Номер провадження: 11-кп/785/65/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №002738 від 16.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 липня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України та призначено покарання (із застосуванням ст. 69 КК України) у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
За вироком суду першої інстанції до ОСОБА_8 застосована міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту - до вступу вироку в законну силу, після - змінити на тримання під вартою.
Утримується під вартою з 05 жовтня 2015 року, згідно ухвали Приморського районного суду.
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 небезпечного для життя в момент заподіяння. Як вбачається з вироку суду, вказане кримінальне правопорушення було скоєне за наступних обставин.

15 квітня 2015 року, приблизно о 15 годині 00 хв., у ОСОБА_8 , який знаходився в приміщенні кухні за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на побутовому грунті виник конфлікт з співмешканкою ОСОБА_10 , якій він в ході конфлікту погрожував фізичною розправою.

У цей же час в кімнаті даної квартири спав син ОСОБА_10 - ОСОБА_9 , який прокинувся від сварки та направився до приміщення кухні. Увійшовши до кухні ОСОБА_9 побачив, що його мати знаходиться на підлозі кухні, а поряд з нею стоїть ОСОБА_8 замахнувшись на ОСОБА_10 правою рукою.

Побачивши вказане, ОСОБА_9 направився до ОСОБА_8 , у якого раптово виник умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , шляхом нанесення ножових поранень.

При цьому ОСОБА_8 схопив в праву руку кухонний ніж, який знаходився на кухонному столі, та наніс його клинком удар в область живота ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, у вигляді одного колото - різаного поранення передньої черевної стінки, проникаючого в черевну порожнину з пораненням великого сальника і крововиливом в черевну порожнину, які згідно висновку судово-медичної експертизи №891 від 22.04.2015 р., відповідно до п. 2.1.3 «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

В подальшому ОСОБА_10 був направлений до першого хірургічного відділення багатопрофільного медичного центру університетської клініки №1 Одеського національного медичного університету, розташованого за адресою: м. Одеса, пров. Валіховський 3, де йому була надана перша медична допомога.

Не погодившись із вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не було встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, та віднесено до обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Як стверджує прокурор в апеляційній скарзі, згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, та відносяться за своєю суттю до однієї обставини, яка не може розцінюватись судом як така, що істотно знижує ступінь тяжкості злочину.

Також прокурор посилається на те, що відсутність у тої чи іншої особи відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності у минулому, не може розцінюватись судом як обставина, яка пом`якшує покарання.

Таким чином, прокурор вважає, що застосування ст. 69 КК України у даному випадку є неприпустимим.

Виходячи з викладеного прокурор в своїй апеляційній скарзі просить:

- Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.07.2015 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання (із застосуванням ст. 69 КК України) у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі - скасувати.

- Винести новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

- Змінити міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора підтримавшого апеляційну скаргу в повному обсязі, потерпілого вважавшого, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню а вирок суду скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у той же суд, зі стадії підготовчого судового засідання, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд застосував ст. 69 КК України, мотивуючи це повним визнанням вини ОСОБА_11 , наявністю пом`якшуючих покарання обставин, та відсутністю обтяжуючих покарання обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

При цьому, у будь-якому разі встановлені за справою обставини, що пом`якшують покарання, мають перебувати одна з одною в такому співвідношенні та взаємодії й у своїй сукупності настільки істотно (значно, суттєво) знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.53), ОСОБА_8 вісім раз, за останній час, притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї (ст. 173-2 КпАП України). Характеризується незадовільно (а.с.56).

Приймаючи рішення про необхідність скасування вироку колегія суддів звертає увагу на те, що у справі відсутні дані, які позитивно характеризували б особу обвинуваченого, що виключає можливість припустити, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити його виправлення.

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції, під час підготовчого провадження, зобов`язаний був, крім іншого, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, та з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (а.с.1-3) досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 121 КК України, так як обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не міститься формулювання обвинувачення, а наявні лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, під час підготовчого судового засідання, на вказану помилку уваги не звернув, та не прийняв рішення про її усунення.
Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є підставою для скасування вироку суду першої інстанції й направленню кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки вказані порушення не можуть бути усунуті в повному обсязі під час перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону, вжити передбачених кримінальним процесуальним законом заходів для усунення вищевказаних порушень, та, на підставі поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів, об`єктивно з`ясувати обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дати юридичну оцінку доказам у справі в їх сукупності, та у межах висунутих обвинувачень прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У разі визнання ОСОБА_8 винуватим у вчинені інкримінованого йому правопорушення, суду слідує призначити йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, та з урахуванням того, що, навіть якщо суд прийде до висновку про можливість застосування ст.69 КК України, призначене вказаним вироком покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі слідує вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При вирішені питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 колегія суддів, враховуючи складні відносини в сім`ї, та салонність обвинувачено до вчинення насильства в сім`ї , вважає за необхідне залишити міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

З урахуванням викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 414, 415, 419 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 липня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винувтим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України та призначено покарання (із застосуванням ст. 69 КК України) у виді 1 (одного) року позбавлення волі скасувати.

Кримінальне провадження направити на новий розгляд у той же суд, зі стадії підготовчого судового засідання.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 залишити без зміни - у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4