АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 645/6843/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2173/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора зі змінами на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Макіївка Донецької області, громадянка України, з середньою технічною освітою, непрацююча, заміжня, мешкаючи за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судима,-

засуджена за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Міра запобіжного заходу залишена без змін у вигляді домашнього арешту.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 118855,00грн.

Питання речових доказів вирішено.

Як встановив суд, ОСОБА_8 у червні 2008 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись біля станції метро «Радянської Армії» по вулиці Індустріальній в м. Харкові, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, отримала від ОСОБА_10 гроші в сумі еквівалентній 2000 доларів США, під приводом зведення та придбання ОСОБА_10 гаражного боксу № НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому, не маючи наміру виконувати дане нею зобов`язання, а також повертати гроші. Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , приблизно через один місяць, тобто на початку липня 2008 року, точної дати в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись біля гаражних боксів, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману, під тим же приводом, отримала від ОСОБА_10 гроші в сумі еквівалентній 3500 доларів США. ОСОБА_10 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій ОСОБА_8 , передав останній гроші в загальній сумі еквівалентній 5500 доларів США, що за курсом НБУ становило 26686,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 , звернувши зазначену суму грошей на свою користь, розпорядилась ними на власний розсуд, і свої зобов`язання перед ОСОБА_10 не виконала, чим завдала потерпілому значної матеріальної шкоди на вказану суму грошових коштів.

В апеляційних скаргах:
- зі змінами прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, звільнити ОСОБА_8 від покарання за цим вироком на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення у червня 2008 року, а її дії кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, що є злочином середньої тяжкості.

- захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, посилаючись на те, що обвинувачена ОСОБА_8 виконала в повній мірі вимоги визначені в цивільно-правовій угоді між нею та потерпілим. На протязі всього часу дії цивільно-правової угоди, вона користувалася коштами, наданими їй потерпілим, для виконання цієї угоди.

Також зазначає, що позбавлення права користування гаражем № НОМЕР_1 , відбувалося не нею, а іншими особами, оскільки вона зазначений гараж передала потерпілому ще наприкінці 2008 року.

Також захисник вказав, що оскільки подія злочину мала місце в червні 2008 року та липні 2008 року, то на підстав ст.49 КК України кримінальне провадження повинно бути закрито у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за вказаних обставинах у вироку відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних по справі і досліджених у судовому засіданні доказах.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що навесні 2008 року він разом із сином ОСОБА_11 та зятем ОСОБА_12 зустрілися із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , який представив ОСОБА_8 як особу, яка займається організацією будівництва гаражів. Після цього, ОСОБА_8 показала місце під будівництво гаражів та назвала вартість земельних ділянок, на яких можливо збудувати гаражі по 2000 доларів США за кожну земельну ділянку, та вартість будівельних робіт по 3500 доларів США за кожний гаражний бокс. При цьому, потерпілий стверджує, що ОСОБА_8 зазначила, що оплата за оформлення документів на гаражі входила до цієї суми. Потерпілий наголосив, що у присутності ОСОБА_13 він передав ОСОБА_8 4000 доларів США за дві земельні ділянки, а близько через два тижні передав останній 7000 доларів США за будівельні роботи за два гаражних бокса, всього 11000 доларів США. Потерпілий зазначив, що після завершення будівництва гаражного боксу № НОМЕР_2 ОСОБА_8 передала йому ключі, та пообіцяла передати правовстановлюючі документи після завершення будівництва гаражного боксу № НОМЕР_1 . Згодом, ОСОБА_8 зазначила, що за будівництво гаражів необхідно передати додатково 1600 доларів США, інакше документи не будуть надані. Потерпілий пояснив, що після продажу гаражного боксу № НОМЕР_2 його син передав ОСОБА_8 1000 доларів США та зазначив, що після завершення будівництва гаражного боксу № НОМЕР_1 ОСОБА_8 передала йому особисто ключі, проте документів на гараж так і не надала. Після цього, гаражний бокс № НОМЕР_1 з осені 2008 року декілька місяців надавався в оренду знайомим потерпілого, та потім гараж потерпілим не використовувався за призначенням.

ОСОБА_10 наголосив, що взимку 2013 року його син поїхав до гаражу та з`ясував, що на ньому міститься додатковий навісний замок, про що він повідомив ОСОБА_10 . Після цього, під час зустрічі з ОСОБА_8 остання зазначила, що його гараж вона продала за 1000 доларів США, та пообіцяла вирішити питання про повернення йому грошових коштів за гараж, але до цього часу грошей не повернула. Також, потерпілий спростував посилання обвинуваченої про складення нею розписки.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що від знайомого його батька ОСОБА_13 він дізнався про те, що ОСОБА_8 займається організацією будівництва гаражів, та розповів про це своєму тестеві ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_13 організував зустріч ОСОБА_10 , його сина та свідка із ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 та ОСОБА_10 домовились про будівництво двох гаражних боксів, про їх вартість, яка складала: по 2000 доларів США за земельні ділянки та по 3500 доларів США за будівельні роботи, а також ОСОБА_8 запевнила ОСОБА_10 про те, що надасть йому правовстановлюючі документи на гаражні бокси по закінченню їх будівництва. Свідок пояснив, що гроші були передані ОСОБА_10 . ОСОБА_8 за два-три рази, та зазначив, що кожного разу він особисто був присутній під час передачі грошових коштів ОСОБА_10 обвинуваченій, та повідомив, що крім нього, під час передачі грошей були присутні також син потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .. Також, ОСОБА_12 наголосив, що після завершення будівництва гаражних боксів ОСОБА_8 передала ОСОБА_10 тільки ключі, проте правовстановлюючих документів на гаражі не надала.

Свідок зазначив, що першим гаражним боксом сім`я ОСОБА_10 користувалася близько 3-4 місяців, після чого він був ними проданий. Щодо другого гаражного боксу за № НОМЕР_1 , свідок зазначив, що взимку 2013 року він разом із сином потерпілого приїхав до гаражу, та побачив, що на ньому міститься додатковий замок, про що вони повідомили ОСОБА_10 . Після цього вони дізналися, що цей гараж проданий іншій особі без їх відома.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що взимку 2008 року зять потерпілого ОСОБА_15 повідомив про ОСОБА_8 , яка займалася організацією будівництва гаражних боксів. Свідок наголосив, що він, його батько ОСОБА_10 та ОСОБА_15 зустрілися з ОСОБА_8 , яка показала земельні ділянки, на яких можна було зводити гаражі, та оголосила ціну за ділянки по 2000 доларів США та за будівельні роботи по 3500 доларів США та вказала, що правовстановлюючі документи на гаражні бокси будуть передані нею ОСОБА_10 після завершення будівництва. Свідок пояснив, що грошові кошти були передані ОСОБА_10 . ОСОБА_8 в його присутності у декілька етапів. Також, свідок наголосив, що після завершення будівництва гаражів, ОСОБА_8 передала ОСОБА_16 ключі від боксів, проте документи нею так і не були передані. Також, ОСОБА_11 повідомив, що один гараж був проданий ним з дозволу батька ОСОБА_10 , а інший гараж ними використовувався у 2008-2009 роках, та взимку 2013 року свідок під`їхавши до гаражу, побачив додатковий замок на гаражі, після чого з`ясувалося, що їхній гаражний бокс № НОМЕР_1 проданий іншій особі.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав суду, що він у 2008-2009 рр. за усною домовленістю працював водієм ОСОБА_8 на своєму особистому автомобілі, та наголосив, що йому відомо, що обвинувачена займалася будівництвом гаражних боксів. Свідок повідомив, що він особисто був присутній при зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , під час якої також були присутні син та зять потерпілого. На цій зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 домовились про будівництво двох гаражних боксів та передачу обвинуваченою - ОСОБА_10 правовстановлюючих документів на гаражі по закінченню їх будівництва, а також про вартість земельних ділянок по 2000 доларів США та будівельних робіт по 3500 доларів США. Також, свідок зазначив, що він особисто був присутній під час передачі ОСОБА_10 грошових коштів обвинуваченій у два чи три етапи та повідомив, що під час передачі грошей також були присутні син та зять потерпілого.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду, що близько у 2007-2008 рр. голова гаражного кооперативу «Індустріальний» ОСОБА_18 (прізвища не пам`ятає) познайомив його із ОСОБА_8 , яку він представив як особу, яка займається будівництвом гаражних боксів. Свідок наголосив, що ОСОБА_8 запропонувала побудувати гаражі неподалік від станції метро «Радянської Армії». ОСОБА_17 зазначив, що ОСОБА_8 було побудовано три гаражні бокси у гаражному кооперативі «Магістральний» за № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 та № НОМЕР_1 вартістю близько 4000-5000 тисяч доларів США за кожний гараж, які вносилися свідком поступово, та повідомив, що будівництво цих боксів було завершено приблизно у 2009-2010 рр.. Ключі від двох гаражів ОСОБА_8 були передані йому відразу після завершення будівництва, а від третього гаража за № НОМЕР_4 або за № НОМЕР_1 (свідок точно не пам`ятає) пізніше. Також, ОСОБА_17 пояснив, що у 2013 році ним був проданий гаражний бокс № НОМЕР_1 за розпискою.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який повідомив суду, що у 2012 році він придбав гаражний бокс № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Магістральний» за 4000 доларів США у особи по ОСОБА_20 (прізвища свідок не пам`ятає), про що склав розписку у присутності голови кооперативу. Крім того, свідок пояснив, що він не змінював замок на воротах гаражного боксу, від якого йому були передані ключі продавцем, та повідомив, що надавав один з цих ключів представнику потерпілого ОСОБА_10 для проведення експертного дослідження, оскільки ОСОБА_10 має ідентичні ключі від воріт гаражного боксу № НОМЕР_1 .

Показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що з 2009 року він обіймає посаду голови ГБК «Кругозор», розташованого по пр. Московському, 269а, у м. Харкові, та повідомив, що потерпілого ОСОБА_10 він знає як особу, яка проїжджала через територію ГБК «Кругозор» до своїх гаражних боксів, які розташовані на території іншого гаражно-будівельного кооперативу.

Окрім цього, вина обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України також підтверджується і іншими письмовими доказами, а саме:

- фактичними даними, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього, у ході якого потерпілий ОСОБА_10 показав на місцевості розташування гаражного боксу № НОМЕР_1 за адресою: м. Харків, пр. Московський, 269, за який він передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 5500 доларів США.

- протоколом №1 Загальних зборів засновників Обслуговуючого кооперативу «Магістральний» від 19.07.2011 року, згідно з яким створено ОК «Магістральний», визначено його місцезнаходження: 61066, м. Харків, проспект Московський, 269, затверджено Статут та призначено Голову ОК «Магістральний».

- випискою з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААБ №368615, та Витягом з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АЄ №534365, згідно з якими ОК «Магістральний» зареєстровано в Єдиному Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 29.07.2011 року.

- протоколом №2 Загальних зборів засновників Обслуговуючого кооперативу «Магістральний» від 18.08.2011 року, згідно з яким затверджено склад членів ОК «Магістральний», зі змісту якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 не увійшов до складу членів ОК «Магістральний», проте ОСОБА_17 включений до цього складу із зазначенням номерів гаражних боксів: № НОМЕР_3 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_1 .

- відповіддю голови обслуговуючого кооперативу «Магістральний» ОСОБА_22 (вих. № 01/07/14 від 09.07.2014 року) на запит адвоката ОСОБА_9 , згідно з якою на момент створення усі 24 гаражних бокса були побудовані, у кожного гаражного боксу були користувачі, які об`єдналися для створення ОК «Магістральний» у 2011 році, та ОСОБА_8 має відношення до їх будівництва. ОСОБА_17 був користувачем гаражного боксу в ОК «Магістральний» з 18.08.2011 року до 18.09.2012 року, членство в ОК «Магістральний» ОСОБА_17 передав ОСОБА_19 . На даний час на земельну ділянку, на якій розташовані гаражні бокси, документації немає, та ОК «Магістральний» вживаються заходи з метою отримання права користування земельною ділянкою на умовах оренди.

- розпискою ОСОБА_17 від 18.09.2012 року, про те, що він отримав від гр. ОСОБА_19 4000 доларів США як повну оплату вартості гаражного боксу № НОМЕР_1 в ОК «Магістральний» по пр. Московському, 269 у м. Харкові, матеріальних претензій не має, на гараж не претендує.

- висновком спеціаліста за №2 від 22.08.2014 року Експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Харківській області з фото таблицею до нього, зробленого за наслідками проведення судової експертизи металів і сплавів на підставі звернення адвоката ОСОБА_9 , зі змісту якого вбачається, що надані на дослідження чотири ключі мають практично однаковий кількісний та якісний склад та вміст виявлених елементів.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 щодо непричетності ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються зібраними доказами по справі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 незаконно заволоділа майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом зловживання його довірою, а саме грошовими коштами в сумі 5500 доларів США, які були їй передані потерпілим з метою отримання ОСОБА_10 гаражного боксу № НОМЕР_1 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, після передачі зазначеної суми грошей ОСОБА_8 фактично не передала ОСОБА_10 зазначений гаражний бокс, оскільки згідно протоколу №2 загальних зборів ОК «Магістральний» від 18.08.2011 року ОСОБА_10 не був визнаний членом цього кооперативу та за ним не було закріплено гаражний бокс № НОМЕР_1 , і як вірно встановлено судом, що згідно зазначеного протоколу №2, яким було затверджено склад членів кооперативу, до якого увійшов саме ОСОБА_17 , за яким і був закріплений гаражний бокс № НОМЕР_1 , а не за ОСОБА_10 , а тому суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_8 влітку 2008 року отримавши грошові кошти від ОСОБА_10 в сумі 5500 доларів США еквівалентної станом на липень 2008 року - 26686,00грн., мала на меті привласнити цю суму грошових коштів, не виконуючи зобов`язань з будівництва гаражного боксу № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , саме перед потерпілим ОСОБА_10 , а тому доводи захисника щодо того, що обвинувачена ОСОБА_8 виконала в повній мірі вимоги домовленості між нею та потерпілим, колегія суддів вважає необґрунтованими. Грошові кошти потерпілому ОСОБА_10 обвинувачена не повернула.

А тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про скасування вироку суду з цих підстав щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України із закриттям кримінального провадження щодо неї позбавлені підстав і спростовуються вищевикладеним.

Юридична кваліфікація дій обвинуваченої за ч.2 ст.190 КК України є правильною.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_8 призначено згідно зі ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про її особу та конкретних обставин справи.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.190 КК України за епізодами, які мали місце у червні 2008 року та на початку липня 2008 року, а 28.09.2015 року був ухвалений вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Отже строк притягнення ОСОБА_8 до відповідальності сплив на початку липня 2013 року.

Враховуючи, що відповідно до ст.12 КК України злочин за яким обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до злочинів середньої тяжкості та той факт, що з моменту скоєння нею кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України минуло більше 7 років, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинувачену ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст.49 КК України, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.284 КПК України, яка вказує, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Також згідно зі ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи із вищезазначеного обвинувальний вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку зі звільненням її від кримінальної відповідальності, внаслідок закінчення строків давності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України внаслідок строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:
Судді: