).

Свідки ОСОБА_15 , та ОСОБА_14 , які були понятими при проведенні оперативної закупівлі 10.08.2011р., 11.08.2011р. були допитані на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні та підтвердили відповідність дій та показань ОСОБА_9 відповідно до протоколу оперативної закупки ( а.с. 186-188, 189-195 т.1).

Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 11.08.2011р. поняті ОСОБА_15 , ОСОБА_14 вказали на ОСОБА_5 , як особу, яка 10.08.2011р. при проведенні оперативної закупки продала оперативному покупцеві ОСОБА_9 шприц із речовиною світло-жовтого кольору за 50 грн. ( а.с. 196-198, 199-201 т.1).

Згідно протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 22.08.2011р. свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 як особу, у якої 10.08.2011р. придбав пер витин.(а.с. 56-58 т.2).

Таким чином судом першої інстанції були досліджені, проаналізовані і оцінені всі докази, що містяться в матеріалах даної кримінальної справи.

Як видно з матеріалів справи вироком Краматорського міського суду Донецької області від 31.01.2012р. ОСОБА_5 був визнаний винним за ст.263 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 311 ч.1, 71 КК України та засуджений до позбавлення волі на сім років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю( а.с. 247-255 т.2).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14.09.2012р. вирок був скасований у зв`язку з тим, що була необхідна додаткова судово-хімічна експертиза для визначення вилученої у ОСОБА_5 рідини, та за її результатам необхідно конкретизувати обвинувачення відносно ОСОБА_5 . Справа повернута до суду першої інстанції на новий судовий розгляд (а.с. 340-345 т.2).

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 15.04.2013р. ОСОБА_5 визнаний винним за ст. 263 ч.1, ст. 307 ч.2, ст.311 ч.1, ст. 71 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.( а.с. 143-148 т.3).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 30.08.2013р. вирок відносно ОСОБА_5 скасований, оскільки в мотивувальній частині вироку не сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним за ч. 1 ст. 263 КК України, а також відсутні звукозаписи судових засідань 20.02.2013р. та 13.03.2013р. Справа повернута до суду першої інстанції на новий судовий розгляд а.с. 212-216 т.3).

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 16.12.2013р. ОСОБА_5 визнаний винним за ст. 263 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 311 ч.1, ст.71 КК України та засуджений до позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.(а.с 95-102 т.4).

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17.11.2014р. вирок скасований, оскільки в протоколі судового засідання є суттєві протиріччя, а саме 11.12.2013р. ОСОБА_5 надане останнє слово, після чого суд негайно повинен видалитися до нарадчоі кімнати для постановлення вироку. Проте із протоколу судового засідання видно, що суд видалився до нарадчої кімнати 11.04.2013р. З тексту вироку видно, що він постановлений 16.12.2013р., але згідно протоколу судового засідання проголошений 16.04.2012р. Справа повернута до суду першої інстанції на новий судовий розгляду.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_5 за епізодом збиту психотропної речовини від 10.08.2011р. не було підставою при скасуванні трьох попередніх вироків відносно ОСОБА_5 .

Так судом першої інстанції при розгляді в суді встановлена подія злочину, а саме час, місце й спосіб виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини ОСОБА_5 , його винність у вчиненні цього злочину, а також корисливий мотив злочину.

Судом першої інстанції ретельно перевірено алібі ОСОБА_5 на момент вчинення вказаного злочину та встановлено, що саме ОСОБА_5 вчинив інкриміноване йому органом досудового розслідування діяння.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що свідок ОСОБА_9 надав на досудовому розслідуванні та в суді неправдиві пояснення по фактичним обставинам справи, не мають під собою підґрунтя, оскільки спростовуються показаннями ОСОБА_5 на досудовому розслідуванні, та суперечністю наданих вище доказів.

Неспроможними також є твердження ОСОБА_5 про невизнання понятими його особи як продавця психотропних речовин, оскільки спростовуються протоколами впізнання ОСОБА_5 .

Висновки проведених по справі судово-хімічних експертиз також не викликають сумніву, не містять протиріч та виправлень, складені фахівцем з достатнім стажем роботи в цій галузі, які попереджені за завідомо неправдиві висновки.

Судом першої інстанції була належним чином обґрунтована кваліфікація дій ОСОБА_5 за ст. 263 ч.1, ст. 307 ч.2 КК України.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 , то на думку колегії суддів воно призначене з порушенням ст. 65 КК України.

Як видно з першого вироку Краматорського міського суду Донецької області від 31.01.2012р. ОСОБА_5 за ст. 263 ч.1 КК України було призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Зазначений вирок був скасований не з підстав призначення судом м`якого покарання, за цією статтею, тому призначення покарання за ч.1 ст. 263 КК України за оскаржуваним вироком у виді чотирьох років є з порушенням ч.2 ст. 375 КПК України.

Крім того з обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України державним обвинуваченням був виключений епізод за 03.08.2011р., тобто зменшений обсяг обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України. Тому колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи, а саме одного епізоду незаконного збуту психотропної речовини, розміру збуту, вважає можливим також пом`якшити покарання за цією статтею.

Істотних порушень кримінально-процесуального права при розгляді зазначеної справи колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись 366, 373, 377 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07.04.2015р, задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07.04.2015р. змінити в частині призначення ОСОБА_5 покарання.

Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання:

за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки

за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, яка є його особистою власністю.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 14.02.2007р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років один місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2