Ухвала
іменем україни

01 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
звільненої від відбування покарання ОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000008 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 березня 2015 року щодо зазначеної особи,

в с т а н о в и в:

За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Якутськ Російської Федерації, росіянку, мешканку АДРЕСА_1 , зареєстровану на АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2роки.
На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 звільнено від відбування основного та додаткового покарання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2 182 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою у тому, що вона будучи директором фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited» (код 26010186, зареєстрованого на Британських Вірджинських островах за № 145962, фактичне місцезнаходження Литва, м. Каунас, просп. Саванорю, 246, в подальшому «Вояджер»), в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих обов`язків та виконуваних нею адміністративно-господарських функцій, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність та, діючи в порушення вимог нормативних документів України у період з листопада 2002 року по травень 2003 року неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них при здійсненні нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, при наступних обставинах.
Так, у 2002 році ОСОБА_5 з метою отримання прибутку фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited» пов`язаного з придбанням спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика АК 65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі країни, була ознайомлена з нормативними актами України, які були пов`язані з такою діяльністю. Будучи обізнаною про те, що директор фірми (нерезидента) «Вояджер» на території України є іноземним замовником і відповідно до законодавства України має право реалізувати на митній території України готову продукцію лише через зареєстроване ним в Україні постійне представництво, яке сплачує податки, збори, передбачені законом при продажу товарів на митній території України. Маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби та нормативні акти України, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, ОСОБА_5 цього не зробила, не звернулась до податкового органу, не здійснила реєстрацію підприємства, як постійного представництва нерезидента в Україні та платника податку.
У подальшому, ОСОБА_5 як директор фірми (нерезидента) «Вояджер», маючи на меті здійснювати на території України господарську діяльність пов`язану з придбанням спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика АК-65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі країни, та отримувати у зв`язку з цим прибуток, у 2002 році перебуваючи на території України, уклала контракт № 39 від 04 жовтня 2002 року з Сумським обласним державним об`єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Сумиспирт», які діяли на підставі договору комісії № 39-К укладеного з ДП «Дубовя`зівський спиртовий завод». Згідно контракту № 39 від 04 жовтня 2002 року було придбання спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика АК-65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі України.
На виконання умов зазначеного контракту ОСОБА_5 , виступаючи директором фірми «Вояджер», уклала контракт № 04/10 на переробку давальницької сировини від 04 жовтня 2002 року з ДП «Дубов`язівський спиртовий завод», згідно якого останній зобов`язувався з давальницької сировини (спирту) здійснити переробку на антикрижану рідину «Арктика АК-65» на виробничих потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива».

За результатами виконання зазначених договорів з давальницької сировини (спирту) з походженням її з України, на потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» була виготовлена антикрижана рідина «Арктика АК-65».
У подальшому ОСОБА_5 як директор «Вояджер», порушуючи зобов`язання за договором № 04/10 від 04 жовтня 2002 року (пункту 1.2.), де зазначено, що готова продукція передається Замовнику (ДП «Дубов`язівський спиртовий завод») по акту прийому-передачі для подальшої її реалізації за межі території України, отримала від TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» готову продукцію рідину антикрижану «Арктика АК-65» в кількості 362 417 кг, яку передала на зберігання TOB «ЛитУкрЕкоріт».

Отримавши у власність готову продукцію ОСОБА_5 як директор «Вояджер», не провівши митного оформлення продукції та не вчинивши запланованих дій направлених на вивезення продукції за межі України, протягом 1217 травня 2003 року, не маючи представництва на території України, здійснила продаж товару зі складу TOB «ЛитУкрЕкоріт» м. Славутич на користь фірми «Francos LLC» (зареєстрована в штаті делавар, США, 113 Баркдейл Професійний Центр Ньюарк ДЕ 19711), про що були складені видаткові накладні № 4 від 12 травня 2003 року, № 5 від 12 травня 2003 року, № 6 від 12 травня 2003 року, № 7 від 12 травня 2003року, № 12 від 12 травня 2003 року, № 13 від 13 травня 2003 року, № 14 від 13 травня 2003 року, № 15 від 16 травня 2003 року, № 17 від 15травня 2003року, № 18 від 17 травня 2003 року, № 19 від 17 травня 2003 року, всього 362 417 кг, на загальну вартість 862 552 грн.

ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що вона як службова особа фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited», зобов`язана здійснювати керівництво на підприємстві у відповідності з діючим законодавством, несе повну відповідальність за наслідки прийнятих нею рішень, в тому числі і ті, що пов`язані з фінансово-господарською діяльністю, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків під час здійснення операцій не зареєструвала постійне представництво нерезидента в Україні для здійснення господарських операцій на митній території України, діючи в порушення вимог нормативних документів України: п. 3 ст. 4 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах», п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» п.п. 3.1.1. п. 3.1. ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» п. 7.1 «Положення про порядок реєстрації та обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток», відповідно до ст. 67 Конституції України, відповідно до п. 7 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16 липня 1999року (із змінами та доповненнями), відповідно до статей 9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року (із змінами та доповненнями).

Як директор фірми (нерезидента) «Вояджер», за результатами здійснених із листопада 2002 року по травень 2003 року фінансово-господарських відносин, які були направлені на виготовлення продукції на території України рідини антикрижаної «Арктика АК-65», та у зв`язку з цим отримання прибутку від продажу, із-за несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків, хоча мала реальну можливість їх виконувати належним чином, до податкових органів України не повідомила про отримані прибутки від здійснених господарських операцій та відповідно зобов`язання по сплаті податків відповідно до вимог податкового законодавства України в загальній сумі 172 510 грн, що більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжким наслідком.

Відповідно до висновку «З питань здійснення господарських операції фірмою «Voyager Distribution company Limited», м. Каунас Литва, складеного ГДПРІ ВДП ГВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва нерезидент України на митній території України», не здійснивши реєстрацію постійного представництва в Україні, вчинив порушення чинного законодавства України.
Відповідно до висновку судово-бухгалтерської експертизи № 5505 від 25 липня 2005 року при здійсненні продажу на митній території України рідини антикрижаної «Арктика АК-65» на суму 862 552,00 грн, фірма «Voyager Distribution Limited» повинна нарахувати податок на додану вартість в сумі 172 510 грн.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і закрити провадження щодо ОСОБА_5 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. В обґрунтування скарги, зокрема, вказує на відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_5 злочину та відсутність спричинення тяжких наслідків державним інтересам, у зв`язку із чим суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 367 КК України). Апеляційний суд не дав вичерпних та вмотивованих відповідей на усі доводи апеляції захисника, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 та її захисника на підтримання доводів касаційної скарги, прокурора про безпідставність касацій них вимог та залишення судових рішень без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права оцінювати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

До компетенції касаційного суду не входить перевірка обставин, зазначених у ст. 409 КПК України, а саме перевірка щодо невідповідності оскаржуваного рішення фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи в касаційній скарзі щодо таких обставин не можуть бути предметом розгляду в порядку касаційної процедури.

Разом із тим, доводи сторони захисту щодо ухвалення рішення апеляційного суду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів ? навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового розгляду має бути проаналізований і одержати відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обгрунованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Статтею 419 КПК України визначено, що у мотивувальній частині ухвали повинні міститися короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї і судового рішення першої інстанції, узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог процесуального закону апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та постановленні ухвали не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження апеляційний перегляд вироку суду першої інстанції здійснювався за апеляційною скаргою сторони захисту, в якій мова йшла про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, відобразивши в ухвалі докази, які містяться в оскаржуваному вироку, змісту їх не проаналізував та переконливих правових аргументів на спростування позиції захисту не навів.

Пославшись на зібрані у провадженні докази, суд не спростував твердження сторони захисту щодо відсутності встановленого факту продажу антикрижаної речовини «Арктика АК 65».

Крім того, апеляційним судом не аргументовано у чому проявились інкриміновані ОСОБА_5 тяжкі наслідки, спричинені її службовою недбалістю, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України є злочином з матеріальним складом і виходячи з вироку суду ці наслідки полягають у шкоді, яка пов`язана з несплатою до бюджету податку на додану вартість за договором купівлі-продажу. Проте сторона захисту на протязі розгляду справи стверджувала, що органи досудового слідства й суд прийшли до помилкового висновку про те, що мав місце договір продажу, в той час, на їх думку, мала місце господарська операція з уступки прав вимоги, наслідки укладення якої є інші, а тому вказаної у вироку шкоди не могло наступити.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся всупереч вимогам ст. 2 КПК України. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладе, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями (у тому числі висловлених у касаційній скарзі), дати на все вичерпну відповідь та ухвалити рішення, яке би відповідало положенням КПК України.

Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, касаційну скаргу, зважаючи на викладені в ній вимоги, слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 436438 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в цьому суді.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3