АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 грудня 2015 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
адвокат ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000144 від 10.12.2014 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2015 року, яким -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, неодруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На період призначеного судом однорічного іспитового строку зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду першої інстанції, 12 квітня 2014 року Вижницько-Путильським ОРВК Чернівецької області ОСОБА_6 призваний на військову службу за мобілізацією та в складі команди направлений до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), а в подальшому до військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), де відповідно до наказу командира військової частини № НОМЕР_4 від 22.04.2014 року зарахований до списків частини, всіх видів забезпечення і призначений на посаду номера обслуги зенітно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки.
26 листопада 2014 року згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_3 №553 «Про внесення змін в розпорядок дня військової частини НОМЕР_3 » старшому солдату ОСОБА_6 надано звільнення з військової частини терміном на 2 доби, з датою прибуття до місця служби - 29.11.2014 року о 12:00 год. Однак, 29 листопада 2014 року старший солдат ОСОБА_6 , через особисту недисциплінованість, всупереч вимог чинного законодавства, без поважних причин вчасно із звільнення на службу не з`явився, а маючи на меті тимчасово ухилитись від військової служби, перебував за місцем постійного проживання в АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд.
09 лютого 2015 року старший солдат ОСОБА_6 добровільно прибув до військової частини НОМЕР_3 , де продовжив проходження військової служби.
26 березня 2015 року наказом командира військової частини НОМЕР_3 №59 старший солдат ОСОБА_6 , відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» та підпункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок», звільнений в запас і направлений для постановки на військовий облік до Вижницько-Путильського ОРВК Чернівецької області.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить апеляційний суд, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.
При цьому апелянт посилається на те, що висновки районного суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а також на те, що районний суд при ухвалені вироку неправильно застосував кримінальний закон.
На вказану апеляційну скаргу військовий прокурор Чернівецького гарнізону ОСОБА_8 , подав заперечення в якому просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2015 року залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 ,- без задоволення.
Посилається на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено.
Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити в повному об`ємі, думку прокурора який просив апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок районного суду, як законний та обґрунтований без змін, провівши апеляційний розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга останнього не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок районного суду, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засідання доказами з чим погоджується колегія суддів.

Зібрані докази по кримінальному провадженню, у судовому засіданні перевірялись повно і їм дана у вироку об`єктивна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, у тому числі з точки зору достовірності і достатності, а тому доводи обвинуваченого про відсутність в його діях кримінального правопорушення є необґрунтованими.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч.3 ст.407 КК України посилаючись на те, що він вчасно не з`явився на службу з поважних причин, а саме тому, що виконував обов`язки опікуна, по відношенню до пристарілої бабусі ОСОБА_9 , а згідно положень п. 1 ч.2 ст.17 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», відстрочка від призову на військову службу надається призовникам, які мають непрацездатних осіб, над якими призовник здійснює опіку чи піклування, якщо вони не мають інших працездатних осіб - громадян України.

Судова колегія вважає, дані посилання апелянта не обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 1 ч.2 ст.17 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», йдеться мова про відстрочку від призову на строкову військову службу, а 12 квітня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 призваний на військову службу за мобілізацією.
Згідно ч.1 ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ, із доповненнями згідно ЗУ № 1614-VІІ ( 1614-18 ) від 25.07.2014 року, про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації - не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані зайняті постійним доглядом за особами, що його потребують, відповідно до законодавства України, в разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Враховуючи те, що на момент призову на військову службу за мобілізацією, 12 квітня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 не був опікуном пристарілої ОСОБА_9 , а набув статус опікуна за рішенням виконавчого комітету Ростоківської сільської ради Путильського району Чернівецької області № 33/11 від 23.10.2014 року, тобто під час проходження військової служби в якості мобілізованого, тому вимоги вказаної вище статті, під час його мобілізації, на нього не поширювалися.

Більш того, судом першої інстанції встановлено, що бабуся ОСОБА_9 проживала в одному дворі з іншими членами родини, а саме з двома повнолітніми онуками та невісткою, що підтвердили в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також підтверджується довідкою виданою виконкомом Розтоківської сільської ради Путильского району Чернівецької області № 1158 від 16.04.2015 року, тобто у неї були і інші особи, які могли здійснювати такий догляд. (а.с. 41 )

Відповідно до ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» із вищевказаними змінами, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини. Згідно п. «Г» - через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір`ю (батьком)- військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом І чи ІІ групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини ( чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Такої підстави, як звільнення військовослужбовця у зв`язку з встановленням опікунства за бабусею даним законом не передбачено.
Безпідставними як такі, що не відповідають дійсності є посилання обвинуваченого в апеляції на те, що він двічі писав рапорти на звільнення зі служби і ні якої відповіді не отримав, так як воно спростовується його ж показами в суді першої інстанції де він показав, що зам командира військової частини говорив йому, що ніяких підстав для звільнення у нього не має. Це підтвердив в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_12 та підтверджується його рапортом про звільнення, (а.с.125) на звороті якого зазначено: « Підстави для звільнення за сімейними обставинами відсутні», що свідчить про те, що ОСОБА_6 був обізнаний, що передбачених законом підстав для його звільнення не має. Не отримавши в встановлений законом строк, офіційної відповіді від командира, якому був адресований його рапорт, він не звертався у встановленому законодавством України порядку із скаргою на бездіяльність командира тощо, а не з`явився вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць з відпустки, безпідставно посилаючись на необхідність догляду за бабусею, яка згідно ЛВК потребує стороннього догляду в той час, як в одному дворі з останньою проживали і інші працездатні члени родини, які могли доглянути за бабусею.
Під час проходження військової служби старший солдат ОСОБА_6 зобов`язаний був діяти у відповідності до Конституції України, вимог Військової присяги та статутів Збройних Сил України.
Статтями 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон) встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.
Проходячи військову службу на вищевказаній посаді старший солдат ОСОБА_6 , як військовослужбовець, відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 30, 37, 128, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно та неухильно виконувати накази командирів (начальників) у встановлений термін, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Однак, у порушення зазначених вимог Військової присяги, військових статутів Збройних сил України та Законів України, старший солдат ОСОБА_6 , завідомо знаючи про те, що згідно поданих рапортів, наказу про його звільнення не має, а згідно наказу від 26.ХІ.2014 року, командира військової частини НОМЕР_3 № 553 «Про внесення змін в розпорядок дня військової частини НОМЕР_3 » про надання старшому солдату ОСОБА_6 звільнення з частини терміном на 2 доби, з датою прибуття до місця служби о 12.00 год. 29.ХІ.2014 року, у призначений строк, всупереч вимогам ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 30, 37, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин до військової частини НОМЕР_5 , не прибув, а з`явився у вказану військову частину лише 09.02.2015 року, чим вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.407 КК України, тобто нез`явлення на військову службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.
Щодо посилання в апеляції на порушення норм КПК України, при проведені досудового слідства, та допустимості доказів, то судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що всі докази, подані стороною обвинувачення є допустимими, відповідно до норм КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду прийняти обґрунтоване та законне рішення колегією судів не встановлено.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу та обставини, які пом`якшують покарання.
Однак, відповідно до ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального правопорушення внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність, або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 є особою молодого віку, виключно позитивно характеризується за місцем проживання і проходження військової служби за мобілізацією, під час проходження якої отримав заохочення, є учасником АТО, до кримінальної відповідальності притягується вперше, кримінальне правопорушення яке відносить до середнього ступеня тяжкості вчинив у зв`язку із склавшимися на той час важкими сімейними обставинами, а саме хворобою його бабусі, яка потребувала сторонньої допомоги, що підтверджується висновком ЛКК від 24.10.2012 року №483, опікуном якої він був. Після смерті бабусі, що підтверджується копією свідоцтва про смерть НОМЕР_6 від 05.02.2015 року, добровільно повернувся на службу, яку проходив до наказу про звільнення. На даний час звільнений в запас. З дня вчинення кримінального правопорушення пройшло вже більше року, інших правопорушень не вчиняв.
При таких обставинах судова колегія прийшла до висновку, що на даний час ОСОБА_6 перестав бути суспільно небезпечним в внаслідок зміни обстановки, так як тяжкі сімейні обставини, які призвели до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 відпали, а останній добровільно з`явився для подальшого проходження військової служби, яку проходив до звільнення в запас.
З огляду на вище викладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково.
На підставі наведеного, ст. 48 КК України, керуючись, ст.ст. 284, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2015 року, щодо ОСОБА_6 засудженого за ч. 3 ст. 407 КК - скасувати.
На підставі ст. 48 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 407 КК України від кримінальної відповідальності в зв`язку із зміною обстановки, а саме, що останній на даний час перестав бути суспільно небезпечним, а провадження по справі закрити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і підлягає негайному виконанню проте, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .

Копія вірна суддя