Ухвала
іменем україни
03 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора представника потерпілого ТОВ «Дієса» ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005490 за касаційною скаргою представника потерпілого ТОВ «Дієса» - ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року, та за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2015 року

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Дніпропетровська, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , таку, що не має судимості,

засуджено ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 (три) роки та покладенням на неї виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона працюючи на посаді старшого касира торгівельного залу магазину «Ельдорадо», будучи, відповідно до договору матеріально відповідальною у повному обсязі за збереження переданих під звіт матеріальних цінностей, виконуючи свої функціональні обов`язки, у період з 01 червня 2014 року по 10 грудня 2014 року, у робочий час, більш точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилось можливим, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, бул. Театральний, 2, маючи умисел на привласнення чужих грошей, отриманих від реалізації товару у магазині «Ельдорадо», підробила документи, шляхом внесення до первинного змісту копій супровідних відомостей для інкасації грошей неправдиві дані, а також шляхом формування прибутково-видаткових касових ордерів без фактичної їх інкасації, внаслідок чого на рахунок відкритий в АТ «Ощадбанк» не надійшли гроші, які належать ТОВ «Дієса» на загальну суму 148 600 грн., та які ОСОБА_8 привласнила. Крім того, остання вилучила з каси магазину гроші у розмірі 112 406 грн. 62 коп.

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 привласнила гроші, які належали ТОВ «Дієса», на загальну суму 261 006 грн. 62 коп., що складає 428 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та є великим розміром.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року вирок районного суду у частині призначеного покарання змінено.
Призначено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358 КК України покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят грн.);

за ч. 4 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 (три) роки та покладенням на неї виконання обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що в апеляційному суді прокурор просив постановити новий вирок і призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України та з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності.
Прокурор стверджує, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки останньою вчинено, у тому числі, і тяжкий злочин, те, що нею привласнено кошти у великих розмірах. Також, апеляційним судом не враховано ту обставину, що за тривалий проміжок часу засудженою лише частково відшкодовано завдану шкоду ТОВ «Дієса», на суму 10 000 грн.
На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд належним чином не вмотивував прийняте рішення.

Представник потерпілого ТОВ «Дієса» - ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування таких вимог зазначає, що як суд першої інстанції так і апеляційний суд безпідставно дійшли висновку про щире каяття ОСОБА_8 , оскільки остання свою вину не визнавала, що є перешкодою для застосування ст. 75 КК України. Крім того стверджує, що суди при призначенні їй покарання, не взяли до уваги розмір спричиненої шкоди, що на думку представника потерпілого, є обставиною, яка обтяжує покарання. Також посилається, що районний суд у мотивувальній частині вироку викривив позицію представника потерпілого, зазначивши, що останній погодився з позицією прокурора про призначення обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, тоді як представник потерпілого наполягав на призначенні покарання тільки у вигляді позбавлення волі.
Поміж іншого зазначає, що апеляційний суд застосувавши до засудженої ст.69 КК України в ухвалі не навів достатніх підстав для застосування цієї норми закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка касаційну скаргу прокурора підтримала у повному обсязі, а касаційну скаргу представника потерпілого частково, просила ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з м`якість призначеного засудженій покарання, та призначити новий розгляд в апеляційному суді; представника потерпілого ТОВ «Дієса» - ОСОБА_9 , який касаційну скаргу представника цього товариства ОСОБА_7 підтримав у повному обсязі, а також підтримав касаційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 191 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про необхідність зміни вироку суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України, та призначення за цією нормою закону покарання у виді штрафу, а не обмеження волі, як це зробив районний суд, оскільки, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, покарання у виді обмеження волі, згідно ч. 3 ст. 61 КК України, не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. А згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має на утриманні дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Водночас, доводи представника потерпілого щодо необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК України при призначенні засудженій покарання та невмотивованості апеляційним судом у цій частині ухвали, є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 зазначеної статті за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за цей злочин.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК цього Кодексу, про що й просив прокурор, суд врахував дані про особу обвинуваченої, яка вчинила злочин вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, має на утриманні малолітню дитину, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, повне визнання нею своєї вини у скоєному, а також - цивільного позову представника потерпілого та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, і належним чином умотивував своє рішення.

При цьому доводи представника потерпілого про відсутність у кримінальному провадженні таких обставин, які би пом`якшували покарання ОСОБА_8 , позбавлені підстав.
Зокрема, як видно з матеріалів провадження, районний суд, з висновком якого обґрунтовано погодився й апеляційний суд, правильно встановив наявність у обвинуваченої щирого каяття у вчиненому та визнання своєї вини у протиправних діяннях.
Так, ОСОБА_8 у ході судового розгляду повністю визнавала свою винуватість у вчиненому, детально розповідала про скоєні кримінальні правопорушення та про спосіб їх вчинення, при цьому, висловивши усвідомленість протиправності та незаконності своїх дій.
Таким чином, апеляційний суд, правильно встановивши наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 законно та мотивовано застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Крім того, тяжкі наслідки завдані злочином ( п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України), як обставина, що обтяжує покарання, належить до так званих оціночних понять, зміст і обсяг якого залежить від особливостей конкретної справи і тому щоразу встановлюється судом з урахуванням усіх її обставин. До тяжких наслідків, поміж іншого, судова практика відносить і великий матеріальний збиток.
Натомість, не можуть ураховуватися як обставина, що обтяжує покарання, випадки спричинення злочином тяжких наслідків, якщо вони передбачені в диспозиції статті Особливої частини КК як ознака злочину, що визначає (впливає) на його кваліфікацію.
А як вбачається з матеріалів провадження злочинні дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні саме у великих розмірах.
У цьому зв`язку думка представника потерпілого, що розмір спричиненої ОСОБА_11 шкоди, має бути визнана судом як обставина, що обтяжує покарання не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях засудженої щирого каяття й визнання своєї вини, а також необхідність визнання цих обставин такими, що пом`якшують їй покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також, з журналу судового засідання від 02 квітня 2015 року вбачається, що представник потерпілого у суді першої інстанції був згоден з думкую прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України (т. 3 а.к.п. 55-58).
Зазначене підтверджується технічним носієм інформації на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції.
Таким чином, доводи представника потерпілого про викривлення судом першої інстанції його думки щодо призначення обвинуваченій покарання не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Разом із тим, доводи прокурора та представника потерпілого про необґрунтованість застосування до засудженої ст. 75 КК України заслуговують на увагу.
За змістом ч. 2 ст. 419 КПК України, при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог закону апеляційним судом повною мірою не було виконано.
Так, уподаних на вирок апеляційних скаргах представник потерпілого та перший заступник прокурора Дніпропетровської області, поряд з іншими доводами, стверджували про незаконність застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого без задоволення, щодо необґрунтованості застосування ст. 75 КК України та недоцільності звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, а також щодо неможливості її виправлення та перевиховання за таких умов, апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на ці доводи. При цьому суд для обґрунтування свого рішення, послався на дані, що характеризують особу винної, та на обставини, які пом`якшують покарання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із рішенням районного суду про можливість виправлення та перевиховання засудженої без відбування покарання, повною мірою не зважив на тривалість вчинення кримінальних правопорушень (більше шести місяців), а також те, що ОСОБА_8 привласнила кошти у великих розмірах, при цьому відшкодувала незначну частку спричиненої злочином шкоди, а також послався на одні й ті ж обставини та дані про особу обвинуваченої як при застосуванні ст. 69 КК України так і ст. 75 КК України.
Тоді як, призначення покарання винному (розділ ХІ, ст. 65-73 КК України) та звільнення засудженого від покарання та його відбування (розділ ХІІ, ст. 74-87 КК України) різні інститути кримінального права.

Сукупність наведених обставин ставить під сумнів доцільність застосування до винуватої положень ст. 75 КК України.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене та, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, особи обвинуваченої, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, при цьому призначене ОСОБА_8 покарання із застуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а касаційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Дієса» - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року щодо засудженої за ч. 1 ст. 358 КК України, ч. 4 ст. 191 КК України ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3