АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/8721/15-к
Номер провадження № 11-кп/791/82/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року січня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6 ,

Адвоката ОСОБА_7 ,

Представника потерпілого ОСОБА_8 ,

Обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комсомольського районного суд м.Херсона від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинуваченого за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Херсона, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, маючий на утриманні неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

на підставі угоди від 20 жовтня 2015 року про примирення у кримінальному провадженні №0000522 від 27.08.2015 року укладеної між ОСОБА_9 та Херсонським обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності засуджений за ч.2 ст.191 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 (два) роки;

за ч. 1 ст.366 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки .

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід особисте зобов`язання.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що будучи відповідно до наказу Міністерства аграрної політики Комітету рибного господарства України № 4-к від 05.02.2010року призначеним на посаду голови правління ПАТ «Херсонрибгосп», розташованого за адресою: м. Херсон, Кошовий узвіз, 3-а, якому відповідно вимог розділу 12 Статуту як голові правління надані наступні повноваження: п. 12.7.1. - право без довіреності діяти від імені товариства, вести переговори та вчинити правочини від імені товариства, укладати договори (угоди, контракти, інші юридично значимі акти) з урахуванням обмежень, передбачених цим статутом та чинним законодавством, представляти інтереси товариства в усіх державних та інших органах, організаціях, перед будь-якими юридичними та фізичними особами в Україні та за кордоном; п. 12.7.3. - відкривати та закривати рахунки в банківських та інших фінансових установах поточні та інші рахунки товариства; п. 12.7.4. - підписувати фінансові, розрахункові та інші документи товариства; п. 12.7.17. - укладати та підписувати колективний договір товариства, затверджувати правила внутрішнього трудового розпорядку, інші документи фінансово-господарської діяльності товариства, та відповідно до посадової інструкції голови правління ПАТ «Херсонрибгосп» організовувати виробничо-господарчу діяльність підприємства, забезпечувати виконання підприємством завдань державного плану, вживати заходи по забезпеченню підприємства кваліфікованими робітниками, вирішувати всі питання у межах наданих йому повноважень та доручати виконання окремих виробничо-господарських функцій іншим посадовим особам, тобто будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 18.02.2015 року перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, Кошовий узвіз, 3-а, склав заяву-розрахунок від 18.02.2015 року, в якій вказав недостовірні відомості щодо перебування працівників ПАТ «Херсонрибгосп» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на лікарняних, після чого виконав на вказаному документі підпис в графі «керівник підприємства» та завірив його печаткою підприємства, чим надав документові офіційності. Цього ж дня, ОСОБА_9 переслідуючи прямий умисел направлений на незаконне отримання коштів, передав до Херсонської міської виконавчої дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності складену заяву-розрахунок від 18.02.2015 року. У період з 26.02.2015 року по 27.02.2015 року на підставі заяви-розрахунку від 18.02.2015 року, що містила в собі недостовірні дані, за підписом голови правління ОСОБА_9 перераховано на р.р. № НОМЕР_1 ПАТ «Херсонрибгосп» кошти в сумі 37 546,83 грн.

В подальшому з вказаних коштів 02.03.2015 року та 03.03.2015 року підприємством сплачено податки на суму 2 089,11 грн., а 04.03.2015 року та 05.03.2015 року ОСОБА_9 маючи доступ до послуги клієнт-банк незаконно перерахував з р/р № НОМЕР_1 ПАТ «Херсонрибгосп» решту коштів на банківські картки осіб, які є не працівниками ПАТ «Херсонрибгосп», а саме 04.03.2015 року на банківську картку ОСОБА_14 р/р № НОМЕР_2 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 10 233,15 грн., 04.03.2015 року на банківську картку ОСОБА_15 р/р № НОМЕР_3 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 7 425,02 грн., 05.03.2015 року на банківську картку ОСОБА_16 р/р № НОМЕР_4 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 10 175,99 грн. та 05.03.2015 року на банківську картку ОСОБА_17 р/р № НОМЕР_5 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 7 623,56 грн. після чого вказані кошти в загальній сумі 35 457,72 грн. було знято ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 готівкою з банківських терміналів ПАТ КБ «Приватбанк» та період з 04.03.2015 року по 05.03.2015 року передано ОСОБА_9 ..

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 . Херсонській міській виконавчий дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності завдано збитків на загальну суму 37 546,83 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 переслідуючи прямий умисел, направлений на складання завідомо неправдивого офіційного документу з метою його подальшого використання, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 18.02.2015 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, Кошовий узвіз, 3-а, склав завідомо неправдивий офіційний документ - заяву-розрахунок від 18.02.2015 року, в якій вказав недостовірні відомості щодо перебування працівників ПАТ «Херсонрибгосп» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на лікарняних, номерів листів непрацездатності, грошових сум, які підлягають перерахуванню з Фонду соціального страхування для надання матеріального забезпечення застрахованим особам, а також виконав на вказаному документі власноруч підпис в графі «керівник підприємства», відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи № 3873 від 09.10.2015 року, проведеної НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області та завірив його печаткою, чим надав документові офіційності.

Після складання завідомо неправдивого офіційного документу - заяви-розрахунку від 18.02.2015 року ОСОБА_9 умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх суспільно-небезпечний характер та настання негативних наслідків, того ж дня видав вказаний завідомо підроблений офіційний документ шляхом його передачі до Херсонської виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності з метою отримання коштів у загальній сумі 37 546,83 грн.

Своїми діями ОСОБА_9 скоїв діяння, відповідальність за які передбачена:

ч. 2 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; ч. 1 ст. 366 КК України - складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_9 вчинено злочин передбачений ст.191 КК України шляхом зловживання службовим становищем, що згідно примітки до ст.45 КК України є корупційним.

Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», внесено зміни до ряду статей Кримінального кодексу України, якими до осіб, що вчинили корупційні злочини або засуджені за їх вчинення, встановлено обмеження при звільненні від кримінальної відповідальності, призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, знятті судимості тощо. Також відповідно до змін до ч.1 ст.75 КК України заборонено застосування стосовно вказаних осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак всупереч вказаним вимогам закону судом першої інстанції затверджено угоду у кримінальному провадженні №0000522 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні корупційного злочину та призначено узгоджене сторонами покарання зі звільненням обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, чим порушив вимоги Кримінального процесуального кодексу України та норми Кримінального кодексу України в частині призначення покарання.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_9 , вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а вирок без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_8 , який послався на розсуд суду, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Виходячи з вимог ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим та мотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.475 КПК України вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених ч.3 цієї статті.

По кримінальним провадженням, в яких вирок виноситься на підставі угоди суд перевіряє угоду на відповідність вимогам КПК України та/або закону.

Так згідно ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладено два види угод, один з яких угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим, другий угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

Угода про примирення укладається між потерпілим та підозрюваним/обвинуваченим.

Угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

В угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов`язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов`язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Сторони угоди про примирення зобов`язані, крім іншого, узгодити міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди). При цьому домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність.

Якщо сторони узгодили покарання та досягли домовленості щодо звільнення підозрюваного/обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до ч.2,3 ст.75 КК України, суд зобов`язаний прийняти рішення про таке звільнення за наявності сукупності таких умов: 1) сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі не більше п`яти років; 2) узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням; 3) угода відповідає чинному законодавству та підстави для відмови в її затвердженні відсутні.

Виходячи з положень ч. 4 ст. 74; ч.1 ст.75 КК України, за вироком суду може бути звільнено особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у злочинах, передбачених ч.2 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України, які, згідно ст.12 КК України, хоч і відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, проте, згідно примітки до ст.45 КК України є корупційними.

Так відповідно до п.19 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» від 11 грудня 2015 року №13 у кримінальних правопорушеннях, де основним безпосереднім об`єктом виступають публічні інтереси (зокрема немайнові), а спричинена конкретним фізичним чи юридичним особам шкода є лише проявом посягання на основний об`єкт, укладення угоди про примирення не допускається.

Зокрема затвердження таких угод не допускається у справах про злочини, передбачені розділом XVII "Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг" (окрім того, не може укладатися угода про примирення щодо злочинів, спеціальним суб`єктом яких є службова особа, але які містяться й в інших розділах КК України, а саме в розділах І; VII; VII; IX; XI; XII; XIII; XIV; XVIII; XIX; XX).

Тому, хоча протиправними діями ОСОБА_9 і спричинена шкода Херсонській міській виконавчій дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, проте, ця шкода нерозривно пов`язана з посяганням на правильну (нормальну) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, окремих організацій, установ підприємств (незалежно від форми власності), з огляду на що, укладення угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч.7 ст.474 КПК України суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам КПК та/або закону.

Однак, судом першої інстанції при затвердженні угоди про примирення від 20 жовтня 2015 року, укладену між Херсонським обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності та підозрюваним ОСОБА_9 , вимоги закону, які передбачені ч.7 п.п.1; 2 ст.474 КПК України та вищезазначені обставини по справі, враховані належним чином не були.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції оскільки були допущені такі істотні порушення вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому в порядку ч.2 ст.415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого слід усунути вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону і постановити обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комсомольського районного суд м.Херсона від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2