АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/747/15 Справа № 701/602/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 23 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не одружену, не працюючу, раніше судиму: 02.03.2015 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт, -

засуджено до 3 років позбавлення волі, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком терміном на два роки і згідно ст. 76 КК України зобов`язано її не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 306 грн. 90 коп. за проведення судової дактилоскопічної експертизи.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 визнана винною у тому, що 05.04.2015 року близько 19 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном та використання його в особистих цілях, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю ОСОБА_9 , умисно, таємно, повторно викрала гроші в сумі 2000 грн., які знаходились на тумбочці під скатеркою, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вина ОСОБА_8 в скоєному злочині доведена показами самої обвинуваченої, яка повністю визнала свою вину та іншими зібраними доказами, дослідження яких, у відповідності до положень ч.3 ст. 349 КПК України було визнано учасниками судового процесу недоцільним.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Зазначає, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Обвинувачена ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, проте, у судове засідання не з`явилася та причин неявки не повідомила.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст. 34 КК України, п.п. 15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше була засуджена 02.03.2015 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт. Тобто, обвинувачена була раніше засуджена за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за крадіжку чужого майна, судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, та в подальшому потворно вчинила неаналогічний умисний корисливий злочин, за який її визнано винною у даному кримінальному провадженні, тому при кваліфікації її дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , то вирок суду підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини не впливає на призначене районним судом покарання, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України наближене до мінімального.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 23 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 .

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржена до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :