АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/91/15 Справа № 202/9468/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську, Дніпропетровської області кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шевченко м. Красноармійська Донецької області, проживаючий по АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною вищою освітою, одружений, раніше не судимий, працюючий на посаді директора ТОВ «Мегастройрад»,

визнано винним за ст.ст.191 ч.5, 366 ч.1 КК України та призначене покарання за ст.191 ч.5 КК України у виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарьских та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на три роки, з конфіскацією ? частини особисто йому належного майна; за ст.366 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень. На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за ст.366 ч.1 КК України.
Цим же вироком вирішена доля речових доказів у справі.
Вироком суду встановлено, що на початку лютого 2007 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_7 будучи директором ТОВ «Мегастройград», розташованого на вул. Молодогвардійській, 2-д в м. Дніпропетровську та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки на вказаному підприємстві, будучи службовою особою, діючи навмисно, скоюючи службове підроблення, вніс завідомо неправдиві відомості в офіційний документ, необхідний для отримання ліцензії на проведення будівельних робіт «Професійну структуру та рівень кваліфікації занятих на будівництві ТОВ «Мегастройград», вказавши в ньому дані осіб, які в дійсності в ТОВ «Мегастройград» працевлаштуванні не були.

21 лютого 2007року обвинувачений ОСОБА_7 надав до Державної архітектурно-будівельної інспекції Міністерства будівництва, архітектури та житлового-комунального господарства України заяву про видачу ТОВ «Мегастройград» ліцензії на право здійснення будівельної діяльності, додавши до даної заяви крім інших необхідних документів підроблену «Професійну структуру та рівень кваліфікації занятих на будівництві ТОВ «Мегастроград», та відповідно до наданих ним документів, підприємству ТОВ «Мегастройград» була видана ліцензія на право заняття будівельною діяльністю серія АВ № 313958 від 23.02.2007 року.

10 липня 2007 року, маючи намір на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме грошовими коштами наданими відповідно постанови Кабінету Міністрів України Управлінню житлово-комунального господарства м. Нікополя Дніпропетровської області для будівництва котельної на вул. Казанцева, 56 в м. Нікополь, обвинувачений ОСОБА_7 надав від особи ТОВ «Мегастройград» заяву в УЖКГ м. Нікополя про участь в тендері на будівництво зазначеної котельні, фактично не маючи намірів виконувати будівельні роботи, і 12.07.2007 року ТОВ «Мегастройград» було визнано переможцем даного тендеру.

23 липня 2007 року обвинувачений ОСОБА_7 від імені юридичної особи ТОВ «Мегастройград» уклав з УЖКГ м.Нікополя договір №125/07 про виконання підприємством ТОВ «Мегастройград» проектних робіт та будівництва модульної котельні по вул.Казанцева,56 в м.Нікополь, та відповідно до зазначеної угоди УЖКГ м.Нікополя були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Мегастройград», бюджетні грошові кошти в загальній сумі 863 900 гривень:

- на підставі платіжного доручення № 461 от 27.09.2007 року в сумі 324 000 гривень, призначення платежу оплата за виготовлення проекту модульної котельні по вул. Казанцева,56 в м. Нікополь.

- на підставі платіжного доручення № 478 от 28.09.2007 року в сумі 539 900 гривень, призначення платежу по передоплаті на придбання матеріалів для будівництва модульної котельні по вул. Казанцева,56 в м. Нікополь.

Продовжуючи скоювати злочин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 01 жовтня 2007 року безпідставно перерахував вищезазначені грошові кошти на суму 539 900 гривень з розрахункового рахунку ТОВ «Мегастройград» на розрахунковий рахунок ТОВ «Лейбл-Еліт» в якості оплати за договором № ЛЕ 06/06 від 02.04.2007 року, який був раніше укладений між зазначеними підприємствами, при цьому будівництво котельної не здійснив, розтрачені грошові кошти замовнику - УЖКГ м. Нікополя Дніпропетровської області не повернув.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст.367 КК України, призначити відповідне покарання. Вважає, що вирок винесений з порушенням вимог матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. Вказує, що суд визнаючи винним ОСОБА_7 не встановив с достатньою повнотою фактичні обставини справи та направленість умислу сороки, що є порушення вимог ст.64 КПК України та як наслідок невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .. Звертає увагу на те, що в порушенні вимог ст.ст.324, 327 КПК України висновки суду, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Висновки слідства про наявність ознак фіктивності контрагентів з якими працював ОСОБА_7 , суд прийняв не маючи при цьому належних доказів, крім того свідок ОСОБА_8 заключав договір на проектування та будівництво котельної, ОСОБА_9 на виготовлення проекту, а Горбачев і Токарь на закупівлю будматеріалів для ТОВ «Мегастройград». Також вказує, що акт ревізії № 170-26/15 від 06.08.2008 року на який посилався суд, не підтверджує нецільове використання грошових коштів або їх розтрату. Крім того суд першої інстанції не врахував показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які показали, що в результаті рейдерського захвату ТОВ «Тако-Буд-торг» були викрадені матеріали, що належать ТОВ «Мегастройград», які знаходились на відповідальному зберіганні у ТОВ «Тако-Будторг», таким чином це не дозволило Сороці своєчасно виконати свої обов`язки перед Нікопольським УЖКГ. Слідством не було встановлено корисливий мотив в діях засудженого, а також зв`язку між засудженим та підприємствами на які поступали гроші.
Заслухавши доповідача, захисника та засудженого, які вимагали скасувати вирок суду 1-ї інстанції, та повернути справу на додаткове розслідування, думку прокурора, яка вважала апеляцію захисника та засудженого необґрунтованою, та просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та обсудив доводи апеляції, судова колегія вважає, що вирок суду 1-ї інстанції слід скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування з наступних підстав.

Згідно ст.22 КПК України (в редакції 1960 року, далі по тексту КПК України в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Стаття 64 КПК України передбачає, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді справи в суді підлягають доказуванню:

1)подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані та оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 334 КПК України мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Як вбачається зі змісту ст.367 КПК України підставами для скасування судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Однобічним або неповним, відповідно до ст.368 КПК України, визнається дізнання, досудове чи судове слідство у суді 1-ї інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

А згідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках:

4) якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповному дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені і судовому засіданні.

Крім того ч.7 вказаної вище статті передбачає, що вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду 1-ї інстанції при повторному розгляді справи.

По цій справі вказані вимоги Закону органом досудового слідства та судом не виконані. Обставини скоєного злочину встановлені неповно, і я к слідство були порушені вказані вище вимоги КПК України, у зв`язку з чим вирок суду треба скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_12 свою вину в скоєнні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України не визнавав та навів доводи на свою користь, які суд належним чином не перевірив, у вироку не дав належної оцінки показам підсудного Сороки, а також всім фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Ухвалами апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2012 року та 24 січня 2013 року вироки суду першої інстанції від 6 грудня 2011 року та 13 листопада 2013 року були скасовані, у зв`язку з порушенням судом вимог ст.ст.323, 334 КПК України, а справа направлялась на новий судовий розгляд (т.18 а.с.285-290, т.19 а.с.122-125), при цьому суд апеляційної інстанції вказав, на порушення Закону які були допущені та які необхідно усунути. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської від 7 листопада 2013 року вирок суду 1-ї інстанції від 12 серпня 2013 року відносно ОСОБА_12 було змінено, а ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 серпня 2014 року (т.20 а.с.119-121) вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 серпня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 листопада 2013 року були скасовані, а справа відносно ОСОБА_12 направлена на новий судовий розгляд. В ухвалі ВСС України вказано, що суд повинен усунути недоліки і якщо дійде висновку про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів і вірну кваліфікацію його дій, то за тих же самих обставин справи та даних про його особу призначене покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України слід визнати м`яким.

Таким чином судова колегія вважає, що при новому розгляді справи судом 1-ї інстанції повинні були бути враховані і усунені недоліки на які посилався апеляційний суд Дніпропетровської області в ухвалах від 06 березня 2012 року та 24 січня 2013 року, тому що відповідно ч.7 ст.374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду 1-ї інстанції при повторному розгляді справи.

Суд першої інстанції при новому судовому розгляді не виконав вимоги ухвал апеляційного суду та не усунув порушення які в них були зазначені та при розгляді справи та постановлені вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, у зв`язку з чим вирок суду необхідно скасувати.

На думку судової колегії при апеляційному розгляді справи встановлено однобічність і неповнота досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, оскільки судом неодноразово приймалися міри на усунення недоліків досудового слідства, але в силу специфіки розгляду справ у суді вони не можуть бути виправлені саме судом, а тому справу необхідно повернути на додаткове розслідування в ході якого необхідно виконати вказівки апеляційного суду Дніпропетровської області викладені в ухвалах від 6 березня 2012 року та 24 січня 2013 року, які є обов`язковими для органу досудового слідства, та перевірити доводи які викладені в апеляції захисника та засудженого.

На підставі викладеного керуючись ст.ст.22, 64, 362, 367, 368, 374 КПК України судова колегія, -

у х в а л и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суд м.Дніпропетровська від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути прокурору Дніпропетровської області на додаткове розслідування.

Запобіжних захід залишити підписку про невиїзд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді