Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-75/10 Головуючий в 1-й Інстанції
категорія ст. 307 ч. 2 кк україни дюдюн о.в.
Доповідач: сажинов В.в.
У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. січня місяця „19 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участі прокурора ОСОБА_4
захисників:ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7
засуджених:ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_9, апеляцією засудженої ОСОБА_8, апеляцією захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_8, апеляцією адвоката ОСОБА_12 в інтересах засудженої ОСОБА_8 та апеляцією засудженого ОСОБА_9 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2009 року, -

встановила:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше не судиму,

- за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Засуджена утримується під вартою з 14 травня 2008 року.

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше судимого,

- за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Засуджений утримується під вартою з 16 травня 2008 року.

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше судимого,

- за ст. 309 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік 4 місяці 16 днів позбавлення волі.

Строк покарання засудженому рахується з 16 травня 2008 року.

Міру запобіжного заходу змінено з взяття під варту на підписку про невиїзд.

Вирішено питання про стягнення судових витрат з засуджених та долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за злочини, вчиненні ними за таких обставин.

1. ОСОБА_8, 20 квітня 2008 року, у вечірній час в смт. Чаплинка Херсонської області, знаходячись у кафе-барі „Меркурій, який розташований по вул. Франко, 3-Б, отримавши від ОСОБА_13 медичний шприць та гроші у сумі 80 гривень для придбання наркотичних засобів, поїхала у невстановлене слідством місце, незаконно придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, який зберігала при собі та незаконно транспортувала його до вказаного кафе-бару, після чого у його приміщенні передала шприць з наркотичним засобом ОСОБА_13, який згодом видав його працівникам міліції, в якому згідно висновку експерта знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,104 гр.

2. ОСОБА_8, 13 травня 2008 року, у вечірній час, знаходячись у кафе-барі „Меркурій, який розташований по вул. Франко, 3-Б в смт. Чаплинка, отримавши від ОСОБА_13, медичний шприць та гроші у сумі 350 гривень для придбання наркотичного засобу, попередньо домовившись зі ОСОБА_9 та маючи єдиний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, виликала по телефону останнього та надала йому медичний шприць та гроші в сумі 300 гривень, після чого ОСОБА_9 поїхав та незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, після чого зберігаючи його при собі, транспортував до кафе-бару, де передав шприць з рідиною ОСОБА_8 для подальшого збуту ОСОБА_13, а вона в свою чергу придбавши шприць з рідиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,099 гр., передала його ОСОБА_13, який згодом видав його працівникам міліці.

3. ОСОБА_9, 13 травня 2008 року, у вечірній час, перебуваючи в кафе-барі „Меркурій, який розташований в смт. Чаплинка Херсонської області по вул. Франко, 3-Б, попередньо домовившись зі ОСОБА_8 та маючи єдиний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, взявши в останньої гроші у сумі 300 гривень, поїхав та незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, який згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,099 гр., помістив його до медичного шприця, після чого передав його разом з вказаною речовиною ОСОБА_8, з метою подальшого збуту, яка в свою чергу передала його ОСОБА_13

4. ОСОБА_9, 13 травня 2008 року незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,163 гр., помістив до медичного шприця для власного вживаня без мети збуту, після чого поклав його у шкарпетку правої ноги та приїхав докафе-бару „Меркурій, розташованого в смт. Чаплинка по вул. Франка, 3-Б, де під час особистого огляду було виявлено та вилучено вказаний медичний шприць з наркотичною речовиною.

5. ОСОБА_10, восени 2007 року, незаконно придбавши у невстановленої слідством особи наркотичний засіб канабіс висушений, загальною вагою 52,52 гр., незаконно перевіз його на автомобілі до місця проживання своєї матері ОСОБА_14, за адресою вул. Пушкіна, 32 в смт. Чаплинка Херсонської області, де поклавши частину наркотичного засобу у паперовий газетний пакунок заховав на поличці автогаражу, а іншу частину наркотичного засобу поклавши у поліетиленовий пакунок, заховав під стріхою автогаражу та незаконно зберігав для власного вживання шляхом паління без мети збуту.

6. ОСОБА_10, в травні 2008 року, знаходячись в м. Красноперекопськ АР Крим, незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб ацетильований опій, для власного вживання шляхом інєкцій без мети збуту, після чого перевіз його на автомобілі до місця свого проживання, за адресою: смт. Чаплинка Херсонської області вул. Попова, 15, після чого зберігав його у скляному флаконі в приміщенні кухні та у пляшці в приміщенні сараю. В послідуючому за місцем його проживання було виявлено та вилучено медичні шприці з залишками речовини, які згідно висновку експерта містять особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, у скляному флаконі масою у перерахунку на суху речовину 0,187 гр. та у пляшці масою у перерахунку на суху речовину 0,714 гр.

У своїй апеляції зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, посилається на невідповідність призначенного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_10 внаслідок мякості та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону у звязку з порушенням права ОСОБА_9 на захист. При цьому зазначає, що у суду не було жодних підстав для призначення покарання ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки останній свою вину визнав частково, має не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, посередньо характеризується за місцем проживання. Окрім того зазначає, що ОСОБА_9 отримав тяжку відкриту черепно-мозкову травму, але судом не було призначено судово - психіатричну експертизу для визначення його психічного стану, а захист останнього на досудовому слідстві та в суді здійснював захисник ОСОБА_5, який є фахівцем в області права і не має свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю. Просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а справу направити на новий судовий розгляд.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_9 посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та недоведеність вини свого підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому зазначає, жоден із свідків не вказав на ОСОБА_9 як особу, що займалася збутом наркотичних засобів, а висновки суду про його винуватість грунтуються виключно на припущеннях. Окрім того, поняті по даній справі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є зацікавленими особами, оскільки приймали участь у якості понятих по ряду інших кримінальних справ, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а докази отримані за їх участі є недопустимими і не можуть бути покладені в основу вироку. Також, при призначенні покарання Слабінському суд не врахував його позитивну характеристику, а навпаки послався на негативну та не врахував ту обставину, що останній потребує медичної допомоги через отриману черепно-мозкову травму. Просить вирок суду скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, змінивши запобіжний захід ОСОБА_9 з взяття під варту на підписку про невиїзд.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_9 посилається на неповноту та одностороність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що суд безпосередньо не допитав свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні, а обмежився оголошенням їх показань на досудовому слідстві, чим істотно обмежив його права. Окрім того, в судовому засіданні жодний із допитаних свідків не вказав на нього як особу, що збувала наркотичні засоби, а органи досудового слідства не прийняли мір для встановлення цієї особи. Висновки суду про його винуватість є виключно припущеннями і не можуть бути покладені в основу вироку. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

У своїй апеляції засуджена ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, одностронність та неповноту досудового та судового слідства, фальсифікацію матеріалів справи органами досудового слідства. При цьому зазначає, що суд необгрунтовано відхилив її клопотання про виклик свідків, які б могли дати свідчення на її користь, а навпаки взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13, який в судовому засіданні давав суперечливі показання та взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які неодноразово брали участь в якості понятих по іншим кримінальним справам і є зацікавленими особами. Окрім того, вказує, що ніяких злочинів вона не вчиняла, а висновки суду про її винуватість грунтуються виключно на припущеннях та сфальсифікованих матеріалах справи. Просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі стосовно неї на підставі ст. 6 п. 2 КПК України.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженої ОСОБА_8 внаслідок суворості. Просить переглянути справу та помякшити їй покарання.

У своїй апеляції адвокат ОСОБА_12 в інтересах засудженої ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини своєї підзахисної за епізодом збуту наркотичних засобів 13 травня 2008 року, посилається на відсутність доказів у незаконному збуті її підзахисною наркотичних засобів 20 квітня 2008 року. При цьому зазначає, що судом в основу вироку за цим епізодом покладені показання виключно одного свідка ОСОБА_13, який брав участь у проведенні оперативної закупки. Між тим, працівниками міліції не були зняті відбитки пальців з медичних шприців, не були оглянуті мобільні телефони, вилучені у засуджених під час затримання, не були зняті номера абонентів, яким телефонували засуджені, чим допущена істотна неповнота та одностороність досудового слідства. Також вважає, що судом не враховані дані про особу ОСОБА_8, яка одна виховує малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, позитивно характеризується за місцем проживання. Просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та застосувати до неї ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача зі змінами і вважав, що апеляції засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, захисника ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_12, захисника ОСОБА_11 підлягають задоволенню частково, пояснення засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які підтримали свої апеляції, захисника ОСОБА_5 який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_10 який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, останнє слово засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, в якому вони просили скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд, останнє слово засудженого ОСОБА_10 в якому він просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.) 2 ч. 1 ст. 45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що засуджений ОСОБА_9 06 березня 2008 року отримав тяжку відкриту черепно-мозкову травму, перелом кісток склепіння черепу, що підтверджується медичною довідкою від 19.05.2008 року (том 2 а.с. 200) та виписками з амбулаторної карти стаціонарного хворого від 15.09.2008 року, 17.03.2009 року (том 3 а.с. 67, 68).

За таких обставин орган досудового слідства мав би призначити судово-психіатричну експертизу для визначення психічного стану підсудного ОСОБА_9 та наявності або відсутності у нього психічних хвороб. Наявність у підсудного ОСОБА_9 тяжкої черепно-мозкової травми являється психічною вадою, і як наслідок є підставою для призначення йому захисника в порядку ст. 47 КПК України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні захист ОСОБА_9 здійснював юрист адвокатського обєдання Новокаховська колегія адвокатів ОСОБА_5 (том 2 а.с. 174), який не має свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, таким чином було істотно порушено право ОСОБА_9 на захист.

Окрім того, із матеріалів справи вбачається, що засуджена ОСОБА_8 також отримала закриту черепно-мозкову травму, що підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого (том 3 а.с. 34), що є також підставою для призначення стосовно неї судово-психіатричної експертизи для визначення її психічного стану. Незважаючи на те, що ОСОБА_8 має психічну ваду, орган досудового слідства провів ряд слідчих дій за участі ОСОБА_8 у відсутності адвоката, участь якого, відповідно до ст. 45 КПК України, є обовязковою, чим також істотно порушив її право на захист.

Оскільки вказанні істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону неможливо усунути в судовому засіданні, справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Що стосується доводів апеляції прокурора про мякість призначенного покарання засудженому ОСОБА_10, то вони, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, останній раніше двічі судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, судимість за які у встановленному законом порядку не знята і не погашена. Наявність такої помякшуючої покарання обставини, як щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Між тим, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 вину визнавав частково, намагався уникнути кримінальної відповідальності під час провадження досудового слідства, таким чином поведінка останнього не свідчить про засудження ним своїх злочинних дій і готовності нести за них відповідальність.

Окрім того, при апеляційному розгляді справи, колегією суддів було встановлено, що донька засудженого ОСОБА_10 ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_4 померла на початку 2009 року, і на час постановлення вироку ОСОБА_19 не мав малолітньої дитини на яку послався суд при застосуванні до нього положень ст. 69 КК України.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було законних підстав для застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

ухвалила:

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_9, апеляцію засудженої ОСОБА_8, апеляцію захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_8, апеляцію адвоката ОСОБА_12 в інтересах засудженої ОСОБА_8 та апеляцію засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2009 року стосовно ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Чаплинського району Херсонської області.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити у вигляді взяття під варту.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Головуючий:

Судді: