Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/32/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000574 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 жовтня 2012 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 4 липня 2013 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 4 липня 2013 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком стягнено з ОСОБА_9 на користь держави 918 гривень процесуальних витрат та вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 засуджений за заволодіння транспортним засобом, повторно, при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, 9 серпня 2013 року близько 23.30 год. перебував та вживав спиртні напої в домоволодінні по АДРЕСА_2 , яке належить громадянину ОСОБА_10 де також перебував потерпілий ОСОБА_11 , який приїхав на автомобілі ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 та який близько 23.45 год. ліг відпочивати у веранді будинку. В цей час обвинувачений ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 спав, витягнув з його кишені ключі від автомобіля і незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав потерпілому та поїхав по особистим справам. Керуючи даним автомобілем в с. Каніж Новомиргородського району Кіровоградської області по вул. Леніна, ОСОБА_9 допустив наїзд на бордюр та пошкодив транспортний засіб, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 6966 гривень 38 копійок.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не врахував, що останній скоїв тяжкий суспільно небезпечний злочин, чим завдав потерпілому значних збитків, які ним не відшкодовані. Як особа ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в період іспитового строку. За вказаних обставин вважає, що судом призначено обвинуваченому м`яке покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

- обвинувачений ОСОБА_9 просить виправдати його за недоведеністю вини та звільнити з під варти.

В обґрунтування своїх вимог просить перевірити всі показання учасників судового процесу, врахувати зміну показань свідків та потерпілого, не брати до уваги показання сторони обвинувачення, врахувати його пояснення по обставинах справи. Зазначає, що суд розглядаючи справу взяв за докази його вини показання свідків сім`ї ОСОБА_12 , які мають до нього неприязні відносини. Однак суд не прийняв до уваги його показання та показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що потерпілий ОСОБА_11 сам передав йому ключі тобто право на керування автомобілем. Також суд не встановив хронологію подій, кількість свідків, частина яких допитана не була, а допитані судом як свідки працівники міліції, є зацікавленими в розгляді справи на їх користь. Вважає, що вище вказаними діями суд не дав йому можливість для захисту.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію, а у задоволенні апеляції обвинуваченого просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України , ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні не визнав і пояснив, що в той день в будинку ОСОБА_12 святкували день народження. Потерпілий сам передав йому ключі від автомобіля і дозволив поїхати за дівчатами. По дорозі він з необережності пошкодив автомобіль.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_11 наданими в судовому засіданні про те, що в серпні 2013 року точної дати не пам`ятає, він приїхав в с. Каніж, де була його пасіка. В магазині зустрів ОСОБА_9 з хлопцями і на пропозицію когось із них поїсти шашликів приїхали до будинку ОСОБА_12 близько 23.00 год., де він залишив автомобіль попередньо закривши його на ключ, який положив в кишеню шортів. Під час відпочинку випив пива і заснув, а коли прокинувся виявив, що автомобіля не було, в бесіді хлопці повідомили, що на автомобілі поїхав ОСОБА_15 , якому він не давав ключі від автомобіля, а в подальшому дізнався, що автомобіль був пошкоджений і знаходився в центрі села.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що у нього в будинку хлопці святкували день народження ОСОБА_16 . Близько 23.00 год. до них приїхали ОСОБА_9 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 з ОСОБА_11 , який у веранді ліг відпочивати, а машину залишив під хатою. Вранці у веранді він почув розмови про те, що машина стоїть в центрі села розбита. Він доньки ОСОБА_19 дізнався, що в той час, як ОСОБА_20 спав, ОСОБА_21 витягнув у нього з карману ключі від машини. В бесіді ОСОБА_20 говорив, що ключі від машини він ОСОБА_21 не давав.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показала, що бачила, як ОСОБА_9 дістав у ОСОБА_11 без дозволу останнього ключі від машини і поїхав.

Одночасним допитом потерпілого ОСОБА_11 і підозрюваного ОСОБА_9 , відповідно якого потерпілий підтвердив, що він не давав ключі від свого автомобіля ОСОБА_21 і не дозволяв керувати автомобілем.

Також вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами:

- результатами протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення зареєстрованого 10.08.2013 року, відповідно якого громадянин ОСОБА_11 заявив, що в період з 22 години 9 серпня по 4 годину 10 серпня 2013 року невідома особа незаконно заволоділа його автомобілем марки ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який в подальшому пошкодила (т.1 а.с.75);

- результатами протоколу огляду місця події ділянки місцевості в с. Каніж Новомиргородського району, по вул. Леніна, відповідно яконо виявлено автомобіль білого кольору марки ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з механічними пошкодженнями (т.1 а.с. 82-86);

- копіями посвідчення водія, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, відповідно яким громадянин ОСОБА_11 є водієм автомобіля ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 ( т.1 а.с. 102-103).

Колегія суддів погоджується з тим, що наведені докази суд визнав належними і допустимими та прийняв в основу обвинуваченого вироку. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку і визнав неправдивими показання обвинуваченого ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_13 про те, що потерпілий йому передав ключі від автомобіля і дозволив керувати, враховуючи, що дані показання суперечать іншим достовірним доказам у справі, а саме послідовним показанням потерпілого ОСОБА_11 про те, що обвинувачений незаконно заволодів його транспортним засобом, показанням свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , які підтвердили, що потерпілий не дозволяв ОСОБА_9 керувати автомобілем, а обвинувачений витягнув ключі від автомобіля з кишені шортів потерпілого, який в той час спав.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_11 безпосередньо після виявлення факту незаконного заволодіння його автомобіля, зателефонував в міліцію і повідомив про злочин.

Суд також вірно не погодився з думкою сторони захисту про недопустимість доказів протоколу огляду місця події (а.с. 82-86 т. 1) та документів, які стали наслідком проведення слідчих дій, оскільки огляд ділянки місцевості в с. Каніж по вул. Леніна проводився відповідно до повідомлення громадянина ОСОБА_11 про злочин, а не про скоєння дорожньо-транспортної пригоди, що вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

Також суд вірно встановив, що матеріалами досудового розслідування не підтверджується факт порушення конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_9 .

Дослідивши та оцінивши в сукупності зібрані по справі докази, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення і кваліфікував його дії за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив під час іспитового строку, обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, судом не встановлено.

За вказаних обставин суд правильно дійшов висновку про те, що інше покарання, ніж позбавлення волі, ОСОБА_9 не може бути призначене, однак призначив йому мінімальні покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 289 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд остаточно призначив майже мінімальне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора викладені в апеляції про те, що судом призначено обвинуваченому м`яке покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», спростовуються наступним.

Так прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано, що останній скоїв тяжкий суспільно небезпечний злочин, чим завдав потерпілому значних збитків, які ним не відшкодовані, однак із матеріалів справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 будь-яких претензій матеріального характеру до обвинуваченого не пред`являв і з цивільним позовом про стягнення на його користь з обвинуваченого збитків до суду не звертався (т.3 а.с. 181).

Прокурор в апеляції зазначає, що як особа ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в період іспитового строку. Однак, відповідно матеріалів справи ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується з посередньої сторони. Судом було враховано, що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку і призначив ОСОБА_9 покарання з врахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України ( т.1 а.с. 71, т. 3 а.с.188-191). Також прокурором не доведено жодним фактом, що реалізація виправлення засудженого не можлива за умови відбуття ним покарання саме у виді 6 річного терміну позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність його виправдання за недоведеністю вини за обставин, викладених в апеляції, є не обґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами справи.

Відповідно ч.4 ст. 95 КПК України суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, обвинувачений посилається на те, що розглядаючи справу суд взяв за докази його вини показання свідків сім`ї ОСОБА_12 , які мають до нього неприязні відносини. Також посилається не те, що суд не прийняв до уваги його показання та показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що потерпілий ОСОБА_11 сам передав йому ключі тобто право на керування автомобілем.

Зазначене спростовується відсутністю в матеріалах справи будь-яких доказів наданих обвинуваченим чи його захисником наявності неприязних відносин між обвинуваченим та свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_19 . Крім того, потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_19 надали суду показання по обставинах справи, які узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом матеріалами кримінального провадження щодо незаконного заволодіння обвинуваченим автомобілем потерпілого, правдивість яких у колегії суддів сумнівів не викликає.

Посилання ОСОБА_9 на те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 про те, що потерпілий ОСОБА_11 сам передав йому ключі від автомобіля, що суд не встановив хронологію подій, кількість свідків, частина яких допитана не була, а допитані судом як свідки працівники міліції, є зацікавленими в розгляді справи на їх користь, є необґрунтованими та спростовуються наступним.

Як вбачається із матеріалів справи судом було допитано свідків за клопотанням обвинуваченого та сторони захисту. Також судом за клопотанням сторони захисту та обвинуваченого для допиту викликались ряд свідків, які в судові засідання не з`являлись, а ухвали суду про їх привід виконані не були з причин, що за вказаними стороною захисту та обвинуваченим адресами свідки не проживають та не знаходяться. В подальшому допит ряду свідків та свідка ОСОБА_14 був визнаний судом недоцільним в тому числі і за згодою обвинуваченого та сторони захисту (т.3 а.с.15-181).

Посилання обвинуваченого на будь-то не встановлення судом хронології подій та кількість свідків є необґрунтованими, оскільки судом у мотивувальній частині вироку викладено обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а сама кількість свідків не є підставою для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого, вина якого підтверджується зазначеною вище сукупністю зібраних по справі доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи (показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_19 іншими дослідженими судом доказами).

Посилання обвинуваченого на те, що допитані судом як свідки працівники міліції, є зацікавленими в розгляді справи на її користь, колегія суддів вважає безпідставним, так як їх показання в основу обвинувачення ОСОБА_9 судом у мотивувальній частині вироку не зазначено.

Обвинувачений та його захисник також посилались при розгляді справи на розписку потерпілого ОСОБА_11 , як підставу для закриття кримінального провадження. Однак із вказаної розписки вбачається, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого лише матеріального і морального характеру.

Посилання обвинуваченого про допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення його права на захист, спростовуються матеріалами справи відповідно яких судові засідання за участі ОСОБА_9 проводились в присутності його захисника-адвоката. Крім того, відповідно журналів судових засідань обвинувачений та його захисник не були обмежені в реалізації своїх прав давати показання, задавати питання іншим учасникам кримінального провадження тощо.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 , - без змін.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання його перебування під вартою з 10 серпня 2013 року по 11 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2