Провадження № 11-кп/792/633/15
Справа № 686/4340/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000444 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 грудня 2014 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 грудня 2014 року,

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , розлучена, з вищою освітою, на утриманні неповнолітніх дітей немає, в силу ст.89 КК України несудима,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень:
- за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна, крім житла.

Виправдана за ч.1 ст.321 КК України за недоведеністю її вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Зараховано до строку відбуття покарання ОСОБА_9 час її затримання з 05 листопада 2013 року по 07 листопада 2013 року включно, строк тримання під вартою з 08 листопада 2013 року по 03 січня 2014 року включно.
За вироком суду, в порушення вимог Законів України „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів, „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживання ними, ОСОБА_10 08 лютого 2013 року біля 12 години 30 хвилин у квартирі АДРЕСА_2 продала за 100 грн. половину таблетки (білого кольору), що містить 0,0105 г метадону, особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.

05 листопада 2013 року біля 14 години 20 хвилин ОСОБА_9 повторно продала за 260 грн. три фрагменти таблеток (одна білого кольору, дві світло-рожевого), що містять метадон, масою 0,00735г та 0,00321г особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.
З метою повторного збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 зберігала при собі дві таблетки (світло-рожевого кольору), що містять наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0051 г, що були вилучені працівниками міліції під час її особистого обшуку 05 листопада 2013 року в період часу з 16 години 05 хвилин по 17 годину 03 хвилин навпроти будинку № 20 по вул. Горького у м. Хмельницькому.
Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувалась також у тому, що маючи на меті незаконно збути сильнодіючий лікарський засіб за невстановлених слідством обставин, у невстановленої особи незаконно придбала конвалюту із надписом „Димедрол, в якій містилось 10 таблеток. Ці таблетки 05 листопада 2013 року в період часу з 18 години 54 хвилини по 19 годину 41 хвилину виявлено та вилучено в м. Хмельницькому під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_9 . Згідно висновку експерта, надані на експертизу таблетки в конвалюті містили сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамід (димедрол), маса якого становила 0,24 г, які вона зберігала з метою збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати, а провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, виправдавши через недоведеність її вини.

Уважав, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Стверджував, що ОСОБА_9 не могла збути наркотичний засіб 08 лютого 2013 року, оскільки в цей час перебувала на програмі замісної терапії, показання ж закупника та інших учасників оперативної закупки за цим епізодом містять істотні суперечності, зокрема, щодо способу, яким закупник зв`язувався з обвинуваченою та місця збуту.

На думку апелянта, збут наркотичної речовини 05 листопада 2013 року був спровокований працівниками міліції, за дорученням яких невідомі особи тривалий час наполегливо телефонували обвинуваченій та просили збути наркотичний засіб.

Зазначав, що докази, якими суд обґрунтував свій висновок про доведеність вини обвинуваченої, зокрема протоколи огляду закупників, протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину, висновки судових експертиз та протоколи особистого обшуку обвинуваченої є недопустимими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів, думку прокурора про залишення вироку суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у незаконному збуті наркотичних засобів, а також в незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно та незаконному зберіганні з метою збуту, вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка.

Обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненому категорично заперечувала.

Стверджувала, що наркотичні засоби 08 лютого та 05 листопада 2013 року не збувала, вилучені в неї під час особистого обшуку гроші їй хтось підкинув, а вилучені під час обшуку наркотичні засоби вона зберігала для особистого вживання.

Проте такі її пояснення спростовані сукупністю таких доказів.

Так, допитана місцевим судом із застосуванням заходів безпеки особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , зазначив, що дав добровільну згоду і за кошти, видані працівниками міліції в сумі 100 грн. 08 лютого 2013 року в квартирі за місцем проживання ОСОБА_9 придбав у неї наркотичний засіб метадон.

Ці обставини об`єктивно підтверджені відомостями, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину, особистого огляду покупця від 08 лютого 2013 року, висновком судово-хімічної експертизи № 93 від 13 лютого 2013 року.

Допитані в судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали, що в їх присутності як понятих 08 лютого 2013 року працівники міліції оглянули закупника, вручили йому гроші в сумі 100 грн., номінали та номера купюр було занесено до протоколу, знято їх ксерокопії та скріплено їх підписами. Після цього вони, працівники міліції та особа, що здійснювала закупку, автомобілем поїхали до магазину „Економ, що по Проспекту Миру. Перебуваючи в автомобілі, вони бачили як закупник пішов до будинку біля магазину та за 1520 хвилин повернувся в автомобіль. З кишені куртки в нього було вилучено половину таблетки білого кольору, яку, за його словами, він придбав у ОСОБА_9 .

Наведеними доказами спростовано алібі обвинуваченої за цим епізодом незаконного збуту наркотичних засобів.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що свідок ОСОБА_11 не зміг чітко вказати місце розташування квартири ОСОБА_9 , її інтер`єр та інші деталі, що, на його думку, ставить під сумнів правдивість його показань, є надуманими. Сам по собі цей факт не свідчить про непричетність останньої до збуту наркотичних засобів, оскільки її вина підтверджена іншими неспростовними доказами.

Також не заперечують висновків суду й доводи апеляційної скарги про відсутність доказів на підтвердження того, що закупник ОСОБА_11 домовлявся з ОСОБА_9 про придбання наркотичного засобу по телефону.

Свідок, особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що за добровільною згодою на початку листопада 2013 року купував у ОСОБА_9 наркотичні засоби метадон. Біля обласної лікарні він зустрівся з обвинуваченою та ОСОБА_15 , звідки вони пішли в двір, де розпивали спиртні напої, а ОСОБА_9 передала йому наркотичні засоби в пачці від сигарет.

Такі його показання стверджуються даними протоколу огляду покупця від 05 листопада 2013 року; протоколу помітки грошових купюр від 05 листопада 2013 року; протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 05 листопада 2013 року, згідно якого у ОСОБА_12 вилучено поліетиленовий пакет з трьома фрагментами таблеток (одна білого кольору, дві світло-рожевого) (т.1, а.м.к.п.120-121), висновком експерта № 943 від 27.11.2013 року (т.1, а.м.к.п.124-126).

У місцевому суді свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що 05 листопада 2013 року були запрошені понятими, в їх присутності працівники міліції оглянули закупника, вручили йому гроші в сумі 260 грн., які обробили спеціальним порошком, номінал та номери купюр яких було занесено до протоколу, знято їх ксерокопії та скріплено їх підписами. Після цього вони, працівники міліції та особа, що здійснювала закупку, автомобілем поїхали до обласної лікарні, де закупник зустрівся з ОСОБА_9 і ОСОБА_18 та кудись пішли. Через деякий час ОСОБА_12 зателефонував до працівника міліції та повідомив, що придбав у ОСОБА_9 і ОСОБА_15 метадон та чекає їх біля бару „Токіо, де вони його забрали і він видав три фрагменти таблеток.

Обставини виявлення і вилучення наркотичного засобу та грошей підтвердили в суді також свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Вони показали, що у ОСОБА_9 були виявлені грошові купюри, які при їх освітленні ультрафіолетовою лампою, як і долоні обвинуваченої, світились жовто-зеленим кольором. У ОСОБА_9 було виявлено та вилучено дві таблетки та ще один пакет з таблетками, який вона вихопила з рук слідчої та проковтнула.

Такі їх показання об`єктивно підтверджені відомостями протоколу обшуку від 05 листопада 2013 року. Під час нього у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з двома таблетками округлої форми світло-рожевого кольору, грошові кошти номіналом 50 грн: серії КЦ № 5325866, серії ВІД № 4855360; номіналом 20 грн: серії МР № 7122043, серії серії МБ № 9514421, серії МЛ № 2817420. Саме ці купюри були видані закупнику ОСОБА_12 для здійснення закупки метадону. При освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання грошові купюри світились жовто-зеленим кольором, при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання на внутрішніх поверхнях долонь ОСОБА_9 проявилось яскраве світіння жовто-зеленого кольору (т.1, а.м.к.п.134).

Згідно висновку експерта № 888 від 14.11.2013 року, вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_9 речовини у вигляді двох таблеток містять 0,0051г метадону , що є наркотичним засобом, (т.1, а.м.к.п.139-140).

Викладене спростовує твердження обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що наркотичні засоби вона не збувала, а грошові кошти їй підкинули невідомі особи.

Не надано обвинуваченою ОСОБА_9 та її захисником будь-яких переконливих, достовірних доказів на підтвердження провокації збуту наркотичних засобів з боку працівників міліції.

Проаналізувавши практику ЄСПЛ, на рішення якого посилався захисник ОСОБА_8 , як на підтвердження здійснення провокації з боку працівників міліції, колегія суддів уважає, що захисником вони використані вибірково, без урахування конкретних обставин кримінального провадження.

У кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченої, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, так і про конкретний аналогічний злочин. Тому в правоохоронних органів були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_9 в бажанні провести операції з незаконного обігу наркотиків. При цьому ці органи тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою обвинуваченої, викриття якої було неможливе через застосування нею певних заходів конспірації. Крім того, прокуратурою здійснювався належний нагляд у цьому кримінальному провадженні.

Згідно національного законодавства правоохоронні органи зобов`язані перевіряти повідомлення про вчинення злочину і протидіяти поширенню наркоторгівлі; їх дії в цьому конкретному випадку можна охарактеризувати як таємну роботу, а не як провокацію. Зокрема вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість ОСОБА_9 реалізувати його. Тому вирішальним фактором, на переконання колегії суддів, все ж таки була протиправна діяльність самої обвинуваченої, яка усвідомлювала свої дії, мала можливість відмовитися від них, але все ж здійснювала незаконний збут наркотичних засобів з власної волі. Відтак, немає жодних причин уважати, що злочини було спровоковано, чи до їх вчинення обвинувачену спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин ці злочини нею би не були вчинені.

Беззаперечно з`ясовано, що лише після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, та в подальшому встановлення особи правопорушника, якою виявилась ОСОБА_9 , у ході досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні на підставі постанови процесуального прокурора проводились негласні (розшукові) слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області.

Місцевий суд ретельно перевірив усі обставини кримінального провадження з метою визначити, чи мало місце підбурювання. Зокрема з`ясовано причини проведення оперативних закупок, ступінь задіяності в них працівників міліції, закупників і характер будь-якого підбурювання або тиску, якому піддавалася обвинувачена. Також судом були заслухані з питання підбурювання й закупники, які були піддані захистом та обвинуваченою перехресному допиту.

Як зазначалось вище, працівники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою обвинуваченої і в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи. Відтак, зібрані докази відповідають усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

Використання ж особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий судовий розгляд, як про це зазначає практика ЄСПЛ.

Відтак, неаргументованими є доводи апеляційної скарги як про провокацію цих злочинів, так і визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими. Навпаки, цю обставину колегія суддів розцінює як згоду закупників на співпрацю з правоохоронними органами щодо викриття наркоторговців.

Ретельно проаналізувавши докази, суд дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно та незаконному зберіганні з метою збуту, вчиненому повторно і правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи, зокрема постанов про її заведення, заяви закупника на добровільну згоду, постанови, якою змінено анкетні дані закупника та інше.

Згідно відповіді прокуратури Хмельницької області від 08 грудня 2015 року, упродовж 2012-2013 років оперативними підрозділами УМВС України в Хмельницькій області оперативно-розшукові справи категорії „Захист стосовно ОСОБА_9 не заводились.

Водночас, 18 січня 2013 року СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області внесено до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та в подальшому встановлено анкетні дані правопорушника, якою виявилась ОСОБА_9 . У ході досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні на підставі постанови процесуального прокурора проводились негласні (розшукові) слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області. За результатами проведення некласних слідчих (розшукових) дій складені протоколи, які в подальшому були розсекречені та як докази долучені до матеріалів кримінального провадження.

Висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.321 КК України, а відтак її виправдання, є також обґрунтованим та в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 не оспорюється.

Покарання ОСОБА_9 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених нею злочинів, особи винної.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Ураховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_9 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не стала та знов учинила аналогічні злочини, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення їй покарання лише у виді реального позбавлення волі в межах санкцій ч.ч.1, 2 ст.307 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в її інтересах без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2