АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю судового засідання секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000679, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівки Дніпропетровської області, з середньою освітою, не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Тернівки Дніпропетровської області, з середньо-спеціальною освітою, працює слюсарем ШУ «Павлоградське», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_12

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_13 .

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації особисто належного майна.

Цим же вироком обвинуваченого ОСОБА_12 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації особисто належного майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
На підставі ст. 76 КК України, на обвинуваченого ОСОБА_12 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у солідарному порядку витрати на проведення експертизи у сумі 393 грн. 12 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнано винними та засуджено за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
07 жовтня 2014 року протягом вечора ОСОБА_8 разом з раніше йому знайомим ОСОБА_12 спільно вживали алкогольні напої за місцем проживання ОСОБА_8 , у будинку АДРЕСА_1 . О 03 годині 25 хвилин 08 жовтня 2014 року ОСОБА_12 та ОСОБА_8 вирішили поїхати у кафе «Старий Парк», розташоване у парку культури та відпочинку «ім. 1 Травня» у м. Павлограді Дніпропетровської області, для чого ОСОБА_8 зі свого мобільного телефону замовив таксі через послуги «Таксі-Тернівка».
Близько 03 годин 30 хвилин, на виконання виклику клієнта до вказаної адреси під`їхав автомобіль-таксі, державний № НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , взявши з собою кожен по одному кухонному ножу для можливого самозахисту, поїхали у кафе Старий Парк» в м. Павлограді.
По приїзду до зазначеного кафе у м. Павлограді, близько 04.00 години 08 жовтня 2014 року, водій таксі ОСОБА_14 попросив пасажирів ОСОБА_8 та ОСОБА_12 сплатити йому 198 грн. за послуги перевезення, на що ті відповіли, що у них при собі коштів немає, треба повернутися у м. Тернівка, де вони сплатять послуги таксі . ОСОБА_8 та ОСОБА_12 знову сіли в автомобіль під керуванням водія ОСОБА_14 , який їх чекав, та поїхали у зворотному напрямку до м. Тернівки Дніпропетровської області. При цьому ОСОБА_15 сів на переднє сидіння справа від водія, а ОСОБА_12 на заднє сидіння автомобіля.
На шляху до м. Тернівки, 08 жовтня 2014 року близько 04 годин 35 хвилин (встановити точний час слідству не вдалося), під час руху в указаному автомобілі у ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в процесі спілкування виник спільний злочинний умисел, направлений на вчинення спільного нападу на водія таксі ОСОБА_14 , з метою заволодіння його майном, поєднаного з застосуванням ножів, які були при них, тобто з погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я . Знаходячись на автодорожньому мосту між с. Богуславом та с. Богданівкою Павлоградського району, Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , реалізуючи спільний злочинний умисел, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою заволодіння чужим майном, тобто з корисливихмотивів, здійснив напад на водія таксі ОСОБА_14 та, поєднуючи його з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, умисно, з метою подавити волю потерпілого до подальшого спротиву, завдав один удар ножем, який тримав в правій руці, в обличчя водієві ОСОБА_14 , заподіявши останньому наскрізну колото-різану рану нижньої губи справа та садно-подряпину правої щоки ближче до кута рота, яка за своїм характером відноситься до ступеня легких тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_8 висловив ОСОБА_14 вимогу передати їм з ОСОБА_12 всі гроші, які є при ньому та свій мобільний телефон.
У свою чергу ОСОБА_12 , знаходячись на задньому сидінні з пасажирської сторони, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи узгоджено з ОСОБА_8 , пересів на задньому сидінні безпосередньо за сидіння водія та, полегшуючи ОСОБА_8 здійснення нападу і доведення їх спільного злочинного наміру до кінця, поклав ліву руку на двері зі сторони водія, попереджаючи наміри ОСОБА_14 покинути автомобіль, а праву руку, в якій тримав кухонний ніж, висунув між передніми сидіннями, відкрито демонструючи його ОСОБА_14 і тим самим, погрожуючи його застосуванням тобто, у свою чергу, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особі, яка зазначила нападу,що водій ОСОБА_14 сприймав цілком реально.
Одразу після удару його ножем, водій таксі ОСОБА_14 , попереджаючи подальше продовження нападу, перехопив рукою праву руку ОСОБА_8 , у якій той продовжував тримати ніж та, реально побоюючись за своє життя, на вищевказану вимогу ОСОБА_8 висловив готовність віддати їм все, що мав при собі та вказав обом на полицю на передній панелі автомобіля, де лежали його 118 грн. та особистий мобільний телефон марки «Нокіа».
ОСОБА_8 , упевнившись у тому, що своїми сумісними з ОСОБА_12 діями, вони подавили волю водія таксі ОСОБА_14 до подальшого опору та його втечі, усвідомлюючи, що ОСОБА_14 сприймає та у подальшому буде сприймати їх погрози, як реальні та реально побоювався за своє життя, висловив вимогу ОСОБА_14 везти їх до першого магазину, який попадеться їм на шляху до м. Тернівки, на що той беззаперечно погодився. Під`їхавши до торгового павільйону «Магазинчик», розташованому по вул. Леніна, 151 в с.Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, ОСОБА_8 близько 05 годин 15 хвилин наказав ОСОБА_14 зупинитися, після чого, взявши вищеозначені 118 грн. з полички на передній панелі автомобіля, які належали ОСОБА_14 , заволодів ними, вийшов з автомобіля та пішов до магазину для здійснення покупок, тобто розпорядився коштами ОСОБА_14 на свій з ОСОБА_12 розсуд. У цей час ОСОБА_12 , чекаючи ОСОБА_8 , вийшов з автомобіля покурити.
Скориставшись тим, що він залишився у автомобілі один, а ОСОБА_12 відволікся під час куріння, ОСОБА_14 здійснив втечу від нападників, завівши двигун автомобіля та покинувши ОСОБА_12 і ОСОБА_8 біля вказаного магазину в с.Богданівка, поїхав від місця події.
Своїми сумісними діями, направленими на протиправне заволодіння чужим майном шляхом нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала такого нападу, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на суму у 118 грн. та фізичної шкоди у вигляді легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У зв`язку з чим прокурор просить суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд необґрунтовано допустив до допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , відсутні відомості про звернення потерпілого до лікарні та відсутні безпосередні очевидці вчинення кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_11 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати і призначити обвинуваченим більш суворе покарання без застосування ст. 69 КК України, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , яка просила вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , висновки суду про винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_12 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та кваліфікація їхніх дій в апеляційних скаргах не оскаржуються. Тому при розгляді доводів апеляційних скарг прокурора і захисника ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом.

Що стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через свою м`якість, то колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, якщо, зокрема, необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно вироку суд призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосування ст.69 КК, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж це передбачено законом про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, посилання у вироку суду на те, що призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_12 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують осіб обвинувачених, а саме те, що вони раніше не судимі, обставина, що пом`якшує покарання щире каяття обвинувачених, та обставина що обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтується в повному обсязі на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак застосована ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 не можна визнати обґрунтованою, оскільки судом першої інстанції не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання, окрім щирого каяття та з матеріалів кримінального провадження не вбачаються.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення визнавав частково, завдану шкоду потерпілому не відшкодував та не сприяв розслідуванню злочину.
Так, дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялася, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.
Тому висновки суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття, є необґрунтованими.
З огляду на викладене, підстави для застосування обвинуваченому ОСОБА_8 ст. 69 КК України при призначенні покарання відсутні, а тому покарання необхідно визначати в межах санкції статті, за яким останній обвинувачується.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Суд першої інстанції враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого при призначенні покарання, послався лише на одну обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Однак з огляду на матеріали провадження, вбачається можливість визнання судом апеляційної інстанції також іншої обставини, що пом`якшує покарання.
Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме розписок потерпілого ОСОБА_14 від 05.12.2014р., 04 березня 2015 року, останній отримав від обвинуваченого ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі по 1 000 грн. в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди. (а.п. 35, 61 т.1).
В судовому засіданні суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_14 в ході його допиту, підтвердив обставину відшкодування шкоди з боку обвинуваченого ОСОБА_12 та просив останнього суворо не карати.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне визнати дану обставину такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 .
Рішення суду першої інстанції про можливість не призначати обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, не можна визнати обґрунтованим, оскільки приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність не конфісковувати особисте майно обвинувачених.
При цьому не було враховано характер вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинений за попередньою змовою групою осіб напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, ґрунтується на корисному мотиві обвинувачених.
Однак суд без наведення будь-яких мотивів не призначив його.

Посиланнязахисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі про безпідставність приведення до допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з огляду на відсутності останніх в реєстрі матеріалів досудового розслідування та не вирішення судом питання про їх допит є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції від 25 грудня 2015 року, під час допиту свідків обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 жодних заперечень щодо їх допиту стороною захисту надано не було.

Також, під час допиту вказаних свідків, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заявили, що з обвинуваченими не знайомі та відповідно неприязних особистих стосунків до останніх не мають.

Більш того, надані покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повністю співвідносяться з іншими наявними в матеріалах провадження доказами, що обґрунтовано визнані належними та допустимими і обвинуваченими не оспорювалися.

Тому дані доводи захисника ОСОБА_7 є необґрунтованими.

Відсутність слідів крові потерпілого ОСОБА_14 в автомобілі, де безпосередньо вчинювалося кримінальне правопорушення, зумовлюється характером нанесених тілесних ушкоджень потерпілому, а саме наскрізну рану нижньої губи справа та садно-подряпину правої щоки ближче до кута рота, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
А тому суб`єктивне ставлення потерпілого до нанесених йому тілесних ушкоджень не може слугувати розбіжністю наявної доказової бази кримінального провадження, з урахуванням того, що потерпілий не заперечував проти висновків експерта від 09 жовтня 2014 року за №433, тому в цій частині колегія суддів також не находить доводи захисника слушними.
Відсутність безпосередніх очевидців вчинення кримінального правопорушення та звернення потерпілого до міліції через декілька годин після вчинення нападу, на що наголошуєзахисник ОСОБА_7 не впливає на доведеність вини обвинувачених та не може слугувати підставою для направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання засудженим тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених через їх м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Інших обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин відповідно до статей 409 і 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного їм покарання з постановленням нового вироку, яким призначити більш суворе покарання.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією ? частини особисто належного йому майна.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з конфіскацією ? частини особисто належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4