Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/832/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0002228 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.02.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта середня, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
01.08.2012 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що незгоден з кваліфікацією інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не мав наміру викрадати велосипед у потерпілого. Побачивши велосипед у садочку, вирішив, що його загубили та взяв покататись, при цьому не ховався і не мав наміру продати велосипед.

Його показання міг підтвердити свідок ОСОБА_9 , але суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про його допит.

Крім того, обвинувачений просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», зазначивши, що злочин, який йому інкриміновано не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я та відповідно до ст. 12 КК України не є особливо тяжким.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового слідства, істотним порушенням вимог КПК України, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказав, що твердження суду про день викрадення велосипеда є не точними, оскільки велосипед він знайшов 25.05.2015 року, тобто через п`ять днів, після дня його крадіжки, а не як вказано у вироку, в день його викрадення.

Також, показання свідка ОСОБА_10 не конкретні, так як свідок не вказав дату і час коли бачив його з велосипедом, та невпевнений, що велосипед викрав саме ОСОБА_6 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що судом не допитано свідків, показання яких мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення, а саме свідка ОСОБА_11 , з яким він знайшов велосипед, а також не допитана його молодша сестра, з якою він у той день, знаходився вдома з 20 год. і до самого ранку.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що свідок ОСОБА_12 є родичем потерпілого і його показання підлягають перевірки.

У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.08.2012 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що крадіжка, вчинена ОСОБА_6 повторно, умисно, є злочином середньої тяжкості.

Окрім того, судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 , під час досудового розслідування з 15.10.2013 року по 07.11.2013 року перебував у розшуку, у зв`язку з ухиленням від явки до органів досудового розслідування і суду.

Отже, на думку апелянта, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Крім того, в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, судом у вступній частині вироку не зазначено прізвище, ім`я та по батькові потерпілого, який був присутній під час судового розгляду кримінального провадження.

Також, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, судом у вступній частині вироку невірно вказано місце проживання обвинуваченого, так як він фактично проживає за адресою : АДРЕСА_1 .

Зазначене на думку апелянта є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції обвинуваченого і просили застосувати до ОСОБА_6 Закон України «Про амністію у 2014 році». Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.02.2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.08.2012 року, і остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_13 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за таких обставин.
20.05.2013 року, перебуваючи в приміщенні міжповерховій клітці першого та другого поверхів третього під`їзду двоповерхового житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , ОСОБА_13 діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника майна та інших осіб, таємно викрав жіночий велосипед «Салют», вартістю 390 грн. , який належав потерпілому ОСОБА_14 .

З викраденим, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 369 КПК України судове рішення, за наслідками судового розгляду кримінального провадження, викладається у формі вироку.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 373 кримінального процесуального закону України розрізняє два види вироків, які можуть бути ухвалені судом першої інстанції за результатами судового розгляду кримінального провадження: виправдувальний та обвинувальний.

За змістом ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: - у разі визнання особи виправданою-формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним; у разі визнання особи винуватою: - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження обвинувальний вирок, суд першої інстанції, грубо порушив вимоги ч. 2 ст. 374 КПК України, так як у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 , не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення.

Незважаючи на те, що не встановлено фактичні обставини кримінального провадження, визнанні судом доведеними, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим та призначив йому покарання.

При цьому, мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_6 викладена, як у виправдувальному вироку, так як вказано обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування, а не встановлене судом.

Незважаючи на те, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, але виходячи з того, що згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вище зазначені порушення.

Разом з цим, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначених у ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зазначених у ст. 415 КПК України не входять виявленні колегією суддів істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, допущені судом першої інстанції під час ухвалення вироку, проте, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними у ст. 7,9,17,21 КПК України, відповідно до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень, колегія суддів, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора.
Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід дослідити доводи апеляції прокурора та обвинуваченого на свій захист, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 11 год. 30 хв. 19.10.2015 року до 11 год. 30 хв. 17.12.2015 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.02.2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002228 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 11 год. 30 хв. 19.10.2015 року до 11 год. 30 хв. 17.12.2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4