Справа № 299/937/14-к
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.11.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/375/15, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань під №0000398 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури області на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 06.05.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, українець, громадянин України, із середньою освітою, працюючий з 11.11.2010 року на посаді Веряцького сільського голови Виноградівського району Закарпатської області, не судимий, засуджений:
- за ч.1 ст. 366 КК України на 02(два) роки обмеження волі роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 02(два) роки без спеціальної конфіскації.
- за ч.4 ст. 368 КК України на 05(п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 02 (два) роки без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 05(п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 02(два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 02(два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки в порядку ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця роботи та проживання.
Речові докази: магнітні носії CD-R інв. № 188, 189, флеш картки інв. №157 (одна картка), № 201 (дві картки), а/п 157 т.3 додаток до тому 3 к. п. - постановлено залишити у матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 4 000 грн., номіналом по 500 грн. у кількості 8 штук, які зберігаються у філії Закарпатського обласного управління «Ощадбанку» України постановлено передати громадянину ОСОБА_9 як власнику.
-2-
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1346,40 грн. стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави.
Суму застави в розмірі 24 360 грн. внесеної ОСОБА_6 постановлено повернути останньому.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 працюючи з 11.11.2010 року на посаді Веряцького сільського голови Виноградівського району Закарпатської області, яка згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 4 категорії 7 рангу та пов`язана з виконанням організаційно розпорядчих обов`язків, будучи службовою особо, яка займає відповідальне становище, здійснюючи у відповідності до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» функції представника влади і місцевого самоврядування, 14.01.2014 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 4 000 грн., за сприяння з використанням свого службового становища у наданні, на підставі договору оренди, в строкове платне користування вбудованих приміщень сільського будинку культури, загальною площею 202 кв. м, які розташовані в АДРЕСА_2 , та перебувають на балансі сільської ради, з метою використання приміщення для розважальних заходів, при наступних обставинах.
Так, Веряцький сільський голова ОСОБА_6 , до якого 14.10.2013 року звернувся ОСОБА_9 щодо отримання в строкове платне користування вбудованих приміщень сільського будинку культури, з метою їх використання для розважальних заходів (проведення дискотек), вирішив використати дану ситуацію у власних корисливих інтересах, з метою особистого протиправного збагачення.
При цьому, сільський голова ОСОБА_6 , під час указаної зустрічі з ОСОБА_9 , яка мала місце в с. Веряця Виноградівського району, запевнив останнього в тому, що він з використанням свого службового становища, як сільський голова, посприяє у вирішенні питання щодо надання йому очолюваною ним сільською радою в оренду вищевказаних приміщень сільського будинку культури, загальною площею 202 кв. м. та в подальшому укладанні договору оренди цього будинку, при умові сплати йому неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн., на що ОСОБА_9 погодився, оскільки бажав одержати вказане приміщення клубу в оренду.
Після чого, 08.11.2013 року, сесією Веряцької сільської ради Виноградівського району було прийнято рішення за №237 «Про оренду комунального закладу» «Веряцького сільського будинку культури», відповідно до якого будинок культури було включено до об`єктів комунального майна, які можуть передаватися в оренду нерухомого майна, про порядок проведення конкурсу на право оренди комунального майна та про конкурсну комісію з укладання та переукладання договорів оренди. У подальшому, 14.01.2014 року, сільський голова ОСОБА_6 , реалізовуючи свої злочинні наміри щодо незаконного збагачення, знаходячись по місцю роботи в приміщенні Веряцької сільської ради за адресою с. Веряця вул. Миру,1 Виноградівського району, як сільський голова засвідчив своїм підписом та гербовою печаткою Веряцької сільської ради, код 2209499 договір оренди сільського будинку культури с. Веряця, додаток №1 до договору оренди розрахунок вартості орендної плати за оренду будинку культури, та додаток №2 до договору оренди акт приймання передачі приміщення будинку культури, відповідно до яких сільська рада в його особі передала ОСОБА_9 в строкове, платне користування вбудовані приміщення сільського будинку культури загальною площею 202 кв. м. за адресою

АДРЕСА_3 , та в які були внесені завідомо неправдиві відомості щодо дати їх складання, зокрема, у договорі оренди, розрахунку вартості з орендної плати та в акті прийомі передачі, указана дата 17.12.2013 року, хоча фактично вказані документи були підписані сільським головою ОСОБА_6 14.01.2014 року. Після чого, один примірник указаних документів сільський голова ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 .
Далі, цього ж дня, у період з 13 год. по 13 год. 45 хв., сільський голова ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, які полягали у його протиправному збагаченні, знаходячись в салоні автомобіля марки «Фольцваген Т4», р.н.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , неподалік від АЗС - 19 ТОВТД марки «Плюс» по вул. Дружби, 16 в с. Теково Виноградівського району, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. за сприяння з використанням службового становища у вирішенні питання про надання ОСОБА_9 , в оренду сільського будинку культури, загальною площею 202 кв.м., що розташований за адресою АДРЕСА_2 , та підписання вищевказаного договору оренди.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження просить вирок суду від 06.05.2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 368 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) 05 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 03(три) роки; за ч.1 ст.366 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) 03(три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 02 (два) роки без спеціальної конфіскації. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення меш суворого покарання меш більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 05(п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 03 (три) роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 призначити додаткове покарання позбавити його спеціального звання посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу.
Указує, що всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 вимог ст.75 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Поза увагою суду залишено обставини, що характеризують особу ОСОБА_6 , які безпосередньо пов`язані з вчиненням ним кримінального правопорушення, зокрема, те, що останній проявляв ініціативу у вчиненні інкримінованого йому діяння, сам безпосередньо був причетний до його готування та організації, у вчиненні злочину він виконував роль як і організатора, так і виконавця. Крім того, визначаючи вид і розмір покарання ОСОБА_6 , із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що поряд з іншими обставинами, вчинене останнім кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, суспільна небезпечність якого підвищується в зв`язку з тим, що обвинувачений не усвідомив усю покладену державою на нього відповідальність, як на представника влади, який зобов`язаний діяти лише на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та

-4-
законами України, з використанням свого службового становища вчинив умисний, тяжкий злочин. Також уважає, що вирок у частині вимог незастосування ст.54 КК України, підлягає скасуванню. ОСОБА_6 вчинив злочин будучи службовою особою на посаді Веряцького сільського голови Виноградівського району, яка згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 4 категорії 7 рангу та пов`язана з виконанням організаційно розпорядчих обов`язків, яка займає відповідальне становище, здійснюючи у відповідності до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» функції представника влади й місцевого самоврядування. Матеріалами досудового та судового розслідування доведено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, з використанням службових повноважень, які йому були надані, завдяки наявності в нього відповідної категорії та рангу державного службовця, що в сукупності вказує на підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним злочинного діяння та безпосередньо його особи.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника про заперечення апеляційної скарги та законність вироку суду першої інстанції, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційна скарга не подавалась.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 та ч.4 ст.368 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів. Діяння ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 та ч.4 ст.368 КК України кваліфіковано правильно.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

-5-
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування і судовий розгляд проведені із дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 та ч.4 ст. 368 КК України, за обставин, зазначених у вироку ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження й ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.
Діяння ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 та ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) кваліфіковано правильно.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 судом не в повній мірі враховано підвищену суспільну небезпечність та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, суспільний резонанс, а також те, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин.
Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції належним чином не мотивував, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що приводять до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування ним покарання, і дають підстави для застосування ст.75 КК України. Суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, позитивну характеристику за місцем проживання та роботи.
Отже, висновок суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню.
У ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчинення кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся.
При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини справи, за яких вчинено діяння, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не судимий, наявність обставин що пом`якшують покарання: визнання своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, його щире каяття, відсутність обставин що обтяжують покарання обвинуваченому, досягнення пенсійного віку, а також те, що останній проявляв ініціативу в вчиненні інкримінованих йому діянь, безпосередньо був причетний до готування та організації вчинення кримінальних правопорушень, виконував роль як організатора так і виконавця.

-6-

З урахуванням наведеного, вимог ч.2 ст.404 КПК України при прийнятті рішення колегія суддів виходить за межі апеляційних вимог, при цьому не погіршуючи становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й поведінку під час та після вчинення злочину.
За наявності встановлених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , поведінку після вчинення злочинів, його пенсійний вік, апеляційний суд приходить до переконання про можливість застосування щодо нього статті 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 368 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року).
Крім того, на час розгляду в апеляційному суді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 досягнув пенсійного віку, і відповідно до вимог ст.61 КК України до нього не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі, передбачене ч.1 ст.366 КК України.

Із цих підстав доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді обмеження волі не підлягають до задоволення.

Колегія суддів, ураховуючи дані про особу обвинуваченого та його соціальну поведінку після вчинення злочинів, його пенсійний вік уважає за необхідне призначити обвинуваченому за ч.1 ст.366 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) покарання у виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,без спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 54 КК України, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений був державним службовцем 4 категорії 7 рангу, та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду Веряцького сільського голови Виноградівського району Закарпатської області, яка згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 4 категорії 7 рангу та пов`язана з виконанням організаційно розпорядчих обов`язків, здійснюючи у відповідності до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» функції представника влади і місцевого самоврядування, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 366 та ч.4 ст. 368 КК України, а тому ОСОБА_6 відповідно до ст.54 КК України підлягає позбавленню спеціального рангу, а саме державного службовця 4 категорії 7 рангу.

-7-

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 06.05.2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) покарання у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 01 (один) рік, без спеціальної конфіскації.
- за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України №222-7 від 18.04.2013 року, яка діяла станом на 11.01.2014 року) із застосуванням ст.69 цього Кодексу - 01 (один) рік позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 01 (один) рік, з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 01 (один) рік, з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.54 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_6 спеціального звання посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу, встановленого відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
У решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: