АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2015 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора в провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0013173,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 12.04.2002 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 510 грн., 24.12.2003 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст.71 КК України вирок Оболонського районного суду м.Києва від 12.04.2002 року постановлено виконувати самостійно; 13.04.2004 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, 27.07.2005 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію» від 31.05.2005 року; 21.08.2006 року постановою Деснянського районного суду м.Києва іспитовий строк за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 24.12.2003 року скасовано з направленням засудженого в місця позбавлення волі, 05.02.2008 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 29 днів; 23.09.2010 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 28.12.2010 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, 07.11.2013 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 3 дні.

Засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_5 30.09.2014 року, приблизно о 14 год. 45 хв., знаходячись в магазині «Фуршет», який знаходиться по вул. Кибальчича, 11-А в м.Києві, таємно, повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці магазину дві палки ковбаси «Салямі Карпатська», загальною вартістю 54 грн. 00 коп., дві палки ковбаси «Салямі Золотиста», загальною вартістю 53 грн. 70 коп., дві палки ковбаси «Замкова», загальною вартістю 49 грн. 17 коп., які поклав за пояс штанів, а також дві пляшки шампуню «Head&Shoulders» ємкістю 400 мл. кожна, загальною вартістю 81 грн. 62 коп., які поклав в рукава куртки та не розрахувавшись направився до виходу, однак довести злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.
Крім цього, ОСОБА_5 знаходячись в цьому ж магазині 29.10.2014 року, приблизно о 09 год. 30 хв., таємно, повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці магазину мус для укладки волосся «Wellaflex», об`ємом 200 мл., вартістю 33 грн. 46 коп., лак для волосся «Екстра Wella Wellex», об`ємом 250 мл., вартістю 33 грн. 46 коп., лак для волосся «Відновлення Wella», об`ємом 250 мл., вартістю 38 грн. 83 коп., лак для волосся «Фіксація Wellaflex», об`ємом 250 мл., вартістю 38 грн. 83 коп., три консерви рибних шпрот в олії «AS MACEKO», об`ємом 230 г. кожна, загальною вартістю 71 грн. 67 коп., банку шпрот в олії «Ризьке золото», вартістю 48 грн. 13 коп., чоловічі шорти вартістю 40 грн. 72 коп., чоловічі шорти вартістю 40 грн. 72 коп., дві пари чоловічих трусів, загальною вартістю 61 грн. 98 коп., чоловічі труси-шорти вартістю 44 грн. 58 коп., а всього на загальну суму 452 грн. 38 коп., частину вказаного товару сховав у сумку, а частину в рукав куртки та не розрахувавшись направився до виходу, однак довести злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що обвинувачений скоїв злочин маючи непогашені судимості за попередніми вироками, за якими відбував покарання у місцях позбавлення волі, у тому числі за скоєння аналогічних злочинів.
Крім цього, зазначає, що дії обвинуваченого носили неодноразовий характер, оскільки від скоїв два епізоди замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна, останній з яких вже після розпочатого кримінального провадження щодо нього, що свідчить про підвищену соціальну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_5 , який не бажає ставати на шлях виправлення, а його звільнення від відбування покарання не сприятиме його виправленню та не буде достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів,
Тому, на думку прокурора, звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням є недоцільним, а його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в провадженні, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у вчиненні ОСОБА_5 злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.
За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Таким чином дії, ОСОБА_5 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, що ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, зокрема того, що злочин не було доведено до кінця, тяжких наслідків від дій обвинуваченого не настало, дані про його особу, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав вину, щиро розкаявся в скоєному, майно потерпілим повернуто, відсутністю матеріальних претензій з боку потерпілого, а також те, що обвинувачений на даний час проходить реабілітаційний курс у Всеукраїнському благодійному фонді «Скеля» для осіб, які страждають на наркотичну та алкогольну залежність та осіб, які звільнились з місць позбавлення волі, де характеризується позитивно та потребує подальшого проходження реабілітації до січня 2016 року, та його щирого каяття, що визнано пом`якшуючою обставиною по справі, та за відсутністю обтяжуючих обставин по справі, визнав можливим призначити покарання без ізоляції від суспільства, з застосуванням ст. 75 КК України.
Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином стаття 75 КК Українизастосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Призначивши ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_5 вчинив умисний злочин, який віднесено до категорії середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, які вчинив в тому числі під час іспитового строку, та вчинив новий злочин маючи непогашені судимості за попередніми вироками, за якими відбував покарання у місцях позбавлення волі, а також того, що він скоїв два епізоди замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна, останній з яких вже після розпочатого кримінального провадження щодо нього.

Також судом не враховано й те, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_5 суспільно-корисною працею не займався, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_5 від відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі, за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому злочині, відсутністю обставин, що обтяжують покарання,колегія суддів вважає, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням йомупокарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора в провадженні підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУД И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора в провадженні задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0013173 скасувати.

ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

До вступу вироку у закону силу запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній особисте зобов`язання.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1702/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач ОСОБА_1