АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2015 р. м. Чернівці колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , кримінальне провадження №0000156 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 19 грудня 2014року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

· 02.03.2009 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 296 КК України до 3-х рокі в позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки іспитового строку;
· 11.08.2010 року Путильським районним судом Чернівецької області за ч. 1, 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. ст. 70, 71 КК України - до 4 років позбавлення волі;
· 11.03.2013 року Путильським районним судом
Провадження №11-кп/794/94/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Чернівецької області за ч. 1 ст. 125, ст. 70, 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;

· 19.08.2014 року Путильським районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 125 КК України до 850 грн. штрафу, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 19.08.2014 року, згідно якого ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.125 КК України, вирішено судом виконувати самостійно.
Крім того, по справі також вирішено питання по речовим доказам.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили, обрано у вигляді тримання під вартою та взято останнього під варту в залі суду.
Згідно вироку районного суду, 25.07.2014 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в с. Дихтинець Путильського району Чернівецької області, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, проник через огорожу на присадибну ділянку громадянина ОСОБА_10 , де викрав велосипед марки «АІСТ», ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 27.08.2014 року становить 400 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав своїми діями ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 400 гривень.
На вказаний вирок суду першої інстанції заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. В даній скарзі він просить вирок районного суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю зарахувати покарання за вироком Путильського районного суду Чернівецької області від 19.08.2014 року та остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.
Свої вимоги заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що районним судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує на те, що крадіжку, у вчиненні якої ОСОБА_7 визнано винуватим, останній скоїв 25.07.2014 року, тобто до ухвалення першого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Положеннями ч. 4 вказаної ст. 70 КК України передбачено, що за такими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами також визначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, остаточне покарання йому призначається за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив вирок районного суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції прокурора, судова колегія вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Апеляційним судом встановлено, що 25.07.2014 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в с. Дихтинець Путильського району Чернівецької області, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, проник через огорожу на присадибну ділянку громадянина ОСОБА_10 , де викрав велосипед марки «АІСТ», ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 27.08.2014 року становить 400 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав своїми діями ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 400 гривень.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, за кваліфікуючою ознакою крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше сховище, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених у суді доказами і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується міри покарання, то вона обрана обвинуваченому ОСОБА_7 згідно загальних принципів ст.ст. 65-67 КК України.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65-67 КК України в повній мірі вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого, а також дані, які характеризують його як особу, а саме те, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його часткове визнання ним своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що у лікаря психіатра чи нарколога він не перебуває, негативну характеристику по місцю проживання та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання .

До пом`якшуючих обставин вину обвинуваченого ОСОБА_7 суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 судом не було встановлено.

Разом з тим, що стосується посилань прокурора в апеляції на те, що при винесенні вироку судом першої інстанції, не було дотримано вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку у справі було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 винен ще в іншому злочині і остаточне покарання йому повинно було бути призначене за правилами вищевказаної статті, то вони є слушними.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.1, а. с. 30 вирок Путильського районного суду), 19 серпня 2014 року Путильським районним судом Чернівецької області ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч.1 КК України і йому було обране покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

Вказаний вирок Путильського районного суду, згідно наданої довідки вказаного суду від 02.03.2015 року, обвинуваченим ОСОБА_11 до сих пір добровільно не виконано.

Крадіжку, у вчиненні якої ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено 19 грудня 2014 року (вирок що оскаржується), останній скоїв 25.07.2014 року, тобто до ухвалення першого вироку.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, остаточне покарання йому призначається за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 19 грудня 2014року щодо ОСОБА_7 , по кримінальному провадженню №0000156 в частині призначення останньому покарання - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене 25.07.2014 року у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання повністю зарахувати покарання за вироком Путильського районного суду Чернівецької області від 19.08.2014 року та остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_11 в той же строк і в тому ж порядку з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3