Справа №11-402/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого Ященка В.А.,

суддів Олійника В.Б., Забари І.К.,

з участю прокурора Каргатан Н.А.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 16 червня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за вчинення наступного.

23 січня 2010 року, близько 13 години, ОСОБА_3 придбав в невстановленому місці у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, пакетик з психотропною речовиною „амфетамін, яку став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

23 січня 2008 року, близько 14 години 30 хвилин, знаходячись неподалік універмагу „Київ, що по вул. Кооперативній в м. Суми, збув за 180 грн. ОСОБА_4 один пакетик з порошкоподібною речовиною, вагою 0,2337 гр., що містить у своєму складі 19 вагових % „амфетаміну, який є психотропною речовиною, вагою 0,0427 гр.

На вирок суду надійшла апеляція від прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в якій ставиться питання про скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Прокурор мотивує свої апеляційні вимоги тим, що в ході судового розгляду справи була допущена неповнота судового слідства, так як суд не перевірив заяву ОСОБА_3 про застосування відносно нього незаконних методів слідства в ході досудового слідства про справі.

Крім того прокурор вважає, що суд призначив ОСОБА_3 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі ОСОБА_3, внаслідок мякості призначеного покарання.

На вирок суду надійшли апеляції від засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2

Засуджений ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку та закриття провадження по справі, а захисник просить скасувати вирок, як такий, що не відповідає закону.

Засуджений ОСОБА_3 та його захисник вважають, що суд постановив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_3 на сфальсифікованих доказах, а тому такий вирок не може вважатись законним.

Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора про підтримку апеляцій прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого та його захисника, думку захисника та пояснення засудженого про підтримку їх апеляцій та апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та, піддавши аналізу доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування.

У відповідності з ст. 367 КПК України, підставами для скасування вироку є однобічність та неповнота досудового чи судового слідства.

У відповідності з ст. 368 КПК України, однобічним та неповним визнається досудове чи судове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи ( Т. 1 а. с. 9 ), 16 листопада 2007 року була винесена постанова начальником ВБНОН УМВС України в Сумській області про проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_3 При цьому проведення оперативної закупки наркотичних засобів було доручено громадянину „К під псевдонімом ОСОБА_5 на суму 900 грн.

В той же час, з акту вручення грошових купюр ОСОБА_5 ( Т. 1 а. с. 10 12 ), з акту огляду покупця ( Т. 1 а. с. 13), з протоколу оперативної закупівлі ( Т. 1 а. с. 14 ), органом досудового слідства та судом було встановлено, що грошові купюри в сумі 180 грн. були вручені ОСОБА_5 і він здійснив оперативну закупівлю у ОСОБА_3 тільки 23 січня 2008 року. При цьому органом досудового слідства та судом було встановлено, що психотропна речовина у ОСОБА_5, яку він купив у ОСОБА_3, та частина грошей у ОСОБА_3, які він отримав від ОСОБА_5 за продану психотропну речовину, було виявлено та вилучено в приміщенні Зарічного ВМ СМВ УМВС України в Сумській області.

За вказаних обставин орган досудового слідства та суд повинні були перевірити, чи була заведена відповідна оперативно розшукова справа за фактом здійснення ОСОБА_3 дій, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, чи проведено оперативну закупівлю у ОСОБА_3 вказаних речей в строки ведення оперативно розшукової справи.

Крім того, орган досудового слідства та суд повинні були перевірити, чи маються в постанові про оперативну закупівлю дані про кількість оперативних закупівель у ОСОБА_3, дані про речовину яка повинна закуплятись у ОСОБА_3 та її кількість, місце проведення оперативної закупівлі.

Також орган досудового слідства та суд повинні були перевірити відповідність дій оперативних працівників запланованим оперативно розшуковим заходам про проведенню оперативної закупівлі у ОСОБА_3 наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Зокрема орган досудового слідства та суд повинні були перевірити де повинна була здійснюватись оперативна закупівля у ОСОБА_3, порядок здійснення його та ОСОБА_5 затримання та вилучення у них грошей та предметів купівлі продажу.

Орган досудового слідства та суд повинні були зясувати, чому виявлення та вилучення грошей у ОСОБА_3 та психотропної речовини у ОСОБА_5 не було здійснено на місці здійснення оперативної закупівлі і чому у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено гроші, які використовувались для оперативної закупівлі, в значно меншій кількості ніж було вручено ОСОБА_5 для здійснення закупівлі.

За вказаних обставин орган досудового слідства та суд повинні були перевірити, чи відповідають дії оперативних працівників по проведенню оперативної закупівлі вимогам Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, Закону України „Про оперативно розшукову діяльність та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, що на думку колегії суддів, дало б можливість органу досудового слідства та суду вирішити питання про допустимість доказів по справі в обгрунтування обвинувачення ОСОБА_3

Крім того, колегією суддів встановлено, що свідки по справі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які були присутніми в Зарічному ВМ СМВ УМВС України в Сумській області при огляді ОСОБА_3 23 січня 2008 року ( Т. 1 а. с. 61; 65 ), ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду справи, безпосередньо не вказували його прізвище, як особи в якої виявлено та вилучено гроші, що використовувались в ході оперативної закупівлі.

За вказаної обставини орган досудового слідства, при провадженні слідства, та суд в ході судового розгляду справи, повинні були зясувати, чому вказані особи не вказують на ОСОБА_3, як на особу у якої в їх присутності було виявлено та вилучено гроші, що використовувались для здійснення оперативної закупівлі.

Як встановлено колегією суддів, вказані обставини залишилися поза увагою як органу досудового слідства, при предявленні обвинувачення ОСОБА_3, так і суду при розгляді справи, що потягло за собою винесення судом відносно ОСОБА_3 незаконного вироку, оскільки в його основу покладені докази, допустимість та належність яких не було перевірено судом при постановленні вироку.

Колегія суддів вважає незаконним вирок ще й з інших підстав.

Так, з протоколу судового засідання ( Т. 2 а. с. 27 29; 40 41 ) вбачається, що підсудний ОСОБА_3 в ході судового розгляду справи пояснював, що після його затримання 23 січня 2008 року, з боку працівників міліції на нього здійснювався фізичний та психічний вплив з метою отримання від нього пояснень про здіснення ним збуту психотропної речовини.

Вказані пояснення ОСОБА_3 залишилися поза увагою суду, який повинен був ці пояснення направити прокурору для їх перевірки та прийняття рішення у відповідності з ст. 97 КПК України. Після цього суд, в залежності від отриманих результатів перевірки, повинен був вирішити питання про допустимість доказів, що були отримані в ході досудового слідства в обгрунтування обвинувачення ОСОБА_3

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, вважає необхідним направити справу прокурору для проведення додаткового слідства, оскільки наведена однобічність та неповнота не можуть бути усунені судом в ході судового розгляду справи.

Так, перевірка законності здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 наркотичних засобів тягне за собою встановлення обставин організації та проведення оперативної закупівлі та обставин затримання ОСОБА_3 При цьому необхідно перевірити обставини затримання ОСОБА_3 на які він вказує.

Також в ході додаткового слідства необхідно перевірити повідомлення ОСОБА_3 щодо застосування відносно нього незаконних методів слідства, при цьому необхідно прийняти до уваги, що ОСОБА_3 був затриманий 23 січня 2010 року в адміністративному порядку тоді, коли він підозрювався в вчиненні злочину. У звязку з цим необхідно зясувати, де знаходився ОСОБА_3 з 23 січня 2008 року по 26 січня 2008 року, тобто по час його фактичного затримання за підозрою в вчиненні злочину та які дії відносно нього вчинювались в цей час.

Крім того, на виконання вимог ст. 22 КПК України, в ході додаткового розслідування необхідно встановити і інші обставини, що викривають та виправдовують ОСОБА_3

Колегія суддів, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора, в частині скасування вироку у звязку з мякістю призначеного ОСОБА_3 покарання, вважає необхідним вказати, що в разі предявлення ОСОБА_3 обвинувачення за ст. 307 ч. 1 КК України за обставин обвинувачення, що предявлялось йому на цей час, та в разі визнання ОСОБА_3 судом винним у вчиненні вказаного злочину, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки не може вважатись мяким.

Так як колегією суддів не встановлено підстав для зміни ОСОБА_3 обраного судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, на більш мякий, то вказаний запобіжний захід колегія суддів вважає необхідним залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 366 368; 374; 377 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суд м. Суми, від 16 червня 2010 року, відносно ОСОБА_3, скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Зарічного району м. Суми.

Запобіжний захід, відносно ОСОБА_3, залишити без зміни, тримання під вартою.

СУДДІ:

В.А. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Забара