УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/1230/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.203-2 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
встановила:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Клинове Городоцького району Хмельницької області та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, має 1 утриманця, приватний підприємець, не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн.
Запобіжний захід засудженому не обирався.
Вирішено питання по процесуальних витратах та речових доказах.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 , маючи умисел на заняття гральним бізнесом, розробив спеціальний злочинний план і приступив до його виконання, усвідомлюючи, що це є забороненим видом господарської діяльності, щодо якої є спеціальна заборона, встановлена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, переслідуючи мету незаконного збагачення і отримання у такий спосіб неконтрольованого державою доходу.
Так, обвинувачений з метою реалізації свого злочинного умислу у січні 2014 року у невстановлений час та місці зустрівся з ОСОБА_10 з приводу обговорення питання щодо оренди нежитлового приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , з метою використання його для зайняття гральним бізнесом, без відома власника.
Не припиняючи свої злочинні дії обвинувачений у невстановлений день та час, за невстановлених обставин привіз до орендованого ним на підставі договору, який датовано 02.01.2014 року, нежитлового приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 , двадцять гральних автоматів, які були придбані ним заздалегідь за невстановлених слідством обставин для використання їх при зайнятті гральним бізнесом.
Діючи відповідно до злочинного плану ОСОБА_7 , розмістив 20 вказаних гральних автоматів у орендованому ним приміщенні та вжив заходів щодо підключення їх до електромережі, з метою забезпечення функціонування грального закладу, та надання можливості доступу до азартних ігор на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його.
Не припиняючи злочинні дії, з метою реалізації свого злочинного умислу та полегшення зайняття гральним бізнесом ОСОБА_7 , у січні 2014 року (точної дати не встановлено) у невстановлений час та місці зустрівся із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та запропонував позмінно виконувати оплачувану роботу операторів-касирів організованого ним ігрового закладу, що знаходився у орендованому нежитловому приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 .
У подальшому ОСОБА_7 , у період із січня 2014 року по 06 лютого 2014 року включно, всупереч ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, забезпечив функціонування ігрового закладу розміщеного у орендованому нежитловому приміщенні за вказаною вище адресою, принцип роботи якого полягав у грі на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його, а у разі виграшу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які позмінно виконували роботу операторів-касирів організованого ОСОБА_7 ігрового закладу, виплачували суму виграшу гравцям.
Кошти отримані внаслідок незаконної діяльності ОСОБА_7 , забирав шляхом проведення періодичної інкасації гральних автоматів, які були установлені у ігровому закладі.
06 лютого 2014 року о 18.20 год. під час виконання ОСОБА_11 обов`язків у якості оператора-касира грального закладу за адресою АДРЕСА_2 було проведено контрольну закупку, під час якої ОСОБА_13 , перебуваючи у вказаному приміщенні прийняв участь в азартній грі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », внісши до купюроприймача одного із гральних автоматів купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920.
У ході гри вказана грошова ставка зроблена ОСОБА_13 виявилася програшною.
В цей же день, в період часу з 19.00 год. до 22.00 год. на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.01.2014 року працівниками міліції було проведено обшук у приміщенні ігрового закладу розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в результаті якого у купюроприймачі одного з ігрових автоматів було виявлено та вилучено вище вказану купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920, яку вносив в якості ставки, приймаючи участь в азартній грі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_13 .
Таким чином, ОСОБА_7 , у нежитловому приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 ., усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, створив умови для фактичного функціонування грального закладу та надання доступу до азартних ігор, чим здійснив зайняття гральним бізнесом.
Дії ОСОБА_7 , які виразились у зайнятті гральним бізнесом кваліфіковані за ч.1ст.203-2 КК України.
В обгрунтування апеляції прокурор зазначає, що судом при обранні покарання не враховано в повній мірі ту обставину, що обвинувачений ухилявся від суду, щодо нього неодноразово застосовувались приводи та він оголошувався в розшук, що повинно бути враховано судом як дані про його особу. Також апелянт вказав, що судом при призначенні покарання не застосовано конфіскацію грального обладнання, як того вимагає ч.1 ст.203-2 КК України. Крім того, у повній мірі не вирішено питання щодо речових доказів згідно із положеннями ст.100 КПК України, а саме щодо оригіналів та копій документів, що стосуються оренди приміщення, у якому розміщувався гральний заклад.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в повному обсязі та кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 ніякого злочинного плану, направленого на зайняття гральним бізнесом, не розробляв, а являвся таким же працівником, як ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Однак, вищевказаних осіб звільнено від кримінальної відповідальності, а ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину і призначено покарання, яке є явно несправедливим.
Крім того, захисник наголошує, що досудовим і судовим слідством не встановлено, чи являються вилучені предмети ігровими автоматами, за використання яких може бути призначене покарання, передбачене ст.203-2 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку із недостатністю доказів.
В обґрунтування скарги обвинувачений зазначає, що серед доказів, на які послався суд в мотивування прийнятого рішення є лише показання свідків та протокол обшуку приміщення від 06.02.2014 року. Апелянт вважає, що ні судом, ні слідством не було доведено його причетність до інкримінованого йому злочину, не встановлено особи, яка б могла бути організатором грального бізнесу, не доведено сам факт проведення азартних ігор. Вказує, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які є родичами свідка ОСОБА_11 , впевнено вказували, що випадків вигравань на пристроях за весь час існування закладу не було. Вважає показання свідка ОСОБА_11 сумнівними і неправдивими, оскільки саме на запитання захисника ОСОБА_9 вона так і не змогла пояснити, яким саме чином мала виплачувати виграшні суми. При цьому, згідно її ж свідчень, ним, як обвинуваченим, не пропонувалась їй робота в гральному бізнесі. Також зазначив, що свідок ОСОБА_13 перебуває у співробітництві з правоохоронними органами, його показання викликають сумнів, оскільки він мав неодноразові випадки притягнення до відповідальності, в тому числі і кримінальної. Апелянт наголошує, що судом не з`ясовано чи є вилучені під час обшуку пристрої гральними апаратами і чи були вони справними взагалі, незважаючи на те, що прокурором заявлялося клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Крім того, обвинувачений зазначає, що головуючий суддя, при розгляді даного провадження, порушував принцип неупередженості та зваженості.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшов наступного висновку.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Як видно з матеріалів провадження, 24.02.2015 року процесуальним прокурором, в порядку ст. 332 КПК України, було подано письмове клопотання про проведення в даному кримінальному провадженні комп`ютерно-технічної експертизи з метою підтвердження факту належності до гральних автоматів, вилучених під час обшуку 20 пристроїв, оскільки дана експертиза не була проведена під час досудового слідства (а.с. 170 т.1).
Однак, ухвалою Любарського районного суду від 24.02.2015 року в задоволенні даного клопотання було відмовлено за безпідставністю. При цьому, суд умотивував своє рішення тим, що органами досудового слідства зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, таким чином встановивши наперед винуватість останнього (а.с.174, т.1).
Колегія суддів вважає, що відхиляючи зазначене клопотання прокурора, суд першої інстанції допустився неповноти судового розгляду, оскільки висновок комп`ютерно-технічної експертизи, щодо вилучених в ході обшуку пристроїв, необхідний для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного судового рішення. У зв`язку з цим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду.
Однак, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції може лише за клопотанням учасників судового провадження досліджувати докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, а оскільки ніякі клопотання від учасників судового провадження в апеляційному суді не заявлялися, то апеляційний суд сам позбавлений можливості усунути дану неповноту судового розгляду та ухвалити нове судове рішення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції скасовує даний вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Висновки і мотиви, з яких скасоване судове рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Крім цього, райсуд, при новому розгляді має перевірити доводи апеляційних скарг.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, п.6 ст.9, 415 КПК України, колегія суддів, -
апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: