Справа № 11-229/11Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М.
Категорія - ч.2 ст.286 КК України Доповідач - Галіян Л.Є.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Галіян Л.Є.

Суддів - Кунця І. М.,

з участю сторін - прокурора Сеник Н.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

представника цивільного позивача

ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого та прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 травня 2011 року , -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, працюючого помічником Міністра відділу Регіонального контролю управління моніторингу дотримання прав людини в діяльності органів внутрішніх справ Апарату Міністра,урядових нагород не має, одруженого, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 191, ст. 290, ч.3. ст. 364 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням владних повноважень строком на 1 рік;

- за ст. 290 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням владних повноважень строком на 2 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням владних повноважень на 2 роки з конфіскацією майна.

Визнано ОСОБА_2 невинним у вчиненні злочину передбаченого ст.198 КК України та виправдано його за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь автогосподарства УМВС України в Тернопільській області 127 738 грн. завданої шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 375,36 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Речовий доказ по справі - автомобіль "Шкода Октавія", 2005 року випуску, який зберігається в автогосподарстві УМВС України в Тернопільській області - повернуто власнику.

Згідно даного вироку, ОСОБА_2, працюючи на посаді помічника Міністра відділу представників Міністра апарату Міністра внутрішніх справ України з 5.03.2005 року по 14.03.2007 року, а з 14.03.2007 року по 30.09.2007 року, перебуваючи в розпорядженні Міністерства внутрішніх справ України, будучи службовою особою, що здійснює функції представника органу влади та працівником правоохоронного органу, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби привласнив державне майно і, зловживаючи своїм службовим становищем, спричинив тяжкі наслідки державним інтересам, а також підробив ідентифікаційний номер кузова транспортного засобу за наступних обставин.

4 лютого 2005 року автогосподарство УМВСУ в Тернопільській області з центральної бази ресурсного забезпечення МВС України отримало для службового користування новий автомобіль "Шкода Октавія", 2004 року випуску, зеленого кольору, кузов № ТМВВЬ 41Ш48760003, двигун № НОМЕР_1 з об'ємом 1, 8 Т, балансовою вартістю 127738 гривень.

26 квітня 2005 року наказом начальника відділу ресурсного забезпечення УМВСУ в Тернопільській області №16 цей автомобіль для службового користування закріплено за помічником Міністра (представником в УМВСУ в Тернопільській області) відділу представників Міністра апарату МВС України ОСОБА_2

15 серпня 2005 року ОСОБА_2, керуючи вищевказаним службовим автомобілем "Шкода Октавія", державний номер НОМЕР_2, в м.Шумськ, по вул.Чирянка потрапив в дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої автомобіль був пошкоджений.

Надалі, ОСОБА_2 як працівник міліції, будучи обізнаним з вимогами Закону України "Про міліцію", Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі (дія цього положення поширюється на осіб рядового та начальницького складу МВС України), Порядком списання транспортних засобів в органах і підрозділах МВС України, затвердженого наказом МВС України №246 від 14.04.2005 року, що регламентують забезпечення належного збереження державного майна і відшкодування завданих збитків, умисно, щоб приховати факт спричинення майнової шкоди автогосподарству УМВСУ в Тернопільській області, про пошкодження ним службового автомобіля керівництво МВС України та автогосподарство УМВСУ в Тернопільській області не повідомив і автомобіль для зберігання в автогосподарство не передав.

З серпня 2005 року по вересень 2007 року ОСОБА_2, нехтуючи вищевказаними вимогами щодо збереження державного майна, пошкоджений ним службовий автомобіль переховував на Шумському хлібоприймальному комбінаті, в с.Ліски Збаразького району і в м.Тернополі по вулиці Об'їзна, 23, чим позбавив можливості автогосподарство УМВСУ в Тернопільській області, як власника транспортного засобу, визначити технічний стан цього автомобіля, суму спричинених збитків, провести відновлювальний ремонт і розпорядитись ним.

У грудні 2005 року - січні 2006 року ОСОБА_2, не бажаючи відшкодовувати завдані автогосподарству УМВСУ в Тернопільській області збитки, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, придбав у невстановлених осіб викрадений автомобіль «Шкода Октавія», 2005 року випуску, кузов № ТМВБК4Ш85В016415, для використання його як службового взамін пошкодженого, умисно, разом з невстановленими слідством особами, підробив номер кузова цього автомобіля, тобто повністю змінив його ідентифікаційний номер ТМВБК4Ш85В016415 на номер ТМВВЬ 4Ш148760003.

21 червня 2006 року ОСОБА_2, умисно, всупереч інтересам служби, щоб скрити факт використання ним викраденого автомобіля як службового, через заступника начальника автогосподарства УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_4 виготовив і подав в Тернопільське МРЕВ УДАІ в області документи для отримання свідоцтва про реєстрацію службового автомобіля "Шкода Октавія", 2004 року випуску і отримав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу РСА № 204311 від 21.06.2006 року, яке використовував при поїздках викраденим автомобілем "Шкода Октавія", 2005 року випуску.

На початку вересня 2007 року ОСОБА_2, умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів, звернувся до приватного підприємця ОСОБА_5 з проханням продати агрегати та деталі пошкодженого ним в 2005 році під час дорожньо-транспортної пригоди службового автомобіля "Шкода Октавія", 2004 року випуску.

ОСОБА_5, не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_2, впродовж вересня 2007 року в м.Тернополі по вулиці Об'їзна, 23 продав двигун № АОІІ 275889 з об'ємом 1,8 Т, лонжерони, капот з службового автомобіля на загальну суму 11675 грн. і ці кошти в кінці вересня 2007 року передав ОСОБА_2, який їх привласнив і витратив на власні потреби.

Також, в кінці вересня 2007 року, ОСОБА_2, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів і в особистих інтересах, продавши двигун, лонжерони, капот автомобіля на загальну суму 11675 грн., відчужив невстановленим слідством особам кузов пошкодженого автомобіля №ТМВВЬ41Ш 48760003 та інші комплектуючі деталі, в результаті чого спричинив тяжкі наслідки автогосподарству УМВСУ в Тернопільській області на загальну суму 7738 грн., а також інтересам держави у вигляді підриву авторитету, як демократичної, соціально - правової республіки, що зобов'язана забезпечувати захист державної власності, підриву авторитету і престижу міліції, як органу на який покладено виконання цієї функції.

У зміненій апеляції прокурор, яка приймала участь у розгляді справи у суді першої інстанції, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 травня 2011 року скасувати та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 191 до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади повязані з виконанням владних повноважень строком на 1 рік; ч.3 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади повязані з виконанням владних повноважень строком на 2 роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 27 ст.290 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням владних повноважень на 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання. Мотивує тим, що оскільки не доведено обвинувачення ОСОБА_2 у його безпосередньому вчиненні злочину, передбаченого ст.290 КК України, але доведена його участь у вчиненні цього злочину як організатора, тому і дії його слід кваліфікувати за ч.3 ст. 27 ст. 290 КК України. Також вказує, що судом не застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме на підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_2 слід позбавити спеціального звання. Крім цього, внаслідок немотивованого рішення суду першої інстанції слід скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову та в цій частині вирок направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 травня 2011 року скасувати, а справу направити прокурору Тернопільської області для проведення досудового слідства. При цьому просить зобовязати органи досудового слідства під час додаткового розслідування кримінальної справи призначити та провести експертизу для визначення вартості автомобіля «Шкода Октавія» станом до 15.08.2005 року, тобто до дня ДТП, після його пошкодження та на час порушення кримінальної справи у інкримінованих йому злочинах, з урахуванням пошкоджень його під час ДТП. Також просить дати правову оцінку діям ОСОБА_6, який проводив ремонт пошкодженого під час ДТП автомобіля. Призначити відповідну криміналістичну експертизу щодо встановлення дати зміни індивідуального номера кузова автомобіля, наявного в автогосподарстві УМВСУ в Тернопільській області. Вирішити питання про закриття безпідставно порушеної кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. Дати правову оцінку діям колишнього старшого слідчого прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 з приводу притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ч. 191 КК України, коли кримінальна справа за цією статтею КК не порушувалась, а рішення за ч.5 ст. 191 КК України органом розслідування не прийнято. Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, несправедливим, незаконним, оскільки судом було допущено однобічність та неповнота досудового та судового слідства, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Також посилається на те, що судом було істотно порушено кримінально-процесуальний закон, неправильно застосовано кримінальний закон.

Щодо порушень кримінально-процесуального закону, зазначає, що вирок не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки мотивувальна частина обвинувального вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини та мотиви злочину, не викладено мотивів зміни обвинувачення, у мотивувальній частині вироку не викладено підстав для задоволення цивільного позову.

Крім того, не дотримано вимог ст. 370 КПК України, у зв'язку з чим було істотно порушено його право на захист, а також позбавлено суд можливості постановити законний та обґрунтований вирок.

Також вказує, що обвинувальний висновок було складено з істотним порушенням вимог ст. 223 КПК України, так як було наведено одні, і ті ж самі докази у вчиненні всіх чотирьох інкримінованих йому злочинів. Вважає визначені органами досудового слідства мотиви вчинення інкримінованих йому злочинів надуманими, так як вони спростовуються матеріалами справи, так як справжньою метою його дій було відновити пошкоджений автомобіль та повернути його у справному стані автогосподарству УМВС України в Тернопільській області. На його думку органами досудового слідства не вірно вказаний, та не доведений матеріалами справи предмет злочину, передбаченого ст. 290 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок в частині засудження ОСОБА_2 та в частині вирішення цивільного позову справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства з підстав зазначених в апеляційній скарзі, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які просять вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, цивільного позивача, який просить вирок суду в частині вирішення цивільного позову залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав:

Так, у своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, де слід призначити та провести товарознавчу експертизу для визначення вартості автомобіля «Шкода Октавія»до ДТП, на момент ДТП, а також на момент порушення щодо нього кримінальної справи з метою встановлення реальної вартості завданих УМВСУ в Тернопільській області збитків.

Відповідно до п.п.1, 4 ст.. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування у випадках коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови; та якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, вартість ввіреного ОСОБА_2 автомобіля «Шкода Октавія», 2004 року випуску, стверджується іншими письмовими та наявними в матеріалах справи доказами, зокрема платіжними дорученнями.

Також, як на підставу для повернення справи на додаткове розслідування засуджений ОСОБА_8К. вказує на те, що слід вирішити питання про закриття безпідставно порушеної щодо нього кримінальної справи , за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. Посилається на те, що слідчим було порушено кримінальну справу за ч.5 ст. 191 КК України, а обвинувачення йому предявлено за ч.2 цієї статті, за якою кримінальна справа не порушувалася, а за ч.5 не закрита.

Такі посилання апелянта є безпідставними, оскільки у випадку порушення кримінальної справи, у даному випадку за ч.5 ст. 191 КК України, а предявлено обвинувачення за ч.2 цієї статті, уточнювати кваліфікацію діяння, зазначеному в постанові про порушення кримінальної справи, після одержання нової інформації у справі, в даному випадку розмір завданих збитків, узгоджувати цю кваліфікацію з іншими процесуальними документами не потрібно, оскільки це не передбачено законом та не порушує право обвинуваченого на захист.

Що стосується інших, зазначених в апеляції підстав, для повернення справи на додаткове розслідування, то такі посилання апелянта колегія суддів оцінює критично, оскільки вони є необґрунтованими та не мають правового значення для правильного вирішення даної кримінальної справи.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в цій частині з направленням справи на додаткове розслідування, а отже і підстав до задоволення в цій частині апеляційної скарги засудженого ОСОБА_2.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, разом з невстановленими слідством особами, підробив номер кузова цього автомобіля, тобто повністю змінив його ідентифікаційний номер ТМВБК4Ш85В016415 на номер ТМВВЬ 4Ш148760003.

Колегія суддів повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такий повністю відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі і дослідженими судом доказами, і є обґрунтованими, яким суд дав вірну юридичну оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2, розпоряджаючись автомобілем «Шкода Октавія», 2005 року випуску давав вказівку на встановлення у неї замків запалювання з пошкодженого у ДТП автомобіля, який на той час знаходився на СТО, давав вказівку на виготовлення довідки про зміну кольору автомобіля, підготовку документів для постановки цього авто на облік, тощо.

Усі ці спрямовані дії ОСОБА_2 свідчать про те, що останньому було достеменно відомо про те, що він розпоряджається іншим автомобілем та бажав настання таких наслідків, як зміна ідентифікаційного номера кузова вказаного вище автомобіля з метою видати його за автомобіль, який був пошкоджений при ДТП.

Разом з тим колегія суддів не погоджується із такою кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ст.. 290 КК України та вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст. 27 ст.290 КК України, оскільки ОСОБА_2 самостійно не здійснював підробку номера кузова, а така була проведена на замовлення останнього.

Не підлягає до задоволення апеляційна скарга прокурора відділу підтримки державного обвинувачення в судах в частині незастосування судом першої інстанції ст. 54 КК України за таких підстав:

Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, яке полягає у незастосуванні судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 54 КК України, та не позбавив ОСОБА_2 спеціального звання.

Такі посилання прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до змісту ст. 54 КК України позбавлення спеціального звання є правом, а не обовязком суду. Крім того, як убачається з протоколу судового засідання прокурор у судових дебатах не ставив питання перед судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 про застосування ст.54 КК України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким повністю погодилась колегія суддів, про те, що посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_2 було достеменно відомо, що автомобіль «Шкода Октавія», 2005 року випуску є викраденим у м.Львові, так як останній був працівником міліції, а ОСОБА_6, який зі слів ОСОБА_2 ремонтував пошкоджене авто, ніколи ремонтом автомобілів не займався, є лише припущеннями, оскільки не знайшли свого підтвердження жодним належним доказом.

Разом з тим, суд першої інстанції, дійшовши вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 198 КК України, у описовій частині вироку вказує про те, що ОСОБА_2 вчинив інкриміновані йому злочини за обставин, що у грудні 2005 року - січні 2006 року, не бажаючи відшкодовувати завданні автогосподарству УМВСУ в Тернопільській області збитки, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, придбав у невстановлених осіб викрадений автомобіль «Шкода Октавія», 2005 року випуску, кузов № ТМВБК4Ш85В016415, для використання його як службового взамін пошкодженого.

Колегія суддів вважає, що такі посилання, за вказаних вище обставин слід з описової частини вироку виключити.

Також слід виключити з описової частини вироку і посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_2 було завдано збитки інтересам держави у вигляді підриву авторитету, як демократичної, соціально - правової республіки, що зобов'язана забезпечувати захист державної власності, підриву авторитету і престижу міліції, як органу на який покладено виконання цієї функції.

Щодо міри покарання, то така ОСОБА_2 обрана вірно у вигляді позбавлення волі та призначена з дотриманням вимог ст.ст. 50, 55, 59, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу засудженого та обставин, що помякшують та обтяжують покарання та правильно призначив покарання у вигляді позбавлення волі.

Крім того, рішення суду в частині вирішення цивільного позову УМВСУ в Тернопільській області не відповідає вимогам закону.

Так, відповідно до ст.28 КПК України, цивільний позов особи, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину повинен розглядатись разом із кримінальною справою.

Згідно ч.5 ст.334 КПК України у мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення або відхилення цивільного позову, а також підстави для відшкодування матеріальних збитків.

При розгляді кримінальної справи суд зобовязаний на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи зясувати розмір матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином, навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Всупереч цим вимогам, суд першої інстанції в судовому засіданні докази про понесені цивільним позивачем витрати не досліджував, не зясовував підстав і розміру заявленого цивільного позову.

За таких обставин, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Таким чином, при перевірці вироку в апеляційному порядку, встановлені підстави для його скасування в частині вирішення цивільного позову, передбачені ст.367 КПК України.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та прокурора відділу підтримки державного обвинувачення в судах прокуратури Тернопільської області задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 травня 2011 року, в частині засудження ОСОБА_2 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч.3 ст. 27 ст.. 290 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим:

- за ч.3 ст. 27 - ст. 290 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням владних повноважень строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням владних повноважень строком на 2 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням владних повноважень на 2 роки з конфіскацією майна.

Виключити з описової частини вироку посилання:

- «у грудні 2005 року - січні 2006 року ОСОБА_2, не бажаючи відшкодовувати завданні автогосподарству УМВСУ в Тернопільській області збитки, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, придбав у невстановлених осіб викрадений автомобіль «Шкода Октавія», 2005 року випуску, кузов № ТМВБК4Ш85В016415, для використання його як службового взамін пошкодженого»

- «ОСОБА_2 було завдано збитки інтересам держави у вигляді підриву авторитету, як демократичної, соціально - правової республіки, що зобов'язана забезпечувати захист державної власності, підриву авторитету і престижу міліції, як органу на який покладено виконання цієї функції»

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 травня 2011 року в частині вирішення цивільного позову автогосподарства УМВС України в Тернопільській області скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі суду.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_9