АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кс/774/2692/15 Справа № 203/361/14-к Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст.537,539 КПК України
У Х В А Л А

30 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_1 , розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 ,

встановив:

Вироком від 17 грудня 2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська ОСОБА_3 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк один рік; за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

За вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_3 скасовано і останньому визначено покарання: за ч.1 ст.125 КК України 100 годин громадських робіт; за ч.1 ст.296 КК України 4 роки 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 6 місяців.

28 грудня 2015 року адвокат ОСОБА_4 звернувся до Апеляційного суду Дніпропетровської області із клопотанням про зарахуванням строку попереднього ув`язнення ОСОБА_3 .

Своє клопотання мотивує тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначає, що цей закон, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Вказує на те, що строк досудового ув`язнення ОСОБА_3 в кримінальному провадженні складає проміжок часу з 23 листопада 2013 р. по 19 березня 2015 р.
Виходячи з цього, захисник просить, як це видно з клопотання, зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення та звільнити його у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного йому покарання.
Розглянувши доводи клопотання з усіма доданими до неї матеріалами, приходжу до такого висновку.

З матеріалів провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_2 вбачається, що він порушує питання про застосування до засудженого ОСОБА_3 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, яка регулює порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі та інших покарань, ніж позбавлення волі.

Згідно з вимогами названого Закону він застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
Між тим, даним Законом не визначено, який суд має право розглядати вказані клопотання до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю (зокрема, до суду, який ухвалив обвинувальний вирок, або до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання).
Цим Законом, як і діючими нормами кримінального процесуального закону, не врегульовані й інші питання, що стосуються порядку розгляду клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до осіб, щодо яких він застосовується, а саме: які документи додаються до клопотання, участь яких осіб у судовому розгляді клопотання щодо вирішення зазначеного питання є обов`язковою, якими особами може бути оскаржено судове рішення і в судах якої інстанції, з якого моменту судові рішення набирають законної сили тощо.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першої статті 7 КПК України.
Так, під час виконання вироків порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироків, регулюється статтями 537 і 539 КПК України. Окремі роз`яснення щодо питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, зокрема щодо тлумачення сумнівів і протиріч, які виникають при виконанні вироку, містить постанова Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. № 11 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» з внесеними змінами.
За змістом ст.539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питання, передбачених пунктами 1,10( в частині клопотання про зміну покарання відповідно до частини п`ятої ст. 53 КК України- несплата штрафу), 12 ( у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої ст.537 КПК (інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку), ст.538 КПК( питання про зняття судимості).
В усіх інших випадках клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений проживає або відбуває покарання, а також в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (пункти 1,2,3 частини 2 статті 539 КПК).
За наслідками розгляду клопотання суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Наведене дає підстави вважати, що за діючим кримінальним процесуальним законодавством вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку, здійснюється місцевими судами.
Відповідно до ст.26 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та ст.33 КПК України апеляційний суд у кримінальному провадженні може діяти лише як суд апеляційної інстанції. Провадження в суді апеляційної інстанції полягає в перевірці законності і обґрунтованості судових рішень, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили на підставі їх оскарження (глава 31 КПК).
Як убачається з клопотання адвоката ОСОБА_2 з усіма доданими до неї матеріалами, ОСОБА_3 було засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2014 року, який 20 лютого 2015 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за скаргою прокурора було скасовано лише в частині призначення покарання за м`якістю та призначено ОСОБА_3 більш суворе покарання. З цих підстав посилання адвоката ОСОБА_2 про те, що саме Апеляційний суд Дніпропетровської області як суд першої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_3 є необґрунтованим.
Таким чином, ні Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ні нормами діючого кримінального процесуального законодавства не передбачено, що клопотання адвоката ОСОБА_2 щодо засудженого ОСОБА_3 має бути вирішено в Апеляційному суді Дніпропетровської області.
За таких обставин необхідно визнати, що зазначене клопотання захисника ОСОБА_2 відносно засудженого ОСОБА_3 не підлягає розгляду в суді апеляційної інстанції. З тих самих підстав не підлягає розгляду і клопотання захисника щодо звільнення засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання у зв`язку із фактичним його відбуттям.
Керуючись Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ст. 72 КК України, статтями 537-539 КПК України, суддя
Постановив:
Повернути адвокату ОСОБА_2 клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому ОСОБА_5 .
Копію ухвали щодо ОСОБА_3 разом з клопотанням та усіма доданими до нього матеріалами надіслати адвокату ОСОБА_2 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_1