Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
15 вересня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 19 лютого 2014 року у кримінальному провадженні №0000207 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 18.04.2006 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 2) 01 квітня 2013 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.345 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України,

з участю:

прокурора : ОСОБА_6 ,

захисника : ОСОБА_7 ,

обвинуваченого : ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 19 _______________________________________________________________________________ Справа № 11 кп/787/340/2015 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_8 Категорія : ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України Доповідач : ОСОБА_1

лютого 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років;
- за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Радивилівського районного суду Рівненської області за ч.2 ст.345 КК України від 01.04.2013 року, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 200 000 (двісті тисяч) гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 01 травня 2013 року, близько 22 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , бажаючи вчинення на користь свого батька ОСОБА_10 дій майнового характеру, прийшов у будинок за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_11 , де став наносити удари руками в обличчя та тулуб потерпілого і вимагати повернення грошей в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, які, на його думку, були викрадені ОСОБА_11 у ОСОБА_10 , в результаті чого ОСОБА_5 було нанесено потерпілому не менше 25 ударів, якими заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на голові, тулубі, кінцівках та тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з ушкодженням селезінки. 02 травня 2013року о 02 годині 40 хвилин ОСОБА_11 внаслідок закритої тупої травми живота з розривом селезінки, яка супроводжувалась вираженою внутрішньо-черевною кровотечею і масивною крововтратою, що призвело до розвитку незворотного травматичного (геморагічного) шоку, помер в приміщенні Радивилівської ЦРЛ.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх вимог обвинувачений покликається на те, що судом неправильно кваліфіковані його дії за ч.2 ст.121 КК України, оскільки він не мав наміру нанести потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.119 КК України, як вбивство з необережності. Крім того, зазначає про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, оскільки намагався повернути кошти, які належали його батьку та були викрадені потерпілим. Не вимагав чужих грошей та не мав корисливого мотиву. Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставинами, які пом`якшують його покарання: активне сприяння розкриттю злочину- з моменту затримання співпрацював із слідством, давав показання, брав участь у слідчих діях; добровільне відшкодування заподіяної шкоди- повністю відшкодував матеріальні збитки на поховання потерпілого; має позитивну характеристику. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію з ч.2 ст.121 КК України на ст.119 КК України та призначити покарання згідно санкції даної статті; за ч.4 ст.189 КК України кримінальне провадження закрити, оскільки такого злочину не вчиняв; зменшити розмір моральної шкоди в межах розумного та справедливого його розміру.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Так кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Обов`язковою ознакою складу вказаного злочину є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених у суді першої інстанції доказів обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що умислу на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень не мав, приїхав до потерпілого з метою з`ясувати про викрадення грошей у його батька та повернення їх у добровільному порядку. При розмові з ОСОБА_11 наніс йому два удари по обличчю та один удар в область живота в ліву частину тулуба.

Твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 спростовуються дослідженими в суді першої інстанції показаннями самого ОСОБА_5 та даними проведеного з ним слідчого експерименту, який підтвердив про нанесення ударів по тілу потерпілого, в тому числі в область живота в ліву частину тулуба; показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив, що ОСОБА_11 повідомив про його побиття ОСОБА_5 , тіло було вкрите численними синцями на руках, грудях, плечах, кров у ротовій порожнині, показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які ствердили, що ОСОБА_11 був доставлений в Радивилівську ЦРЛ з тілесними ушкодженнями, які з його слів були нанесені ОСОБА_5 ..

Вказані твердження обвинуваченого також спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила в суді першої інстанції, що 01 травня 2013 року біля 24 години виявила ОСОБА_11 , тіло якого було вкрите синцями. Зі слів потерпілого, тілесні ушкодження йому заподіяв ОСОБА_5 ..

Судом в порядку ст.97 КПК України обґрунтовано визнано показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 показаннями з чужих слів за допустимі докази, з чим погоджується і колегія суддів.

Також доводи ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень спростовуються дослідженими в суді першої інстанції : висновком судово-медичної експертизи №43 від 02.05.2013-01.06.2013 року ( а.с. 40-48 Т.2), згідно якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 було виявлено тілесні ушкодження: закрита тупа травма живота з ушкодженням селезінки (у вигляді розриву капсули та паренхіми селезінки), що супроводжувалась вираженою внутрішньо черевною кровотечею та масивною крововтратою, садно на лівому крилі носа, синець на підборідді, три підслизових крововиливи на слизовій оболонці верхньої губи справа, чотири синця на передньо-боковій поверхні грудей справа, два синці на боковій поверхні грудей справа, два синці на передній поверхні грудей зліва, синець на передній поверхні живота, синець на спині справа, синець на спині зліва, шість синців на передньо-внутрішній поверхні лівого плеча на всьому протязі, синець на задньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, садно на задній поверхні лівого передпліччя у середній третині, синець на тильній поверхні лівої кисті, синець на передньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, садно на зовнішній поверхні лівого зап`ястка, синець на зовнішній поверхні плеча в середній третині, дев`ять синців на внутрішній поверхні правого плеча в верхній та середній третинах, синець на зовнішній поверхні правого кульшового суглоба, синець на передній поверхні правого коліна, вище та нижче якого, розташовано шість овальних саден, садно на зовнішній поверхні лівого коліна, біля якого розташований синець, садно на зовнішній поверхні лівого гомілкового-стопного суглоба. Зазначена травма живота з ушкодженням селезінки, з огляду на наявність в проекції її анатомічного розташування двох синців (на рівні реберної дуги бокової поверхні грудей та живота зліва), розглядається в єдиному механізмі виникнення разом із вказаними ушкодженнями і утворились внаслідок дворазового, досить вираженого за силою, травматичного впливу тупого (тупих) предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею в ліву половину живота і загалом не властива для самопадіння навзнак (на площину чи виступаючі предмети), в тому числі і з прискоренням. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої тупої травми живота з розривом селезінки, яка супроводжувалася виражено внутрішньо-черевною кровотечею і масивною крововтратою, що призвело до розвитку незворотного травматичного (геморагічного) шоку, який став безпосередньою причиною смерті. Спричинена ОСОБА_11 закрита тупа травма живота з ушкодженням селезінки та проекційно до неї розташованими травматичними змінами м`яких тканин (синців) перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого, розглядається в єдиному механізмі виникнення і відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень (за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення); та висновком додаткової судово-медичної експертизи №43-Д від 16.05.2013 -12.06.2013 рр. (а.с.54-61 Т.3), згідно якого тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_11 , а саме: закрита тупа травма живота з ушкодженням селезінки (у вигляді розриву капсули та паренхіми селезінки), що супроводжувалась вираженою внутрішньо-черевною кровотечею та масивною крововтратою, могла утворитись внаслідок нанесення удару кулаком в ліву бічну зону грудей чи ліву підреберну зону за обставин, на які вказав ОСОБА_5 під час слідчого експерименту, де він такий удар продемонстрував в область правої бічної зони грудей та правої підреберної зони, але лише за умови, що удар наносився в ліву підреберну ділянку. Тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_16 (закрита тупа травма живота з ушкодженням селезінки (у вигляді розриву капсули та паренхіми селезінки), що супроводжувалась вираженою внутрішньо-черевною кровотечею та масивною крововтратою) могли утворитись за обставин, на які вказав під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_17 «…імітуючи то правою, то лівою рукою удар статисту в лівий бік підреберної зони…».
Судом першої інстанції дано оцінку показанням свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які в суді першої інстанції змінили свої показання, покликаючись на тиск під час досудового слідства. Однак, як обґрунтовано зазначено , суд першої інстанції не приймає показання вказаних свідків, даних ними під час судового слідства, оскільки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 не пояснили ким саме на них чинився тиск та в чому він проявлявся.
Факт перебування обвинуваченим ОСОБА_5 в момент вчинення інкримінованих йому злочинів у стані осудності, а також відсутності у нього будь-якого психічного захворювання на час проведення експертизи стверджується висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №180/13 від 22 травня 2013 року.
За таких обставин, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те , що ОСОБА_5 наносячи не менше 25 (двадцяти п`яти) ударів по тілу ( в тому числі і в ліву частину тулуба) ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, хоча і не бажав заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, але свідомо припускав настання цих наслідків (непрямий умисел), а щодо смерті мав необережну форму вини.

А тому дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.4 ст.189 КК України також є правильною.

Так, відповідно до статті 189 КК України вимагання полягає у незаконній

вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, а саме вимагання, поєднаного із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження не заслуговують на увагу та спростовуються показаннями самого обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , даними ними під час слідчого експерименту, якими підтверджується факт заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень обвинуваченим з метою вимагання у нього грошових коштів.
Також не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_19 про викрадення потерпілим ОСОБА_11 грошових коштів у його батька ОСОБА_10 , оскільки в суді першої інстанції сам ОСОБА_10 зазначив, що стверджувати, що саме ОСОБА_11 викрав його грошові кошти не може.
З огляду на викладене, заперечення обвинуваченим ОСОБА_5 вчинення ним злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України, колегія суддів розцінює як позицію обвинуваченого щодо реалізації ним права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.
За таких обставин, з дотриманням роз`яснень абз.3 п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким та особливо тяжким, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, вчинив злочини під час іспитового строку та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Також з дотриманням вимог ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, визначено остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про не врахування судом першої інстанції при призначенні йому покарання обставин : добровільне відшкодування матеріальних збитків на поховання потерпілого; позитивна характеристика, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини враховані судом при призначенні покарання, що стверджується вироком суду від 19 лютого 2014 року.
Також є безпідставними доводи обвинуваченого про безпідставне не визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання- активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про зазначене.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до до ч.2 ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
На думку колегії суддів, визначена судом першої інстанції сума, що підлягає відшкодуванню обвинуваченим в рахунок моральної шкоди - 200 000 гривень, за своїм розміром відповідає перенесеним потерпілим внаслідок злочину моральним та фізичним стражданням втратив сина, що непоправно позначилося на його душевному стані, повсякденному житті, при цьому зазначений розмір відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.
За таких обставин, доводи обвинуваченого про зменшення розміру відшкодування моральної шкоди є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 відповідає вимогам ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, вирок суду є законним, обгрунтованим і вмотивованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407 , 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 19 лютого 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.189 КК України - залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3