Номер провадження: 11-кп/785/869/15
Номер справи місцевого суду: 503/425/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Кодимського району Одеської області ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 16.04.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Галкіне Щербактинського району Павлодарської області Республіки Казахстан, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодружений, не працює, має на утриманні непрацездатних батьків, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджений:

-за ст. 124 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі;

Строк відбуття покарання обчислений з 23 годин 40 хвилин 20.12.2014 року, зараховано до строку його відбування час досудового ув`язнення зі встановленого п/п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України співвідношення одного дня перебування під вартою до двох днів обмеження волі.

Міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишена без змін,-

встановила

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що він 20 грудня 2014 року в період з 16 до 17 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи можливість усвідомлювати свої дії та керувати ними, знаходячись у власному помешканні, розташованому в АДРЕСА_1 , під час побутової сварки, розпочатої потерпілим ОСОБА_12 який, перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та самовільно без дозволу обвинуваченого зайшов до помешкання останнього, заперечуючи проти присутності останнього у власному житлі, почав вимагати від потерпілого залишити будинок.

В ході виниклої сварки потерпілий ОСОБА_12 , використовуючи значну перевагу над обвинуваченим у віці, зрості та фізичній силі, схопив руками обвинуваченого за комір куртки та почав здавлювати шию обвинуваченого, обмежуючи його у можливості вільно рухатись та дихати.

Намагаючись вирватись з рук потерпілого та припинити незаконне посягання, обвинувачений ОСОБА_8 , декілька разів вдарив кулаком своєї руки потерпілого по руках, однак останній не відпускав його та у відповідь вдарив кулаком в область голови обвинуваченого, продовжуючи його утримувати.

Від здавлювання шиї та нанесеного удару ОСОБА_8 почав частково втрачати свідомість та присідати на підлогу, після чого, перебуваючи у стані необхідної оборони, з метою припинення протиправного посягання та відвернення настання шкідливих наслідків, знаходячись в положенні напівсидячи, почав руками позаду себе шукати будь-який предмет для відбиття ним нападу потерпілого, після чого знайшов біля плити металевий прут (арматуру) діаметром 12 мм. та довжиною 50 см., яким вдарив потерпілого по рукам, маючи намір звільнитись від нього, однак, через те, що потерпілий не відпускав його та продовжував здавлювати шию, почав наносити удари вказаним металевим прутом по верхній частині тулубу потерпілого який перебував над ним, нанісши йому не менше семи ударів в область шиї зліва, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та синців верхніх кінцівок, крововиливів та синців шиї, крововиливу в м`які тканини шиї з надривом інтими судин шиї зліва, розриву судинної стінки магістральних судин шиї, що у сукупності як єдиний нерозривний морфологічний комплекс призвело до розвитку небезпечного для життя потерпілого стану набряку мозку з місцевими субарахноїдальними крововиливами, внаслідок яких близько 17 години настала смерть потерпілого ОСОБА_12 ..

При цьому, смерть потерпілого перебуває у прямому причинному зв`язку із нанесеними обвинуваченим ОСОБА_8 вказаними пошкодженнями шиї зліва.

Вказані тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 в ході здійснення необхідної оборони, перевищивши при цьому її межі, позаяк, спричинена ним шкода потерпілому явно не відповідає характеру протиправного посягання та обстановці захисту та є надмірною.

В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком суду, зазначила, що вважає, що при постановленні вироку, судом зроблені невірні висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а дії обвинуваченого безпідставно перекваліфіковані зі ст. 121 ч. 2 на ст. 124 КК України, тому вирок підлягає скасуванню.

Прокурор зазначила, що ОСОБА_8 діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду - у даному випадку за умисне заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, тобто за ч. 2 ст. 121 КК України.
Також прокурор послалася на те, що судом зроблено неправильний висновок про те, що під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б спростували свідчення ОСОБА_8 про необхідність оборони та доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки висновок судово-медичної експертизи № 96 від 23.12.2014 року, відповідно до якого під час обстеження на тілі ОСОБА_8 не було виявлено тілесних ушкоджень, вказує на те, що в ході конфлікту, який виник на побутовому підґрунті між ним та потерпілим, реальної загрози життю обвинуваченого з боку потерпілого не було.

Крім того, прокурор вказала, що твердження суду про створення такої обстановки, яка спонукала обвинуваченого вдатися до необхідної оборони є припущенням, оскільки не зважаючи на те, що потерпілий знаходився у стані тяжкого алкогольного сп`яніння, в його крові було виявлено 4.0 % етилового спирту, а обвинувачений, хоча й перебував у стані алкогольного сп`яніння, проте у повному обсязі усвідомлював свої дії та міг керувати ними, практично не намагався вжити та не вжив будь-яких інших заходів щодо припинення конфлікту та уникнення бійки з потерпілим.

Також прокурор зазначила, що повне усвідомлення скоєного умисного злочину обвинуваченим підтверджується й тим, що після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, він викинув знаряддя злочину, намагався самостійно надати першу медичну допомогу потерпілому, при цьому карету швидкої допомоги не викликав та тільки через 3 години самостійно звернувся з заявою про скоєний злочин до Кодимського РВ ГУМВС України в Одеській області.

Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду вказали, що вважають вирок суду незаконним, таким що не відповідає фактичним обставинам справи та таким, що прийнятий з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права.

Вважають, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, суддя виходив лише з показів ОСОБА_8 , які не узгоджуються з матеріалами справи.

Послалися на те, що доказів, які б підтвердили факт завдання обвинуваченому тілесних ушкоджень в матеріалах справи немає, під час досудового розслідування визначення ступеня важкості тілесних ушкоджень обвинуваченого не проводилось і такого питання ним не ставилось.

Просять вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляцію та частково апеляцію потерпілих; потерпілу ОСОБА_7 , яка підтримала подані учасниками розгляду апеляційні скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних скарг, а в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора та потерпілих, скасуванню вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, виходячи з наступного:

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, cуд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини спричинення ним потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть потерпілого, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та зазначено, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненому злочині та відсутнє формулювання обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, за результатами якого було розпочатий судовий розгляд, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення розглянув справу, перекваліфікував його дії та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, визнавши його винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, що є неприпустимим.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В судовому засіданні при розгляді апеляційних скарг, прокурор послався на допущені процесуальні порушення судом першої інстанції, які виразилися у відсутності в матеріалах кримінального провадження аудіозапису фіксації підготовчого судового засідання, яке на думку прокурора є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового провадження забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

На перевірку доводів прокурора, стосовно порушення місцевим судом вимог процесуального закону, апеляційним судом були прослухані аудіозаписи фіксації підготовчого судового засідання та встановлена відсутність технічного носія інформації фіксування підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим з місцевого суду була витребувана архівна копія технічного запису. Після отримання зазначеної копії також було встановлено, що на ній збережені файли відображаються, однак не прослуховуються.

Вимогами ст.ст. 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Згідно вимог п. 5 та п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог ч. 1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням і підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Приймаючи до уваги, що під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційних скарг, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого суду необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу місцевого суду на необхідність, а саме у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, належного долучення та дослідження наданих сторонами доказів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

постановила
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кодимського району Одеської області ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 16.04.2015 року, відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_13 .