Справа № 464/9058/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/568/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 травня 2015 року,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, та взято останнього під варту з залу суду.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 06 травня 2015 року, зарахувавши в такий строк період тримання під вартою з 28 по 29 липня 2014 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави 1045,33 грн. процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 12 червня 2014 року в обідній час, перебуваючи у власній квартирі АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув (продав) за 300 грн. ОСОБА_9 частину таблетки білого кольору, яка містила наркотичний засіб "бупренорфін", обіг якого обмежено, масою 0,0019 грама, який був ним незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, ОСОБА_8 11 липня 2014 року о 13 год., перебуваючи на сходовій клітці другого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, повторно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув (продав) за 250 грн. ОСОБА_9 частину таблетки білого кольору, яка містила наркотичний засіб "бупренорфін", обіг якого обмежено, масою 0,0036 грама, який був ним незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, ОСОБА_8 28 липня 2014 року о 13 год. 30 хв., перебуваючи на сходовій клітці другого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, повторно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув (продав) за 350 грн. ОСОБА_9 частину таблетки білого кольору, яка містила наркотичний засіб "бупренорфін", обіг якого обмежено, масою 0,0047 грама, який був ним незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 покликається на те, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 травня 2015 року є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Щодо епізоду від 12 червня 2014 року зазначає, що суд надав віри показам ОСОБА_9 , який, як встановлено в ході судового розгляду справи і підтверджено ним же, вживає наркотичні засоби на постійній основі, ніде не працює, живе на кошти батьків, за які купує наркотичний засіб. Крім цього, ОСОБА_9 , будучи допитаним під відеозапис, не зміг описати ні його квартиру, ні її розміщення, не зміг також пояснити, як частина таблетки попала до нього, коли він її вжив, та чому наслідки такого вживання проявились лише через 8-10 годин. Також ОСОБА_9 постійно плутався в показах, його теперішні покази суттєво відрізняються від показів, наданих ним на досудовому слідстві.

Зазначає, що згідно позиції сторони обвинувачення ОСОБА_9 це "легендована особа", тобто особа, до якої застосовано передбачені Законом України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" заходи безпеки і яка насправді має інше прізвище, ім`я, адресу тощо. Однак, показам особи на ім`я ОСОБА_9 не можна вірити, оскільки вони протиправні, не логічні і не можуть відображати подій, які відбувалися насправді. З матеріалів, наданих стороною обвинувачення, в тому числі і зі свідчень ОСОБА_9 , видно, що останній до 13 червня 2014 року дійсно не працював спільно з працівниками міліції над виявленням та фіксацією злочинів і, відповідно, до нього до 13 червня 2014 року не застосовувалися заходи безпеки.

Вважає, що 13 червня 2014 року особа, даних якої він не знає, прийшла у Сихівський РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області здати наявну у нього речовину, гадаючи, що це наркотичний засіб, однак така видача речовини особою працівникам міліції могла відбуватися лише під справжніми прізвищем, іменем та іншими даними особи, яка здає невідому речовину, оскільки жодній особі, яка приходить до райвідділу міліції на вході не змінюють анкетних даних. Немає жодних передбачених законом підстав застосовувати заходи безпеки до особи, яка всього лише хоче здати невелику кількість речовини, яка є ймовірно наркотичною. Зміна анкетних даних потребує оформлення ряду документів, що займає певний час, а тому працівники міліції вже після отримання від свідка невідомої речовини, оформили зміну цьому свідку анкетних даних, видали йому вже на 100 відсотків наркотичний засіб, запросили понятих і оформили добровільну видачу вже ОСОБА_9 наданого перед цим наркотичного засобу. І це може вказувати на те, що особа названа ОСОБА_9 , даючи свідчення 13 червня 2014 року вказала, що вранці 13 червня 2014 року він вирішив піти у міліцію і про все розповісти, а протокол добровільної видачі оформлено о 15 год. 05 хв., тобто далеко не вранці, що підтверджує неправдивість викладених в заяві, тобто на момент звернення особи іменованої ОСОБА_9 до працівників міліції для видачі невідомої речовини, матеріали справи ще не були зареєстровані у ЄРДР реєстрація матеріалів у ЄРДР відбулася о 18 год. 25 хв. 13 червня 2014 року.

Щодо епізодів від 11 липня 2014 року та 28 липня 2014 року, то звертає увагу, що проведені оперативні закупки відбувалися без рішення прокурора про проведення таких негласних слідчих дій. Вказане підтверджується відсутністю відповідних постанов прокурора у матеріалах справи. Відтак, матеріали та дані отримані в ході проведення цих закупок отримані не в порядку, передбаченому КПК України, тобто отримані незаконним шляхом, а тому, відповідно, не можуть визнаватися допустимими доказами. Це стосується і актів огляду грошей, і актів огляду покупця, і актів добровільної видачі, і протоколів оперативної закупки. При цьому, на вказане порушення неодноразово звертав увагу його захисник, подавши також і письмове клопотання, однак суд першої інстанції на це не реагував і клопотання залишилось не вирішене.

А тому вважає, що слід виключити з вироку суду першої інстанції епізоди про його обвинувачення у незаконному збуті 11 липня 2014 року та 28 липня 2014 року ОСОБА_9 наркотичного засобу, обіг якого обмежений, та визнати безпідставною кваліфікацію його дій за ознакою повторності. Також факт його провокування підтверджується і тим, що саме ОСОБА_9 дзвонив до нього та схиляв продати йому наркотичні засоби. У свою чергу, він ОСОБА_8 жодного разу йому не дзвонив та не пропонував зустріч, і це підтверджується матеріалами справи, а зокрема показами так званого ОСОБА_9

Робить акцент, що хоч між епізодом 12 червня 2014 року та оперативними закупками, а також і між самими оперативними закупками пройшов тривалий час (12 червня 2014 року, 11 липня 2014 року, 28 липня 2014 року), у матеріалах провадження відсутні будь-які дані щодо збуту ним наркотичних засобів іншим особам. Також відсутні і будь-які докази, які б свідчили про те, що в нього ще були наркотичні засоби крім тих, які він нібито збув ОСОБА_9 . При цьому, якщо б у нього такі наркотичні засоби були, вони б були безумовно виявлені працівниками міліції.

Акцентує, що суд першої інстанції допитував свідка, не перевіривши його особу та не переконавшись, що це саме та особа, яка брала участь у досудовому слідстві, оскільки абсолютно точно цей свідок не міг пред`явити документ, що посвідчує особу на ім`я ОСОБА_9 , а єдине що міг пред`явити, так це справжні свої документи на ім`я нікому не відомої особи. Також суд першої інстанції допустив грубе порушення КПК України взявши до уваги копію відеозапису ніби-то відзнятого при проведенні оперативної закупки 11 липня 2014 року.

Крім цього наголошує, що суд першої інстанції мав визнавати недопустимими доказами: рапорт Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області від 13 червня 2014 року про те, що хтось хоче здати наркотики; покази свідка названого ОСОБА_9 ; акти огляду грошей від 11 липня 2014 року та від 28 липня 2014 року; акти огляду покупця від 11 липня 2014 року та від 28 липня 2014 року; акти добровільної видачі від 11 липня 2014 року та від 28 липня 2014 року; протоколи оперативної закупки від 11 липня 2014 року та від 28 липня 2014 року; висновки експерта, згідно яких проводилася експертиза наркотичних засобів виданих ОСОБА_9 11 липня 2014 року та від 28 липня 2014 року; диск з копією відеозапису закупки 11 липня 2014 року.

Також вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано до вступу вироку у законну силу обрав йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, так як не було жодного факту порушення ним обраного раніше запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту і такий здатен у повній мірі забезпечити виконання ним всіх покладених обов`язків.

Крім цього зазначає, що суд хоч і встановив, однак при оголошенні вироку, змінивши запобіжний захід, не врахував, що він позитивно характеризуюся, хворіє на ряд тяжких захворювань: хронічний гепатит С, хронічний гастродуоденіт, ерозію цибулини дванадцятипалої кишки, рефмокс жовчі, вважається таким, що не має судимості, за 10 місяців не порушував жодного разу запобіжного заходу домашнього арешту, розпочав курс лікування, добровільно надавав покази.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким йому обрати покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про заперечення апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду І інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду І інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, ретельно дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким судом першої інстанції дана об`єктивна оцінка.

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_8 запропонував та протягом червня серпня 2014 року продавав йому наркотичний засіб субітекс, однак після того, як йому після першого вживання цієї речовини стало погано, він звернувся до правоохоронних органів і частину придбаної таблетки добровільно видав працівникам міліції. Вартість однієї таблетки становила 600 грн., проте оскільки він не мав при собі такої суми, то дав ОСОБА_8 300 грн. та отримав від нього частину таблетки "Субітекс". В загальному купував у ОСОБА_8 наркотичні засоби тричі: вперше в червні та ще два рази в липні. Вдруге придбав половину таблетки, втретє трохи більше, ніж половину на суму 350 грн. Під час видачі наркотичного засобу в червні 2014 року в приміщенні райвідділу міліції були присутні двоє понятих та двоє працівників міліції. Наркотичний засіб був в паперовому згортку, працівники міліції оглянули такий та упакували в поліетиленовий пакет, який зав`язали та опечатали. В подальшому купував наркотичний засіб на пропозицію працівників міліції для документування вчинення злочину. Вдруге придбав 10 або 11 липня. Попередньо зателефонував до ОСОБА_8 та домовився з ним про придбання наркотичного засобу, але про кількість по телефону не домовлялися. Купував наркотичний засіб за кошти, надані працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ. Працівники міліції кошти копіювали, переписували, а потім видавали. При цьому були присутні поняті. Вдруге та втретє купував в ОСОБА_8 наркотичні засоби в під`їзді його будинку. Під час цього застосувалася аудіо та відеофіксація, відповідний пристрій був вмонтований в одяг. Одразу ж після придбання, наркотичний засіб пред`явив працівникам міліції, які з понятими очікували в автомобілі, та видав наркотики в відділенні міліції. Втретє купував в кінці липня, все відбувалося таким самим чином.

Зазначені показання свідка ОСОБА_9 стверджується поясненнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в судовому засіданні в суді першої інстанції, які були понятими під час проведення слідчих дій.

Окрім цього, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень стверджується іншими письмовими доказами, зокрема:
- рапортом Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області від 13 червня 2014 року (т.1 а.с.2);

- актом добровільної видачі від 13 червня 2014 pоку (т.1 а.с.3);

- висновком експерта НДЕКЦ ГУМВС України у Львівській області №3/577 від 21 червня 2014 pоку, згідно якого в наданій твердій на дотик речовині неправильної геометричної форми білого кольору та порошкоподібній речовині білого кольору, що знаходяться в паперовому згортку, виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0019 грам (т.1 а.с.33-36);

- актом огляду грошей від 11 липня 2014 pоку (т.1 а.с.40-42);

- актом огляду покупця від 11 липня 2014 pоку, відповідно до якого слідчий Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області здійснив огляд ОСОБА_9 , в якого сторонніх речей не виявлено, видано оглянуті раніше грошові кошти в сумі 250 грн. (т.1 а.с.43);

- актом добровільної видачі від 11 липня 2014 pоку, відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно видано слідчому СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області паперовий згорток з фрагментом таблетки білого кольору (т.1 а.с.44);

- протоколом оперативної закупки від 11 липня 2014 pоку, відповідно до якого цього ж дня о 13 год. 10 хв. у ОСОБА_8 в під`їзді будинку АДРЕСА_3 здійснено оперативну закупівлю наркотичного засобу "субітекс" за кошти в сумі 250 грн. (т.1 а.с.47);

- висновком експерта НДЕКЦ ГУМВС України у Львівській області №3/784 від 18 липня 2014 pоку, згідно якого, наданий на дослідження фрагмент таблетки білого кольору містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0036 грам (т.1 а.с.60-63);

- актом огляду грошей від 28 липня 2014 pоку (т.1 а.с.69-70);

- актом огляду покупця від 28 липня 2014 pоку, відповідно до якого слідчий Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області здійснив огляд ОСОБА_9 , в якого сторонніх речей не виявлено, видано оглянуті раніше грошові кошти в сумі 350 грн. (т.1а.с.71);

- актом добровільної видачі від 28 липня 2014 pоку, відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно видано слідчому СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області згорток паперу з фрагментом таблетки білого кольору (т.1 а.с.72);

- протоколом оперативної закупки від 28 липня 2014 pоку, відповідно до якого 28 липня 2014 року о 13 год. 40 хв. у ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_3 здійснено оперативну закупівлю наркотичного засобу "субітекс" (т.1 а.с.73);

- висновком експерта НДЕКЦ ГУМВС України у Львівській області №3/926 від 19 серпня 2014 pоку, згідно якого, в наданому фрагменті таблетки білого кольору, що знаходиться в паперовому згортку, виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0047 грам (т.1 а.с.101-104);

- протоколом затримання від 28 липня 2014 pоку, згідно якого під час обшуку ОСОБА_8 в останнього серед іншого вилучено грошові кошти в сумі 497 грн., серед яких кошти в сумі 350 грн., що надавалися ОСОБА_9 28 липня 2014 року для закупки наркотичного засобу (т.1 а.с.77-79);

- матеріалами аудіо та відеоконтролю (т.1 а.с.147, т.2 а.с.43-44).

Покликання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 на провокацію злочинів зі сторони свідка ОСОБА_9 і працівників правоохоронних органів та відсутність достатніх доказів, які б вказували на факт збуту ним 11 та 28 липня 2014 року наркотичних засобів, на думку колегії суддів, є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами, які в своїй сукупності узгоджуються між собою, доповнюючи один одного.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій по факту документування протиправних дій ОСОБА_8 , проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області №01937т від 04 липня 2014 року, згідно якої відносно ОСОБА_8 проводились негласні слідчі (розшукові) дії з 04 липня 2014 року терміном 60 діб, а отже, місцевий суд підставно прийшов до висновку про належність та допустимість таких доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що докази вини ОСОБА_8 отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_8 визнав себе винним частково, а саме у збуті ОСОБА_9 11 липня 2014 року половину таблетки "Субітекс", а в поясненнях в суді апеляційної інстанції свою вину повністю заперечив, однак просив, як і його захисник, обрати йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, що на думку колегії суддів свідчить про спосіб захисту та намір ухилитися від відповідальності за вчинене.

Що стосується призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що судом враховано тяжкість вчинених ним злочинів, особу винного, зокрема і стан його здоров`я, на що покликається в апеляційній скарзі останній, і таке відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку місцевого суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи місцевим судом, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 травня 2015 року відносно останнього без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4