Ухвала іменем україни

05 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8.,

суддів ОСОБА_9., ОСОБА_10.,

за участю прокурора ОСОБА_11.,

секретаря ОСОБА_12

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002371, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 та прокурора на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року визнано винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 3 ст. 153 КК України 12 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК України 12 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено 12 років і 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2015 року вирок міськрайонного суду змінено.

В частині засудження ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 152 КК України вирок суду скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 153 КК України на 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 156 КК України на 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим 10 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Врешті вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішень суду та призначення справи до нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, вирок суду обґрунтовано недопустимими доказами, обвинувачення засудженому за ч. 3 ст. 153 КК України пред'явлено з порушенням вимог КПК. Зокрема, провівши судовий розгляд кримінального провадження, суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку. Разом із тим, 27 листопада 2013 року головуючим суддею безпідставно відновлено з'ясування обставин, встановлених під час розгляду справи за ч. 2 ст. 156 КК України. Таке рішення суду посприяло висуненню прокурором додаткового обвинувачення ОСОБА_2 в суді за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, новому розгляду справи. Ухвалюючи вирок, колегія суддів порушила таємницю нарадчої кімнати. Вказані порушення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на те, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції у вироку. Апеляційний розгляд справи проведено формально, суд не дав обґрунтованої відповіді на всі доводи апеляційної скарги захисника, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

ОСОБА_2 засуджено за те, що він у березні 2011 року, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 Ізмаїльського району Одеської області наодинці з малолітньою ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н.), з метою задоволення статевої пристрасті, вів із остатньою цинічні розмови на сексуальну тему, запропонував вступити з ним у статевий зв'язок неприроднім способом, в обмін на ляльку та цукерки, таким чином здійснив інтелектуальне розбещення малолітньої потерпілої.

У листопаді 2012 року, ОСОБА_2, перебуваючи на подвір'ї будинку АДРЕСА_3 Ізмаїльського району Одеської області, покликав до себе малолітню ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н.), розпочав розмову на віддалені теми, цікавився в малолітньої, чи вміє вона займатися сексом, вів цинічні розмови сексуального характеру, розповідаючи у подробицях про сексуальні відносини, таким чином здійснив інтелектуальне розбещення потерпілої.

12 травня 2013 року, ОСОБА_5, біля мосту на проїжджій частині вул. Дружби в с. Ларжанка Ізмаїльського району Одеської області, де гралися малолітні ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_4 р.н.) і ОСОБА_7 (ІНФОРМАЦІЯ_5 р.н.), із застосуванням фізичного насильства, утримуючи за руки малолітніх, використовуючи їх безпорадний стан, оскільки малолітні в силу свого віку не могли правильно розуміти характер дій ОСОБА_2 по черзі задовольнив з ними свою статеву пристрасть неприроднім способом.

ОСОБА_5 також обвинувачувався у тому, що 12 травня 2013 року, біля мосту на проїжджій частині вул. Дружби в с. Ларжанка Ізмаїльського району Одеської області із застосуванням фізичного насильства, утримуючи за руки малолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7, використовуючи їх безпорадний стан, тому, що вони в силу свого віку не могли правильно розуміти характер дій ОСОБА_2 по черзі вступив із ними у статеві зносини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану касаційну скаргу і заперечив проти скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_2 за першими епізодами обвинувачення, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 156 КК України в касаційних скаргах не заперечуються.

Доводи скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення судового розгляду за обставинами пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 за епізодом від 12 травня 2013 року та зміненими обвинувальними актами від 03 грудня 2013 року й від 29 грудня 2014 року заслуговують на увагу.

Згідно вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається із тексту ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано.

Перед апеляційним судом захисником ставилося питання про істотне порушення вимог КПК України судом першої інстанції під час розгляду справи, зверталося увагу на те, що ухвалою від 27 листопада 2013 року судом було ініційовано збільшення обсягу обвинувачення, внаслідок чого прокурором незаконно складено новий обвинувальний акт відносно ОСОБА_2, пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, що погіршило його становище.

Розглядаючи справу, апеляційний суд не перевірив ці доводи скарги захисника про порушення судом вимог процедури судового розгляду, а саме ст.ст. 364-368 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що за епізодом обвинувачення від 12 травня 2013 року дії ОСОБА_2 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України, за цим обвинуваченням проведено судовий розгляд, дебати учасників процесу, надано останнє слово обвинуваченому, після чого суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку.

Відповідно до змісту журналу судового засідання, суд не постановив вирок, відновив судовий розгляд справи, пославшись на те, що в діях ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 153 КК України, що стало підставою для відновлення дослідження обставин справи за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 156 КК України та перевірки їх доказами.

Вчинивши таку процесуальну дію, суд послався на ст. 364 КПК України, однак ця норма передбачає поновлення з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження коли ця необхідність виникла під час проведення дебатів.

Окрім того, прийнявши рішення про відновлення судового розгляду, суд не з'ясував жодної невстановленої обставини, а задовольнив клопотання прокурора, відклав розгляд справи для підготовки прокурором додаткового обвинувачення.

Як убачається із журналу судового засідання (т. 1, а.с. 139-142) суд, поновив судовий розгляд для з'ясування обставин та перевірку їх доказами не в установленому законом порядку (ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України), а вийшовши із нарадчої кімнати, куди видалився для ухвалення вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 377 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а ч. 2 ст. 377 КПК України передбачено, що лише під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Після здійснення процесуальної дії вихід суду для ухвалення вироку законом не передбачено підстав для поновлення з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, що унеможливлює в розумінні змісту ст. 377 КПК України для прокурора змінювати чи висувати додаткове обвинувачення після видалення суду до нарадчої кімнати.

Наведеним процесуальним порушенням, які допустив суд, що потягло за собою погіршення ставища обвинуваченого, перекваліфікацію його дій за епізодом обвинувачення від 12 травня 2013 року на ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, суд апеляційної інстанції не дав правової оцінки у своєму рішенні.

Оскільки питання незаконності пред'явлення ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України за епізодом від 12 травня 2013 року не найшло належної перевірки у рішенні апеляційного суду, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді належить ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника в частині законності пред'явлення зміненого обвинувачення за епізодом від 12 травня 2013 року ОСОБА_2 вимогам кримінального процесуального закону, інші доводи касаційних скарг захисника та прокурора, прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 433-438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10. ОСОБА_8