11-кп/775/84/2016(м)
264/453/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі судового засідань Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь пр-т Леніна буд.1-а) кримінальне провадження за апеляційною скаргою та доповнень до неї захисника ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 листопада 2015 рок, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, громадянин України, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює майстром в ТОВ «Новомиргородський цукор» , раніше не судимий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.405 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, за ч.2 ст.407 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 два роки і покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчій інспекції.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

ІНФОРМАЦІЯ_4 обвинуваченого сержанта ОСОБА_7 було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період. Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 01.04.2014 №39-ос обвинувачений сержант ОСОБА_7 з 01.04.2014 прибув для проходження військової служби на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії четвертого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 2 категорії (тип ІНФОРМАЦІЯ_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_5 . Під час проходження військової служби обвинувачений сержант ОСОБА_7 відповідно до положень Військової присяги та ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів.

У вересні 2014 року, відповідно до усного розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 , заступника начальника відділу з повсякденної діяльності потерпілого підполковника ОСОБА_10 направлено до мобільної прикордонної застави « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , що тимчасово дислокується у АДРЕСА_2 , з метою покрашення координації загону та виконання інших завдань. Відповідно до вимог ст.ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України потерпілий підполковник ОСОБА_10 є прямим начальником та начальником за військовим званням для особового складу відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , у тому числі і для обвинуваченого сержанта ОСОБА_7

25.10.2014 року о 7 годині 30 хвилин на ранковому шикуванні біля входу у будівлю вищезазначеного підрозділу начальником відділення БТР майором ОСОБА_11 усно доведено обвинуваченому сержанту ОСОБА_7 про заступання останнього у прикордонний наряд з обов`язками днювального по підрозділу. Цього ж самого дня , о 9 годині 30 хвилин , потерпілий підполковник ОСОБА_10 , перебуваючи у спальному приміщенні на другому поверсі будівлі, де розташований особовий склад мобільної прикордонної застави «Маріуполь» та відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , зробив зауваження днювальному по підрозділу обвинуваченому сержанту ОСОБА_7 , який у цей час відпочивав на ліжку, щодо невиконання останнім обов`язків днювального, а саме наведення та підтримання порядку у підрозділі.

У свою чергу обвинувачений сержант ОСОБА_7 не погоджуючись з зауваженнями потерпілого підполковника ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом та маючи на меті заподіяти тілесні ушкодження під час виконання останнім обов`язків військової служби, діючи в порушення вимог ст.11, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які зобов`язують військовослужбовця бути зразком високої культури, дисциплінованості, поважати честь і гідність кожної людини, не допускати негідних вчинків щодо інших військовослужбовців, а також дотримуватися належних правил поведінки у військовому колективі, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, почав у грубій та нецензурній формі погрожувати останньому застосувати до нього фізичну силу, завдати побої та тілесні ушкодження. Після зазначених погроз потерпілий підполковник ОСОБА_10 запропонував обвинуваченому сержанту ОСОБА_7 прибути у його кабінет та обговорити поведінку останнього, вийшов із спального приміщення та спустився на перший поверх зазначеного підрозділу до свого службового кабінету.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений сержант ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та маючи на меті заподіяти тілесні ушкодження, будучи агресивно налаштованим та невдоволеним правомірними діями потерпілого підполковника ОСОБА_10 , порушуючи вищезазначені вимоги статутів, взяв в руки закріплений за ним автомат АКС-74 № НОМЕР_1 з приєднаним магазином, та пішов до кабінету останнього. При цьому, обвинувачений сержант ОСОБА_7 , у грубій та нецензурній формі, погрожував прострелити потерпілому підполковнику ОСОБА_10 ногу або руку. Однак, на першому поверсі обвинуваченого зупинили співслужбовці та на вимогу майора ОСОБА_11 , ОСОБА_7 передав свою стрілецьку зброю.

Того ж дня, близько 10 години 30 хвилин, обвинувачений сержант ОСОБА_7 , знаходячись біля службового кабінету потерпілого підполковника ОСОБА_10 , продовжив у грубій та нецензурній формі пред`являти необґрунтовані претензії щодо зроблених в його бік зауважень з приводу неналежного виконання ним обов`язків днювального. Потерпілий підполковник ОСОБА_10 у присутності начальника відділення БТР майора ОСОБА_11 та заступника начальника мобільної прикордонної застави «Маріуполь» старшого лейтенанта ОСОБА_12 віддав усний наказ обвинуваченому сержанту ОСОБА_7 про виконання останнім обов`язків днювального по підрозділу. У свою чергу обвинувачений сержант ОСОБА_7 , у порушення вищезазначених вимог статутів, діючи з прямим умислом та маючи на меті заподіяти тілесні ушкодження під час виконання потерпілим підполковником ОСОБА_10 обов`язків військової служби, знову в грубій та нецензурній формі почав погрожувати застосувати до нього фізичну силу, завдати йому побої та тілесні ушкодження. При цьому, обвинувачений сержант ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, зжавши долоні обох рук в кулаки, пішов в напрямку потерпілого підполковника ОСОБА_10 . При цьому, обвинувачений . висловився в адресу присутніх військовослужбовців загону щоб йому дали хоча б набій від автомату, яким він «виколить» око ОСОБА_10 . З метою припинити протиправну діяльність обвинуваченого, начальник відділення БТР майор ОСОБА_11 став між останнім та потерпілим підполковником ОСОБА_10 та на протязі декількох хвилин, схопивши за руки обвинуваченого сержанта ОСОБА_7 , стримував його від агресії щодо потерпілого підполковника ОСОБА_10 . У подальшому, силами військовослужбовців загону ,протиправну поведінку обвинуваченого сержанта ОСОБА_13 , спрямовану на погрозу заподіяння тілесних ушкоджень та побоїв потерпілому підполковнику ОСОБА_10 , було припинено. При цьому, вищевказана погроза обвинуваченого сержанта ОСОБА_7 в адресу потерпілого підполковника ОСОБА_10 була висловлена у зв`язку із виконанням останнім службових обов`язків з військової служби, полягала в залякуванні заподіянням тілесних ушкоджень та побоїв і останній сприймав погрозу реальною.

Крім того, 06.10.2014 року обвинувачений сержант ОСОБА_7 , перебуваючи на території мобільної прикордонної застави «Маріуполь» та відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , звернувся до командування ІНФОРМАЦІЯ_5 з рапортом про надання йому дозволу на виїзд за межі гарнізону за рахунок вихідних днів. За результатами розгляду вказаного рапорту командуванням ІНФОРМАЦІЯ_5 обвинуваченому сержанту ОСОБА_7 надано дозвіл на виїзд за межі гарнізону за рахунок вихідних днів з 07 по 13.10.2014, після чого він вибув до місця свого проживання у село Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області.

Однак, після закінчення терміну короткочасного звільнення обвинувачений сержант ОСОБА_7 , у порушення ст.17, 65 Конституції України, ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, маючи об`єктивні причини для повернення на службу у встановлений час, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, 14.10.2014 року не з явився вчасно на службу до мобільної прикордонної застави « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , обов`язки військової служби не виконував, а до 24.10.2014 перебував за місцем свого проживання у село Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби. Обвинувачений сержант ОСОБА_7 прибув до розташування ІНФОРМАЦІЯ_5 лише 25.10.2014. Тобто, останній упродовж з 14.10.2014 по 24.10.2014 включно, без поважних причин був відсутній на службі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неъ захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд. . В обґрунтування зазначає, що при винесенні вироку було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, реальні обставини справи не відповідають до відносин між обвинуваченим та потерпілим, а погроза в адресу потерпілого повинна бути реальною, тобто сприйматися як така, що може здійснюватися. На думку захисника допит свідків у судовому засіданні свідчить, що між потерпілим та обвинуваченим була лише гра на публіку, а не реальний конфлікт. Також зазначає, що у обвинуваченого є старшина роти на якого було покладено відповідні обов`язки контролю, але вони не були виконані, що несе за собою відповідальність. В момент правопорушення у обвинуваченого була відпустка, яка надає право на виїзд за межі проходження служби, що підтверджується матеріалами справи, як невикористані дні за момент проходження служби. Але ця довідка не була досліджена на досудовому розслідуванні та не було дано відповідної правової оцінки. Крім того вказує, що по справі не був проведений автоматичний розподіл, оскільки в справі відсутній протокол автоматичного розподілу справи, як це передбачено ст.35 КПК, тобто справа розглянута неправомочним судом. Не був обвинувачений ОСОБА_7 і повідомлений належним чином про підозру, а обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України. Суд першої інстанції обґрунтував вирок доказами, в яких містяться відомості, які не були відкриті стороні захисту, що підтверджується відсутністю документу про факт надання такого доступу із зазначенням найменування таких матеріалів. Судом першої інстанції в порушення вимог ст.349 КПК належним чином не визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, що порушило право обвинуваченого на захист.. Обвинувальний акт про зміну обвинувачення затверджений та підписаний неповноважними особами, а в суді першої інстанції обвинувачення підтримували прокурори, які не мали на це повноважень

Заслухавши суддю-доповідача захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та доповнення до неї; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги і вважає вирок законним; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушення є обґрунтованими.

Викладені у апеляційній скарзі доводи про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на доказах, якими його винність не підтверджується, а навпаки - спростовується, є безпідставними.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ній проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки про доведеність винності ОСОБА_14 у вчинені вказаних кримінальних правопорушень відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами. А зокрема, його винність підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 .

Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , аналогічні тим, що викладені у апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв ніяких протиправних дій проти потерпілого ОСОБА_10 .

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними і направленими на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.

Суд обґрунтовано, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень , послався на пояснення потерпілого ОСОБА_10 , які узгоджуються із поясненнями всіх свідків та іншими матеріалами справи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 з дозволу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 в період з 07.10 2014 року по 13.10.2014 року виїжджав за межі гарнізону, але у встановлений термін до підозрілу не повернувся. З 14.10.2014 року по 24.10.2014 року включно він був відсутній на службі без поважних прчин. Тому доводи апеляційної скарги і в цій частині є безпідставними.

Також з матеріалів справи вбачається, що автоматизований розподіл справи у суді 1 інстанції проведений з дотриманням ст.35 КПК України, про що свідчить протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями. Також всі прокурори, які приймали участь у справі мали на це повноваження, оскільки призначалися згідно із постановою прокурора(а.с.7,10 т.1; а.с. 70,104,155т.2). а тому доводи апеляційної скарги і в цій частині є безпідставними.

25.01.2015 року ОСОБА_7 був повідомлений про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихст.405ч.1, 407ч.2 КК України (а.с.172-178 т.1). 26.01.2016 року йому було повідомлено про закінчення досудового розслідування і надання доступу до матеріалів досудового розслідування. У цей же день він ознайомився з усіма матеріалами кримінального провадження на 188 аркушах ( а.с. 185,189 т.1). Тому і в цій частині доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Органом досудового розслідування обвинувальний акт був складений у відповідності із вимогами ст.291 КПК України . Також при розгляді справи судом першої інстанції, обсяг дослідження доказфів по справі був визначений з дотримання ст.349 КПК УКраїи і докази по справі були досліджені у повному обсязі, які були надані як стороною обвинувачення, так і захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність є безпідставними. Також безпідставні доводи апеляційної скарги і в той частині, що під час досудового розслідування було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки він не заявляв клопотання про призначення йому захисника і більш того він сам мав можливість запросити адвоката для захисту його інтересів, як він це зробив під час розгляду справи судом першої інстанції. Не було порушень норм КПК України як під час досудового розслідування, так і при розгляді судом першої інстанції

Виходячи з доказів, які були перевірені у судовому засіданні, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.405ч.1,407ч.2 КК України. Підстав для скасування вироку та закриття провадження по справі не вбачається.

Керуючись ст.407КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу та доповнення до неї захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: