Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/944/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження №0000685 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 серпня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодружений, має на утриманні 3 малолітніх дітей, не працює, зареєстрований АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-26.06.2002 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.189 КК України до 5 р. позбавлення волі. 18.10.2006 року постановою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11.10.2006 р. звільнений умовно-достроково з не відбутим терміном покарання 2 місяці 27 днів;
- 03.02.2009 року Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки;
-03.06.2011 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки;
-24.05.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-03.06.2011 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 196 грн. 56 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 28.01.2015 року о 11 год. перебуваючи на території ринку «Центральний» в м. Кіровограді, що по вул.. Преображенська, 8, побачив у контейнері шостого ряду, місце №7 на вішалці спортивний костюм. В цей час продавця не було. Маючи умисел на викрадення чужого майна, обвинувачений взяв спортивний костюм та почав його оглядати. Впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, відійшов від торгівельного місця, проте був помічений сторонніми особами, які почали кричати йому в слід та просили зупинитись. Незважаючи на їх крики, ОСОБА_7 побіг в невідомому напрямку, відкрито заволодівши майном потерпілого ОСОБА_9 , спортивним костюмом «Nike», вартістю 950 грн. 00 коп., заподіявши потерпілому матеріальні збитки на згадану суму. В подальшому ОСОБА_7 на території ринку був затриманий працівниками охорони.
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Свої вимоги мотивує тим, що достатніх, належних та достовірних доказів на доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України обвинуваченням не надано. Оскільки в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснила, що побачивши обвинуваченого, який зняв вішалку з спортивним костюмом і почав його ховати під свою куртку, остання почала кричати, а ОСОБА_7 побіг. Проте, обвинувачений зазначив, що він підійшов до контейнеру потерпілого, зняв згаданий спортивний костюм з метою поміряти його, але в цей час побачив жінку яка почала бігти на нього з палицею, тому він злякався і відступив у сторону. Інші свідки та сам потерпілий допитані в судовому засіданні судом першої інстанції не були очевидцями події, а тому спростувати такі показання не можуть.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, про залишення вироку районного суду без зміни, а апеляції без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в його інтересах, які підтримали свою апеляцію і просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Твердження сторони захисту, що ОСОБА_7 взагалі не вчиняв злочину по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 , а мав намір купити спортивний костюм та взяв його лише поміряти, спростовуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких він працює приватним підприємцем на ринку «Центральний». 28.01.2015 року, близько 11 години він відійшов від свого контейнеру у власних справах. Зі слів свідків йому відомо, що обвинувачений підійшов до його контейнеру, побачив, що продавця не має, викрав спортивний костюм, який сховав під куртку та став відходити від прилавку. Обвинуваченого побачила сусідка по контейнеру, стала кричати, а обвинувачений став тікати поміж торгових рядів, однак його затримали.
- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно яких вона з потерпілим ОСОБА_9 разом працюють на ринку «Центральний», ЇЇ контейнери знаходяться в одному ряді з контейнером потерпілого. У січні 2015 року, точної дати не пам`ятає, перед обідній час бачила, як потерпілий розмовляв в стороні з колегами по роботі, а вона помітила, як молодий хлопець з контейнера ОСОБА_9 знімає вішалку з спортивним костюмом та засовує його під куртку. Вона зчинила галас, хлопець побачив її, почав тікати, викинувши спортивний костюм між рядами.
-показаннями свідка ОСОБА_11 згідно яких, з потерпілим вони колегами по роботі. У січні 2015 року, точної дати не пам`ятає, близько 11 год. вона працюючи на центральному ринку м.Кіровограда реалізатором, почула крик «ловите вора». Побачила, як втікає обвинувачений, спробували його затримати. Він кинув спортивний костюм на землю, тікав, однак був затриманий працівниками ринку.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмовими матеріалами кримінального провадження:
-протоколом огляду місця події від 28.01.2015 року, згідно якого виявлено та вилучено спортивний костюм синього кольору розміру «М» марки «Nike» (т.1 а.с. 14-16);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2015 року з потерпілим ОСОБА_9 , який показав, де саме він побачив особу чоловічої статі, яку затримали та де саме він знайшов спортивний костюм (т.1 а.с. 26-31);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 04.01.2015 року з свідком ОСОБА_12 , яка вказала звідки саме вибіг невідомий чоловік, де вона намагалась його зупинити, куди викинув спортивний костюм, та місце затримання особи (т.1 а.с. 37-41);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 , як особу під фото № 2, який вчинив кримінальне правопорушення; (т.1 а.с. 32-33)
-протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2015 року із свідком ОСОБА_10 , яка вказала звідки невідома особа взяла спортивний костюм, куди поклала спортивний костюм, куди побігла, та де була незнайома особа затримана; (т. 1 а.с. 47-56)
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_10 вказала, що на фото № 3 вона впізнає особу, яка вчинила кримінальне правопорушення; (т.1 а.с. 57-58)
-протоколом огляду предметів від 21.02.2015 року, згідно якого оглянуто спортивний костюм марки «Nike», розмір «М», синього кольору; (т. 1 а.с. 59)
-висновком товарознавчої експертизи № 75 від 19.02.2015 року, згідно якого початкова вартість нового не бувшого у використанні спортивного костюму «Nike», синього кольору, розмір «М», станом цін на 28.01.2015 може складати 950 грн (т. 1 а.с. 71-75).
На підставі сукупності вказаних вище доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, є належними, допустимими і не були спростовані або поставлені під сумнів вагомими доводами сторони захисту під час розгляду справи як в суді першої так і апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Твердження обвинуваченого, що він мав кошти для покупки спортивного костюму і взяв його з метою поміряти та в подальшому купити, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом особистого обшуку затриманого від 28.01.2015 року, відповідно до якого у обвинуваченого під час особистого обшуку було виявлено грошові кошти в сумі 12 грн.10 коп.(а.с.80-83 т.1)

Крім того, самі дії обвинуваченого (почав оглядати спортивний костюм біля контейнеру, де відсутній продавець та разом з костюмом почав тікати, коли інша продавець зчинила галас) спростовують доводи сторони захисту щодо відсутності наміру ОСОБА_7 на викрадення майна.

Разом з тим, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи за цим епізодом, дав їм неправильну юридичну оцінку, зважаючи на таке.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Відповідно п.4 Постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
З об`єктивної сторони грабіж, як і крадіжка відносяться до злочинів з матеріальним складом та вважаються закінченими з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним, як своїм власним. Якщо такої можливості не було, вчинене повинно кваліфікуватися як замах на крадіжку або грабіж.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (взяв спортивний костюм, сховав його під куртку), але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі (інша продавець вчинила галас, він почав тікати, але був затриманий працівниками охорони ринку).
За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого по вказаному кримінальному провадженню за ст. 186 ч.2 КК України є невірною та не відповідає фактичним обставинам справи, і дії обвинуваченого слід кваліфікувати ч. 2 ст.15 ст. 186 ч. 2 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують та відсутність пом`якшують покарання, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Разом з тим, в зв`язку зі зміною кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити обвинуваченому призначене судом першої інстанції покарання.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) особливої частини кримінального кодексу України.

Враховуючи, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до шести років, зважаючи на положення ст. 68 КК України, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті інкримінованого кримінального правопорушення. Таке покарання, на думку колегії суддів, є виваженим та відповідатиме цілям покарання. Підстави до застосування ст.69, 75 КК України відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405,409, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 серпня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації та призначеного покарання - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, пом`якшивши призначене йому покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4