Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 1 грудня 2015 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000927, на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 16 січня 2015 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року вирок місцевого суду скасовано. ОСОБА_5 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини належного йому майна.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

У касаційній скарзі захисника порушується питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатності доказів для доведеності винуватості особи. При цьому захисник посилається на те, що судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що апеляційний суд необґрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку - збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, якщо предметом таких були особливо небезпечні наркотичні засоби. Одночасно посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України

У касаційній скарзі засудженого ставиться питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження. При цьому засуджений посилається на те, що судове рішення винесено незаконним складом суду. Крім того, посилається на однобічність та неповноту судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, що призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку апеляційного суду, фактичним обставинам справи.

За вироком апеляційного суду, ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 30 вересня 2013 року, приблизно о 12 год. на землі поблизу магазину "Імбекс", що по вул. Енергетиків м. Кузнецовська Рівненської області, умисно, незаконно, всупереч вимогам закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 22.12.2006 року та "Положення про здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", з метою збуту, придбав - а саме знайшов та привласнив пакет, в якому знаходилися: одноразовий медичний шприц, ємкістю 10 см3, наповнений речовиною коричневого кольору об`ємом 5,5 см3, яка згідно висновку експерта № 730 від 01.10.2013р. містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін, масою нетто (в перерахунку на амін-основу) 0,0121г., а також пакунок із полімерного металу, із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №730 від 01.10.2013 р є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою нетто (в перерахунку на суху речовину) 11,517 г. Дані наркотичні засоби ОСОБА_5 поклав до кишені своєї куртки, після чого переносив з метою збуту. Того ж дня ОСОБА_5 на таксі з метою збуту перевіз наркотичні засоби до с. Катеринівка Сарненського району Рівненської області, де біля 19 год. збув їх - безоплатно передав їх своєму брату ОСОБА_5 , а саме - перекинув через огорожу установи дільниці №7, на територію охороняємої зони Катеринівської виправної колонії № 46.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційні скарги засудженого та захисника та просив судове рішення залишити без зміни, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарги захисника та засудженого підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинен відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим, відповідати загальним вимогам до вироків. Суперечливість й невмотивованість висновків суду у вироку, прийняття необґрунтованого рішення є неприпустимим.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу. Отже, вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

За приписами норм процесуального права та загальних засад кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.

Ч. 3 ст. 374 КПК України встановлює чіткий перелік, що має містити мотивувальна частина вироку суду.

Як убачається з обвинувального акту (т. 1 а. с. 3-9) ОСОБА_5 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті наркотичних засобів у місця позбавлення волі, якщо предметом таких були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Зі змісту вироку апеляційного суду ( т. 2 а. с. 148-151) убачається, що апеляційний суд, за результатами розгляду провадження щодо ОСОБА_5 , визнав останнього винним у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.

Тобто, за результатом розгляду, апеляційний суд виключив з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України - збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі (виключивши останню у поза процесуальному порядку).

Таким чином, постановляючи вирок, апеляційний суд, у порушення вимог ст. 374 КПК України, взагалі жодним чином не мотивував зміну обвинувачення, не навів підстав для визнання частини обвинувачення необґрунтованою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 95 КПК України встановлює, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту, у тому числі, підозрюваним, щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Ч. 4 ст. 349 КПК України передбачає, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

У відповідності до роз`яснень, що містяться у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року № 1 № «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» вирок апеляційного суду має відповідати тим же вимогам, що й вирок місцевого суду. Крім того, у ньому необхідно викласти зміст вироку суду першої інстанції та суть апеляції, а в разі проведення судового слідства - навести пояснення осіб, які брали участь у засіданні; аналіз досліджених доказів; аргументи на підтвердження викладених в апеляціях доводів; оцінку правильності рішень, прийнятих судом першої інстанції; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (якщо його обсяг було збільшено); обґрунтування кваліфікації дій засудженого та міри покарання.
Проте, як убачається з журналу судового засідання (т. 2 а. с. 144-145, 147), з технічного носія інформації, а також зі змісту вироку апеляційного суду (т. 2 а. с.148-151) допит ОСОБА_5 в суді апеляційного суду не проводився та показання останнього у вироку не викладені, що, враховуючи позицію ОСОБА_5 щодо своєї невинуватості, а також враховуючи конкретні обставини справи у даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, є обов`язковим, з урахуванням принципу рівності та змагальності сторін в поданні ними суду своїх доказів.

Також, ст. 374 КПК України, встановлює, що у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, у тому числі, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Проте, апеляційний суд, жодним чином не аргументував свого рішення щодо неврахування показань ОСОБА_5 , враховуючи, що він в судовому засіданні місцевого суду заперечував час та місце скоєного правопорушення. Свою позицію, ОСОБА_5 виклав також й у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора (т. 2 а. с. 120-143) в яких указував про необґрунтованість доводів прокурора та законність вироку місцевого суду. Проте, як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, останній не спростовував доводи ОСОБА_5 , що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки судом не усунуті суперечності.

Крім того, зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що апеляційним судом не надано належної оцінки доказам, на які посилався ОСОБА_5 , зокрема, показанням свідків ОСОБА_8 ОСОБА_9 , які, з урахуванням ст. 84 КПК України, є джерелом доказу та які були покладені в основу виправдувального вироку місцевим судом.

У вироку апеляційного суду не вказано чому суд не бере до уваги зазначені докази, тобто не наведено мотивів визнання цих доказів недопустимими чи неналежними, хоча висновки апеляційного суду щодо обставин вчиненого ОСОБА_5 правопорушення, істотно різняться із висновками місцевого суду.

Разом із тим, апеляційним судом, на порушення вимог ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, в цій частині, повторно не досліджувались. Свідки ОСОБА_10 ОСОБА_9 не допитувались щодо обставин обвинувачення.
Згідно зі ст. 404 зазначеного Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Отже, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо інших зібраних у провадженні доказів.

Таким чином, вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим, якщо обставини, що впливають на кваліфікацію вчиненого не були належно досліджені й оцінені.

За таких обставин, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, адже його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час ухвалення вироку, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі і є такими, що тягнуть необхідність скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду в силу п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, під час якого ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевірити інші доводи, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 цього Кодексу.

Інші доводи касаційних скарг підлягають перевірці при новому апеляційному розглядові.

Враховуючи, що ОСОБА_5 перебуває під вартою у зв`язку з обранням йому покарання у виді позбавлення волі за вироком апеляційного суду, який скасовується, він повинен бути звільнений з-під варти в залі суду. Питання про необхідність обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу підлягає вирішенню відповідно до положень глави 18 КПК України.

Керуючись статтями 433, 436-438 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2