Справа № 279/1057/15-r
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2015 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:

ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , перекладача ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , розглянув у закритому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури на вирок Берегівського районного суду від 12.06.2015 року за матеріалами кримінального провадження № 11-кп/777/438/15 щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , угорця, не одруженого, без освіти, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого: 19.03.2010 року Берегівським районним судом за ч.1 ст. 186 КК України на 240 годин громадських робіт; 18.01.2011 року Берегівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 22 дні позбавлення волі; 26.06.2014 року Берегівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України з призначенням покарання у виді 10 ( десяти) років позбавлення волі та за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 26.06.2014 року у виді 6 місяців і остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 ( десять) років 6 ( шість) місяців .

Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з часу його затримання, тобто з 16:00 години 26.06.2014 року.

Запобіжним заходом обвинуваченому ОСОБА_10 залишено - тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1384,95 грн. ( однієї тисячі трьохсот вісімдесяти чотирьох гривень 95 копійок) за проведення молекулярно-генетичної експертизи та в розмірі 245,52 грн. ( двохсот сорока п`яти гривень 52 копійок) товарознавчої експертизи, що загалом становить 1630,47 грн. ( одну тисячу шістсот тридцять гривень 47 копійок).

Речові докази: пральну машину марки HAJDU, яка зберігалась в кімнаті речових доказів Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області постановлено повернути ОСОБА_11 , як власнику.

За вироком ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що в середині березня 2014 року в ніч з неділі на понеділок близько 00:30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на правому узбіччі головної дороги, що розташоване неподалік від с. Гать, Берегівського району, зі сторони с. Дерцен, Мукачівського району, діючи з єдиним умислом здійснення статевого акту, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , являється малолітньою, застосувавши до останньої фізичне та психологічне насильство, яке виразилося у здавлені обох її зап`ясть своїми руками та словесних погрозах застосування насильства до рідного брата малолітньої, вчинив з останньою статевий акт природнім способом, всупереч її волі, скориставшись її безпораднім станом.

В подальшому, цього ж дня, біля 02:00 години ОСОБА_10 провів малолітню ОСОБА_8 до будівлі Гатянської сільської ради, що розташована в с. Гать по вул. Головній, 56 а, де діючи з єдиним умислом здійснення статевого акту, з метою задоволення статевої пристрасті на протязі 30-40 хв., застосувавши до останньої фізичне насильство, яке виразилося у здавлені обох її зап`ясть своїми руками, вчинив з останньою два статевих акти природнім способом, всупереч її волі, скориставшись її безпораднім станом.

Внаслідок вищевказаних обставин у малолітньої потерпілої ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася дитина ОСОБА_12 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 20.11.2014 року.

Окрім того, ОСОБА_10 , в ніч з 25.02.2015 року на 26.02.2015 року, в невстановлений слідством час, знаходячись в с. Гать, Берегівського району на вул. Ракоці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, шляхом вільного доступу, проник на неогороджене подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки з ганку, таємно, повторно, викрав бувшу у використанні пральну машину марки HAJDU, вартість якої згідно висновку експерта №20 від 04.03.2015 року складає 150 грн. ( сто п`ятдесят гривень), чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Берегівського районного суду щодо нього скасувати, так як вважає його незаконним. Вказує на те , що жодного насильства до потерпілої не застосовував, оскільки статеві зносини відбулися за взаємною згодою, тобто, добровільно, про що стверджувала сама потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції. Про добровільність стосунків свідчить і те, що наступного дня вони зустрічалися і гуляли разом. Зазначає, що в день знайомства потерпіла приховала від нього свій вік, вказавши, що їй 18 років. Про її справжній вік він дізнався наступного дня після статевих відносин.

Захисник ОСОБА_7 також просить скасувати вирок Берегівського районного суду з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним з підстав його невідповідності фактичним обставинам справи. Звертає увагу апеляційного суду на те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує на те, що статеві зносини у обвинуваченого з потерпілого відбулися 3 рази протягом вечора, що свідчить про добровільність дій потерпілої, про що вона вказувала у суді, однак, суд не вірно виклав її показання у вироку. Звертає увагу на те, що підготовче судове засідання відбулося без участі потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_9 , що суперечить вимогам ст. 314 КПК України. Вказує на неповноту судового розгляду так як судом не допитано неповнолітнього брата потерпілої, який міг би підтвердити чи спростувати факт насильства з боку обвинуваченого.

Прокурор в зміненій апеляційній скарзі просить вирок Берегівського районного суду від 12.06.2015 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст. 152 КК України скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недостатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину. За епізодом викрадення майна, інкримінованого ОСОБА_10 , вважає за необхідне перекваліфікувати діяння ОСОБА_10 з ч.3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання у виді 4 років позбавлення волі. З врахуванням вимог ст. 71 КПК України просить ОСОБА_10 вважати засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що судом першої інстанції порушено одну із засад кримінального провадження презумпцію невинуватості, оскільки достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 152 КК України немає і можливості для їх отримання вичерпані. Крім того, звертає увагу суду на те, що умисел у обвинуваченого на крадіжку майна виник безпосередньо після проникнення на неогороджене подвір`я, а тому, з врахуванням наведеного, на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України вважає за необхідне вирок суду змінити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання поданих апеляційних скарг та висловлені доводи на часткове підтримання зміненої апеляційної скарги прокурора, промову прокурора , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, пояснення представника потерпілої та потерпілої на підтримання поданої апеляційної скарги захисника та обвинуваченого , перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, згідно ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

З обвинувального акту щодо ОСОБА_10 вбачається, що він складений з порушенням вимог, передбачених ч.2 ст. 291 КПК України та не містить всі необхідні відомості за матеріалами кримінального провадження. Обвинувальний акт містить лише інформацію про повідомлену ОСОБА_10 підозру та обставини встановлені під час досудового розслідування, та не містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Таким чином, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення висунутого особі та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, чим порушено право обвинуваченого на захист від конкретного висунутого обвинувачення .

Відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про формулювання висунутого йому обвинувачення. Нероз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 314 КПК України підготовче судове засідання має відбуватися за участю прокурора, обвинуваченого, захисника , потерпілого, його представника. Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався та провів підготовче судове засідання у відсутності потерпілих та законного представника потерпілого.

Про неможливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності сторін кримінального провадження вказували як обвинувачений так і його захисник. Однак , головуючий проігнорував як вимоги закону так і застереження сторін кримінального провадження ( журнал судового засідання т.2 а.с. 22).

Окрім того, відповідно до журналу судового засідання учасниками не обговорювалося питання відповідності поданого обвинувального акту вимогам закону.

Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого , які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.
Оскільки вище зазначені порушення вимог кримінально-процесуального були допущені на стадії підготовчого судового засідання , то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявленні порушення , що зумовлює скасування вироку в цілому , і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, направлення цього провадження до суду першої інстанції з призначенням нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання .

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про засудження особи . Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.
При вирішенні питання про заходи забезпечення кримінального провадження колегія суддів прийшла до висновку про те, що частина ризиків , які були підставою для застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою відпали. З врахуванням часу перебуванням обвинуваченого під вартою , даних про його особу , колегія суддів вважає за можливе, з метою запобігання ризику вчинення ОСОБА_10 нових кримінальних правопорушень , застосувати до останнього більш м`який запобіжний захід домашній арешт.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду від 12.06.2015 року щодо ОСОБА_13 - скасувати, з призначенням нового судового розгляду у суді першої зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід , застосований щодо ОСОБА_10 змінити з тримання під вартою на домашній арешт за місцем його проживання : АДРЕСА_1 , звільнивши ОСОБА_10 з під варти в залі судового засідання.

Запобіжний захід домашній арешт встановити , без застосування електронних заходів контролю .

Заборонити ОСОБА_10 залишати житло з 17:00 години до 09:00 години.

Зобов`язати ОСОБА_10 невідкладно прибути до місця свого проживання в АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: не відлучатися без дозволу слідчого , суду із населеного пункту в якому він проживає; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Роз`яснити ОСОБА_10 , що в разі невиконання вище перерахованих обов`язків до нього може бути застосований більш жорстокий запобіжний захід і може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Строк дії домашнього арешту визначити до 05.01.2016 року включно.

Копію ухвали для відома та виконання направити виконуючому обов`язки начальника Національної поліції Берегівського РВ УМВС України у Закарпатській області .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення , оскарженню не підлягає.

Судді :