У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2010 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1,

суддів: Хруняка Є.В., Томенчука Б.М.,

з участю: прокурора Журавльова Є.Є.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши 04 листопада 2010 року у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Долинського районного суду від 29 липня 2010 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, працюючого лікарем з гігієни праці Долинської районної санітарно-епідеміологічної станції Івано-Франківської області, раніше не судимого, громадянина України,-

засуджено за ст. 368 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 25 500 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах, установах і закладах державної санітарно-епідеміологічної ________________________________________________________________________________Справа №11-492/2010р. Головуючий у І інстанції Лицур І.М.

Категорія ст. 368 ч.1 КК України Доповідач Іванів О.Й.

служби, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, строком на один рік; за ст. 364 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу до штрафу в розмірі 17 000 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах, установах і закладах державної санітарно-епідеміологічної служби, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, строком на один рік

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_3 покарання - штраф в розмірі 25 500 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах, установах і закладах державної санітарно-епідеміологічної служби, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, строком на один рік.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 1382 грн. 90 коп. судових витрат на проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного державного санітарного лікаря Долинського району, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками, використовуючи своє службове становище, 22 січня 2008 року приблизно об 11 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті отримав хабар від директора ТзОВ «Україна-Мерітал» ОСОБА_4 в сумі 500 доларів США за відстрочення виконання постанови №76 від 29 листопада 2007 року про тимчасову заборону проведення робіт в деревообробному цеху ТзОВ «Україна-Мерітал» з 05 грудня 2007 року до усунення виявлених перевіркою порушень санітарного законодавства.

Крім того, ОСОБА_3, зловживаючи службовим становищем, в порушення вимог своїх посадових обовязків, умисно, діючи в інтересах третіх осіб, при розгляді матеріалів перевірки, проведеної 22.08.2007 року помічником санітарного лікаря Долинської райСЕС ОСОБА_5, щодо дотримання вимог санітарного законодавства у деревообробному цеху ТзОВ «Карпатська деревина», що по вул. Обліски, 36, в м. Долині, в ході якої було виявлено ряд порушень Закону України «Про санітарно-епідеміологічне благополуччя населення» та складено адміністративний протокол про порушення санітарних норм, не виніс одну із передбачених законодавством постанов про закриття справи чи накладення адміністративного стягнення, а всупереч інтересам служби, прийняв рішення про відстрочення терміну притягнення керівника ТзОВ «Карпатська деревина» ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності на 2 місяці і не подав дані матеріали для проведення їх реєстрації, внаслідок чого останній не був притягнутий до адмінвідповідальності за вчинене правопорушення, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам.

В апеляції та доповненні до неї прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості. Вказує на те, що суд не в повній мірі дослідив обставини справи, не врахував та не дав належної оцінки доказам по справі, зокрема, показанням свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6, і безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3 з ст.ст. 368 ч.2, 365 ч.1 на ст.ст. 368 ч.1, 364 ч.1 КК України. Крім того, вважає, що суд, застосувавши принцип поглинення покарань однакового виду та розміру, допустив неправильне застосування кримінального закону та занадто звузив сферу застосування додаткового покарання засудженому. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд;

Захисник ОСОБА_2 у апеляції та доповненні до неї в інтересах засудженого ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним, необєктивним і таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує на те, що судом безпідставно засуджено ОСОБА_3 за ст. 364 ч.1 КК України, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази вчинення ним даного злочину. Крім того, зазначає, що суд при призначенні засудженому покарання належним чином не врахував ряд помякшуючих обставин, зокрема, фактично повне визнання ним своєї вини, щире каяття та активне сприяння в судовому засіданні встановленню обєктивної істини по справі, відсутність шкідливих наслідків злочину, примирення з потерпілим, а також те, що він раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягався, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, має на утриманні дружину інваліда 2 групи та перестарілу матір, що він є інвалідом 3 групи і має незадовільний стан здоровя. Просить змінити вирок суду: за ч.1 ст. 364 КК України ОСОБА_3 виправдати в звязку з відсутністю в його діях складу злочину та помякшити призначене йому основне покарання за ст.368 ч.1 КК України, зменшивши розмір штрафу.

В засіданні апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_3 підтримав апеляцію свого захисника, заперечив доводи апеляції прокурора, пояснив, що діяв правомірно, відтермінувавши винесення постанови щодо ОСОБА_6 на два місяці по протоколу про порушення останнім санітарних норм, оскільки цех на час проведення перевірки фактично ще не працював.

Заслухавши доповідь судді Іванів О.Й., пояснення прокурора Журавльова Є.Є., який підтримав доводи апеляції прокурора та просив відмовити в задоволенні апеляції захисника, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які просять помякшити призначене засудженому покарання та виправдати його за ст.364 ч.1 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи та винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних і належно досліджених у судовому засіданні доказах.

Вина засудженого в одержанні ним хабара доведена як показаннями потерпілого ОСОБА_4, так і показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 про те, що 22.01.2008 року на робочому столі ОСОБА_3 працівниками правоохоронних органів було виявлено 500 доларів США, даними протоколу огляду місця події, показаннями самого засудженого під час судового розгляду справи з приводу обставин вчиненого злочину.

Покликання прокурора в апеляції про безпідставність перекваліфікації судом дій ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.368 КК України необґрунтоване, оскільки, як правильно вказав суд з посиланням на п.1 примітки до ст.364 КК України та ст. 25 Закону України «Про державну службу», засуджений, обіймаючи посаду головного державного санітарного лікаря Долинської райсанепідемстанції, не є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Окрім того, інкримінована органами досудового слідства ОСОБА_3 кваліфікуюча ознака «вимагання хабара» також не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні. Ні з відтвореної в судовому засіданні за допомогою технічних засобів розмови між ОСОБА_4 і ОСОБА_3, що відбулася 22.01.2008 року до отримання та давання хабара, ні з стенограми даної розмови, ні з показань свідка ОСОБА_9 не встановлено, що засуджений ставив перед потерпілим вимогу про дачу хабара, або створив своїми діями такі умови, при яких ОСОБА_4 був вимушений передати йому хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх та очолюваного ним підприємства прав та законних інтересів. На підставі зібраних і досліджених доказів суд прийшов до висновку, що ОСОБА_4 намагався захистити свої незаконні інтереси, тому правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.368 КК України.

Що стосується доводів апеляції прокурора про наявність по епізоду відтермінування засудженим на два місяці вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності керівника ТзОВ «Карпатська деревина» ОСОБА_6 у його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, та доводів захисника ОСОБА_2 про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КПК України, то вони, як вважає колегія суддів, є непереконливими.

Суд встановив, що ОСОБА_3, як службова особа, яка зобовязана була винести щодо ОСОБА_6 постанову про накладення на нього адміністративного стягнення або про закриття справи, незаконно, всупереч інтересам служби, використав надані йому законом права і повноваження, та прийняв рішення про відстрочення терміну притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності, не винісши жодного процесуального документу, і не подав дані матеріали для проведення їх реєстрації.

Вина ОСОБА_3 у вчиненому злочині підтверджена показаннями свідка ОСОБА_5 про передачу ним засудженому для прийняття рішення складеного протоколу про адміністративне правопорушення на директора ТзОВ «Карпатська деревина», показаннями свідка ОСОБА_6 про відтермінування засудженим на два місяці вирішення питання про притягнення його до адміністративної відповідальності та надання можливості усунути виявлені перевіркою недоліки в роботі підприємства, даними протоколу від 23.08.2007 року про порушення ОСОБА_6 санітарних норм.

За наведених обставин висновок суду про перекваліфікацію дій засудженого, який умисно в інтересах третіх осіб використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, з ч.1 ст. 365 КК України на ч.1 ст. 364 КК України, ґрунтується на досліджених доказах.

Окрім того, попередній вирок по даній справі від 16.02.2009 року, яким ОСОБА_3 засуджено за ст.ст. 368 ч.1, 364 ч.1 КК України, був скасований 05.06.2009 року апеляційною інстанцією з направленням справи на новий судовий розгляд з підстав неправильного застосування відносно засудженого акту про амністію.

При новому розгляді справи судом першої інстанції дотримано вимоги ст.375 КПК України, згідно з якими при винесенні обвинувального вироку суд може застосувати закон про більш тяжкий злочин і посилити покарання в порівнянні з першим вироком тільки у випадку, якщо перший вирок був скасований за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або більш суворе покарання.

Оскільки перший вирок був скасований не із зазначених підстав, суд при повторному розгляді справи не міг застосувати закон про більш тяжкий злочин і посилити покарання засудженому.

Покликання захисника ОСОБА_2 на суворість призначеного покарання засудженому за ст. 368 ч.1 КК України і прохання його помякшення не може бути задоволене з наступних підстав.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання суд належним чином дотримався принципів ст. 65 КК України та врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і інші дані, що відповідно до закону впливають на покарання винного. Зокрема, судом в повній мірі враховано помякшуючі покарання обставини: визнання вини в одержанні хабара, щире каяття у вчиненому, сприяння в судовому засіданні встановленню обєктивної істини по справі, примирення з потерпілим, позитивні дані про особу засудженого, незадовільний стан його здоровя та членів його сімї.

З огляду на тяжкість вчиненого злочину, особу винного, з врахуванням обставин справи суд першої інстанції призначив ОСОБА_3 за ст. 368 ч.1 КК України покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Посилання в апеляції на те, що судом неправильно визначено додаткове покарання, так як занадто звужено сферу його застосування, є необґрунтованим, оскільки саме суд визначає, які конкретно посади слід позбавити права обіймати засуджену особу. ОСОБА_3 працював головним державним санітарним лікарем району, тобто займав посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків у закладах державної санітарно-епідеміологічної служби. Суд же позбавив його права обіймати саме такі посади.

Доводи апеляції прокурора про допущення судом неправильного застосування кримінального закону при визначенні засудженому остаточного додаткового покарання на підставі ст.70 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.

Призначивши ОСОБА_3 в обох випадках за ст.ст.368 ч.1, 364 ч.1 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади строком на один рік, суд на підставі ст.70 КК України застосував принцип поглинення покарань однакового виду та розміру, чим порушив вимоги кримінального закону.

Оскільки основне покарання ОСОБА_3 за зловживання службовим становищем призначено судом із застосуванням ст.69 КК України, то враховуючи наведене колегія суддів вважає можливим також застосувати вимоги вказаної статті і до передбаченого в санкції ст. 364 ч.1 КК України обовязкового додаткового покарання та не позбавляти засудженого права обіймати певні посади.

Таким чином вирок щодо засудженого необхідно змінити, частково задовольнивши вимоги апеляцій прокурора та захисника.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду від 29 липня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_3 змінити.

За ст. 364 ч.1 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання -17 000 ( сімнадцять тисяч) гривень штрафу без позбавлення права обіймати посади в органах, установах і закладах державної санітарно-епідеміологічної служби, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків.

В решті цей вирок залишити без змін.

Головуюча О.Й. Іванів

Судді: Є.В. Хруняк

ОСОБА_10

Згідно з оригіналом

Суддя О.Й. Іванів