Справа № 345/5428/13-к
Провадження № 11-кп/779/346/2015
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000461 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України за апеляційними скаргами старшого прокурора Калуської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду від 15 червня 2015 року, з участю прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и л а :
За вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він умисно спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, тобто умисно спричинив тілесні ушкодженні, що спричинило втрату органу - лівого ока потерпілого, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, а також умисно спричинив потерпілому ОСОБА_13 середньої тяжкості тілесні ушкодження, тобто умисні ушкодження, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання :

- за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто зі ОСОБА_7 майнову шкоду в сумі 500 грн. 12 коп., моральну шкоду в сумі 10 000 грн., судові витрати. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції встановив, що 25 лютого 2013 року, приблизно о 16 год., ОСОБА_7 прийшов на територію подвір`я по АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_9 і, зайшовши до будинку почав виставляти необґрунтовані претензії до ОСОБА_9 та вчинив з ним конфлікт під час якого дерев`яною палицею, яку взяв під будинком, перед тим як зайти всередину, умисно наніс декілька ударів по обличчю потерпілого ОСОБА_9 і в результаті умисного нанесення ударів заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді травми лівого ока з розривом склери, кон`юнктиви, випорожнення очного бокалу, крововиливом в порожнину ока, що викликало необхідність проведення операції «Евісцерація лівого ока», і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що викликали стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину, а також заподіяв рани та синці в ділянці обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

22 квітня 2013 року, приблизно о 18 год., ОСОБА_7 прийшов до будинку сім`ї ОСОБА_14 , в с. Мислів по вул. Масловського, де в той час знаходився потерпілий ОСОБА_13 , побачивши якого ОСОБА_15 почав виставляти претензії до нього та вчинив з ним конфлікт, в ході якого умисно наніс удари руками по тілу в область грудної клітки ОСОБА_13 .. Потерпілий вирвався від нього та втік.

23 квітня 2013 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_7 в с. Мислів по вул. Масловського знову зустрів потерпілого ОСОБА_13 і почав виставляти необґрунтовані претензії та вчинив з ним конфлікт в ході якого розпочав бійку з ОСОБА_13 , під час якої умисно наніс декілька ударів руками та ногами по тілу та в голову потерпілого і в результаті умисного нанесення ударів заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки з переломами 9, 10 ребра справа та 7- го ребра зліва, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я та не є небезпечними для життя в момент спричинення, а також синців та саден в ділянці обличчя, синця в ділянці грудної клітки справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі з уточненнями просить вирок суду змінити, за ч. 1 ст. 121 КК України - виправдати, за ч. 1 ст. 122 КК України призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, мотивуючи свою позицію тим, що вказане рішення суду вважає безпідставним та необґрунтованим, виходячи з того, що відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Що відповідно до п. 10 Загальної Декларації прав людини встановлено, що кожна людина для визначення її прав та обов`язків і для встановлення обґрунтованості пред`явленого їй обвинувачення має право на об`єктивність і всебічність розгляду справи. Порушивши дану норму, слідчий не об`єктивно проводив досудове розслідування. Відомості до ЄРДР про дану подію внесені 26 лютого 2013 року, а лише 24 вересня 2013 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Суд не дав належної оцінки обставинам справи та безпідставно засудив ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, зокрема, суд не встановив механізм заподіяння тілесних ушкоджень. Судом не дано належної оцінки тому факту, що органи досудового слідства не з`ясували обставин, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину, обставини, на підставі яких встановлюються суб`єктивна сторона злочину : вина та її форма, мотив здійснення злочину. Поклавши в основу обвинувального вироку лише покази осіб, які різняться в своїй суті, суд не встановив належним чином всіх обставин справи. Судом надано перевагу показам неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , 1999 р. н., який фактично не міг бачити події, про яку так неоднозначно розповідав, вказавши, що не телефонував нікому з рідних в той день, бо не було грошей на рахунку. Однак, свідок ОСОБА_17 повідомила суду, що близько 16 год. їй приходили SMS від племінника ОСОБА_18 з текстом «передзвоніть мені будь-ласка».

Визнавши ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України суд залишив поза увагою той факт, що свідок ОСОБА_19 фактично підтвердив факт перебування ОСОБА_7 25 лютого 2013 pоку у нього дома, про що доводить і сам ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 на досудовому слідстві і в судовому засіданні, послідовно і незмінно зазначав, що не наносив тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 . Такі покази засудженого ОСОБА_7 підтверджуються сукупністю доказів, зокрема, показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . З незрозумілих причин суд не бере до уваги покази вказаних свідків з тих причин, що ці свідки не були безпосередніми очевидцями події, однак, надає перевагу показам свідка ОСОБА_24 , дружини потерпілого, яка теж не була очевидцем події. Фактично, обвинувачення ОСОБА_7 базується на показах неповнолітнього ОСОБА_18 , які на думку захисника варто поставити під сумнів. В діях ОСОБА_7 відсутні не лише об`єктивна а й суб`єктивна сторона складу злочину, оскільки були відсутні умисні дії, спрямовані на нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а тому в цій частині вирок слід скасувати та згідно ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України виправдати ОСОБА_7 .

Щодо епізоду нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_13 , то обвинувачення ОСОБА_7 базується лише на показах самого ОСОБА_13 , покази якого слід оцінювати критично, оскільки потерпілий перебуває в неприязних стосунках зі ОСОБА_7 , його покази спростовуються показами самого ОСОБА_7 , який вказав, що тільки штовхнув останнього при зустрічі, попередивши його про те, щоб ОСОБА_13 припинив знущатись над перестарілою ОСОБА_25 , якою опікувався ОСОБА_7 . При цьому він не наносив йому будь-яких тілесних ушкоджень. Даний факт підтверджується показами ОСОБА_26 , дружини обвинуваченого та показами самого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні підтвердив той факт, що ОСОБА_7 при зустрічі тільки його відштовхнув.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Порушення судом зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 за злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України призвело до несправедливого застосування судом кримінального закону та суворості призначеного покарання, а перевірка судом цих обставин справи може вплинути не тільки на встановлення форми вини, а й на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а в решті вирок залишити без змін, мотивуючи свою позицію тим, що не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вирок суду вважає незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі. Однак, судом не враховано, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується в тому числі до інвалідів другої групи, а ОСОБА_7 , як це підтверджують документи, визнаний інвалідом другої групи загального захворювання.

Обравши обвинуваченому за ст. 122 ч. 1 КК України покарання, яке не може до нього бути застосовано через стан здоров`я, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 413 КІІК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, слід врахувати обставини, які встановлені судом та пом`якшують покарання обвинуваченого : стан його здоров`я ( том 2 а. с. 100 ), те, що він є інвалідом 2-ї групи загального захворювання ( том 2 а. с. 46 ), наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_13 та відшкодування останньому шкоди. У сукупності ці обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого у санкції ч. 1 ст. 122 КК України, у виді штрафу, призначивши його в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зі змінами просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому більш суворе покарання та задовольнити заявлений ним цивільний позов в повному обсязі.

В частині призначення більш суворого покарання мотивує свою позицію тим, що з вироком суду не згідний через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вини не визнав, пояснивши, що він до нього взагалі не приходив і бійки не вчиняв. А вважає, що його побив син ОСОБА_27 , що не відповідає дійсності. Намагався створити собі алібі, яке було спростовано в ході судового розгляду. Тобто, намагався уникнути відповідальності. Він, як потерпілий, наполягав на суворій мірі покарання, оскільки внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 втратив важливий орган - око, став інвалідом на все життя і злочин ОСОБА_7 вчинив без будь-яких на то причин. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний був врахувати зазначені ним обставини.

Суд же, мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, послався на те, що він є інвалідом 2-ї групи, на наявність неповнолітньої дитини та часткове визнання вини. Але останнє не відповідає дійсності.

ОСОБА_7 в судовому засіданні вини не визнав, хоч його вина у скоєнні даного злочину в судовому засіданні повністю доведена належними доказами, не розкаявся, вибачення не попросив, матеріальних та моральних збитків не відшкодував, а намагався уникнути відповідальності.

Крім того, як видно з матеріалів провадження ОСОБА_7 неодноразово був судимий і в тому числі за аналогічний злочин, що реально свідчить про наявність у нього стійких позицій на скоєння злочинів і небажання стати на шлях виправлення.

Після скоєння злочину обвинувачений неодноразово переходив в селі його сина ОСОБА_28 та погрожував йому розправою, якщо вони не припинять дану справу.

Згідно ст. 12 КК України злочин, який вчинив ОСОБА_7 , належить до тяжких злочинів. Він в суді першої інстанції наполягав на суворій мірі покарання, оскільки втратив важливий орган - око і став інвалідом на все життя, але суд його думку не врахував.

Вважає, що суд, призначаючи покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке не можна визнати справедливим внаслідок його м`якості.

А тому, на його думку, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, саме із застосуванням ст. 69 КК України, є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, в суду не було підстав для застосування ст. 69 КК України. Призначена міра покарання не відповідає особі засудженого, наслідкам, що наступили в результаті його протиправних дій, що не забезпечує досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Не згоден з вироком і в частині вирішення цивільного позову, що стягнення шкоди в сумі 10 000 гривень ( у відшкодування моральної шкоди завданої злочином ). Він втратив важливий орган - око. З вини обвинуваченого став інвалідом. Пережив шок та нестерпний біль, пройшов тривалий курс лікування, повністю змінився його образ життя. А тому вважає, що сума яку суд стягнув є мізерна.

В ході апеляційного розгляду прокурор, потерпілий ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 заявлені апеляційні вимоги підтримали.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 заперечили задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу захисника, просить в задоволенні апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 відмовити. Аналогічну позицію висловила захисник, яка не заперечила апеляційні вимоги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_13 апеляційну скаргу прокурора підтримав, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 підтримав частково, вважає що вирок суду є незаконним, але з інших підстав.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши письмові документи та інші докази на необхідність дослідження яких посилались апелянти, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 в частині скасування вироку і постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання задовольнити, а в частині вирішення цивільного позову задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника про пом`якшення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України задовольнити, а щодо скасування вироку в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без задовольнити, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирішуючи апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 121 КК України відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Як підтверджується вироком суду, що не спростовується жодними іншими доказами на які посилалась захисник, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, доказується зібраними та дослідженими в ході судового розгляду доказами : показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який ствердив, що у вказаний вище час перебував у себе вдома сам. Близько 15 год. 30 хв. прийшов зі школи онук ОСОБА_29 . Двері не були зачинені на ключ. Онук сказав, що до них іде «Білий», так в селі називають ОСОБА_7 , котрий зайшов до хати з палицею, яка стояла під будинком, та яку він використовував як опору ( при ходьбі ) і яка була з одного кінця загострена. Він пішов йому на зустріч. ОСОБА_7 почав кричати, що він йому винен гроші після чого наніс декілька ударів палицею по голові, він присів на табуретку, потім ОСОБА_7 наніс удар в око, внаслідок чого вибив око. Онук перелякався та вибіг із хати. ОСОБА_7 палицю забрав і теж пішов геть. Він залишався в хаті поки не прийшла жінка, онук, син ОСОБА_28 та односельчанин ОСОБА_30 , викликали швидку і його забрали в лікарню. Через деякий час після цього ОСОБА_7 зустрів його на вулиці і сказав, що дасть йому 2000 грн., але грошей так і не дав.

Показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , 1999 р. н., який підтвердив суду, що коли повернувся у вказаний день зі школи додому то десь біля 15 год. 30 хв. побачив через вікно, що до них йде ОСОБА_7 , який зайшов до хати з дідовою загостреною палицею, а дідо вийшов йому на зустріч. ОСОБА_7 почав бити діда по голові, при цьому розбив світильник. ОСОБА_7 казав : «поверни мені гроші». Він злякався і втік через вікно у лісопосадку. Мав при собі мобільний телефон, проте на рахунку грошей не було і тому він відправляв SMS-ки з текстом «передзвоніть мені» тітці ОСОБА_31 . Остання передзвонила і розпитала, що сталось. Бачив як ОСОБА_7 вийшов з хати через 10-15 хвилин. Потім він побіг у село, щоб зустріти бабу та дядька, а зустрівши їх, все їм розповів і вони разом повернулись додому, баба викликала міліцію і швидку. Потім до них прийшов ОСОБА_32 .

Сам текст показань цього свідка, зазначений у вироку, спростовує посилання захисника на те, що свідок, як вона зазначає, говорив по іншому і що його показання є сумнівними, оскільки вони узгоджуються з показаннями інших свідків.

Показаннями свідка ОСОБА_33 , дружини потерпілого ОСОБА_9 , яка суду підтвердила, що у вказаний день зранку поїхала до Івано-Франківська. Коли повернулась у с. Мислів, то на дорозі до неї підбіг онук ОСОБА_34 , який був переляканий та повідомив, що ОСОБА_7 побив діда. По дорозі додому їх наздогнав син ОСОБА_27 , який сказав, що до нього подзвонила сестра ОСОБА_35 та сказала, що ОСОБА_7 побив батька. Коли вона прийшла додому, чоловік розказав їй, що його палицею побив ОСОБА_7 . Вона викликала швидку допомогу і чоловіка забрали у лікарню. Того вечора до них також прийшов ОСОБА_36 . У ОСОБА_7 погана репутація в селі, на нього писали колективну скаргу, оскільки, він конфліктує з односельчанами.

Показаннями свідка ОСОБА_37 , який суду підтвердив, що у вказаний день зранку він пішов до ОСОБА_38 робити світло, де був цілий день. Біля 17 год. подзвонила сестра ОСОБА_39 і сказала, що ОСОБА_40 вибив батькові око і що це їй сказав племінник. Після цього він пішов додому. По дорозі наздогнав маму і племінника. Племінник ОСОБА_34 по дорозі розповів, що діда побив ОСОБА_7 . Дома був батько з вибитим оком і ще була розбита люстра. Вслід за ними прийшов і ОСОБА_32 , разом з яким вони пішли зустрічати карету швидкої допомоги. Через деякий час після цього випадку ОСОБА_7 при зустрічі погрожував йому і сказав, що зробить із ним таке саме.

Показаннями свідка ОСОБА_41 , яка суду підтвердила, що у вказаний день була вдома у м. Нововолинську, близько 16 год. приходили SMS-ки від племінника ОСОБА_42 з текстом «передзвоніть мені будь ласка», вона передзвонила до нього і він переляканим голосом розповів, що ОСОБА_40 побив діда палицею, а сам він через вікно втік в кущі. До матері ОСОБА_43 вона не могла додзвонитись, бо у неї був виключений телефон. Потім передзвонила до свого брата ОСОБА_44 , щоб той йшов додому. Пізніше передзвонив брат і сказав, що у батька вибите око.

Показаннями свідка ОСОБА_45 , який суду підтвердив, що у вказаний день ОСОБА_27 прийшов до нього додому робити світло, з ними ще був сусід ОСОБА_46 . Приблизно о 16 год., точного часу не пам`ятає, до ОСОБА_44 хтось подзвонив і він побіг додому. Він пішов вслід за ОСОБА_28 . Коли прийшов до хати ОСОБА_47 , то бачив, що ОСОБА_9 був весь закривавлений. Вже було темно. Разом з ОСОБА_48 пішли зустрічати швидку допомогу. Через деякий період часу його викликали до адвоката Найди і просили оббрехати ОСОБА_44 , а саме, сказати, що ОСОБА_28 у той день відлучався і що то він вибив око батькові, але він відмовився, бо ОСОБА_28 не відлучався і постійно був у нього.

Зазначеними показаннями спростовано позицію обвинуваченого про те, що це не він, а син потерпілого ОСОБА_28 вибив око своєму батькові потерпілому ОСОБА_9 .

Вина обвинуваченого підтверджується також даними, що містяться в карті виїзду швидкої медичної допомоги № 4856, копія якої міститься в матеріалах кримінального провадження ( том 1 а. с. 38 ), з якої вбачається, що медична допомога була надана ОСОБА_9 . Приводом для виклику стало побиття сусідом. На місце виклику швидка медична допомога прибула 25 лютого 2013 року о 18 год. 10 хв.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується також даними, що містяться у висновку експерта № 122 від 09 квітня 2013 pоку, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_9 мались тілесні ушкодження : травма лівого ока з розривом склери, кон`юнктиви, випорожненням очного бокалу, крововиливом в порожнину ока, що викликала необхідність проведення операції «Евісцерація лівого ока, ( повне видалення лівого очного яблука »; рани та синці в ділянці обличчя. Вказані вище тілесні ушкодження можуть відповідати терміну вказаному в постанові слідчого. Травма лівого ока відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як таких що викликали стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину, а решта тілесних ушкоджень відносяться до легких тілесних ушкоджень, а решта тілесні ушкодження спричинені дією тупих твердих предметів, могли утворитись внаслідок нанесення ударів такими у вищевказані ділянки. При цьому потерпілий експерту пояснив, що побив його при вказаних обставинах саме ОСОБА_7 ( том 1 а. с. 75-78 ).

Суд у вироку навів обґрунтовано спростування показанням свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_49 та ОСОБА_19 , на які посилався захисник як на докази невинуватості обвинуваченого, виходячи з того, що обвинувачений у вказаний час перебував у іншому місці, а тому колегія суддів не вбачає потреби у їх дублюванні.

Колегія суддів вважає, що посилання захисника на те, що в частині визнання обвинуваченого винним за цією статтею вирок ґрунтується на припущеннях, сумнівах та на доказах одержаних незаконним шляхом, нічим конкретним не підтверджена, про таке захисник вказує тільки загальними фразами, і не посилається на конкретні фактичні обставини та норми закону, а тому колегія суддів вважає цю позицію захисника такою, що не може бути взята до уваги. Не може мати значення по суті провадження і той факт, що між внесенням даних в ЄРДР та обранням запобіжного заходу пройшло кілька місяців.

Не ґрунтується при викладених обставинах на конкретних фактах та законі і позиція захисника про те, що судом не дано належної оцінки тому факту, що органи досудового слідства не з`ясували обставин, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину, обставини, на підставі яких встановлюються суб`єктивна сторона злочину : вина та її форма, мотив здійснення злочину та не встановили необхідних обставин.

Показання неповнолітнього свідка ОСОБА_50 були послідовними і не містять в собі протиріч, що підтверджується суттю показань інших свідків.

Зазначені вище докази достовірно підтверджують вину саме обвинуваченого в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

Позиція захисника про те, що при вчиненні неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_13 обвинувачений тільки в першому епізоді штовхнув ОСОБА_13 , інших дій не вчиняв, теж не відповідає фактичним обставинам і спростовується обставинами які суд зазначив з цього приводу у вироку. Вказуючи на таке захисник в той же час не заперечила факт умисного спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості і не вважає вирок суду в цій частині незаконним. Просить по цьому обвинуваченню пом`якшити покарання, а не скасувати вирок та закрити провадження виходячи з того, що обвинувачений не спричинив таких тілесних ушкоджень потерпілому.

А потерпілий ОСОБА_13 з цього приводу ствердив суду, що зі ОСОБА_7 він перебував у нормальних стосунках. У обвинуваченого погана репутація в селі, б`є людей. Він, потерпілий, одній жінці розповів, що ОСОБА_7 вибив око ОСОБА_9 і через це той почав виставляти претензії до нього. В зазначені дні наносив йому ряд ударів руками і ногами і казав щоб він не приходив в суд. Мати обвинуваченого дійсно дала йому гроші у відшкодування заподіяної шкоди.

Вирішуючи апеляційну вимогу захисника про пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України та аналогічну по суті апеляційну вимогу прокурора, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Частина 1 ст. 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Як підтверджує вирок при призначенні покарання суд враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти життя і здоров`я особи ( том 1 а. с. 167-169 ), хоч на даний час ці судимості і погашені ( том 1 а. с. 155-157 ), має постійне місце проживання, згідно з даними сільської ради ( том 1 а. с. 176 ) позитивно характеризується по місцю проживання, має середню освіту, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», офіційно ніде не працює, тобто не має постійного місця роботи, має на утриманні неповнолітню дитину. Також суд врахував, що, навіть частково визнаючи вину у вчиненому, обвинувачений не розкаюється за свої неправомірні дії, перед потерпілим ОСОБА_13 не вибачився.

Суд зазначив, що врахував, що потерпілий ОСОБА_13 вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання відповідно до закону, а потерпілий ОСОБА_9 наполягав на суворому покаранні.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував поганий стан його здоров`я ( том 2 а. с. 100 ), те, що він є інвалідом 2-ї групи загального захворювання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, часткове визнання вини та відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_13 .

Що обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, в судовому засіданні не встановлено.

І враховуючи наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, суд дійшов переконання, що призначаючи йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, слід застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті у виді позбавлення волі. А покарання за ч. 1 ст. 122 КК України призначив в межах санкції цієї статті у виді обмеження волі.

Оскільки, як підтверджує довідка МСЕК від 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 визнаний інвалідом другої групи загального захворювання, а відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується в тому числі до інвалідів другої групи, то апеляційна вимога прокурора про те, що суд неправильно застосував покарання за ч. 1 ст. 122 КК України, ґрунтується на обставин провадження та на законі, а тому в цій частині підлягає до задоволення.

Визначаючись у вирішенні апеляційної вимоги прокурора та захисника щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 1 ст. 122 КК України, то колегія суддів враховує, що крім стану здоров`я та наявної інвалідності, однієї неповнолітньої дитини на утриманні, при призначенні покарання за цією статтею необхідно також врахувати і те, що обвинувачений хоч частково, але визнав свою вину за цим епізодом, відшкодовано шкоду потерпілому ОСОБА_13 , що підтвердив і сам потерпілий, в ході апеляційного розгляду ОСОБА_13 вважав, що дану апеляційну вимогу слід задовольнити, а тому з врахуванням всіх цих обставин у їх сукупності, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України слід виходити з того, що в сукупності ці обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину дають підстави перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого у санкції ч. 1 ст. 122 КК України, тобто як це просять апелянти, у виді штрафу.

Вирішуючи апеляційну вимогу потерпілого ОСОБА_9 щодо постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Частина 1 ст. 69 КК України, яку застосував суд, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, передбачає наявність вказаних вище обставин.

Проте, на думку колегії суддів, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 1 ст. 121 КК України, суд не дотримався при цьому вимог зазначеної статті. При призначенні покарання за цією статтею підставними слід вважати обставини які суд вказав щодо особи обвинуваченого, його стану здоров`я, інвалідності, наявності на утриманні однієї неповнолітньої дитини.

Врахувавши зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, які стосуються суто особи обвинуваченого, і які могли б бути підставою для певного пом`якшення покарання, але в сукупності з врахуванням обставин котрі стосуються в сукупності саме епізоду спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , суд не вказав, як це вимагається відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, яким чином вони істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, не врахував суспільної небезпечності злочину, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, вини своєї не визнав, шкоди не відшкодував, і навіть не вибачився перед потерпілим, не врахував з цього приводу думку потерпілого який в суді настоював на призначенні суворого покарання, про що зазначив і суд у вироку, а тому, вказана потерпілим позиція щодо безпідставності призначення такого покарання є правильною і в цій частині апеляційна вимога потерпілого підлягає до задоволення.

Щодо апеляційної вимоги потерпілого ОСОБА_9 про задоволення цивільного позову то, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана діями особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

У п. 2 Постанови від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» Пленум Верховного Суду України зазначає, що у справах про злочини даного виду суди зобов`язані вживати всіх необхідних заходів до повного відшкодування заподіяної потерпілим матеріальної та моральної шкоди.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд невмотивовано задовольнив вимоги потерпілого щодо стягнення у відшкодування моральної шкоди частково, в сумі 10000 гривень.

Згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із злочином. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю, а, у пункті 9 зазначеної постанови вказується, що розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках.

Колегія суддів не відкидає тих обставин, на які послався суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову про стягнення моральної шкоди, але вважає, що їх враховано не в повній мірі, а тому вважає, що при цьому слід врахувати і всі ті обставини на які посилається потерпілий ОСОБА_9 , виходячи також і з того, що враховуючи висновок судово-медичного експерта № 122 від 09 квітня 2013 року моральна шкода, завдана ОСОБА_9 полягає в фізичних та моральних стражданнях, оскільки він через втрату ока відчував сильний фізичний біль, був змушений перенести хірургічне втручання - повне видалення лівого очного яблука, пройти курс лікування у зв`язку з цим, що призвело до незворотних наслідків у вигляді втрати ока. Дійсно змушений був змінити свій життєвий уклад та докласти додаткові зусилля для організації свого життя, пережив стрес, зазнав хвилювання, порушенням стосунків з оточуючими людьми. Ця травма у нього вже на довічно.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування йому моральної шкоди слід задовольнити частково, але в більшій сумі ніж стягнуто за вироком, і що у відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого, в тому числі з врахуванням і його сімейного, і матеріального становища, стану здоров`я, слід стягнути 25 000 гривень.

Відповідно до змісту ст. ст. 409, 411, 413, КПК України однією з підстав для скасування чи зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

А відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому за вказаними статтями КК України, колегія суддів враховує фактичні обставини вчиненого, зазначені вище обставини які пом`якшують покарання, характеризують особу обвинуваченого, і за таких обставин приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу.

Керуючись ст. ст. 370, 374, 404, 407, 409, 411, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів

засудила :
Апеляційну скаргу старшого прокурора Калуської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України, пом`якшивши призначене покарання, та в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 щодо стягнення суми у відшкодування моральної шкоди, збільшивши суму у відшкодування шкоди, а в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати за м`якістю призначеного покарання та постановити свій вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання :

- за ч. 1 ст. 121 КК України п`ять років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. ( п`ятсот десять гривень ).

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим п`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід залишити попередньо обраний тримання під вартою.

Стягнути зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином 25 000 ( двадцять п`ять тисяч ) гривень.

У стягненні решти сум у відшкодування моральної шкоди відмовити.

В решті вирок суду залишити без змін.

На вирок протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2