Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/82/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 371 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.08.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника державної казначейської служби України

ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта повна вища, не одруженого, працюючого водієм ПП "Будмакс", має спеціальне звання «лейтенант міліції», проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винуватим та призначено покарання за ст. 371 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, а за ст. 365 ч. 2 КК України виправдано.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 823 грн. 20 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено, згідно ст. 100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим за вчинення незаконного затримання за таких обставин:

ОСОБА_11 , працюючи на посаді оперативного повноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, будучи працівником правоохоронного органу, уповноваженим на виконання функцій влади на постійній основі, діючи всупереч інтересам служби та хибно їх розуміючи, умисно, реалізував свій протиправний умисел на незаконне затримання в службовому кабінеті № 212 Кіровоградського MB УМВС України Кіровоградській області потерпілого ОСОБА_9 .

Зокрема, перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, попередньо знаючи про те, що ОСОБА_9 не зареєстровано в журналі затриманих та доставлених, безпідставно, одягнув на руки останнього наручники, чим обмежив його права на волю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_11 здійснив утримання потерпілого в кабінеті № 212 приблизно до 14.00 годин 21.04. 2012 року.

В подальшому, через деякий час перебування в кабінеті № 212, ОСОБА_9 скориставшись тим, що ОСОБА_11 заснув, вивільнив одну руку з наручника та о 04.29 годині 21.04.2012 року втік з наручниками з приміщення Кіровоградського MB УМВС України в області до ОСОБА_14 , який проживає в АДРЕСА_2 . Прибувши до ОСОБА_14 та перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_9 спеціальним інструментом розпиляв наручники та відпочивши пішов з наведеної квартири. Оперуповноважений ОСОБА_11 прокинувшись о 04.38 годині 21.04.2012 року на власному автомобілі направився на пошуки ОСОБА_9 та, знайшовши останнього, який йшов по вул. Пацаєва в м. Кіровограді, приблизно о 12.00 годині 21.04.2012 року, забравши розпиляні наручники, проти волі ОСОБА_9 , наказав йому сідати в його автомобіль, на що останній боячись фізичної розправи з боку ОСОБА_11 погодився, після чого доставив потерпілого до Кіровоградського MB УМВС України в області. Внаслідок протиправних дій оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 порушено конституційні права, свободи та інтереси ОСОБА_9 , а також його особиста недоторканість у вигляді безпідставного тримання останнього в службовому кабінеті.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 ставилося в провину перевищення службових повноважень, що супроводжувалося насильством та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування при наступних обставинах:

В період часу з 20.04.12 року по 21.04.12 року ОСОБА_11 працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, будучи працівником правоохоронного органу, уповноваженим на виконання функцій влади на постійній основі, маючи звання лейтенанта міліції, діючи всупереч інтересам служби та хибно їх розуміючи, умисно, з метою схилення потерпілого до надання свідчень щодо визнання вини у скоєному злочині, реалізував свій єдиний тривалий протиправний умисел на незаконне тримання в службовому кабінеті №212 Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області потерпілого ОСОБА_9 , шляхом безпідставного застосування фізичного і морального примусу до останнього.

Так, ОСОБА_11 будучи службовою особою та діючи як посадова особа, перебував на службі з виконання своїх службових обов`язків, діючи умисно та протиправно, з метою схилення потерпілого до надання свідчень щодо визнання вини у скоєному злочині, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 3, 5, 10 Закону України «Про міліцію», 20.04.12 року після доставляння ОСОБА_9 до кабінету №212 в приміщенні Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, розташованого в м. Кіровоград по вул. Жовтневої Революції, 58, перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, попередньо знаючи про те, що ОСОБА_9 не зареєстровано в журналі затриманих та доставлених, безпідставно, з метою подальшого вчинення фізичного та психологічного впливу, у невстановлений слідством час, одягнув на руки останнього наручники, чим обмежив його права на волю. У подальшому ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на отримання від ОСОБА_9 показань із визнанням вини, розуміючи протиправність своїх дій, здійснив утримання останнього в кабінеті №212 приблизно до 14.00 годин 21.04.12 року.

У період часу незаконного тримання в кабінеті №212, після 18.52 години 20.04.2012 року та до 04.29 год. 21.04.12 року, точніше слідством не встановлено, ОСОБА_11 будучи представником влади, діючи умисно та протиправно всупереч інтересам служби, перевищуючи свої службові повноваження наніс потерпілому ОСОБА_9 перший удар кулаком своєї правої руки в грудну клітину в область сонячного сплетіння, від якого останній впав на лаву-стільці.

В процесі падіння потерпілого від спричиненого удару, ОСОБА_11 продовжуючи свої незаконні дії, повторно спричинив ОСОБА_9 удар своєю правою рукою в область сонячного сплетіння грудної клітини. В подальшому, ОСОБА_11 проявляючи стійкість та наполегливість свого рішення, щодо продовження спричинення тілесних ушкоджень наказав ОСОБА_9 встати, що останнім і було виконано. Після виконання вказаних вимог ОСОБА_11 правим коліном своєї ноги повторно наніс удар в область правого коліна ОСОБА_9 .

Так, в період часу приблизно з 23.00 годин 20.04.12 по 00.33 годин 21.04.12 року ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, знявши наручники з ОСОБА_9 , шляхом демонстрації агресивності своїх дій заставив його віджиматись від підлоги. Під час виконання вказаної незаконної вимоги, ОСОБА_11 разом із невстановленою слідством особою, яка в цей час перебувала в службовому кабінеті останнього, ступнею ніг наносили удари по ногам та сідницям ОСОБА_9 . Під час спричинення зазначених ударів ОСОБА_11 , продовжуючи виявляти зневагу до потерпілого, діючи умисно, наступав каблуками туфель власної ноги на пальці та кисті рук ОСОБА_9 , який в момент спричинення йому тілесних ушкоджень лежав на підлозі.

В подальшому, через деякий час перебування в кабінеті №212 ОСОБА_9 скориставшись тим, що о/у СКР Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 заснув, вивільнив одну руку з наручника та о 04.29 годині 21.04.12 року, втік з наручниками з приміщення Кіровоградського МВ УМВС України в області до ОСОБА_14 , який проживає в АДРЕСА_2 . Прибувши до ОСОБА_14 та перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_9 спеціальним інструментом розпиляв наручники та відпочивши пішов з наведеної квартири.

Оперуповноважений ОСОБА_11 , прокинувшись о 04.38 годині 21.04.12 року на власному автомобілі направився на пошуки ОСОБА_9 та, знайшовши останнього, який йшов по вул. Пацаєва в м. Кіровограді, приблизно о 12.00 годині 21.04.12 року, забравши розпиляні наручники, проти волі ОСОБА_9 наказав сідати в його автомобіль, після чого доставив до Кіровоградського МВ УМВС України в області, де повторно з невстановленою слідством особою спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 у вигляді нанесення удару по обличчю долонею, ударів в шию, в голову, в грудну клітину та плече приблизно до 14.00 годин. Під час спричинення вказаних ударів ОСОБА_11 проявляючи явну зневагу до потерпілого, з метою ображання його гідності плюнув в ОСОБА_9 в час, коли останній сидів на підлозі та лавці-стільці, після чого знову заставив його віджиматися від підлоги.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 , які виразились у моральному га фізичному впливі шляхом нанесення численних ударів, згідно з висновками судово-медичних експертів від 03.09.12, 18.10.12 та 02.08.13 року ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливів: в ділянці мечевидного відростка, верхньої третини правового стегна з переходом на м`які тканини сідниці справа, верхньої третини лівого стегна, по середньо-підпахвової лінії справа на рівні 5-6 ребер, по середньо-підпахвової лінії зліва на рівні 5,6 ребра, по тильній поверхні правої кістки, по тильній поверхні лівої кістки, на нижній повіці справа з садном на крилі носа, на шкірі правого колінного суглоба, садна на лівому колінному суглобі» що відносяться до категорії легких.

Проте, згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 365 ч. 2 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ст. 365 ч. 2 КК України, суд першої інстанції вказав, що вина останнього у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення в судовому засіданні суду першої інстанції не доведена, а докази, зібрані на стадії досудового розслідування, вину обвинуваченого не підтверджують, крім того вина спростовується іншими доказами.

Не погоджуючись з вироком суду, старший прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 365 ч. 2, ст. 371 ч. 1 КК України та призначити йому покарання за ст. 365 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, за ст. 371 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції».

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_11 за ст. 371 ч. 1 КК України, оскільки диспозицією вказаної статті передбачено таку кваліфікацію дій, як завідомо незаконне затримання. Крім того, судом не надано жодної оцінки доказам, які досліджувалися в судовому засіданні та підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України. Також, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_11 вину не визнав, матеріальну шкоду не відшкодував, а також не враховано тяжкість злочину.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі просить: скасувати вирок суду та закрити провадження за ст. 371 ч. 1 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.

Мотивуючи апеляційну скаргу захисник зазначив, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема - не з`ясовано як у обвинуваченого опинилися наручники, а показання свідків не підтверджують вину ОСОБА_11 , а навпаки спростовують їх.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить: скасувати вирок суду та направити провадження на новий судовий розгляд або призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, посилаючись на те, що судом першої інстанції не взято до уваги його показання та показання свідків, а також висновки експертиз. Крім того, ним неодноразово заявлялися відводи судді та прокурору, так як вони є зацікавленими особами.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого і просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, провівши судове слідство в межах допиту обвинуваченого та потерпілого, дослідивши докази кримінального провадження з приводу нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Разом з тим, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність..

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Про обов`язок ефективного розслідування небезпідставних скарг осіб стосовно неналежного поводження зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у своїх рішеннях неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини (далі Суд). При цьому Суд вказував, що розслідування за небезпідставним твердженням про неналежне поводження має бути ретельним та ефективним. Це означає, що органи влади мають завжди намагатись встановити події та не покладатися на поспішні або безпідставні висновки для закінчення розслідування чи для обґрунтування своїх рішень. Органи влади мають вживати всіх необхідних та доступних заходів, щоб отримати докази відносно подій, в тому числі, inter alia, свідчення очевидців та результати експертиз (у справі «Ассенов та інші проти Болгарії», у справі «Лабіта проти Італії», у справі «Танрікулу проти Туреччини», у справі «Гюль проти Туреччини»).

Згідно ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, -нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Статтею 13 Конвенції визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що органами досудового слідства не доведена вина ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 365 КК України також судом першої інстанції безпідставно виключено ознаку «завідомо» в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ст. 371 ч.1 КК України.
Так, за змістом об`єктивної сторони ст. 365 ч. 2 КПК України передбачено перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутністю ознак катування.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.п. 8, 9 постанови Пленуму ВСУ № 15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ст. 365 ч. 2 КК України. Болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю або моральних страждань. Вони можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів, зокрема наручники.

Разом з тим, за результатами перевірки доказів кримінального провадження під час його апеляційного розгляду, колегією суддів встановлена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Зокрема, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , що були дані ним суду першої інстанції, він свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що 20.04.2012 року у нього був неробочий день, однак, до нього зателефонував начальник карного розшуку ОСОБА_15 і повідомив, щоб він з`явився до міськвідділу, так як затримали особу, підозрювану у скоєнні злочину і його потрібно супроводжувати. Приблизно о 22 години ОСОБА_15 завів в кабінет ОСОБА_11 підозрюваного ОСОБА_9 та подзвонив до слідчої ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_11 , що ОСОБА_9 затриманий за підозрою у вчиненні грабежу.

Приблизно 22 год. 30 хв. до кабінету прийшов ОСОБА_17 . На виконання вказівки ОСОБА_15 обвинувачений перебував з ОСОБА_9 в кабінеті, при цьому, будь-яких доручень від слідчого на проведення будь-яких процесуальних дій не мав.

Приблизно о 24.00 год., слідча ОСОБА_16 дала завдання привезти документи на ОСОБА_9 , тому ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_9 , поїхали до бабусі останнього де взяли документи, що посвідчують особу та приїхали назад у міськвідділ. Розуміючи, що ОСОБА_9 тривалий час утримується у відділі міліції, ОСОБА_11 неодноразово дзвонив до слідчої ОСОБА_16 , яка повідомляла, що зайнята і займеться ОСОБА_9 пізніше та до ОСОБА_15 , з`ясовуючи, що йому робити. Зрозумівши, що до ранку слідчий працювати з ОСОБА_9 не буде, не бажаючи мати стягнення від керівництва, зробив вигляд, що заснув, надавши ОСОБА_9 можливість вийти з приміщення міськвідділу міліції.

На ранок подзвонив ОСОБА_15 , повідомив про втечу ОСОБА_9 та, отримавши вказівку розшукати підозрюваного, почав його шукати. Виявивши ОСОБА_9 , доставив його до міськвідділу міліції та передав працівникам СКР міськвідділу міліції ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і пішов додому. При цьому зазначає, що будь-якого фізичного чи психологічного насильства відносно ОСОБА_9 не застосовував. Позицію потерпілого пояснює бажанням уникнути відповідальності за скоєний злочин. 21.04.2012 року взагалі не міг фізично спричинити тілесні ушкодження, оскільки в міськвідділі міліції перебував не тривалий час.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_11 вину визнав частково, вказавши, що потерпілий ОСОБА_9 перебував в його кабінеті в зазначений в обвинуваченні час. Зокрема, що ОСОБА_9 , закутого в наручники, завели до його кабінету близько 21 год. 30 хв. 20.04.2012 року або начальник карного розшуку ОСОБА_15 або його заступник ОСОБА_20 . При цьому пояснили, що на нього виписаний протокол про затримання, в порядку ст. 115 КПК України (1960 року). Він дав можливість втекти ОСОБА_9 близько 04.00 год. 21.04.2012 року, оскільки слідча ОСОБА_16 відмовлялася з ним працювати та пояснювала, що буде з ним працювати пізніше, він розумів, що «щось тут не так».

Уточнив, що офіційно він на чергуванні не перебував, вийшов на роботу на прохання ОСОБА_15 . Коли вперше завели потерпілого до його кабінету № 212 чи № 213 (точно він не пам`ятає), у нього було садно на лівій частині обличчя. Безпосередньо він ( ОСОБА_11 ), за час роботи в міськвідділі, наручники, як спецзасіб, не отримував, на потерпілого їх не одягав, хто одягнув не може повідомити.

21.04.2012 року він шукав ОСОБА_9 на власному автомобілі ВАЗ-2108 н.з. НОМЕР_1 . Проте потерпілого не затримував, оскільки потерпілого запросив до автомобіля його агент ОСОБА_21 .

Незважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_11 , вина останнього у вчиненні злочинів, передбачених ст. 365 ч. 2, ст. 371 ч. 1 КК України, в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції належними та допустимими доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснив, що увечері приблизно 17-18 годин 20.04.2012 року він сидів на лаві з невідомим йому чоловіком, з яким вживав спиртні напої. В цей час під`їхав на автомобілі білого кольору ОСОБА_22 та ОСОБА_23 і запропонували ОСОБА_9 сісти в їх автомобіль.

Приїхавши до Кіровоградського міського відділу міліції, ОСОБА_9 завели в кабінет ОСОБА_22 . ОСОБА_22 намагався схилити потерпілого до написання явки з повинною.

Після того як ОСОБА_24 відмовився його вивели в коридор, ОСОБА_22 позвав ОСОБА_11 , який завів потерпілого до себе в кабінет.

Під час бесіди з ОСОБА_11 , той почав залякувати ОСОБА_9 , погрожував фізичною розправою, грубіянив, обзивав, і наносив удари ногами і руками. ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_11 завдав йому кілька ударів у грудну клітку і наказував писати все те, що він буде говорити.

Після цього до кабінету зайшов інший співробітник міліції невисоко зросту, пізніше ОСОБА_9 стало відомо що його звуть ОСОБА_25 . Останній разом з ОСОБА_11 наносили руками і ногами тілесні ушкодження по голові, руках, ногах, животу, груди, кінцівках ніг, гомілки, дані тілесні ушкодження ОСОБА_9 працівники міліції наносили, коли він знаходився на підлозі кабінету.

Пояснив суду, що він разом з ОСОБА_11 і ще одним працівником міліції, приблизно в період з 00.30 по 01.30 годин їздили до його бабусі, яка надала довідку працівникам міліції про відбування ОСОБА_9 покарання. Працівники міліції сказали ОСОБА_9 , що він їм повинен на бензин через те, що вони його привезли. У зв`язку з цим, бабуся винесла 2 купюри номіналом 20 грн., які ОСОБА_9 віддав працівникам міліції. По дорозі в міськвідділ міліції, вони зупинилися біля нічного магазину по вул. Жовтневої Революції і купили собі пляшку горілки, сосисок і одноразових стаканчиків. Весь цей час ОСОБА_9 , перебував у наручниках. В присутності ОСОБА_9 в кабінеті ОСОБА_11 та ОСОБА_25 випили пляшку горілки на двох.

Знаходився в кабінеті ОСОБА_11 до того часу, коли останній заснув на робочому столі, а він звільнив праву руку від браслета наручника і вийшов з міського відділу міліції і пішов до свого знайомого ОСОБА_26 .

В подальшому, ОСОБА_9 залишив квартиру і пішов до своєї бабусі. по АДРЕСА_3 . Біля загальноосвітньої школи № 31, ОСОБА_9 зустрів на автомобілі ВАЗ-2108 чорного кольору ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_27 . ОСОБА_11 , сказав щоб ОСОБА_9 сів у його автомобіль, що він і зробив. Приїхавши в міський відділ міліції, ОСОБА_11 відразу ж розпочав наносити численні удари руками, ногами в область голови, обличчя, шиї, тулуба, сідниць, по нирці. Окрім того, принижував ОСОБА_9 , плював в обличчя, на одяг, сходивши в туалет, витирав ноги об куртку.

При огляді працівниками ІТТ на тілі ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження. На запитання працівника ІТТ звідки дані тілесні ушкодження, потерпілий повідомив, що їх спричинили оперативні працівники міліції. На пропозицію, написати заяву по факту побиття, ОСОБА_9 , написав заяву про відсутність претензій до працівників міліції, пояснивши на словах, що він боїться помсти від тих же оперативних співробітників.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 уточнив, що 21.04.2012 року, після того, як втік з міськвідділу перепиляв наручники за допомогою тисків та пилки, яку дав сусід його знайомої ОСОБА_28 , звільнивши другу руку. Коли 21.04.2012 року біля 12.00 год. його на вул. Пацаєва м. Кіровограда затримав ОСОБА_11 , вони заїхали до чоловіка, який допомагав розпилювати наручники та забрали їх. При цьому ОСОБА_11 постійно погрожував, що йому ( ОСОБА_9 ) буде «хана» за наручники та за те що втік, оскільки з нього ( ОСОБА_11 ) сміється весь міськвідділ.

Уточнив, що коли його вперше 20.04.2012 року, завели до кабінету ОСОБА_11 той став йому погрожувати, вказуючи, щоб той зізнався та писав явку з повиною, категорично стверджуючи, що у нього він все підпише.

20.04.2012 року та 21.04.2012 року він перебував у кабінеті ОСОБА_11 , який наносив йому тілесні ушкодження, а саме наніс кулаком удар під праве око, заподіявши синяк, бив кулаками в груди, колінами по стегнам, заставляв віджиматися наступаючи туфлями на кисті рук, ногою по сідницям, бив чимось (ймовірно плоскою палицею у вигляді бильця від стільця) по п`яткам та сідницям, плював в обличчя та витирав після туалету ноги об його куртку, яка лежала біля лави. Крім ОСОБА_29 , йому також інколи з-під тишка наносив удари оперуповноважений ОСОБА_30 , який інколи заходив в кабінет.

Незважаючи на пропозицію працівника ІТТ, він відмовився написати про те, що тілесні ушкодження йому спричинили оперативні працівники міліції, оскільки до нього заходили ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які спитали, що тим там за заяву хочеш писати. Злякавшись помсти оперативних співробітників, він написав заяву про відсутність претензій до працівників міліції. Проте при першій же нагоді, під час обрання міри запобіжного заходу в суді, він пояснив, що тілесні ушкодження йому наніс оперуповноважений ОСОБА_31 (оскільки на той час він не знав прізвища ОСОБА_32 ).

Уточнив, що дійсно, коли його затримував оперуповноважений Кіровського РВ УМВС ОСОБА_22 , у нього було садно на лівій щоці, давнє з запеклою шкірочкою, а після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 працівники ІТТ явно бачили синець та великий набряк під правим оком.

Про обставини нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_9 детально розповів та показав під час проведення відтворення обстановки та обставин події 16.10.2012 року (т. 3 а.с. 143-153).

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду першої інстанції, що працював на посаді начальника карного розшуку Кіровоградського МВ УМВС України в області. 20.04.2012 року він подзвонив ОСОБА_11 та сказав, щоб він приїхав до міськвідділу для супроводження ОСОБА_9 . Особисто він ОСОБА_9 , не бачив і в кабінет його до о/у Кіровоградського МВ УМВС України в області ОСОБА_11 не заводив. Чи спричиняв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , ОСОБА_11 йому не відомо. Чи був затриманий ОСОБА_9 та які документи вже були оформлені, не пам`ятає, однак знає, що ОСОБА_9 утримувався в кабінеті ОСОБА_11 .

Свої свідчення ОСОБА_15 підтвердив під час очної ставки з обвинуваченим ОСОБА_11 (т. 3 а.п. 131-137) категорично стверджуючи, що ОСОБА_9 до кабінету ОСОБА_11 не заводив. Проте він телефонував ОСОБА_11 , як оперуповноваженому, з метою супроводження особи за матеріалами пограбування. Підтвердив, що дійсно йому телефонував ОСОБА_11 , зазначаючи, що слідчий зайнятий та не може прийняти особу. На що він йому відповів, щоб вручив під розписку ОСОБА_9 повістку з викликом на завтра. 21.04.2012 року ОСОБА_11 повідомив його, що ОСОБА_9 вночі втік. Про те, що останній перебував в наручних не зазначав, про цей факт дізнався лише від співробітників ВВБ УМВС, які перевіряли заяву потерпілого.

Свідок ОСОБА_33 пояснила суду першої інстанції, що в неї в провадженні знаходилась кримінальна справа, порушена 20.04.2012 року відносно ОСОБА_9 слідчим СВ КМВ ОСОБА_16 . При проведенні допиту ОСОБА_9 , він повідомив, що йому було працівниками міліції нанесені тілесні ушкодження, але осіб він не вказував. Видимих тілесних ушкоджень на ОСОБА_9 не було.

Свідок ОСОБА_16 пояснила суду першої інстанції, що у неї в провадженні перебувала кримінальна справа, порушена нею 20.04.2012 року, відносно ОСОБА_9 за ст. 186 ч. 2 КК України. В документах, наданих їй, були повідомлення та явка з повинною ОСОБА_9 20.04.2012 їздила разом ОСОБА_11 до потерпілого, однак чи застали вони його чи ні, свідок не пам`ятає.

21.04.2012 року допитувала ОСОБА_9 , який не висловлював жодних скарг з приводу побиття працівниками міліції, видимих тілесних ушкоджень на ньому не було, на допит його супроводжували ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_34 пояснив суду першої інстанції, що працював ДІМ Кіровоградського МВ. За ним були закріплені наручники ХК № 19199. Однак, дані наручники він здав до чергової частини після свого звільнення з ОВС. Яким чином дані наручники виявилися у ОСОБА_9 пояснити не може.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_35 пояснили суду першої інстанції, що у ОСОБА_22 на виконанні були матеріали по факту шахрайських дій.

20.04.2012 року, володіючи оперативною інформацією про місцезнаходження особи, яка підозрюється у заволодінні мобільним телефоном, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та ОСОБА_35 поїхали за адресою АДРЕСА_4 , де біля під`їзду був виявлений ОСОБА_9 , якого ОСОБА_22 запросив проїхати до приміщення Кіровського ВМ.

Опитавши у своєму кабінеті ОСОБА_9 та з`ясувавши, що мав місце грабіж, а зазначена категорія злочинів відноситься до компетенції міського відділу міліції, ОСОБА_22 повідомив своє керівництво.

За вказівкою керівника, провів ОСОБА_9 до кабінету СКР міськвідділу залишивши в коридорі, а сам зайшов до кабінету і там були присутні ОСОБА_20 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 . Наручники не одягав. Пам`ятає, що на обличчі у ОСОБА_9 був синець. Він пояснив ОСОБА_22 , що побився з невідомим напередодні на вул. Пацаєва.

Свої свідчення ОСОБА_22 підтвердив під час очної ставки з потерпілим ОСОБА_9 (т. 3 а.п. 138-142) зазначаючи, що ОСОБА_9 заводив до кабінету без наручників. У ОСОБА_9 , під час затримання, було ушкодження лівої щоки у виді саден, інших тілесних ушкоджень на відкритих ділянках шкіри він не бачив.

Свідки ОСОБА_39 ОСОБА_20 та ОСОБА_40 давши однакові покази, пояснили суду першої інстанції, що 20.04.2012 року до кабінету ОСОБА_20 завів ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , який пояснив, що в діях ОСОБА_9 вбачається грабіж, тому справа буде передаватися від Кіровського ВМ до Кіровоградського МВ.

На запитання присутніх звідки у ОСОБА_9 тілесні ушкодження, пояснив, що побився раніше на вулиці Пацаєва. В подальшому, зайшла слідча ОСОБА_16 та сказала, що у неї будуть матеріали та необхідно знайти потерпілого.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 пояснили суду першої інстанції, що ОСОБА_9 , 20.04.2012 року вони не бачили.

Вперше побачили потерпілого 21.04.2012 року в кабінеті 212. Заступник начальника СКР ОСОБА_20 вказав відвести ОСОБА_9 , до слідчої ОСОБА_16 , після чого ОСОБА_19 разом із ОСОБА_18 завели ОСОБА_9 на 4-ий поверх до кабінету слідчої ОСОБА_16 де слідча виписала протокол затримання. При цьому бачили, що у ОСОБА_9 на правому оці був синець. Де він взявся не запитували. Вони здали ОСОБА_9 до ІТТ та більше не бачили.

Проте під час очної ставки з обвинуваченим ОСОБА_11 (т. 3 а.п. 126-130) свідок ОСОБА_18 вказував, що будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 21.04.2012 року він не бачив.

Свідок ОСОБА_41 повідомив суду першої інстанції, що працює начальником ІТТ при Кіровоградському МВ.

21.04.2012 року, точного часу не пам`ятає, до ІТТ при Кіровоградському МВ доставлявся ОСОБА_9 . При його поміщенні, черговий ІТТ старший лейтенант міліції ОСОБА_42 , зателефонувавши ОСОБА_43 по мобільному телефону повідомив, що у затриманого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження.

Він ( ОСОБА_41 ) дав йому вказівку відібрати пояснення, де в поясненнях ОСОБА_9 написав, що тілесні ушкодження він отримав з власної необережності.

Свідок ОСОБА_26 пояснив суду першої інстанції, що 20.04.2012 року біля 18-ої години він бачив ОСОБА_9 на вул. Бєляєва біля магазину "Салют". Вони спілкувалися близько 40 хв., будь-яких видимих тілесних ушкоджень на ОСОБА_9 не було.

Свідок ОСОБА_44 пояснив суду першої інстанції, що 20.04.2012 року, він зустрічався із ОСОБА_9 . При цьому, був свідком як працівник міліції ОСОБА_22 затримав ОСОБА_9 біля магазину «Салют».

21.04.2012 року о 07 год. 00 хв. ранку до нього додому прийшов працівник міліції ОСОБА_11 та попрохав щоб він допоміг відшукати ОСОБА_9 , оскільки він втік з міліції.

На автомобілі ВАЗ 2108 чорного кольору, вони разом поїхали шукати ОСОБА_9 . Приблизно о 12 год. 00 хв. вони знайшли ОСОБА_9 біля 31 школи.

ОСОБА_9 сів до автомобіля та поїхали до відділу міліції. Ніяких тілесних ушкоджень на обличчі у ОСОБА_9 , окрім садна на лівій щоці свідок не бачив. Приїхавши до відділу міліції, ОСОБА_11 повів ОСОБА_9 до Кіровоградського відділу міліції, а він з ОСОБА_45 залишились його чекати біля відділу міліції.

Приблизно через хвилин 20 хвилин, коли ОСОБА_11 вийшов з Кіровоградського міськвідділу міліції, ОСОБА_44 звернув увагу на те, що ОСОБА_11 прикривав кулак лівої руки своєю правою рукою. На його запитання: « Що це таке?» ОСОБА_11 промовчав. На думку свідка, кулак у ОСОБА_11 був розбитий і він, скоріш за все, наносив удари ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_14 повідомив суд першої інстанції, що вранці у 20-их числах квітня 2012 року, до нього вночі зайшов потерпілий та попросив допомогти йому розпиляти наручники. Він надав ОСОБА_9 тиски та пилку по металу і він на кухні квартири перепиляв вказані наручники. Повідомляв свідку, що втік від міліції. Зовні тілесних ушкоджень на ньому не бачив.

Свідок ОСОБА_46 допитаний 19.092014 року в суді першої інстанції дав наступні свідчення, а саме що він перебував у Кіровоградському СІЗО, у квітні 2012 року він разом з конвоєм їхав до ІТТ для закриття порушеної щодо нього кримінальної справи. Разом з ним в одному УАЗику конвоювався ОСОБА_9 , якого побили працівники міліції, в зв`язку з чим йому було видано направлення для зняття побоїв та встановлення тілесних ушкоджень. У ОСОБА_47 були тілесні ушкодження, останній задирав штанини та рукава та показував численні синці на руках та ногах, крім того було видно синець на обличчі.

ОСОБА_48 пояснював, що його затримали працівники міліції та доставили до приміщення Кіровоградського МВ, де наносили тілесні ушкодження, а саме його побив молодий оперуповноважений. При цьому ОСОБА_24 розповідав, що коли цей оперуповноважений, який охороняв його заснув, він перебуваючи в наручниках втік з міськвідділу. Проте наступного дня його спіймали та посадили знову.

В подальшому він знову зустрівся з ОСОБА_47 , так як з червня по вересень 2012 року він разом з ним перебував у одній камері Кіровоградському СІЗО. Останній йому розповідав, що за його заявою про нанесення працівниками міліції тілесних ушкоджень, неодноразово відмовляли в порушенні кримінальної справи, проте кримінальну справу порушили. По фотографіям, які приносив слідчий прокуратури, він впізнав лише одного цього молодого оперуповноваженого, який його охороняв та наносив йому тілесні ушкодження та щодо якого порушили справу.

Згідно оголошених, на підставі п. 8 Перехідних положень КПК України, протоколів допиту від 17.08.2012 року та від 20.09.2012 року, нині покійний, свідок ОСОБА_49 , в ході досудового розслідування надав показання, що він працював міліціонером ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області та 21.04.2012 року перебував на добовому чергування інспектором-черговим ІТТ. О 18 год. 30 хв. до ІТТ був доставлений затриманий ОСОБА_9 .

Під час огляду у ОСОБА_9 , були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців на сідницях та синець під правим чи лівим оком. При опитування, звідки взялись синці, ОСОБА_9 пояснив, що отримав тілесні ушкодження від працівників міліції. При цьому на запитання, хто завдав тілесні ушкодження, він відповів «там» показуючи з вікна рукою на територію ІТТ.

Про факт отримання тілесних ушкоджень він доповів начальнику ІТТ ОСОБА_43 , який зазначив про необхідність написання ОСОБА_24 пояснення по даному факту. Він запропонував останньому написати заяву та пояснення, але той відмовився, мотивуючи це тим, що дуже боїться працівників міліції і не бажає мати проблем з «операми», бо вони ще можуть його побити. Він декілька раз пропонував ОСОБА_50 написати заяву, але той відмовився та написав пояснення, що тілесні ушкодження отримав з власної необережності. Про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_51 , було зазначено в журналі первинного обстеження осіб, які поміщаються до ІТТ Кіровоградського МВ. Також, ОСОБА_24 у журналі скарг ІТТ зазначив, що скарг у нього не має, зазначивши, що не бажає писати скарги, оскільки побоюється ще нанесення тілесних ушкоджень та помсти від працівників міліції, які нанесли йому існуючі тілесні ушкодження.

На досудовому розслідуванні свідок ОСОБА_52 , бабуся потерпілого, яка прикута до ліжка, 09.08.2012 року надала показання про те, що 20 чи 21 квітня 2012 року до неї завітали два молодих чоловіка, які представилися працівниками міліції та повідомили, що затримали її онука ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні злочину, а також прохали надати довідку про закінчення відбування покарання з виправної установи її онука. Вона надала їм таку довідку та вийшла з ними на вулицю де побачила ОСОБА_9 у наручниках без видимих тілесних ушкоджень.

Через декілька днів до неї приїхала слідча за особистими речами її онука. Разом із слідчою перебував ОСОБА_9 , під час бесіди з яким, вона помітила на його обличчі великий синець синього кольору, який охоплював праве око та частину верху щоки. (т. 3 а.с. 42-43, т. 6 а.с. 66-68).

Крім того, вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами:

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.04.2012 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 був затриманий 21.04.2012 року о 16 год. 25 хв. (т. 1 а.с.51);

- послужним списком ОСОБА_11 , згідно якого встановлено, що ОСОБА_11 працює на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області на підставі наказу № 483 о/с від 05.10.2010 р. (т. 2 а.с. 33);

- присягою працівника органів внутрішніх справ України ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 42);

- висновком судово-трасологічної експертизи № 256 від 10.10.2012 року, експерта сектору трасологічних досліджень відділу криміналістичних експертиз НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області, згідно якого встановлено, що на передній торцевій поверхні рухомого елементу, протяжністю 85 мм, однієї частини наручників та на задній торцевій стороні частини (фрагменту) наручників, протяжністю 62 мм, що надані на дослідження, є механічні пошкодження утворені стороннім предметом. Пошкодження на передній торцевій поверхні рухомого елементу, протяжністю 85 мм, однієї частини наручників та на задній торцевій стороні частини (фрагменту) наручників, протяжністю 62 мм, утворені в результаті розпилу. Розпил наручників здійснювався предметом (інструментом), робоча поверхня якого має виступаючі ріжучі елементи (т. 3 а.с. 231);

- переглянутими в суді першої інстанції відеозаписами камер спостереження, на яких зафіксовано час перебування ОСОБА_9 в приміщенні Кіровоградського МВ УМВС України в області 20.04.2012 року та 21.04.2012 року (т. 2 а.с. 2-13);

- книгою обліку осіб, які доставлені до чергової частини Кіровського ВМ КМВ УМВС України в Кіровоградській області, згідно якої відсутній запис про доставлення ОСОБА_9 20.04.2012 року (т. 2 а.с. 148);

- оглянутими речовими доказами - наручниками, один із рухомих елементів якого розпилено;

- висновком судової медичної експертизи, згідно якого ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливів: в ділянці мечевидного відростка, верхньої третини правового стегна, з переходом на м`які тканини сідниці справа, верхньої третини лівого стегна, по середньо-підпахвової лінії справа на рівні 5-6 ребер, по середньо-підпахвової лінії зліва на рівні 5,6 ребра, по тильній поверхні правої кисті, по тильній поверхні лівої кисті, на нижній повіці, справа, з садном на крилі носа, на шкірі правого колінного суглоба, садна на лівому колінному суглобі, що відносяться до категорії легких (т. 3 а.с. 222-223);

- медичною карткою амбулаторного хворого ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 74-78)

- журналом первинного обстеження і реєстрації медичної допомоги особам, які тримаються в ІТТ, згідно якого при доставлені ОСОБА_9 до ІТТ у останнього були виявлені тілесні ушкодження синець під правим оком, ушкодження на ягодицях

(т. 2 а.с. 103-106);

- протоколом пред`явлення для впізнання, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнав на фото осіб, які його затримували, примушували писати явку з повинною та надавати покази, а також особу, яка наносила йому тілесні ушкодження, а саме: ОСОБА_11 (т. 3 а.с. 17);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 (т. 3 а.с. 108);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події з потерпілим ОСОБА_9 , згідно якого потерпілий пояснив та показав як і де йому були заподіяні тілесні ушкодження (т. 3 а.с. 143-155).

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, не дав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, колегія суддів вважає показання потерпілого ОСОБА_9 правдивими, належними та такими, що узгоджуються з іншими доказами у провадженні, а саме: показаннями свідків ОСОБА_53 (перебуваючи з потерпілим в одній камері, бачив у останнього на тілі тілесні ушкодження, які зі слів потерпілого наніс оперуповноважений міськвідділу), ОСОБА_54 (при доставлені ОСОБА_55 до ІТТ на тілі виявлені тілесні ушкодження, які зі слів заподіяли працівники Кіровоградського міськвіддлу), ОСОБА_56 (коли її онук приїжджав повторно до неї за речами, у нього мались тілесні ушкодження), ОСОБА_57 (обвинувачений ОСОБА_11 прикривав руку, коли вийшов з міського відділу і після того як завів туди перед цим потерпілого), а також висновком судово-медичної експертизи, медичною карткою потерпілого та журналом первинного обстеження і реєстрації медичної допомоги особам, які тримаються в ІТТ, відповідно до яких у ОСОБА_9 були наявні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких.

Дані показання узгоджуються також зі свідченнями свідка ОСОБА_58 начальника ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, який зазначив, що ОСОБА_9 був доставлений в ізолятор з тілесними ушкодженнями, з журналом первинного обстеження і реєстрації медичної допомоги особам, які тримаються в ІТТ. Також свідчення потерпілого та свідків підтверджуються висновком судової медичної експертизи № 1326, в якій зазначено локалізація тілесних ушкоджень, які могли утворитися від дії тупого (тупих) твердих предметів, індивідуальні властивості контактуючої поверхні якого (яких) не відобразилися.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_54 ОСОБА_58 колегія суддів звертає увагу, що коли особа заявляє небезпідставну скаргу на те, що вона зазнала надзвичайно жорстокого поводження з боку працівників правоохоронних органів на порушення статті 3 Конвенції, це положення, у поєднанні із загальним обов`язком держав за статтею 1 Конвенції, за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (рішення від 28 жовтня 1998 року у справі «Асьонов та інші проти Болгарії» (Assenov and Others v. Bulgaria), що не було проведено вчасно працівниками ІТТ.
Мінімальні критерії ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, також включають вимоги того, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім, а також бути предметом прискіпливої уваги з боку громадськості, і при цьому компетентні органи повинні діяти зі зразковою сумлінністю та оперативністю ( «Ісаєва та інші проти Росії» (Isayeva and Others v. Russia) від 24 лютого 2005 року).
Крім того, працівники міліції ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які побачили потерпілого вперше 21.04.2012 року в кабінеті міськвідділу. Зазначили , що у потерпілого на правому оці був синець.

При цьому колегія суддів враховує, що злочини з приводу недозволених методів дізнання та досудового слідства, віднесені до категорії латентних злочинів. При цьому, потерпілий ОСОБА_59 перебував в робочому кабінеті оперуповноваженого Кіровоградського міського відділу УМВС України ОСОБА_11 , перебував під контролем останнього, а тому доводи обвинуваченого про не нанесення тілесних ушкоджень потерпілому є надуманими.

Апеляційний, суд також не приймає до уваги твердження обвинуваченого про те, що йому не надавалися наручники. Адже наручники, згідно реєстраційного номеру рахувались за колишнім працівником міськвідділу, який після виходу на пенсію здав спецзасоби до чергової частини Кіровоградського міськвідділу.

Отже, колегія суддів, на підставі оцінки всіх зібраних доказів у їх сукупності вважає, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом, та винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є повністю доведеною.

Висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення доказів того, що ОСОБА_11 наніс потерпілому тілесні ушкодження, не надано, колегія суддів вважає безпідставним.

Крім того колегія не враховує показання свідків ОСОБА_16 про те, що видимих ушкоджень у потерпілого не було, ОСОБА_60 . ОСОБА_20 та ОСОБА_40 про те, що потерпілий зазначав, що раніше побився з невідомим на вулиці, оскільки ці свідки є працівниками міліції, а тому заінтересовані в уникненні наслідків кримінально - караного примусу для свого колишнього колеги.

Колегія суддів критично ставиться до свідчень обвинуваченого про його непричетність до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Вказані свідчення суперечать свідченням потерпілого, в тому числі даними під час очної ставки та в ході відтворення при огляді місця події, свідченням свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_53 показання яких відповідають всьому розвитку подій, є узгодженими між собою та відповідають обставинам справи, а також висновку судово-медичної експертизи стосовно механізму утворення тілесних ушкоджень. Свідчення обвинуваченого в цій частині суд визнає такими, що не відповідають дійсності і направленні на уникнення відповідальності за скоєне та вважає ці покази такими, що не узгоджуються з іншими матеріалами справи і є способом захисту обвинуваченого від пред`явленої підозри та способом уникнення від кримінальної відповідальності.

При цьому, колегія судів враховує, що ця категорія злочинів віднесена до латентних, які скоюють в умовах неочевидності. Крім того, ОСОБА_11 завідомо незаконно затримав потерпілого, що підтверджує його протиправну мету - схилення потерпілого до надання свідчень щодо визнання вини у скоєному злочині, шляхом вчинення фізичного та психологічного впливу.

Колегія суддів враховує, що прокуратура фактично порушила кримінальну справу за фактом поганого поводження більш ніж через три місяців після заяви ОСОБА_55 , кримінальне провадження направлено до суду лише 15.08.2013 року. Практика Європейського суду свідчить, що ця затримка значно зменшила шанси на успіх у цьому провадженні. Суд також нагадує, що, оскільки направлення справи на новий розгляд зазвичай відбувається в зв`язку з помилками нижчестоящих органів, рішення яких оскаржуються, неодноразовість таких направлень в межах одного провадження свідчить про серйозні недоліки системи (mutatis mutandis, рішення у справі «Козинець проти України» (Kozinets v. Ukraine) від 6 грудня 2007 року).

В той же час показання потерпілого є послідовними, суд визнає їх обґрунтованими, підстави ставити їх під сумнів у суду відсутні.

Європейський суд неодноразово зазначав, що стаття 3 Конвенції проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey) від 18 грудня 1996 року, у справі «Айдин проти Туреччини» (Aydin v. Turkey) від 25 вересня 1997 року. Європейський суд також зазначає, що як він уже чимало разів наголошував органи влади зобов`язані забезпечити захист фізичної недоторканності осіб, які перебувають під вартою, і що при оцінюванні доказів він, як правило, послуговується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom) від 18 січня 1978 року. Така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Коли вся або значна частина інформації про події у справі відома виключно органам влади, як це має місце у справі осіб, узятих під варту, які перебувають під їхнім контролем, тоді у разі виникнення тілесних ушкоджень у таких осіб під час перебування під вартою з`являються відповідні обґрунтовані презумпції факту.
За таких обставин, умисні дії ОСОБА_11 , що виразились у перевищенні службових повноважень, що супроводжувалося насильством, слід кваліфікувати за ст. 365 ч. 2 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, згідно з якими виключено ознаку «завідомо», у складі злочину, передбаченому ст. 371 КК України та виправдано ОСОБА_11 за ст. 365 ч.2 КК України є необґрунтовані.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких ОСОБА_11 виправдано за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що:

ОСОБА_11 , працюючи на посаді оперативного повноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, маючи спеціальне звання лейтенант міліції, будучи працівником правоохоронного органу, уповноваженим на виконання функцій влади на постійній основі, діючи всупереч інтересам служби та хибно їх розуміючи, умисно, реалізував свій протиправний умисел на незаконне затримання в службовому кабінеті № 212 Кіровоградського MB УМВС України а Кіровоградській області потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про міліцію» (далі Закону) міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Статтею 2 Закону визначені основні завдання міліції, зокрема: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігання правопорушенням та їх припинення, охорона і забезпечення громадського порядку.

Відповідно до ст.5 Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних га інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Статтею 10 Закону визначено, що міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок, виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_11 є працівником правоохоронного органу.

Наказом №483 о/с від 05.10.10 лейтенанта міліції ОСОБА_11 призначено на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в області.

Відповідно до посадової інструкції оперуповноваженого сектору карного розшуку Кіровоградського МВ УМВС України в області від 04.01.12 на ОСОБА_11 було покладено обов`язки та повноваження, щодо безпосередньої участі у практичних заходах реагування на виявлення злочинної діяльності за напрямом діяльності структурного підрозділу, проведення оперативно-розшукової роботи на території, яка обслуговується структурним підрозділом, здійснення розвідувальних заходів у кримінальному середовищі, з виявлення діючих на території обслуговування злочинних елементів, підтримання взаємодії із слідчими органами, забезпечення оперативного супроводження порушених кримінальних справ до їх розгляду у суді та притягненні винних до відповідальності.

Свої повноваження оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 , як працівник міліції, повинен здійснювати на принципах законності та поваги до особи і в повсякденній діяльності керуватись Конституцією України, законами України, актами Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими документами МВС України, Загальною декларацією прав людини, міжнародно-правовими нормами, ратифікованими у встановленому порядку (статті 3 і 4 Закону України «Про міліцію»).

Перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, ОСОБА_11 попередньо знаючи про те, що ОСОБА_9 не зареєстровано в журналі затриманих та доставлених, безпідставно, одягнув на руки останнього наручники, чим обмежив його права на волю. У подальшому ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, розуміючи протиправність своїх дій, здійснив утримання останнього в кабінеті № 212 приблизно до 14.00 годин 21.04. 2012 року.

В подальшому, через деякий час перебування в кабінеті № 212 ОСОБА_9 скориставшись тим, що ОСОБА_11 заснув, вивільнив одну руку з наручника та о 04.29 годині 21.04.2012 року втік з наручниками з приміщення Кіровоградського MB УМВС України в області до ОСОБА_14 , який проживає в АДРЕСА_2 . Прибувши до ОСОБА_14 та перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_9 спеціальним інструментом розпиляв наручники та відпочивши пішов з наведеної квартири. Оперуповноважений ОСОБА_11 , прокинувшись о 04.38 годині 21.04.2012 року на власному автомобілі направився на пошуки ОСОБА_9 та, знайшовши останнього, який йшов по вул. Пацаєва в м. Кіровограді, приблизно о 12.00 годині 21.04.2012 року, забравши розпиляні наручники, проти волі ОСОБА_9 наказав йому сідати в його автомобіль на що останній, боячись фізичної розправи з боку ОСОБА_11 погодився, після чого доставив до Кіровоградського MB УМВС України в області.

Внаслідок протиправних дій оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 порушено конституційні права, свободи та інтереси ОСОБА_9 , а також його особиста недоторканість у вигляді безпідставного тримання останнього в службовому кабінеті.

Отже, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 371 ч. 1 КК України, а саме - завідомо незаконне затримання.

Окрім того, в період часу з 20.04.12 року по 21.04.12 року ОСОБА_11 працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, будучи працівником правоохоронного органу уповноваженим на виконання функцій влади на постійній основі, маючи звання лейтенанта міліції, діючи всупереч інтересам служби та хибно їх розуміючи, умисно, з метою схилення потерпілого до надання свідчень щодо визнання вини у скоєному злочині, реалізував свій єдиний тривалий протиправний умисел на незаконне тримання в службовому кабінеті №212 Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області потерпілого ОСОБА_9 , шляхом безпідставного застосування фізичного і морального примусу до останнього.

Так, ОСОБА_11 будучи службовою особою та діючи як посадова особа, перебував на службі з виконання своїх службових обов`язків, діючи умисно та протиправно, з метою схилення потерпілого до надання свідчень щодо визнання вини у скоєному злочині, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 3, 5, 10 Закону України «Про міліцію», 20.04.12 року після доставляння ОСОБА_9 до кабінету №212 в приміщенні Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, розташованого в м. Кіровоград по вул. Жовтневої Революції, 58, перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, попередньо знаючи про те, що ОСОБА_9 не зареєстровано в журналі затриманих та доставлених, безпідставно, з метою подальшого вчинення фізичного та психологічного впливу, у невстановлений слідством час, одягнув на руки останнього наручники, чим обмежив його права на волю. У подальшому ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на отримання від ОСОБА_9 показань із визнанням вини, розуміючи протиправність своїх дій, здійснив утримання останнього в кабінеті №212 приблизно до 14.00 годин 21.04.12 року.

У період часу незаконного тримання в кабінеті №212, після 18.52 години 20.04.2012 року та до 04.29 год. 21.04.12 року, точніше слідством не встановлено, ОСОБА_11 будучи представником влади, діючи умисно та протиправно всупереч інтересам служби, перевищуючи свої службові повноваження наніс потерпілому ОСОБА_9 перший удар кулаком своєї правої руки в грудну клітину в область сонячного сплетіння, від якого останній впав на лаву-стільці.

В процесі падіння потерпілого від спричиненого удару, ОСОБА_11 продовжуючи свої незаконні дії, повторно спричинив ОСОБА_9 удар своєю правою рукою в область сонячного сплетіння грудної клітини. В подальшому, ОСОБА_11 проявляючи стійкість та наполегливість свого рішення, щодо продовження спричинення тілесних ушкоджень наказав ОСОБА_9 встати, що останнім і було виконано. Після виконання вказаних вимог ОСОБА_11 правим коліном своєї ноги повторно наніс удар в область правого коліна ОСОБА_9 .

Так, в період часу приблизно з 23.00 годин 20.04.12 по 00.33 годин 21.04.12 року ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, знявши наручники з ОСОБА_9 , шляхом демонстрації агресивності своїх дій заставив його віджиматись від підлоги. Під час виконання вказаної незаконної вимоги, ОСОБА_11 разом із невстановленою слідством особою, яка в цей час перебувала в службовому кабінеті останнього, ступнею ніг наносили удари по ногам та сідницям ОСОБА_9 . Під час спричинення зазначених ударів ОСОБА_11 , продовжуючи виявляти зневагу до потерпілого, діючи умисно, наступав каблуками туфель власної ноги на пальці та кисті рук ОСОБА_9 , який в момент спричинення йому тілесних ушкоджень лежав на підлозі.

В подальшому, через деякий час перебування в кабінеті №212 ОСОБА_9 скориставшись тим, що о/у СКР Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 заснув, вивільнив одну руку з наручника та о 04.29 годині 21.04.12 року, втік з наручниками з приміщення Кіровоградського МВ УМВС України в області до ОСОБА_14 , який проживає в АДРЕСА_2 . Прибувши до ОСОБА_14 та перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_9 спеціальним інструментом розпиляв наручники та відпочивши пішов з наведеної квартири.

Оперуповноважений ОСОБА_11 , прокинувшись о 04.38 годині 21.04.12 року на власному автомобілі направився на пошуки ОСОБА_9 та, знайшовши останнього, який йшов по вул. Пацаєва в м. Кіровограді, приблизно о 12.00 годині 21.04.12 року, забравши розпиляні наручники, проти волі ОСОБА_9 наказав сідати в його автомобіль, після чого доставив до Кіровоградського МВ УМВС України в області, де повторно з невстановленою слідством особою спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 у вигляді нанесення удару по обличчю долонею, ударів в шию, в голову, в грудну клітину та плече приблизно до 14.00 годин. Під час спричинення вказаних ударів ОСОБА_11 проявляючи явну зневагу до потерпілого, з метою ображання його гідності плюнув в ОСОБА_9 в час, коли останній сидів на підлозі та лавці-стільці, після чого знову заставив його віджиматися від підлоги.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 , які виразились у моральному га фізичному впливі шляхом нанесення численних ударів, згідно з висновками судово-медичних експертів від 03.09.12, 18.10.12 та 02.08.13 року ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливів: в ділянці мечевидного відростка, верхньої третини правового стегна з переходом на м`які тканини сідниці справа, верхньої третини лівого стегна, по середньо-підпахвової лінії справа на рівні 5-6 ребер, по середньо-підпахвової лінії зліва на рівні 5,6 ребра, по тильній поверхні правої кістки, по тильній поверхні лівої кістки, на нижній повіці справа з садном на крилі носа, на шкірі правого колінного суглоба, садна на лівому колінному суглобі» що відносяться до категорії легких.

Такі дії ОСОБА_11 колегія суддів кваліфікує за ст. 365 ч. 2 КК України, як перевищення службових повноважень, що супроводжувалося насильством та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, який вину у вчинених кримінальних правопорушеннях фактично визнав частково, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, осудний, не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Оголошені та досліджені апеляційним судом матеріали кримінальної справи, які характеризують особу обвинуваченого, свідчать про те, що ОСОБА_11 за місцем останньої та попередньої роботи характеризується також виключно позитивно, тривалий час не працює в органах внутрішніх справ, оскільки звільнений за власним бажанням, працює водієм ПП "Будмакс", має постійне місце проживання, знаходився тривалий час на лікуванні в зв`язку з тяжкою хронічною хворобою - туберкульозом та потребує подальшого лікування, є єдиним годувальником матері похилого віку, виховувався в неповній сім`ї одинокою матір`ю, в зв`язку з трагічною загибеллю батька.
Крім того колегія суддів враховує, ту обставину, що з моменту вчинення ОСОБА_11 злочину пройшло більше 3 років, на теперішній час він в органах внутрішніх справ не працює і на даний час не становить будь-якої загрози та суспільної небезпеки. На даний час обвинувачений працює та своєю поведінкою довів, що він став на шлях виправлення.

Колегія суддів, враховує обставини, які пом`якшують покарання, а саме: неналежний стан здоров`я обвинуваченого і зокрема те, що він хворіє на тяжку хронічну хворобу - туберкульоз, перебування на утримання останнього матері похилого віку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що з метою загальної та спеціальної превенції, стосовно ОСОБА_11 можливо застосувати ст. 75 КК України до основного покарання у вигляді позбавлення волі з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи особу обвинуваченого, обставини злочину, колегія суддів за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які перелічені вище, вважає можливим що виправлення таперевиховання ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, із призначення йому мінімального покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 365 КК України та вважає можливим застосуванням до нього ст.ст. 75,76 КК України, в силу яких його від відбування призначеного основного покарання за ч. 2 ст. 365 КК України, у виді позбавлення волі слід звільнити з випробуванням і встановити іспитовий строк та відповідні обмеження. Вказане покарання буде достатнім для виправлення, перевиховання та попередження вчинення ОСОБА_11 та іншими особами аналогічних злочинів.
З огляду на викладене, призначення ОСОБА_11 покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України, за своїм видом і розміром, відповідатиме меті покарання і засадам його призначення, буде не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами, але й ще справедливим.

Із врахуванням всіх обставин провадження, особи обвинуваченого, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_11 покарання за ст. 371 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ст. 365 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати в правоохоронних органах посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки, звільнивши від відбування призначеного основного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком, а також, до призначеного покарання за ст. 365 ч. 2 КК України - слід застосувати положення ст.54 КК України, позбавивши ОСОБА_11 спеціального звання «лейтенант міліції».

Відповідно до ст. 49 ч.1 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули визначені законом строки, зокрема, у разі вчинення тяжкого злочину десять років, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі три роки.

За таких підстав, на даний час, стосовно ст. 371 ч. 1 КК України, закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а стосовно ст. 365 ч. 2 КК України такі терміни не минули.

До призначеного за ст. 371 ч.1 КК України, слід застосувати положення ст. 49 ч. 1, ст. 74 ч.5 КК України, звільнивши ОСОБА_11 від призначеного покарання за ст. 371 ч. 1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Потерпілим заявлено цивільний позов про стягнення з УМВС України в Кіровоградській області моральної шкоди в розмірі 300000 грн. та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 моральної шкоди в розмірі 100000 грн. ( т.3 а. с. 23, т. 4 а. с.204-206, т. 7 а.с. 56-60, а .с. 70).

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий підтримав позовні вимоги, оскільки внаслідок фізичних та психологічних знущань від дій оперуповноваженого Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області обвинуваченого ОСОБА_11 він зазнав тривалого болю та страждань.

Представник державної казначейської служби України в судовому засіданні апеляційного суду заперечив проти заявлених вимог, оскільки матеріалами справи не доведено, що така моральна шкода заподіяна, а також не доведено, якими саме діями її заподіяно, крім того вважає, що така шкода стягується не з УМВС Уукраїни в області, а за рахунок державного бюджету України.

Представник УМВС України в Кіровоградській області в судове засідання не з`явився, подав клопотання про розгляд справи без його участі, зазначивши, що УМВС України в Кіровоградській області цивільний позов не визнає та вважає, що він не підлягає задоволенню.

Колегія суддів дійшла до висновку, що стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_11 , підлягає частковому задоволенню, оскільки потерпілому злочином були завдані фізичні і моральні страждання .

З урахуванням обставин скоєного злочину, характеру та ступеню тяжкості завданих тілесних ушкоджень, наслідків та тривалості страждань потерпілого, обставин справи, враховуючи матеріальний стан обвинуваченого та реальність відшкодування шкоди, з урахуванням вимог розумності, доцільності та справедливості, вважає за можливе зменшити стягнення моральної шкоди до 10 000 грн..

Стаття 28 Конституції України передбачає , що кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий такому, що принижує його гідність, поводженню.

У відповідності до ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Згідно ст. 29 ч.1, ч.2 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.

Положеннями ст. 19 Конституції України визначено, що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом. Органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.
Відповідно до п. 1-1 ст. 2 Закону України „Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду", право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках: встановлення в обвинувальному вироку факту незаконного проведення процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян.
Статтею 3 ч.1 п.5 Закону вказано У наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються): моральна шкода.
Згідно ст. 4 Закону регламентовано підстави для відшкодування моральної шкоди. Відшкодування шкоди у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 4 і 5 статті 3 цього Закону, провадиться за рахунок коштів державного бюджету.
Відшкодування моральної шкоди провадиться у разі,коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність,завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу,що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.
Закон України «Про міліцію» (в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення), а саме ст.5 передбачає: ч.2 міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. При звертанні до громадянина працівник міліції зобов`язаний назвати своє прізвище, звання та пред`явити на його вимогу службове посвідчення. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт; ч.5 міліція: забезпечує затриманим та заарештованим (взятим під варту) особам з моменту затримання або арешту (взяття під варту) право захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника, реалізацію інших прав затриманих і заарештованих (взятих під варту) осіб; негайно, але не пізніш як через дві години після затримання або арешту (взяття під варту) осіб повідомляє про їх місцеперебування родичам та у разі заявлення усної або письмової вимоги захиснику, а також адміністрації за місцем роботи чи навчання;. ч.7 Особам при затриманні або арешті (взятті під варту) працівниками міліції: повідомляються підстави та мотиви такого затримання або арешту (взяття під варту), роз`яснюється право оскаржувати їх у суді; надаються усно роз`яснення частини першої статті 63 Конституції України, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника та одночасно в друкованому вигляді - роз`яснення статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 і 63 Конституції України та прав осіб, затриманих або заарештованих (взятих під варту), встановлених законами, у тому числі права здійснювати захист своїх прав та інтересів особисто або за допомогою захисника з моменту затримання або арешту (взяття під варту) особи, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника; ч.8 У разі невиконання працівниками міліції вимог, встановлених цією статтею, особа, права якої були порушені, та/або її представники (родичі, захисник) можуть звернутися до суду із заявою про відшкодування шкоди у встановленому законом порядку.

Статтею 5 ч.9 п.5, ч. 10 п.4, ч. 11, ч. 12, ч.13 Закону України «Про міліцію» визначено, що у разі невиконання працівниками міліції вимог, встановлених цією статтею, особа, права якої були порушені,та/або її представники (родичі, захисник) можуть звернутися до суду із заявою про відшкодування шкоди у встановленому законом порядку.

Відшкодуванню підлягають у повному обсязі: моральна шкода. Відшкодування моральної шкоди провадиться уразі, коли незаконні дії або бездіяльність працівників міліції завдали моральної втрати громадянинові, моральних страждань, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу,що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Статтею 12 вищевказаного галузевого Закону передбачено, що міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.

Вказане також кореспондується також ст.13 - працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Позивачем доведено, що йому була заподіяна моральна шкода, через здійснені стосовно нього неправомірних дій працівником міліції, зокрема внаслідок завідомо незаконного затримання, застосування насильницьких дій та спричинення тілесних ушкоджень, що принизило його честь і гідність як громадянина незалежної, суверенної, правової держави .

В зв`язку з викладеним у потерпілого ОСОБА_9 є право на відшкодування моральної шкоди.

При оцінці доказів цивільного позову, колегія суддів застосовує практику Європейського Суду з прав людини, а самекритерій доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року. Однак таке доведення має випливати із співіснування достатньо обґрунтованих, чітких і узгоджених висновків або неспростованих презумпцій факту. Коли про події, які розглядаються, цілковито або в значній частині знають виключно органи влади, як це має місце, коли особи тримаються під вартою, під їх контролем, постануть обґрунтовані презумпції факту щодо тілесних ушкоджень, які виникли під час перебування під вартою. Тягар доведення покладається на органи державної влади, які мають дати повне достатнє пояснення того, яким чином було завдано таких ушкоджень (рішення у справах «Рібитч проти Австрії» (Ribitsch v. Austria) від 4 грудня 1995 року та «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey) від 27 червня 2000 року.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд враховує , що шкода заподіяна працівником виконавчого органу влади, який займає відповідальне становище, а не звичайними, пересічними громадянами. Але суд враховує також, що шкода заподіяна працівником низової ланки установи відповідача.

За таких обставин, з урахуванням тривалості неправомірних дій, спричинення фізичного та душевного болю, порушення спокою стану здоров`я , виходячи із засад виваженості, розумності і справедливості , суд вважає необхідним стягнути з Державного бюджету України на користь позивача маральну шкоду, завдану незаконними діями органу дізнання Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, в сумі 8000 грн., з яких :

- 3000 грн. за незаконне затримання потерпілого;
- 5000 грн. за вчинення насильницьких дій, застосування фізичної сили до потерпілого ОСОБА_9 , завдання йому фізичного болю, спричинення тілесних ушкоджень, застосування спеціального засобу (наручників) .
Відповідно до «Порядку виконання Державним казначейством України рішень суду щодо відшкодування шкод , завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства прокуратури, а також судів», затвердженого наказом Державного казначейства України від 4 лютого 2008 року № 39 виконання судових рішень, які передбачають відшкодування шкоди , завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, а також судів здійснюється Державним казначейством України за попереднім інформуванням Міністерства фінансів України.

Судові витрати за проведення судово-трасологічної експертизи, слід покласти на винного.

Долю речових доказів, слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема - не з`ясовано як у обвинуваченого опинилися наручники, а показання свідків не підтверджують вину ОСОБА_11 , а навпаки спростовують їх є безпідставними та спростовуються вищевикладеним.

Посилання потерпілого на те, що прокурору та судді заявлялися відводи, які не були задоволенні є не належними, так як дані відводи були розглянуті у встановленому законом порядку і підстав для їх задоволення не було встановлено судом першої інстанції, з висновками якого погоджується колегія суддів.

Керуючись 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2014 року скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_11 визнати винуватим та призначити покарання за ст. 371 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_11 від призначеного за ч. 1 ст. 371 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_11 визнати винуватим та призначити покарання за ст. 365 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати в правоохоронних органах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_11 позбавити спеціального звання «лейтенант міліції».

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного основного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_11 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; - повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

Позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково .

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 10000 (десять тисяч) грн. моральної шкоди

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_9 8000 (вісім тисяч) грн., у відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діям органів дізнання Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави 823 грн. 20 коп. судових витрат за проведення судово-трасологічної експертизи.

Речові докази: металеві наручники знищити; документи, долучені до матеріалів кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4