АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003827, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13 листопада 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Москві, Російська Федерація, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
08 вересня 2015 року вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року вирок змінено, зменшено покарання до 3-х років позбавлення волі, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судового рішення з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 слід призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації вчиненого обвинуваченим, вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 , оскільки судом не дотримано принципів призначення покарання, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, що призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у розмірі 184,80 грн.
Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 06 вересня 2015 року, близько о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ-211», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, буд. 3, реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, у відділі кави та чаю, шляхом вільного доступу, поклав в поліетиленовий пакет, який він приніс із собою, майно на загальну суму 561,95 грн., яке належить ТОВ «АТБ Маркет». Після чого, з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на зазначену суму.
30 вересня 2015 року, близько о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне, викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ - 481», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Гагаріна, буд. 40 б, у відділі кави та чаю, шляхом вільного доступу, поклав в поліетиленовий пакет, який приніс із собою, п`ять пачок з розчинною кавою на загальну суму 1173,50 грн., яке належить ТОВ «АТБ-маркет». Після чого, ОСОБА_6 намагаючись залишити місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, не оплативши товар, перетнув лінію касового контролю супермаркету, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення магазину був зупинений охоронцем.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, прохав вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 ріки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Обвинувачений прохав в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, звільнити його з-під варти, обмежившись відбутим покаранням.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів приходить до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК Українивідповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

В той же час доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний з них окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, зазначених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року вирок змінено, зменшено покарання до 3-х років позбавлення волі, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
З оскаржуваного судового рішення слідує, що 06 вересня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з цим, 30 вересня 2015 року, тобто після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року,обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції не виконав вищезазначених вимог закону, призначивши обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів лише у цьому кримінальному провадженні, шляхом часткового складання призначених покарань, тоді як мав призначити ОСОБА_6 остаточне покарання також із застосуванням вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене та у зв`язку з призначенням більш суворого покарання, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає необхідним ухвалити новий вирок, яким слід призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

При цьому, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року не може виконуватись самостійно, оскільки остаточне покарання обвинуваченому слід призначити за правилами, передбаченими ст.71 КК України за цим вироком та з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Жовтневого району міста Дніпропетровська задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 06.09.2016 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 30.09.2016 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (роки) роки 1 (один) місяць.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 01 жовтня 2015 року по 20 січня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4