АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7668/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/124/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 18 лютого 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0002689на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, українця, гр. України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
27.11.2001 року Нікопольським міськрайоним судом за ст. 186 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, відповідно до ст.75 КК України з випробувальним терміном 2 роки;
06.05.2004 року Нікопольським міськрайоним судом за ст. ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 289 ч.2, 186 ч.2,71 КК України до позбавлені волі на строк 5 років 2 місяців позбавлення волі;
04.07.2008 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. ст. 186 ч.2, 263 ч.1, 309 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, відповідно до ст. 71 КК України до відбуття 4 роки 9 місяців позбавлення волі;
15.09.2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробовувальним терміном 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України поглинуто покарання призначене за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 15 вересня 2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до ст. 75 п.2,3,4 ст.76 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А саме протягом трьох років не буде виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, буде періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід стосовно засудженого ОСОБА_6 не обирався. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Речові докази відсутні.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2015 стосовно ОСОБА_6 в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.В іншій частині вирок залишити без змін.
За вироком 12 серпня 2015 року, приблизно о 15годині, ОСОБА_6 , знаходячись на території бази відпочинку ПАТ «НЗФ» в м. Нікополі, Дніпропетровської області, побачив відкриті двері балкону кімнати № 2 корпусу № 1, та в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , підійшов до корпусу №1, розташованого на території бази відпочинку ПАТ «НЗФ» в м. Нікополь, Дніпропетровської області, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відкритими балконними дверима, шляхом вільного доступу, проник в кімнату № НОМЕР_1 , яка являється іншим приміщенням. Де, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 спить, діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з ліжка потерпілої викрав мобільний телефон «Леново А6701» 1МЕ1: НОМЕР_2 , вартістю 1899грн., який знаходився в чохлі, виготовленому із силікону та шкіри чорного кольору вартістю 100грн., сім картку оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10грн., на рахунку якої грошових коштів не було, сім.картку оператора мобільного зв`язку "Лайф" вартістю 10грн., на рахунку якої грошових коштів не було, картку пам`яті на Ібгб. вартістю 130грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв гр. ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2149 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не спорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у той же час зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставах п.2 ч.1 ст. 413, ч.1 ст.414, ч.1 ст.421 КПК України, в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: те,що протягом 2001-2015 років ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений 5 разів до покарання у виді позбавлення волі, з яких двічі відбував покарання реально.Звільнившись з місць позбавлення волі у 2013 році по закінченню строку відбування покарання та маючи непогашену судимість за вчинення низки корисливих злочинів, ОСОБА_6 знову вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч.3ст.185 КК України, який згідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.
Вчинення ОСОБА_6 нового злочину свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.Поряд із наявністю судимостей за вчинення злочинів проти власності судом встановлено, що ОСОБА_6 ніде не працює, неодружений та не має дітей.
Таким чином на думку прокурора, ОСОБА_6 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст.75 КК України призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі та увалити свій вирок.

обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти апеляційної скарги прокурора, прохав колегію судді, залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок районного суду без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав .

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом та яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку в порядку ч.3 ст.349 КПК України та в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
У той же час доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, суд, відповідно до положень ст.65 КК України не врахував його тяжкість, не повністю врахував дані про особу винного, а також обставини, що впливають на покарання.Так до пом`якшуючих обставин суд відніс щиросердне каяття обвинувачуваного, врахував те, що обвинувачений має постійне місце проживання при цьому вказує, що обвинувачений характеризується задовільно з чим не погоджується колегія суддів .Судом також вказано, що обтяжуючих обставин не встановлено , цивільний позов не заявлено.

Так згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений має постійне місце проживання, але характеризується негативно. Так в характеристиці вказано, що він «офіційно ніде не працює,…вживає спиртні напої … веде аморальний спосіб життя, …мав приводи до міліції»( а.кп41 )

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів (а.кп.37-38), в тому числі й за аналогічні злочини, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі, має не зняту і не погашену судимість та незважаючи не це, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

В той же час, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" рішення суду про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням повинно бути мотивованим, за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Колегія суддів вважає, що цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Але, за вище встановлених обставин рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим, а доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України та про неправильне застосування кримінального закону є слушними і такими, що заслуговують на увагу і підлягають задоволенню .

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до обвинуваченого ОСОБА_6 попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015р., було застосовано звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, а згідно вироку, який оскаржується, обвинуваченого визнано винним у злочині, вчиненому до постановлення зазначеного попереднього вироку. (а.кп.33-34)
За таких обставин відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України та призначення останньому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 407, 409,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду від 15.09.2015 року відносно ОСОБА_6 засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробовувальним терміном 2 роки, підлягає виконанню самостійно.
.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 не обирався. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Строк покарання рахувати з моменту виконання вироку.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .