АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008377 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 , на вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який має середню освіту, зареєстрований та проживає : АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілих ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі та цивільних позовів заявлених потерпілими.
Згідно з вироком суду, в ніч з 11 на 12 листопада 2014 року ОСОБА_6 , перебував в стані алкогольного сп`яніння та знаходився біля будинку №7/9 по вул. Введенській в м. Києві разом із знайомими йому ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , з якими вживав спиртні напої.Під час спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклої образи та особистої неприязні.В ході конфлікту, 12.11.2014 року, приблизно о 02-00 год., у ОСОБА_6 виник намір на позбавлення життя ОСОБА_11 . Реалізуючи свій намір, ОСОБА_6 пішов до місця свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , взяв з собою кухонний ніж та з метою позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 повернувся на вулицю до будинку АДРЕСА_3 до місця знаходження ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зустрівши потерпілого, ОСОБА_6 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, з метою позбавлення життя людини, використав ніж, який взяв з собою та умисно завдав ним одного удару потерпілому ОСОБА_11 в область грудей, в результаті чого спричинив останньому поранення, від якого ОСОБА_11 помер. Відповідно до висновку експерта №3220 від 23.01.15 року, при проведенні експертизи трупа ОСОБА_11 , виявлено одне колото-різане проникаюче поранення грудей і живота з ушкодженням печінки. Ушкодження має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Колото-різане поранення у ОСОБА_11 утворилось від дії гострого колюче-ріжучого мету, типу клинка ножа.Смерть ОСОБА_11 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудей з ушкодженням печінки та розвитком крововтрати і шоку.
Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду міста Києва від 13 липня 2015 року відносно нього змінити, змінивши правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 121 КК України, а також відповідно до норм ч. 1 ст. 69 КК України, у зв`язку з тим що його матір є особою похилого віку, має хвороби серця і потребує його допомоги, з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання, просить пом`якшити покарання, призначивши його в розмірі нижчому від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної вище статті, та не враховувати при цьому обставину, яка обтяжує покарання, передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, застосувавши положення ч. 2 ст. 67 КК України. При цьому апелянт посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та нормам матеріального та процесуального права. Зокрема на те, що він не мав прямого умислу на заподіяння смерті при нанесенні потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, а лише мав намір налякати його, так як потерпілий ОСОБА_11 спершу напав на нього з ножем та погрожував позбавити життя його та членів його сім`ї. Взявши вдома ніж та повернувшись на місце зустрічі він мав намір злякати потерпілого ОСОБА_11 та закінчити конфлікт з ним, але потерпілий ОСОБА_11 підбіг до нього ззаду та хотів нанести удар в спину, захищаючись ОСОБА_6 хотів його відштовхнути, але з необережності наніс потерпілому удар в область живота, тому вважає, що кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 115 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, і їх потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, так як він не вчиняв умисного вбивства, а лише захищався. Зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання є те, що він активно допомагав слідству у розкритті злочину, розкаявся у вчиненому. Неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_11 також могла бути визнана обставиною, яка пом`якшує його покарання, що судом першої інстанції не було взято до уваги.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , не конкретизуючи як саме, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_6 . Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, призначене покарання у виді 11 років позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, судом не взята до уваги віктимність поведінки ОСОБА_13 , що вбачається з матеріалів справи та знайшло відображення у судовому рішенні, про що свідчать показання допитаного в судовому засіданні ОСОБА_14 , згідно яких конфлікт перебував у трьох стадіях : перша - ОСОБА_15 завдав тілесних ушкоджень ОСОБА_16 та намагався нанести лежачому на спині ОСОБА_16 ножові поранення, про що свідчать висновки експертизи ОСОБА_17 ; друга ОСОБА_18 перебуваючи у шоковому стані взяв свого ножа та не звертаючи уваги на віктимні дії ОСОБА_19 не застосував до нього жодних насильницьких дій і плануючи завершити конфлікт пішов в напрямку свого будинку; третя ОСОБА_15 не зупинився та продовжуючи конфлікт пішов за ОСОБА_20 в напрямку помешкання останнього і вже після цього ОСОБА_18 , без умислу вбити ОСОБА_13 , наніс йому ножове поранення. Таким чином, ОСОБА_18 беручи ніж, не мав умислу вбивати ОСОБА_13 , та якби не віктимна поведінка ОСОБА_13 дана трагедія не сталася б. Апелянт також зазначає, що 30.03.2015 року 31.03.2014 року свідок ОСОБА_12 , згідно журналу судового засідання та аудіо-запису судових засідань допитаний не був, але у судовому рішенні суд послався на показання ОСОБА_12 , як на дані у судовому засіданні. Також у матеріалах справи відсутні показання ОСОБА_12 надані при досудовому розслідуванні, чим порушено приписи ст. 411 КПК України. Крім того, у судовому засіданні від 09.02.2015 року був допитаний ОСОБА_18 щодо обставин нанесення ножового поранення ОСОБА_21 і при цьому, на вимогу суду, ОСОБА_6 демонстрував, яким саме чином він наніс удар ОСОБА_21 , однак докладного опису у журналі, або у судовому рішенні даних дій ОСОБА_17 немає, у зв`язку з чим судом не спростовано та не підтверджено показання ОСОБА_6 щодо випадкового, хаотичного, нецілеспрямованого ножового удару. Апелянт вважає, що суд першої інстанції, встановлюючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, в мотивувальній частині вироку не повно виклав обставини справи, які б вказували про направленість умислу засудженого на вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 , не зазначив мети та мотивів кримінального правопорушення, форму вини та не навів ознак об`єктивної сторони складу злочину, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Прокурор у кримінальному провадженні, у поданій апеляційній скарзі, просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та вказати у вступній частині вироку номер кримінального провадження, а саме № 0008377; додати до мотивувальної частини вироку посилання на норми кримінального процесуального законодавства застосовані судом при вирішення питань, пов`язаних з речовими доказами. На підтвердження апеляційних вимог прокурор вказує на не зазначення вказаних вище даних у вироку суду.
Представник потерпілих ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 13.07.2015 року через м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі та ухвалити новий вирок, призначивши йому більш суворе покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на недотримання судом вимог ст. 65 КК України, а саме невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_6 та особі обвинуваченого.При призначенні міри покарання, на її думку, не було враховано негативні соціальні характеристики ОСОБА_6 , який не мав постійного місця роботи за все своє життя, постійно зловживає спиртними напоями, а також те, що ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно йшов додому за ножем з метою повернутись на місце події, тобто передбачав настання небезпечних, тяжких наслідків, проте маючи час і можливість одуматись, повернувся і завдав потерпілому смертельний удар у зв`язку з чим настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілих ОСОБА_8 , котрі підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення та просили її задовольнити, вказуючи при цьому на наявність у справі істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених п.7 частини другої ст. 412 КПК України, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги сторони захисту та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих, доводи захисника ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги представника потерпілих, вказуючи при цьому на наявність у справі істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених п.7 частини другої ст. 412 КПК України, провівши судові дебатита надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Таке рішення суд першої інстанції вмотивував наявністю сукупності доказів, досліджених ним в судовому засіданні, які за висновками суду є допустимими та достатніми для підтвердження вини обвинуваченого, пославшись зокрема на дані отримані під час допиту в суді свідка ОСОБА_12 , єдиного безпосереднього свідка події злочину.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку та перевіряючи доводи апеляційних скарг, в тому числі і щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, колегією суддів встановлені підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Як випливає з матеріалів судового провадження, в них відсутні журнал та технічний запис судового засідання за 14 квітня 2015 року, коли згідно з даними, повідомленими учасниками апеляційного розгляду, і був допитаний свідок ОСОБА_12 , на показання якого послався у вироку суд, обґрунтовуючи винуватість обвинуваченого. Замість цього в матеріалах судового провадження міститься довідка про те, що в цей день фіксування процесу технічними засобами не здійснювалось через неприбуття в судове засідання його учасників (т. 1, а.с. 108).

Отже, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження пов`язане з допитом свідка ОСОБА_12 , на показання якого послався суд при обґрунтуванні винуватості обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Як зазначено в ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України в цьому випадку суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині неправильного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та відповідності призначеного судом покарання даним про його особу, а також доводам апеляційної скарги представника потерпілих в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, так як відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Виходячи з викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а доводи зазначених апеляційних скарг мають бути перевірені під час нового розгляду у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то вони не свідчать про незаконність та необґрунтованість вироку, а тому задоволенню не підлягають, хоча суд при новому розгляді та ухваленні вироку має дотриматись всіх вимог ст. 374 КПК України щодо його змісту.
Виходячи з викладеного, вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3