АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 1 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілих:

- ОСОБА_12 5720 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 7720 грн.;

- ОСОБА_13 2900 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 4900 грн.;

- ОСОБА_14 5000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 7000 грн.;

- ОСОБА_9 5000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 7000 грн.;

- ОСОБА_15 5600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 7600 грн.;

- ОСОБА_10 4600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 6600 грн.;

- ОСОБА_16 13750 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 15750 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в період часу з 06.12.2012р. по 20.07.2013р. шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_12 на суму 5720 грн.; ОСОБА_17 на суму 560 грн.; ОСОБА_18 на суму 1000 грн.; ОСОБА_19 на суму 2900 грн.; ОСОБА_20 на суму 3000 грн., що виразилось в тому, що він, маючи направлений умисел на заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, під приводом виготовлення меблів, будучи впевненим у тому, що потерпілі нічого не запідозрюють отримав від них грошові кошти, чим спричинив потерпілим матеріального збитку на зазначені вище суми.

Він же, в період часу з 07.05.2013р. по 28.10.2013р., маючи умисел на заволодіння грошовими коштами, умисно, незаконно використав Договори-замовлення № 45 від 07.05.2013р., № 22 від 27.08.2013р., № 31 від 08.10.2013р., № 38 від 14.10.2013р., № 41 від 16.10.2013р., № 28 від 24.09.2013р., № 42 від 19.10.2013р., № 46 від 28.10.2013р. та протоколи узгодження асортименту і ціни до них, заволодів грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_21 на суму 900 грн.; ОСОБА_15 на суму 5600 грн.; ОСОБА_16 на суму 13750 грн.; ОСОБА_22 на суму 5000 грн.; ОСОБА_10 на суму 5600 грн., ОСОБА_14 на суму 5000 грн., що виразилось в тому, що під приводом виготовлення меблів, будучи впевненим у тому, що потерпілі нічого не запідозрюють отримав від них грошові кошти, чим спричинив їм матеріальних збитків на зазначені вище суми.

Також він, в період часу з 07.05.2013р. по 28.10.2013р., завідома знаючи, що в нього як приватної особи не має права на укладання угод від імені юридичної особи ФОП « ОСОБА_23 », вчинив підроблення документів, що надають права на проведення робіт від імені ФОП « ОСОБА_23 », що виразилось в тому, що він особисто заповнив Договори-замовлення № 45 від 07.05.2013р., № 22 від 27.08.2013р., № 31 від 08.10.2013р., № 38 від 14.10.2013р., № 41 від 16.10.2013р., № 28 від 24.09.2013р., № 42 від 19.10.2013р., № 46 від 28.10.2013р. та протоколи узгодження асортименту і ціни до них, де потерпілі замовляють виготовлення меблів, зокрема: ОСОБА_21 за ціною 1280 грн. з передплатою 900 грн.; ОСОБА_15 за ціною 7780 грн. з передплатою 5600 грн.; ОСОБА_16 за ціною 19110 грн. з передплатою 13750 грн.; ОСОБА_9 за ціною 8200 грн. з передплатою 5000 грн.; ОСОБА_10 за ціною 8000 грн. з передплатою 5600 грн., ОСОБА_14 за ціною 9100 грн. з передплатою 5000 грн., незаконно засвідчив підписом в графі Відповідальний від свого імені.

Він же, в період часу з 07.05.2013р. по 28.10.2013р. незаконно використав підроблені документи Договори-замовлення № 22 від 27.08.2013р., № 28 від 24.09.2013р., № 31 від 08.10.2013р., № 38 від 14.10.2013р., № 41 від 16.10.2013р., № 42 від 19.10.2013р. № 45 від 07.05.2013р., № 46 від 28.10.2013р. та протоколи узгодження асортименту і ціни до них, в яких зазначив неправдиві відомості про те, що ФОП « ОСОБА_23 » зобов`язується виготовити та встановити меблеві вироби вказані в протоколах узгодження асортименту та ціни до договорів, які в подальшому використав для отримання передплати по Договорам-замовлення від потерпілих: ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 .

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України 3 роки обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України 5 років позбавлення волі; ч. 4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі. Посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого, невизнання ним вини, що вказує на намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за скоєне;

- захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині підозри обвинуваченого: за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України та повернути кримінальне провадження до суду першої інстанції зі стадії підготовчого провадження для вирішення питання про повернення обвинувального акта прокурору; за ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України кримінальне провадження закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що обвинувальний акт в частині підозри ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому виписана лише суть повідомлення про підозру, без зазначення формулювання обвинувачення. На думку апелянта, приведення обвинувального акта у відповідність до вимог процесуального закону шляхом зміни пред`явленого обвинувачення та складання нового обвинувального акта від 20.04.2015 року, як це здійснено прокурором в даному провадженні на завершальній стадії судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, оскільки зміні підлягає лише те обвинувачення, яке було особі пред`явлено.

При цьому, ставить під сумнів кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України, стверджуючи, що цивільно-правові договори, що підписувалися ОСОБА_23 складалися у довільній формі, для них не було передбачено визначених законом форм та реквізитів, що є однією із обов`язкових ознак предмету злочинів, визначених ст. 358 КК України, тобто відсутній предмет злочину.

Крім того зазначає, що бланки договорів добровільно були передані ФОП ОСОБА_23 . ОСОБА_7 для укладання договорів з потерпілими, оскільки останній був визначений відповідальною особою за виконання замовлень за домовленістю, а тому неправдивих даних до договорів не вносив.

Також, звертає увагу суду на відсутність умислу у обвинуваченого направленого на підроблення документів, які носять цивільно-правовий характер, до яких вносились дійсні дані і ніким не підписувалися.

Вказує, що судом, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема не зазначено де, коли і у який спосіб обвинувачений підробив «офіційні документи», при цьому не дана належна оцінка доказам в кримінальному провадженні.

Зазначає, що суд невірно зазначив у вироку про невизнання винуватості ОСОБА_7 , коли як останній за ч. 2 ст. 190 КК України визнав свою вину частково, щиро розкаявся та просив вибачення у потерпілих та не врахував при призначенні покарання те, що обвинувачений має ряд хронічних захворювань, частково відшкодував заподіяну ним шкоду, залишивши не вирішеним клопотання сторони захисту про застосування до нього амністії.

При апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 змінили свою позицію щодо апеляційної скарги та, посилаючись на позитивні дані про особу ОСОБА_7 і пом`якшуючі покарання обставини, просять призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та застосувати до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні та залишення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 і доданих до неї клопотань без задоволення, доводи адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора та задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, а апеляція адвоката, в частині пом`якшення покарання ОСОБА_7 належить до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку районного суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як зазначено у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеня тяжкості скоєного, особи винного, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, який характеризується позитивно, має сім`ю, на обліку у наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також пом`якшуючі покарання обставини, які суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував, а саме: часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілим та визнання своєї винуватості, від його дій тяжких наслідків не наступило, при апеляційному розгляді провадження потерпілі просили не позбавляти його волі.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами, можливе при призначенні обвинуваченому покарання з застосуванням ст..ст. 75, 76 КК України у виді звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків.

Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2015 року, відносно ОСОБА_7 змінити.

До покарання призначеного ОСОБА_7 , за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2015 року застосувати положення ст..ст. 75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців.

Головуючий :

Судді :