Справа №577/2774/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/639/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" жовтня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 серпня 2015 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської області, українця, громадянина України, освіта 9 класів, не працюючого, не одруженого, зареєстрований - АДРЕСА_1 останнє місце мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в яких:

- захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду щодо останнього змінити у зв`язку з суворістю призначеного покарання та визначити йому міру покарання не пов`язану з позбавленням волі;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за цим законом у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання визначено рахувати з 19 червня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 393 грн. 38 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- захисник ОСОБА_8 вказує, що кримінальні правопорушення ОСОБА_9 вчинив не досягши повноліття, однак суд в порушення ст.487 КПК України, не з`ясував умов життя та виховання обвинуваченого, який з незалежних від нього причин позбавлений батьківського піклування і постійного місця проживання, призначивши йому надто суворе покарання. Також захисник зазначає, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, є злочином середньої тяжкості, скоєний він був виключно під впливом тяжких обставин, сам ОСОБА_9 визнав свою вину, співпрацював зі слідством, шкоди від його дій немає, а тому у суду були всі підстави обрати щодо нього міру покарання без позбавлення волі;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зазначає, що судом всупереч вимогам п.20 постанови пленуму Верховного суду України №10 «Про судову практику у справах проти власності» від 06.11.2009 року, дії ОСОБА_9 кваліфіковано виключно за ч.2 ст.185 КК України, при цьому, безпідставно виключено із обсягу обвинувачення ч.1 ст.185 КК України, і як наслідок, суд при призначенні покарання не застосував положення ч.1 ст.70 КК України. Крім того, прокурор вказує, що в порушення вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції невмотивовано прийняв рішення про призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за наступних обставин.

Так, 29 вересня 2014 року, близько 06 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні гуртожитку ПТУ № 20 по вул. Будівельників, 24 в м. Конотоп, з кімнати №12, вчинив крадіжку мобільного телефону « Prestigio PA P 5500 DUO», разом з сім картами «Лайф», « Київстар» та картою пам`яті «Місro-CD», завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 809 грн.

Крім того, 01 жовтня 2014 року, близько 22 години, ОСОБА_9 , перебуваючи в орендованій квартирі АДРЕСА_3 , вчинив крадіжку телевізора «LG» 32LТ360С, належний власниці квартири ОСОБА_12 , завдавши останній матеріальних збитків на суму 2867 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, а щодо апеляційної скарги прокурора поклалась на розсуд суду, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав позицію свого захисника, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень встановлена і підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, що не оспорюється в поданих апеляційних скаргах та не заперечується ніким з учасників судового розгляду.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції при винесенні вироку не були дотримані, про що правомірно йдеться у поданій апеляційній скарзі прокурора.

Так, як вбачається з матеріалів об`єднаного кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачувався у викраденні мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_11 , що було вчинене 29 вересня 2014 року, близько 06.30 год., і його дії органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України (а.п.1-2).

Крім того, ОСОБА_9 01 жовтня 2014 року, близько 22 години, у потерпілої ОСОБА_12 , вчинив крадіжку майна. Спочатку ці дії були кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, однак в подальшому прокурор змінив це обвинувачення на ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши дії обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка) вчинена повторно (а.п.92-93).

За таких обставин, суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого та призначаючи покарання, повинен був врахувати роз`яснення що містяться в п.20 та п.9 постанов Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», де вказано, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчиненні повторно за іншими частинами відповідних статей КК і призначити покарання за сукупністю злочинів.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи дане провадження за двома епізодами крадіжок, які були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України та ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 допустився помилки і кваліфікував його дії лише за ч.2 ст. 185 КК України і визнав винним за цією статтею, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, в даному випадку, є підставою для скасування вироку.

Колегія суддів, скасовуючи вироку суду, вважає необхідним ухвалити новий вирок, яким у відповідності до ст..420 п.1 ч.1 КПК України збільшивши обсяг обвинувачення, кваліфікувати вчинення ОСОБА_9 таємного викрадення чужого майна (крадіжки) у потерпілої ОСОБА_11 за ч. 1 ст.185 КК України та призначити покарання як за цією статтею так і остаточно за правилами ст.70 КК України.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що ухвалення колегією суддів нового вироку в частині збільшення обвинувачення, а саме кваліфікації його дій ще й за ч.1 ст. 185 КК України, не погіршує його становище як обвинуваченого та не порушує право на захист, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 по епізоду таємного викрадення чужого майна (крадіжки) у потерпілої ОСОБА_11 захищався від вказаного обвинувачення як в ході досудового розслідування, так і при розгляді цього провадження в суді за ч. 1 ст.185 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про невідповідність призначення покарання тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого ОСОБА_9 внаслідок суворості, то колегія суддів також вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд, керуючись нормами закону, врахував дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність матеріальних претензій потерпілих, молодий вік та вчинення злочинів обвинуваченим будучи неповнолітнім. Обставин, які б обтяжували покарання судом встановлено не було.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд хоча й послався у своєму рішенні на те, що враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставин справи.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що його обтяжують, а також те, що ОСОБА_9 вчинив злочини не досягши повноліття під впливом тяжких обставин, а саме того, що він з незалежних від нього причин позбавлений батьківського піклування і постійного місця проживання, колегія суддів, ухвалюючи новий вирок та призначаючи покарання ОСОБА_13 вважає за можливе звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75, 104 КК України, оскільки дані про його особу та вказані обставини справи свідчать про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування цього покарання.

На думку колегії суддів, саме таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде правильним, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, подані апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування призначеного покарання час перебування під вартою з 19 червня 2015 року по 22 жовтня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ засудженим протягом трьох місяців з моменту отримання копії вироку, іншими учасниками судового розгляду - в той же строк з моменту його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5