Категорія:ст.ст. 191 ч.1, 191 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 січня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2015 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м.Луцьку Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працює, несудимий, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки;

за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, згідно наказу №8/14 від 03.03.2014 року прийнятий на посаду торгового представника Структурного підрозділу «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку, та, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність №4/14 від 03.03.2014 року, виконував роботу безпосередньо пов`язану з збереженням та відпуском переданих йому матеріальних цінностей та тих цінностей, що надходять йому під звіт, бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання довірених йому Підприємством матеріальних цінностей.

Так ОСОБА_11 , 16.12.2014 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с. Залухів, отримав грошові кошти від приватного підприємця ОСОБА_12 в сумі 3051, 88 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №044291 від 09.12.2014 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 3051,88 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , 13.01.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с. Броди, отримав від продавця ФОП ОСОБА_13 ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 677,75 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №7000 від 16.12.2014 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 677,75 гривень.

Він же, 14.01.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Камінь-Каширський район, с. Житнівка, отримав від продавця ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 1133,98 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №045707 від 17.12.2014 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1133,98 гривень.

Він же, 29.01.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_17 ОСОБА_18 , грошові кошти в сумі 1419,60 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №001261 від 16.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1419,60 гривень.

Він же, 04.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні бару за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від приватного підприємця ОСОБА_19 , грошові кошти в сумі 1279,50 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №03308 від 28.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1279, 50 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 , 05.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Камінь-Каширський район, с. Верхи, отримав від приватного підприємця ОСОБА_20 , грошові кошти в сумі 1623,37 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №003517 від 30.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1623, 37 гривень.

Він же, 06.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ковельського район, с. Заріччя, отримав від приватного підприємця ОСОБА_21 , грошові кошти в сумі 1000 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №001271 від 16.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Він же, 10.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_22 ОСОБА_23 , грошові кошти в сумі 987, 73 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №002234 від 27.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 987, 73 гривень.

Він же, 11.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: Волинська область, Камінь-Каширський район, с.Житнівка, вул. Центральна, отримав від продавця ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 1489, 72 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №004271 від 04.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1489, 72 гривень.

Він же, 17.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_22 ОСОБА_23 , грошові кошти в сумі 1961, 58 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №004067 від 03.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1961, 58 гривень.

Він же, 18.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: Волинська область, Камінь-Каширський район, с.Житнівка, вул. Центральна, отримав від продавця ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 1370, 63 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №005101 від 11.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1370, 63 гривень.

Він же, 20.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ковельського район, с. Заріччя, отримав від приватного підприємця ОСОБА_21 , грошові кошти в сумі 300 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №001271 від 16.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 , 24.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_22 ОСОБА_23 , грошові кошти в сумі 2755, 21 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №004976 від 10.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 2755, 21 гривень.

Він же, 25.02.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_24 ОСОБА_25 , грошові кошти в сумі 746, 76 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №005907 від 18.02.2015 року та грошові кошти в сумі 802, 37 відповідно до накладної №005106 від 11.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1549, 13 гривень.

Він же, 03.03.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с.Комарово, отримав від приватного підприємця ОСОБА_26 , грошові кошти в сумі 1616, 95 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №554 від 30.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1616, 95 гривень.

Він же, 09.03.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с.Комарово, отримав від приватного підприємця ОСОБА_26 , грошові кошти в сумі 1781, 68 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №605 від 03.02.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 1781, 68 гривень.

Він же, 09.03.2015 року, точної години не встановлено, в приміщенні магазину за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с.Броди, отримав від продавця ФОП ОСОБА_13 ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 400 грн., як оплату для ТзОВ «Агро-Дар», за поставлені йому товарно-матеріальні цінності відповідно до накладної №002959 від 27.01.2015 року. В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, всупереч вимогам п. 2.2 договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 року та посадової інструкції, отримані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а привласнив, використавши їх на власні потреби, чим спричинив СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

Таким чином, умисними діями ОСОБА_8 спричинено СП «Агро-Дар» ТзОВ «Агро-Дар» в м. Луцьку матеріальних збитків на загальну суму 24 398, 71 гривень.

У поданій апеляції прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Окрім того, судом при ухваленні вироку також допущено і порушення вимог ст.374 КПК України, щодо мотивів призначення відповідного покарання. Зазначає, що судом при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів не враховано те, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 1 рік; за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування до нього вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, оскільки він частково відшкодував збитки, одружений, дружина вагітна, є сиротою. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, в змінах до апеляції посилається на порушення права на захист, тому просить скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу обвинуваченого заперечив, захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого просили задовольнити та заперечили скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а скарга обвинуваченого підлягає до повного задоволення, з наступних підстав.

Статтями 415, 412 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Статтею 50 ч.1 КПК України встановлено, що повноваження захисника підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів провадження, інтереси обвинуваченого під час досудового розслідування, на момент роз`яснення положень ст.349 КПК України та допиту ОСОБА_8 представляв захисник ОСОБА_27 .

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б підтверджували повноваження захисника ОСОБА_27 . Не підтвердила наявність даних документів і сторона обвинувачення.

Сам обвинувачений зазначає в доповненнях до скарги, що не був згідний з обсягом доказів, що підлягають дослідженню та порядком їх дослідження, про що повідомляв захиснику ОСОБА_27 , повідомляв і про те, що лише частково згідний з обвинуваченням, однак захисник переконав його погоджуватися.

В апеляційному суді обвинувачений повідомив, що під час досудового розслідування він бажав мати захисника і вважав, що обов`язково має брати участь захисник.

Частина 6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 50, 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, у відповідності до вимог ст.416 КПК України.

Під час нового розгляду необхідно перевірити та дати належну правову оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд справи в Луцькому міськрайонному суді.

Головуючий

Судді