АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 627/1031/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1763/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309,
ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені та захисника ОСОБА_8 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 13 липня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пархомівка Харківської області,українець, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. 04.04.2007 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2. 25.11.2011 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджений за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України до покарання із застосуванням ч.1 ст.70, ч.ч.1,4 ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

ОСОБА_7 визнаний невинним в скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення та по суду виправданий.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області кошти, витрачені на проведення судово-дактилоскопічниї експертизи №44 від 05.11.2013 року в сумі 880грн. 20коп., судово-хімічної експертизи №1860 від 05.11.2013 року в сумі 367грн. 08коп., судово-хімічної експертизи №1088 від 01.07.2013 року в сумі 489грн. 44 коп.

Міра запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишена без змін у вигляді тримання під вартою в умовах Харківського слідчого ізолятору №27.

Строк тримання під вартою встановлений з моменту його затримання, тобто з 24 вересня 2014 року.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин у сфері обігу наркотичних засобів, передбачений ст.309 ч.1 КК України, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування конопель, на початку квітня 2013 року, на ділянках землі за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , посадив насіння конопель і в період з початку квітня 2013 року по 25 червня 2013 року вирощував насіння конопель, шляхом обробляння їх, знищення бур`янів, тим самим незаконно виростив нарковмісні рослини конопель без мети збуту, для особистого використання.

25.06.2013 року на земельній ділянці, розташованій на території вище вказаного домоволодіння, де мешкає ОСОБА_7 , працівниками міліції, в присутності понятих, виявлено та вилучено рослини конопель в кількості 122 корінця, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №1088 від 01.07.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (у перерахунку на суху речовину ) становить 5681,72 грама.

Крім того, ОСОБА_7 01.11.2013 року, приблизно об 11 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, повторно, з придбаного ним насіння маку, шляхом хімічних реакцій, незаконно виготовив у металевій мисці наркотичний засіб концентрат макової соломи, частину якого вжив шляхом ін`єкції, а дві інші частини, незаконно виготовленого наркотичного засобу, продовжував незаконно зберігати в полімерній пляшці, ємністю 1000 мл., та металевій мисці за вище вказаною адресою, до моменту виявлення працівниками міліції. Так, 02.11.2013 року працівниками міліції в приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено полімерну пляшку ємністю 1000 мл., з рідиною світло - коричневого кольору, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,5477 грама, та металеву миску, з нашаруваннями речовини коричневого кольору, яке містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5300 грама. Таким чином. ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав, для подальшого вживання, без мети збуту, згідно висновку судово-хімічної експертизи №1860 від 05.11.2013 року - 11,0777 грама особливо небезпечної наркотичної речовини концентрат макової соломи.

Крім того, у червні 2013 року ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за корисливий злочин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, повторно, скориставшись зручними обставинами, а саме, що за ним ніхто не спостерігає, через хвіртку, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_9 , за яким наглядав ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , де розібравши цегляну стіну, проник до приміщення гаража, звідки таємно викрав майно: 1 паяльний прилад потужністю 100 Вт вартістю 25 грн., 1 паяльний прилад потужністю 250 Вт вартістю 38 грн., 1 електроплиту ТМ «Вогник» вартістю 55 грн., 1 газовий балон ємністю 27 л вартістю 150 грн., в якому містився газ пропан в кількості 20 л вартістю 112 грн., одну радіолу ТМ «Вега -101» вартістю 50 грн., металеві тиски -120 вартістю 72 грн., 2 алюмінієві каністри ємністю 40 л вартістю 180 грн., одну алюмінієву каністру ємністю 38 л вартістю 78 грн.. Після чого, з сараю таємно викрав: 1 алюмінієвий чавун ємністю 10 л вартістю 58 грн., 1 алюмінієвий чавун ємністю 2 л вартістю 30 грн., 1 алюмінієву каструлю ємкістю 5 л вартістю 42 грн., 1 алюмінієву каструлю ємністю 3 л вартістю 35 грн., а всього на загальну суму 925,00 грн.. З викраденим майном ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, обернувши його на свою користь, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаній сумі.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи особою, раніше судимою за ч.1 ст.309 КК України, 04.10.2013 року, приблизно о 12 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, з придбаного ним насіння маку, шляхом хімічних реакцій незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат макової соломи, частину якого вжив шляхом ін`єкції. Після чого усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав ОСОБА_11 приміщення вищевказаної кухні, для вживання, шляхом ін`єкції, виготовленої ним частини наркотичного засобу - концентрату макової соломи, а ще одну частину, незаконно ним виготовленого наркотичного засобу концентрат макової соломи продовжував незаконно зберігати, в полімерній пляшці, ємністю 1000 мл., за вищевказаною адресою, до моменту виявлення працівниками міліції.

Так, 05.10.2013 року працівниками міліції в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , було виявлено, та вилучено полімерну пляшку ємністю 1000 мл., з рідиною світло-коричневого кольору яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1740 від 16.10.2013 року містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,3015 грама. Вказану наркотичну речовину ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав, для подальшого вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи намір на організацію та утримання місця для незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу - концентрат макової соломи, з травня 2013 року, більш точної дати в ході досудового слідства не встановлено, пристосував приміщення літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , за місцем його мешкання, в якому зосередив придбані ним інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу концентрат макової соломи, а саме (насіння маку, предмети побутової хімії, соду, оцет, спирт, розчинник), крім того ОСОБА_7 пристосував для вживання наркотичних засобів предмети домашнього вжитку (металеву миску, одноразові шприці, електроплитку).

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 на протязі часу починаючи з травня 2013 року до 04 жовтня 2013 року неодноразово надавав приміщення літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , для вживання наркотичного засобу концентрат макової соломи - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, у вересні 2013 року, більш точної дати в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, з придбаного ним насіння маку, шляхом хімічних реакцій, незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат макової соломи, частину7 якого вжив шляхом ін`єкції, після чого усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав ОСОБА_12 приміщення вищевказаної кухні, для вживання, шляхом ін`єкції, виготовленої ним частини наркотичного засобу - концентрату макової соломи.

Крім того, 04.10.2013 року, приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, з придбаного ним насіння маку, шляхом хімічних реакцій незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат макової соломи, частину якого вжив шляхом ін`єкції, після чого усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав ОСОБА_11 , приміщення вищевказаної кухні, для вживання, шляхом ін`єкції, виготовленої ним частини наркотичного засобу - концентрату макової соломи.

05.10.2013 року працівниками міліції в приміщенні літньої кухні, розташованої на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , було виявлено пристосоване ОСОБА_7 , місце, для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, та в ході огляду було вилучено три ін`єкційні шприці ємністю 2 мл., з нашаруванням коричневого кольору, в складі змивів з яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи №1740 від 16.10.2013 року виявлені опійні алкалоїди (морфін, кодеїн) визначити масу яких не можливим в зв`язку з незначною кількістю та на двох шприцах, згідно висновку дактилоскопічної експертизи № 42 від 14.10.2013 року маються відбитки: сліда пальця рук- розміром 15*18 мм., залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_11 ; слід пальця руки розміром 18*21 мм, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_12 .. Крім того, була вилучена полімерна пляшка ємністю 1000 мл., з рідиною світло - коричневого кольору, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,3015 грама.

Крім того. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, 13.03.2014 року, близько 13:00 години, знаходячись у приміщенні магазину «Посад», розташованого по вул. Революції, 66/64, в м. Дергачі Харківської області, діючи повторно, переслідуючи корисливу мету наживи, таємно викрав з торгівельного прилавку вказаного магазину: шампунь торгівельної марки «Head and Shoulders» (з мигдальним маслом), ємністю 400 мл., вартістю 47 грн.. шампунь торгівельної марки «Clear Vita ABE Men Pro Nutrium 10» (з екстрактами рослин), ємністю 400 мл.. вартістю 45 грн., шампунь торгівельної марки «Clear Vita ABE Women Pro Nutrium 10» (з екстрактами рослин), ємністю 400 мл., вартістю 42 грн., а всього майна, згідно судово-товарознавчої експертизи № 966 від 26.03.2014 року, на загальну суму 134,00 грн.. З викраденим, з місця події ОСОБА_7 втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій стороні ТОВ «Посад» матеріальну шкоду у вказаній сумі.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, і в цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання згідно з правилами ст.ст.70, 71 КК України виді 5 років позбавлення волі посилаючись на те, що в ході досудового розслідування вину свою у вчинені вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визнав повністю та надав слідчому, на думку прокурора, правдиві свідчення щодо часу, місця та обставин вчиненого ним злочину, що підтверджується, як вказує прокурор, доказами, які досліджені судом в ході судового розгляду,

Також, як зазначив прокурор, в ході судового засідання 02.06.2015 року за клопотанням прокурора згідно вимог ст.357 КПК України судом, за участі учасників судового провадження оглянуті всі речові докази, з яких на двох шприцах, згідно висновку дактилоскопічної експертизи №42 від 14.10.2013 року маються відбитки сліду пальця правої руки ОСОБА_11 та безіменного пальця правої руки ОСОБА_12 , що повністю підтверджує, на думку прокурора вину ОСОБА_7 .

На думку прокурора, під час ухвалення вироку судом першої інстанції грубо порушено вимоги п.1 ч.3 ст.374 КПК України, а саме у мотивувальній частині вироку не вказані підстави для виправдання обвинуваченого, не зазначені мотиви, з яких суд відкидає обвинувачення, а лише вказано, що достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку не має та добути їх не виявляється можливим, у зв`язку з чим ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоказанністю.

Також, прокурор вказав, що під час ухвалення вироку судом також порушені вимоги п.1 ч.4 ст.374 КПК України, а саме не зазначено рішення щодо поновлення в правах обвинуваченого, обмежених під час кримінального провадження, рішення щодо процесуальних витрат.

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діяннях обвинуваченого складу злочину посилаючись на те, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник зазначає, що огляд домоволодіння в якому проживав ОСОБА_7 із матір`ю, 25.06.2013 року було проведено в порушення вимог ст.ст.233-235 КПК України, а тому відповідно до ст.ст.86-87 КПК України, на думку захисника, ці докази є недопустимими.

Також захисник зазначив, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає в тому, що суд повинен був визнати докази недопустимими, та постановити виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині скасування виправдувального вироку за ч.1 ст.317 і ч.2 ст.309 КК України, за ч.2 ст.185 КК України апеляційну скаргу не підтримав, погодившись з виправданням обвинуваченого, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України за обставин, наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими що спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.310 КК України підтверджується протоколом огляду місця події від 25.06.2013 року та фототаблицею до нього, згідно якого оглянуте домоволодіння по АДРЕСА_2 та на земельній ділянці виявлені та вилучені 122 корінця рослини зеленого кольору.

Доводи захисника, щодо неналежності цього доказу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, огляд місця події від 25.06.2013 року проведений у відповідності з вимогами чинного кримінального процесуального закону за заявою і згодою матері ОСОБА_7 на проведення слідчих дій.

Як пояснив в судовому засідання свідок ОСОБА_14 , що в літку 2013 року, його запросив ОСОБА_7 бути понятим при огляді домоволодіння, де він проживав. На території домоволодіння були ще 3 міліціонери та понятий ОСОБА_15 . Коноплі росли на клумбі, біля хати і на городі. Рослин коноплі було більше 100. Вказані рослини працівники міліції виривали та складали в 2 мішки. При цьому працівники міліції складали протокол. На його думку, рослини конопель самосівом не росли, їх вирощували для цілей. Всі дії на території домоволодіння були проведені за згодою ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_15 , також пояснив, що в червні 2013 року він був запрошений працівниками міліції на подвір`я домоволодіння ОСОБА_7 для огляду місця пригоди. Працівники міліції показали рослини, які росли біля хати та городі, схожі на коноплю. Після чого, вказані рослини виривали, перераховували та складали до мішків. Був складений протокол. ОСОБА_7 , за його згодою, розказував як посіяв коноплі та показував їх на території свого домоволодіння.

Висновком судово-хімічної експертизи №1088 від 01.07.2013 року, згідно якого речовина вилучена у ОСОБА_7 в ході огляду місця події, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого складає 5681,72 грама.

Речовими доказами: рослини коноплі в кількості 2 мішка, які опечатані біркою.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 22.07.2013 року та фототаблицею до нього, де обвинувачений ОСОБА_7 добровільно за його згодою розказав та показав на місцевості, як він посіяв та вирощував рослини коноплі для власного вживання.

Показами свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що була понятою при проведенні слідчого експерименту, під час якого обвинувачений ОСОБА_7 розказував та показував як вирощував коноплю. Крім того, ОСОБА_7 показав як проникав в господарське приміщення та скоїв крадіжку з домоволодіння ОСОБА_17 .. До ОСОБА_7 заходів примусового та фізичного впливу з боку працівників міліції не застосовувалося.

Показами свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він як судовий експерт склав висновок про те, що надані на дослідження рослини є наркотичними - канабіс. Кількість рослин він не перераховував, а зважував. За спливом часу речовина, що знаходиться в мішку могла втратити свій попередній вигляд.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується показами свідка ОСОБА_19 , який пояснив суду, що в червні 2013 року сидів біля ставка по АДРЕСА_1 та бачив, що обвинувачений ОСОБА_7 вийшов з повним мішком, який ніс на спині, з подвір`я ОСОБА_17 та пішов в сторону свого домоволодіння. Він повідомив ОСОБА_10 , що бачив ОСОБА_7 з мішком.

Показами потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що він доглядав, по проханню брата ОСОБА_17 , за будинком своєї покійної баби по АДРЕСА_3 . В червні 2013 року він дізнався зі слів ОСОБА_20 , що останній бачив ОСОБА_7 з мішком, який виносив з вказаного домоволодіння. Він зразу виявив, що металеві речі, які вказані в обвинувальному акті, були викрадені з гаража та сараю домоволодіння огородженого парканом.

Показами свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що займається прийомом металобрухту та в червні 2013 року до нього додому приїхав на мопеді ОСОБА_7 і запропонував купити металеві речі, які декілька раз привозив в кількості 4 мішків. Серед майна були газовий балон, металеві тиски, алюмінієві каністри та інше. Про те. що майно було викрадене, він не знав. Пізніше вказане майно свідок продав в с. Пархомівка.

Показами потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що йому належить домоволодіння його покійної баби по АДРЕСА_3 . Він в селі не проживає, тому за будинком доглядав його брат ОСОБА_10 .. В один із днів йому зателефонував брат та повідомив про крадіжку з домоволодіння. Коли він приїхав в село, то дійсно впевнився, що з гаража та сараю викрадено було газовий балон, металеві тиски, алюмінієві каністри, проводку, металеві речі та інше майно, яке вказане в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження саме ці речі були викрадені у потерпілого ОСОБА_10 з домоволодіння, яке огороджене парканом

Протоколом огляду місця події від 25.06.2013 року та фототаблицею до нього, згідно якого було оглянуте домоволодіння по АДРЕСА_3 , звідки було викрадене чуже майно.

Протоколом прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 25.06.2013 року.

Висновком товарознавчої експертизи № 38 від 16.07.2013 року, згідно якого вартість викраденого майна на момент скоєння злочину, з урахуванням зносу, складає 925 грн..

Протоколом проведення слідчого експерименту від 22.07.2013 року та фототаблицею до нього, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 розповів та показав на місцевості про викрадення вищевказаного майна із домоволодіння, яке знаходиться по АДРЕСА_3 .

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується протоколом обшуку від 02.11.2013 року та фототаблицею до нього, згідно якого виявлено та вилучено з домоволодіння ОСОБА_7 пляшки з рідиною коричневого кольору, шприці, посуд для виготовлення наркотичної речовини.

Висновком експерта судово-дактилоскопічної експертизи № 44 від 05.11.2013 року, згідно якого слід пальця руки який відкопійований на відрізку липкої стрічки з пляшки, виявленої в ході обшуку житла обвинуваченого, належить ОСОБА_7 ..

Висновком судово-хімічної експертизи № 1860 від 05.11.2013 року, згідно якого рідина надана на дослідження містить особливо наркотичний засіб, концентрат макової соломи вагою 10,5477 г.

Висновком експерта судово-дактилоскопічної експертизи № 44 від 05.11.2013 року, згідно якого на відрізку липкої стрічки з пляшки виявленої в приміщенні літньої кухні 02.11.2013 року, слід пальця руки залишений ОСОБА_7 ..

Показами свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що був понятим під час огляду літньої кухні, де проживає обвинувачений. У відрі з сміттям працівники міліції показали пляшку з-під пива з рідиною коричневого кольору, пусту пляшку з-під розчинника, пакети з-під соди. Працівники міліції склали протокол, де він поставив свій підпис.

Показами свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що він був присутнім в якості понятого під час обшуку літньої кухні, в ході якого було вилучено шприц, каструлю, металеву тарілку. Був складений протокол обшуку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи захисника, про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень спростовуються зазначеними доказами, які визнані судом належними та були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Разом з цим, доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.2 ст. 185 КК України колегія суддів вважає такими, що не знаходять свого підтвердження.

Так, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що протокол огляду місця події від 05.10.2013 року та фототаблицею до нього, яким оглянуто домоволодіння, де мешкає обвинувачений та вилучені шприці, пусті пачки з під соди, марлева тканина, є недопустимим, оскільки відповідно до ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, а відповідно до ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження ухвала слідчого судді про проведення обшуку в домоволодінні, де мешкав обвинувачений відсутня.

Також судом першої інстанції вірно зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи прокурора в частині підтвердження вини ОСОБА_7 висновком дактилоскопічної експертизи №42 від 14.10.2013 року згідно якого на двох шприцах маються відбитки сліду пальця правої руки ОСОБА_11 та безіменного пальця правої руки ОСОБА_12 , то ці обставини досліджені судом першої інстанції та їм дана належна оцінка.

Так, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що зазначений висновок не вказує на те, що ОСОБА_7 надавав вказаним особам приміщення літньої кухні для вживання наркотичних засобів, а висновок судово-хімічної експертизи №1740 від 16.10.2013 року, про те, що вилучена речовина 05.10.2013 року з приміщення літньої кухні містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, не вказує на те, що ОСОБА_7 виготовляв вказаний наркотичний засіб та надав приміщення стороннім особам для його вживання.

Зазначені висновки суду першої інстанції також підтверджуються показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що знайомий з ОСОБА_24 як з односельчанином. Раніше він вживав наркотики шляхом ін`єкцій. По проханню ОСОБА_7 , він двічі возив ОСОБА_7 до м. Охтирка, де обвинувачений купував насіння маку. Один раз брав в нього наркотичну речовину в шприці, але вживав наркотики не в домоволодінні обвинуваченого. В приміщенні літньої кухні обвинуваченого, він не був і наркотики там не вживав. Його обвинувачений не запрошував та не надавав вказане приміщення для вживання наркотиків. На досудовому розслідуванні його допитували, але що саме записав слідчий в протоколі йому не відомо, оскільки він протокол не читав, бо не було окулярів, а слідчий вголос текст не зачитував.

Показами свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що вживає наркотичні засоби. В його присутності обвинувачений не виготовляв наркотики. Вживали втрьох, він, обвинувачений та дружина обвинуваченого. Вживання було більше 1 разу. Свідок пояснив, що ОСОБА_7 не організовував, не запрошував та не надав приміщення для вживання наркотичних засобів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що висновок суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю доказів зібраних по справі.

Також суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України з чим погодився і прокурор, який приймав участь при розгляді апеляційної скарги прокурора, підтримавши її частково, та просив не розглядати ці обставини в даному судовому розгляді, відмовившись в цій частині від доводів, які викладені в апеляційній скарзі

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження.

Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначено, що достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку не має та добути їх не виявляється можливим , в зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за ст.ст.317 ч.1, 185 ч.2 КК України та ст.309 ч.2 КК України, за епізодом від 01.11.2013 року.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, яка вважає, що вирок суду від 13.07.2015 року підлягає зміні, оскільки суд помилково прийшов до висновку, вказавши в резолютивній частині іншу підставу для виправдання ОСОБА_7 за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Таким чином обвинуваченого ОСОБА_7 слід вважати виправданим судом першої інстанції за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для його винуватості в суді і вичерпні можливості їх отримання, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, виходячи з вищенаведеного.

Також, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції чітко розмежував кожне правопорушення одне від одного, дослідив докази по кожному правопорушенні окремо, та вказав чому саме суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, а тому посилання, в апеляційній скарзі прокурора на ці обставини є необґрунтованими.

Доводи прокурора щодо того, що в резолютивній частині вироку суду не зазначено рішення щодо поновлення в правах обвинуваченого, обмежених під час кримінального провадження, рішення щодо процесуальних витрат, то ці питання можуть бути вирішені в порядку виконання вироку, а тому колегія суддів вважає, що це не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для скасування вироку, за доводами як захисника ОСОБА_8 так і прокурора оскільки по справі не встановлено істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості правопорушень, та згідно зі ст.65 КК України враховано й дані, що характеризують особу, який раніше судимий та скоїв новий злочин в ході відбуття ним іспитового строку, не працює.

З урахуванням цих обставин суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України в мінімальних межах із застосуванням ст.71 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 13 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині його виправдання за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, вважати його виправданим за цими нормами у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а ОСОБА_7 у той самий строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий
Судді: