АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/125/16 Справа № 208/7609/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000026, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, має на утриманні 2-х дітей (2001, 2015 р.н.), проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_11

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності строком на 3 роки;

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах всіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років обмеження волі, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, на підприємствах, установах всіх форм власності строком на три роки.
На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 3 роки.
Відповідно до пунктів 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «ДСПК», будучи службовою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном в інтересах ПП «ДСПК» шляхом зловживання своїм службовим становищем, протягом жовтня-листопада 2014 року, достовірно знаючи, що офіційні документи, а саме: акти форми КБ-2в № 1 за жовтень 2014 року на суму 330 074,94 грн. та № б/н за листопад 2014 року на суму 220 901,16 грн. по договору підряду № 45 від 11.08.2014 року з капітального ремонту огорожі КЗО «ДНРЦ» ДОР» містять завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт (підроблені), надав їх для оплати до КЗО «ДНРЦ» ДОР», розташованого за адресою: м.Дніпродзержинськ, Заводський район, вул. Кузнецова, 18.
Відповідно до вищевказаних підроблених документів станом на 01 червня 2015 року на поточний рахунок ПП «ДСПК» перераховано грошові кошти за виконані роботи на загальну суму 853 552,40 грн., з урахуванням ПДВ.
Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 601/08-15 від 03.09.2015 року встановлено: «Різниця між обсягами та вартістю фактично виконаних ПП «ДСПК» робіт з капітального ремонту огорожі КЗО «ДНРЦ» ДОР», за вказаною адресою складає 16 693,20 грн.».
Таким чином, ОСОБА_8 , будучи директором ПП «ДСПК», шляхом зловживання своїм службовим становищем, заподіяв КЗО «Дніпродзержинський навчально-реабілітаційний центр» Дніпропетровської обласної ради» матеріальні збитки на загальну суму 16 693,20 грн.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , просять вирок в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вину визнав повністю, розкаявся, має на утриманні дружину та малолітню і неповнолітню дитину, усунув спричинені збитки та не оспорював фактичні обставини. Також зазначає про примирення обвинуваченого з потерпілим будь-яких суспільно-небезпечних наслідків не настало і державний бюджет отримав кошти, які були отримані обвинуваченим.
Свої вимоги захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано визнав тільки одну обставину, що пом`якшує покарання і не визнав повне визнання вини та активне сприяння в розкритті злочину. Також вважає, що місцевий суд не дав належної оцінки та не врахував при призначенні покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, його сімейний стан, а також добровільне відшкодування шкоди та позитивні характеристики.
Посилаючись на вищевикладене захисники просять застосувати до ОСОБА_8 положення частин 1, 2 ст. 69 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді штрафу без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник, адвокат ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та просили їх задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині призначення покарання вважали незаконним та невмотивованим і просили його змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу та без призначення додаткового покарання, оскільки сім`я обвинуваченого буде позбавлена єдиного джерела доходу.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, посилався на їх необґрунтованість, їх доводи вважав безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, а вирок суду вважав законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, а скарги без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому апеляційний суд не входить в їх перевірку та виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим судом.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відшкодував спричинену шкоду, має родину, неповнолітню дитину на утриманні та його відношення до вчиненого. Обставиною, що пом`якшує покарання суд обґрунтовано відніс щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З вказаними обставинами, встановленими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, погоджується і враховує колегія суддів апеляційного суду.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, відповідно до ст. 66 КК України, окрім зазначеного судом першої інстанції, відносить до обставин, що пом`якшують покарання повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття у вчиненому злочині, усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011, остання редакція набула чинності 25.01.2015 р. з набранням чинності Закону № 1698-VII від 14.10.2014 р.) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст. 75 КК України (в редакції Закону № 4652-VII від 13.04.2012, остання редакція набула чинності 25.01.2015 р. з набранням чинності Закону № 1698-VII від 14.10.2014 р.) якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст.ст. 69, 75 КК України.

Положення ст. ст. 69, 75 КК України до даних кримінально-правових відносин застосовуються в попередній редакції, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
При перевірці вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів також враховує інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання, зокрема: наявність на утриманні обвинуваченого малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповнолітньої доньки ІНФОРМАЦІЯ_3 ; він є єдиним годувальником в сім`ї оскільки дружина знаходиться у відпустці по догляду за малолітньою дитиною (чотири місяці); протягом тривалого часу обіймає посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями і це є єдиним джерелом доходу його сім`ї; вперше притягується до кримінальної відповідальності; - які, на думку колегії суддів, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів приймає до уваги вказані обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, а також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на це колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному кримінальному провадженні виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства і без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому, на думку колегії суддів, таке покарання буде достатнє для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим:
-за ч. 2 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності;

-за ч. 1 ст. 366 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах всіх форм власності.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік.
Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4