Справа № 462/7277/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/805/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 і ОСОБА_6

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000093 від 26 квітня 2013 року, про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України за участі

прокурораОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,
обвинуваченихОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
та їх захисникаОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Залізничного району м. Львова ОСОБА_14 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04 серпня 2015 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , пенсіонера, з вищою освітою, одруженого, українця, громадянина України, без судимості,

та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, українця, громадянина України, без судимості,

визнано невинуватими за ч. 2 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язую із недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм злочину.

Запобіжний захід у вигляді застави відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано, а внесені кошти в якості застави повернуто заставодавцям.

Вироком суду першої інстанції процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів віднесено на рахунок держави та вирішено питання з речовими доказами.

Крім того, вироком суду скасовано арешти на квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_15 на праві спільної сумісної власності та АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_16 на праві спільної сумісної власності, накладених постановою помічника прокурора Залізничного району м. Львова ОСОБА_17 від 25.03.2011 року.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04 серпня 2015 року встановлено, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , працюючи на посадах дільничних інспекторів міліції Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, тобто будучи службовими особами, працівниками правоохоронного органу, вимагали та одержали хабар за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

В період часу з 23.01.2013 року по 24.01.2013 рік ОСОБА_18 , за попередньою змовою з дільничним інспектором міліції Залізничного РВ ЛМУ ГЦМВС України у Львівській області ОСОБА_20 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, достовірно знаючи про наявність на виконанні матеріалів перевірки згідно ЖРЗПЗ № 0371 від 23.01.2010 року за заявою ОСОБА_21 , щодо шахрайських дій ОСОБА_22 , вчинили вимагання від останньої хабара в сумі 1 000 доларів США за не притягнення останньої до кримінальної відповідальності.

В подальшому 25.01.2010 року ДІМ Залізничного РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 знаходячись в автомобілі марки "АУДІ-80" д.р.з. НОМЕР_1 за адресою площа Св. Юра, 5, одержали від ОСОБА_22 частину хабара в сумі 1 000 грн. та домовилися про передачу решти суми 26.01.2010 року.

26.01.2010 року ОСОБА_18 та ОСОБА_19 маючи на меті одержання решти частини хабара під`їхали на автомобілі марки "АУДІ-80" д.р.з. НОМЕР_1 за адресою вул. У. Кравченко, 1, у м. Львові, де зустріли ОСОБА_23 та направились разом з нею на вищевказаному автомобілі в сторону вул. Любінської. Зупинившись на вул. Любінській у м. Львові, біля будинку за № 15, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в салоні автомобіля марки "АУДІ-80" д.р.з. НОМЕР_1 , отримали від ОСОБА_22 другу частину хабара в сумі 7 000 грн. за не притягнення її до кримінальної відповідальності.

Після чого, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були затримані співробітниками УСБУ у Львівській області та 14-го ВВБ у Львівській області СВБ ГУБОЗ МВС України, а предмет хабара в сумі 7 000 грн., вилучений з автомобіля марки "АУДІ-80" д.н.з. НОМЕР_1 .

Таким чином, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , своїми умисними діями вчинили одержання в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням хабара, тобто вчинили злочин за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2010 року).

Не погоджуючись з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурор прокуратури Залізничного району м. Львова ОСОБА_24 , подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що в обґрунтування свого рішення суд першої інстанції посилається на те, що в ході досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України допитано потерпілу ОСОБА_23 без участі сторони захисту та що підстав для такого допиту у сторони обвинувачення не було, так як небезпеки життю потерпілої не було та тяжкими хворобами остання не хворіла, однак при цьому суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження без участі потерпілої ОСОБА_22 , яка відповідно не була допитана судом в судовому засіданні, хоча на такий допит настоювали, як прокурор, так і захист.

Також суд першої інстанції, в обґрунтування свого рішення посилався на невиконання ухвал про привід потерпілої ОСОБА_22 . Однак у ст. 139 КПК України передбачено вичерпний перелік осіб, до яких, у зв`язку з їх неявкою в судове засідання, судом може бути застосований привід і в ньому потерпілий не значиться, а тому таке посилання суду є безпідставним. Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження про те, що потерпіла ОСОБА_25 хоча би один раз була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Суд першої інстанції, з метою встановлення місця проживання потерпілої ОСОБА_22 , на адресу відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України у Львівській області скерував запит, а 19.09.2014 року отримав відповідь у якій було вказано, що остання зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 . Однак, попри це, судом скеровувались повістки потерпілій ОСОБА_26 про виклик в судове засідання від 12.12.2014 року, 05.03 та 27.03.2014 року по АДРЕСА_6 , хоча суду на той час було відомо, що остання там не проживає, що підтверджується рапортами працівників міліції, наявних у матеріалах провадження.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України одним із істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є здійснення судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

У доповненні до своєї апеляційної скарги прокурор ОСОБА_24 зазначає, що звукозапис судового засідання від 28.10.2014 року в матеріалах справи відсутній, а резервна копія звукозапису судового провадження виготовлена не була, що є, відповідно до п. 7 ст. 412 КПК України одним із істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України зазначене порушення є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурорів ОСОБА_27 та ОСОБА_14 про скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, думку обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і їх захисника адвоката ОСОБА_28 про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора і залишення оскаржуваного вироку без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_14 підлягає до задоволення з наступних підстав.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вину у вчинені інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2010 року) не визнали та просили їх виправдати.

Дослідивши надані суду стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції, покликаючись на те, що в більшості своїй ці докази є не належними та недостовірними, отримані органами досудового слідства з грубим порушенням вимог Конституції України та Кримінального процесуального кодексу України дійшов висновку, що винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 368 КК України є недоведеною, а тому виправдав їх із вказаних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, дійшов висновку, що допит свідка чи потерпілого в порядку ст. 225 КПК України вимагає проводити такий допит в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, про таку слідчу дію не були повідомлені обвинувачені і такий допит потерпілої ОСОБА_22 проводився у відсутності обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника, внаслідок чого були порушені їх права, передбачені Конституцією України та діючим кримінальним процесуальним законодавством.

Правильно прийшовши до висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлено виняткових випадків, пов`язаних із необхідністю отримання показань потерпілої ОСОБА_22 під час досудового розслідування, через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, суд першої інстанції, не дивлячись на своє ж рішення про доцільність допиту потерпілої ОСОБА_22 в судовому засіданні, не прийняв усі передбачені нормами КПК України міри для виклику потерпілої в судове засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції, з метою встановлення місця проживання потерпілої ОСОБА_22 , на адресу відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України у Львівській області було скеровано запит, а 19.09.2014 року отримано відповідь у якій було вказано, що остання зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 (т. 1, а.с. 115), однак не зважаючи на це, судом першої інстанції і надалі скеровувались повістки потерпілій ОСОБА_26 про виклик в судове засідання від 12.12.2014 року (т. 1, а.с. 168), 26.03.2015 року (т. 1, а.с. 204), 24.04.2015 року (т. 1, а.с. 207), 17.07.2015 року (т. 2, а.с. 220) по вул. Пасічній, 72/60, у м. Львові, хоча суду на той час було відомо, що остання там не проживає, що підтверджується крім вище наведеної довідки, рапортами працівників міліції, наявних у матеріалах провадження.

У своєму рішенні суд першої інстанції також покликався на те, що ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 10.04.2014 року (т. 1, а.с. 68) та 17.07.2015 року (т. 2, а.с. 222) про привід свідка ОСОБА_22 (хоча ОСОБА_25 має статус потерпілої) не виконані, оскільки за місцем проживання, останню знайти не виявилось можливим.

Однак, як убачається із зазначених ухвал суду першої інстанції, вони не виконані з тих же підстав, оскільки в них неправильно вказано місце проживання потерпілої ОСОБА_22 АДРЕСА_6 .

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 225 КПК України суд під час судового розгляду має право допитати свідка чи потерпілого, який допитувався відповідно до правил ст. 225 КПК України, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань, однак суд першої інстанції не скористався цим правом та жодного разу не повідомив потерпілу ОСОБА_23 про виклик до суду за місцем її фактичного проживання у АДРЕСА_5 , (т. 1, а.с. 115), відповідно до наданої інформації відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України у Львівській області.
Таким чином суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 412 КПК України, відповідно до яких одним із істотних порушень вимог кримінальні процесуального закону є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, жодного разу належним чином не повідомив потерпілу ОСОБА_23 про час і місце судового розгляду.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, також помилково визнав показання свідка ОСОБА_29 , дані ним в судовому засіданні 07.2014 року неналежними, оскільки відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і такими без сумніву є показання даного свідка про обставини складання протоколу огляду та вилучення грошей з автомобіля.

Визнаючи протокол огляду місця події від 26.01.2010 року, відповідно до вимог ч. 2 ст. 89 КПК України, не допустимим доказом, суд першої інстанції послався на те, що в протоколі огляду місця події від 26.01.2010 року сфальсифіковано час і місце проведення даної слідчої дії, учасниками огляду підписувались чисті аркуші не дооформленого протоколу, а також в якості понятих залучено заінтересованих осіб (працівників СБУ) та сфальсифіковано адресу місця їхнього проживання, однак суд не мотивував в достатній мірі цих обставин. Крім того, у зазначеному протоколі зазначено, що місцем події є ділянка проїжджої частини вулиці розташованої поруч з територією Львівське жиркомбінату на вул. Городоцькій, 135, у м. Львові і хоча в ході судова засідання було встановлено, що будинок АДРЕСА_7 знаходиться на відстані 1,5 кілометра від місця події, а Львівський жиркомбін знаходиться за адресою Городоцька, 132, однак, як убачається із досліджуваного судом протоколу огляду місця події суд першої інстанції упустив ще одну прив`язку місця події, а саме, як зазначено у протоколі, що це ділянка біля тролейбусної зупинки навпроти будинку № 207 по вул. Городоцькій у м. Львові.

Щодо зазначення в протоколі огляду місця події прив`язки до вул. Городоцької, 135, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що це була описка, так як місцем події була територія проїжджої частини, прилеглої до вул. Городоцької, 132. В ході допиту свідків, працівників СБУ так і працівників міліції суд питання про уточнення не ставив, натомість передчасно визнав зазначений протокол огляду недопустимим доказом.

Визнаючи показання свідка ОСОБА_29 про виявлення грошових коштів позаду переднього пасажирського сидіння, дані ним в судовому засіданні 11.07.2014 року неналежними доказами, суд першої інстанції послався на те, що вони суперечать доказам, зібраним судом під час першого слухання кримінальної справи за вимогами КПК 1960 року, в тому числі і його показанням, що гроші в чорній в`язаній шапці були ним виявлені позаду переднього пасажирського сидіння.

При цьому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Таким чином, на думку колегії суддів, як показання свідка ОСОБА_29 , так і протокол огляду місця події без сумніву є належними доказами, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме подію злочину і мають значення для вирішення справи, а суд першої інстанції, всупереч вимог закону, безпідставно визнав їх неналежними доказами.
Крім цього, оскаржуваний вирок суду першої інстанції містить істотні суперечності, оскільки як убачається з мотивувальної частини даного вироку суд першої інстанції у відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за злочин, винними у вчиненні якого визнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тобто навів відомості, які зазначаються у разі визнання осіб винуватими. Однак в подальшому, суд першої інстанції, визнавши докази винуватості неналежними та недопустимими виправдав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції у своєму вироку послався на те, що органом досудового слідства у пред`явленому обвинуваченні не зазначено та не розкрито, які матеріали перевірки були сфальсифіковані ОСОБА_20 , якщо заяву було розписано на ОСОБА_8 , що стверджується матеріалами справи, а в судовому засіданні встановлено, що заява ОСОБА_21 зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області (а.с. 236-237 том 2).

При цьому судом першої інстанції не досліджено та не дано оцінки тому факту, що заява ОСОБА_21 про вчинений злочин зареєстровано 23 січня 2010 року за № 0371 в 13.00 год. (т. 2, а.с. 10, 236) і передана на виконання дільничному інспектору ОСОБА_16 лише 24 січня 2010 року (т. 2, а.с. 237), а ДІМ Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_18 відібрав пояснення у ОСОБА_22 23 січня 2010 року (т. 2, а.с. 12-13), тобто ще до того як йому було доручено перевірку цієї заяви.

Крім того, судом першої інстанції не досліджено та не дано оцінку показанням обвинувачених про те, що лише після прибуття ОСОБА_22 в приміщення дільничних інспекторів і написання нею та ОСОБА_30 пояснень вони поїхали в Залізничний РВ щоб зареєструвати заяву ОСОБА_21 про злочин.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу, оскільки всупереч вимог ст. 412 КПК України, розглянув дане кримінальне провадження без участі потерпілої ОСОБА_22 , а постановлений вирок вироку суд першої інстанції не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а тому оскаржуваний вирок необхідно скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Вирішуючи питання про запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів вважає за необхідне залишити щодо обвинувачених раніше обраний запобіжний захід у вигляді застави.

Керуючись ст. 376, 404-405, 409, 412-415, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Залізничного району м. Львова ОСОБА_14 задовольнити, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 серпня 2015 року про визнання невинуватими за ч. 2 ст. 368 КК України та виправдання у зв`язку із недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм злочину скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити попередньо обраний у вигляді застави.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_31 .

Ухвала вступила в законну силу «14» грудня 2015 року.

Копію виготовлено «_______» ___________ 2015 року

Помічник судді ОСОБА_32