Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючої ОСОБА_10.,
суддів: ОСОБА_11., ОСОБА_12
при секретарі
судового засідання ОСОБА_13
за участю прокурора ОСОБА_14
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0003120 щодо

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК. Суть доводів зводиться до того, що апеляційний суд не дотримався приписів статей 94, 95, 370, 419 КПК, дав неправильну оцінку наявним у провадженні доказам, безпідставно визнав їх недопустимими, внаслідок чого неправомірно перекваліфікував вчинене засудженим діяння з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК і призначив ОСОБА_6 невиправдано м'яке покарання. Прокурор також вважає, що вказаний суд, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 й оцінивши їх показання по іншому, ніж місцевий суд, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, закріплений у ст. 23 КПК. Крім того, скаржник наголошує на порушенні правил частин 1, 4 ст. 71 КК через визначення засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків у меншому розмірі, ніж невідбута його частина за попереднім вироком.

Від засудженого ОСОБА_6 надійшла заява, в якій він зазначає, що не бажає брати участі у касаційному розгляді.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 10 квітня 2012 року і визначено остаточне - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у крадіжці, поєднаній з проникненням у житло, вчиненій повторно за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив місцевий суд, 25 серпня 2014 року близько 04.00 год. ОСОБА_6 проник до квартири АДРЕСА_2 в м. Дніпропетровську, звідки викрав мобільний телефон Fly DS103D, що належить ОСОБА_8, заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 181 грн.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 12 лютого 2015 року, частково задовольнивши апеляційну скаргу сторони захисту, змінив вирок, перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК і призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі статей 71, 72 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2012 року у виді позбавлення волі на строк 4 місяці, та визначено ОСОБА_6 остаточне - у виді обмеження волі на строк 2 роки 8 місяців.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 419 вказаного Кодексу в своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов'язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення; при зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі при необхідності і шляхом дослідження доказів.

У силу ч. 3 ст. 404 цього Кодексу за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За правилами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо; показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Отже, у випадку незгоди апеляційного суду зі змістом певних доказів їх перевірка та оцінка здійснюються з урахуванням засади, закріпленій у цій статті.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 зазначених вимог закону належно не виконав.

Як убачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій стверджував про незаконність вироку через недопустимість покладених в його основу доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим просив апеляційний суд змінити оскаржуване рішення і перекваліфікувати діяння ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК.

Апеляційний суд, розглянувши справу, частково задовольнив апеляційну скаргу захисника, змінив вирок і перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 162 КК. Цей суд вирішив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, не доведено, оскільки таке обвинувачення ґрунтувалося на доказах, які було отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, апеляційний суд, не погодившись із висновками місцевого щодо оцінки доказів, визнав недопустимими та відкинув покладені в основу вироку протокол огляду місця події від 02 вересня 2014 року, висновки товарознавчої та дактилоскопічної експертиз.

Визнаючи недоведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд також послався на показання: обвинуваченого ОСОБА_6, в яких він зазначав про викрадення малоцінного майна; потерпілої ОСОБА_7 щодо вартості телефону, яка становить 50 грн. Водночас в ухвалі відображено й те, що під час розгляду справи судом першої інстанції потерпіла погодилася з висновком експерта, відповідно до якого вартість мобільного телефону - 181 грн.

Разом із тим, за матеріалами кримінального провадження в ході його перегляду в порядку апеляційної процедури наведених письмових доказів безпосередньо не було досліджено, а вказаних осіб не допитано. А відтак, приписів ст. 23 КПК не дотримано.

Мотивуючи свої висновки про необхідність кваліфікації дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК, апеляційний суд, послався на положення ст. 51 КпАП, визнав крадіжку дрібною і, взявши до уваги викладені у вироку й досліджені судом першої інстанції докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному проникненні до житла.

Однак такі висновки є сумнівними, оскільки їх зроблено з порушенням статей 23, 94, 404, 405 КПК, якими встановлено, що апеляційний суд при перегляді справи зобов'язаний дотримуватися засад змагальності, безпосередності дослідження доказів, а оцінка цих доказів має ґрунтуватися на об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Крім того, як видно зі змісту апеляційної скарги захисника, в ній міститься клопотання про дослідження зібраних доказів. Проте суд апеляційної інстанції залишив це клопотання поза увагою і розглянув кримінальне провадження формально, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене доводи у касаційній скарзі прокурора про недотримання апеляційним судом вимог статей 94, 95, 370, 419 КПК слід визнати прийнятними.

Порушення норм процесуального права, допущені при перегляді провадження в апеляційному порядку, перешкоджають суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці дій ОСОБА_6

Колегія суддів вважає за необхідне вказати й на інше допущене порушення процесуального закону, а саме положень ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК, усупереч яким апеляційний суд не направив на ім'я потерпілої ОСОБА_7 копії ухвали про відкриття апеляційного провадження з копією апеляційної скарги, інформацією про її права, і обов'язки та належним чином не повідомив потерпілій про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Поряд із цим колегія суддів установила, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Так, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, але обираючи захід примусу за сукупністю вироків, припустився помилки, оскільки перевів 4 місяці позбавлення волі у 8 місяців обмеження волі й визначив засудженому остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 8 місяців.

Отже, вказаний суд не врахував закріпленого у ст. 71 КК порядку призначення покарання за сукупністю вироків, який полягає у приєднанні до знову призначеного покарання невідбутої частини за попереднім вироком, що означає його остаточне визначення шляхом складання, при цьому згідно з правилами ч. 1 ст. 72 КК межі такого складання визначаються за більш суворим видом заходу примусу. Натомість апеляційний суд навпаки перевів більш суворий вид покарання в менш суворий.

З огляду на викладене оскаржувану ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. А відтак, зважаючи на доводи та вимогу прокурора у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, крім того, перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12