Справа № 1/3620/12
Провадження №11/772/61/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
За участю: прокурора ОСОБА_6
Адвоката ОСОБА_7
Підсудного ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці 01 вересня 2015 р.
кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підсудного ОСОБА_8
на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області
від 27 квітня 2015 р., яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 роки.
Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «СП «Агродім» 1877593,29 грн. у відшкодування матеріальної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 2251,20 грн. за проведення експертних досліджень. Вирішене питання з речовими доказами.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи з березня 2009 р. на посаді заступника директора ДП «Чечельницький спиртовий завод», який розташований в смт. Чечельник, Вінницької області, 10 квітня 2010 року уклав з ТОВ «СП «Агродім» договір купівлі-продажу № 10.04.09/1 на купівлю зерна кукурудзи та 15 червня 2009 року договір купівлі-продажу без номера на купівлю зерна жита, згідно з якими ТОВ «СП «Агро дім» зобов`язувалось передати у власність зерно кукурудзи та жита, а ДП «Чечельницький спиртовий завод» прийняти і здійснити оплату.
На виконання умов вищевказаних договорів протягом квітня-липня 2009 року ТОВ «СП «Агродім» зі своїх складів, розташованих в с. Городище та в с. Бахмач-2 Бахмацького р-ну Чернігівської області через найнятих ОСОБА_8 автоперевізників здійснювало відвантаження зерна без належно оформлених документів.
Зловживаючи довірою продавця ТОВ «СП «Агродім», ОСОБА_8 з метою привласнення зерна кукурудзи та жита з послідуючою реалізацією і отримання готівки, підшукав приватного підприємця ОСОБА_10 для продажу йому зерна за готівку не повідомляючи його про незаконність походження зерна.
За період з квітня-липня 2009 року ТОВ «СП «Агродім» відвантажило 1284,51 т кукурудзи на суму 1376389 грн. та 696,12 т жита на суму 501204,29 грн. для відправки на ДП «Чечельницький спиртовий завод», яке за вказівкою ОСОБА_8 перевізники доставляли на визначені ОСОБА_11 підприємства, а саме ДП «Червонослобідський спиртовий завод» с. Червона Слобода Макарівського р-ну Київської області, ТОВ «Комплекс «Агро марс» м. Київ, ТОВ «Украгрозакупівля» с. Піски, Житомирського р-ну. На вказаних підприємствах зерно було вивантажене, за що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 кошти в сумі біля 1500000 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою заволодів 1284,51 тон кукурудзи на суму 1376389 грн. та 696,12 тон жита на суму 501204,29 грн., яке належало ТОВ «СП «Агродім» на загальну суму 1877593 грн., яка є особливо великим розміром.
ОСОБА_8 працюючи на посаді заступника директора ДП «Чечельницький спиртовий завод» в смт. Чечельник Вінницької області, в порушення «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою правління Національного банку України від 12 грудня 2004 р. № 637, розпорядився та відповідно до видаткового касового ордеру № 100 від 10 листопада отримав в підзвіт в касі ДП «Чечельницький спиртовий завод» 75000 грн., з яких частково прозвітував про використання 1986,22 грн., а коштами в сумі 73031,78 грн. заволодів, зловживаючи своїм службовим становищем.
Продовжуючи умисел на заволодіння та привласнення коштів ДП «Чечельницький спиртовий завод» ОСОБА_8 15 квітня 2010 р. по видатковому касовому ордеру № 17 та № 32 від 30 квітня 2010 р. отримав в підзвіт в касі підприємства 98500 грн., з яких прозвітував частково на суму 12041,54 грн., згідно накладних 29984,94 грн. використав на потреби підприємства. Невикористану суму 38473, 54 грн. привласнив, заволодівши нею, зловживаючи службовим становищем.
Таким чином, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ДП «Чечельницький спиртовий завод» на загальну суму 111505,32 грн., завдавши матеріальну шкоду у великому розмірі.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку, яким призначити за ч. 4 ст. 190 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 роки, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 роки та з конфіскацією майна, а також вирішити долю речових доказів та задовольнити цивільний позов СП «Агро дім» на суму 1877593,29 грн. Основними доводами прокурора є те, що обвинувачений не розкаявся у вчинені тяжкого та особливо тяжкого злочинів, не відшкодував заподіяну шкоду, суд безпідставно відніс до обставини, що пом`якшує покарання визнання винним обставин вчинення злочину, а тому призначив м`яке покарання, крім того, суд в порушення вимог ст. 70 КК України не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В апеляційній скарзі засуджений просить вирок скасувати та закрити справу, оскільки він злочинів не вчиняв, а також просить пом`якшити покарання у разі доведеності наявності в його діях ознак злочину, врахувавши відсутність судимості та наявність на утримані неповнолітньої дитини. Основними доводами апеляційної скарги є те, що: борг перед підприємством утворився внаслідок його незаконного арешту по іншій справі, досудовим слідством та під час судового розгляду не встановлено суму отриманих під звіт коштів, мотив та час вчинення даного злочину; встановлена судом сума неповернутих в касу підприємства коштів не становить великого розміру; в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність»; зерно в ТОВ «СП «Агродім» він отримував як фізична особа для комерційного продажу із рівним поділом прибутку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пославшись на наведені у ній мотиви, просить уточнити формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним в частині написання дати договору купівлі-продажу зерна кукурудзи та дати видаткового касового ордеру № 100, виступ підсудного на підтримання своїх доводів стосовно необхідності скасування вироку або пом`якшення призначеного покарання, виступ адвоката, який підтримав доводи підсудного, дослідивши надані підсудним додаткові матеріали, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляції прокурора та підсудного з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочинів ґрунтуються на досліджених судом доказах, яким суд дав належну оцінку у їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.
Доводи ОСОБА_8 на свій захист перевірені судом та обґрунтовано визнані неправдивими. Зокрема, шахрайське заволодіння обвинуваченим зерном жита та кукурудзи, яке належало ТОВ «СП «Агродім» та вартість якого становить особливо великий розмір, підтверджується актом фінансово-господарської діяльності ДП «Чечельницький спиртовий завод» за період з 01.01.2008 по 01.10.2010 р. р. № 09-14/60 від 24.12.2010 р., договорами купівлі-продажу зерна жита і кукурудзи від 10.04.2009 р. та від 15.06.2009 р. між ТОВ «СП «Агродім» та ДП «Чечельницький спиртовий завод», які підписані ОСОБА_8 , накладними на відпуск кукурудзи та жита за період квітень-липень 2009 р., яке не поступило з ТОВ «СП «Агро дім» на ДП «Чечельницький спиртовий завод». Допитаний в судовому засіданні в якості свідка директор ТОВ «СП «Агродім» ОСОБА_12 спростував доводи ОСОБА_8 та підтвердив, що останній діяв від імені заводу, а не як фізична особа (т. 19, а. с. 120). Дії ОСОБА_8 суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України за ознаками шахрайства, вчиненого в особливо великих розмірах, оскільки загальна вартість зерна, яким заволодів ОСОБА_8 (1877593,29 грн.) перевищує розмір 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у 2009 році, тобто понад 181500 грн.
Доведена вина ОСОБА_8 в частині заволодіння отриманими в підзвіт готівковими коштами заводу. В даному випадку судом досліджено та наведено у вироку касові ордери № 100 від 10 листопада 2009 р., № 17 від 15 квітня 2010 р. та № 32 від 30 квітня 2010 р., за якими ОСОБА_8 отримав в касі заводу в підзвіт грошові кошти на загальну суму 173500 грн. При визначенні привласненої підсудним суми готівкових коштів суд врахував загальну вартість форсунок, придбаних та встановлених за рахунок підзвітних коштів, яка становить 18000 грн. Крім того, необхідно врахувати 38000 грн., які повернуті ОСОБА_8 в касу заводу у 2012 р. згідно наданої в судовому засіданні довідки ДП «Чечельницький спиртовий завод» від 08.07.2015 р. З врахуванням вартості форсунок та суми повернутих грошових коштів ОСОБА_8 привласнено 73505,32 грн., у зв`язку із чим формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в цій частині необхідно уточнити
Твердження ОСОБА_8 про те, що під час його затримання невикористані кошти та документи про їх часткове використання залишились в автомобілі та в його квартирі за місцем тимчасового проживання, суд обґрунтовано оцінив як неправдиві, оскільки під час особистого обшуку та обшуку в квартирі за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 в смт. Чечельник вищевказані кошти та документи не виявлялись та не вилучались (т. 8 а. с. 326-329, т. 17 а. с. 134-136). Спрямованість умислу ОСОБА_8 на заволодіння вищезазначеною сумою грошових коштів підтверджується й тим, що протягом тривалого часу ОСОБА_8 не надав звіт про використання цих коштів та не повернув дані кошти в касу підприємства. Дії ОСОБА_8 за даним епізодом обвинувачення правильно кваліфіковані за ознакою повторності відповідно із приміткою до ст. 185 КК України, а саме як дії вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 190 КК України. Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_8 за даним епізодом обвинувачення підлягає зміні, оскільки суд помилково кваліфікував його дії за ознакою особливо великого розміру. Загальна сума привласнених ОСОБА_8 коштів 73505,32 грн. становить менше 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у 2010 році, а тому дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння коштами ДП «Чечельницький спиртовий завод» необхідно перекваліфікувати на ч. 3 ст. 191 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно.
Доводи підсудного про те, що досудовим слідством та судом не встановлено суму заподіяних збитків, мотив та час вчинення злочину, спростовуються змістом пред`явленого обвинувачення та мотивувальної частини вироку. Відповідно до даних процесуальних документів ОСОБА_8 діяв з корисливих мотивів, з метою заволодіння зерном ТОВ «СП «Агродім» та отриманими в підзвіт коштами ДП «Чечельницький спиртовий завод». Встановлений час вчинення злочинів та суми заподіяних збитків. Дані обставини підтверджуються вищенаведеним актом фінансово-господарської діяльності ДП «Чечельницький спиртовий завод», договорами купівлі-продажу зерна кукурудзи від 10.04.2009 р. та від 15.09.2009 р. (т. 6 а. с. 21-23, 26-28), накладними на відпуск зерна кукурудзи та жита, вилученими з офісу ТОВ «СП «Агродім» відповідно до протоколу від 13.04.2011 р. (т. 6 а. с. 8-15, 35-304), касовими ордерами видачі ОСОБА_8 грошових коштів (т. 16 а. с . 315-318), показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими наведеними у вироку доказами.
Відповідно до досліджених в судовому засіданні апеляційного суду договору купівлі - продажу зерна кукурудзи від 10.04.2009 р., видаткового касового ордеру № 100 від 10 листопада 2009 р., формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним необхідно уточнити в частині написання дати укладання договору купівлі-продажу зерна кукурудзи № 10.04.09/1 від 10.04.2009 р. та дати видаткового касового ордеру № 100 від 10 листопада 2009 р., яке за даним змістом відповідає пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченню.
При обранні виду та розміру покарання суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, в тому числі враховано обставини, на які посилається ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі. Доводи прокурора про м`якість призначеного покарання до уваги не приймаються, оскільки невідшкодування заподіяної шкоди не є обставиною, яка обтяжує покарання. Наведена у вироку обставина, що пом`якшує покарання, не може бути виключена за вимогою прокурора з огляду на положення ч. 2 ст. 66 КК України, відповідно до яких суд вправі визнати обставинами, що пом`якшують покарання і інші обставини, не зазначені у ч. 1 ст. 66 КК України.
Разом з тим, обґрунтованими є доводи прокурора про те, що суд порушив закон при призначені покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, так як не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна. В цьому випадку, суд не врахував вимоги ч. 3 ст. 70 КК України про необхідність приєднання додаткових покарань, призначених судом за злочини, у вчинені яких особу визнано винною.
У зв`язку із перекваліфікацією дій ОСОБА_8 на ч. 3 ст. 191 КК України, необхідно пом`якшити призначене судом основне покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, наведених у вироку даних про особу винного та обставини, що пом`якшує покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 р., п. 11 Перехідних положень КПК України, апеляційний суд, -
З А С У Д И В:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , підсудного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 р. стосовно ОСОБА_8 в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним уточнити, зазначивши дату укладання договору купівлі-продажу зерна кукурудзи № 10.04.09/1 10 квітня 2009 р., дату видаткового касового ордеру № 100 - 10 листопада 2009 р., а також суму привласнених коштів ДП «Чечельницький спиртовий завод», яка становить 73505,32 грн.
Даний вирок в частині призначеного покарання скасувати. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 191 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням, обліком та зберіганням матеріальних цінностей на строк 3 (три) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили після проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з дня отримання його копії.
Судді: