Справа № 305/2077/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.08.2015 р. м. Ужгород
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лазещина Рахівського району, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати виборні посади строком на 3 (три) роки та штрафу в розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок; за ч. 2 ст. 366 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати виборні посади строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень 00 копійок.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття покарання за даним вироком призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 (три) роки та штрафу в розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 3552 (три тисячі п`ятсот п`ятдесят дві) гривні 00 копійок судових витрат за проведення експертизи.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , будучи обраним на посаду в органи місцевого самоврядування - Ясінянським селищним головою Рахівського району Закарпатської області, згідно рішення першої сесії першого скликання вказаної селищної ради від 17.04.1998 року, якою було затверджено рішення територіальної виборчої комісії про визнання повноважень селищного голови ОСОБА_9 , будучи службовою особою місцевого самоврядування 7 (сьомого) рангу 4 категорії, яка постійно здійснює функції представника влади та місцевого самоврядування, фактично приступив до виконання обов`язків селищного голови.
Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» як селищний голова ОСОБА_9 був наділений повноваженнями забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організовувати в межах, визначених Законом роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства.
31 серпня 2007 року ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради від 31 серпня 2007 року № 114 «Про надання дозволу на реконструкцію адмінбудівлі під житловий будинок в АДРЕСА_1 ОСОБА_9 », на підставі якого отримав дозвіл на реконструкцію нежитлової будівлі адмінбудівлі селищної ради під житловий будинок в АДРЕСА_1 . Однак, вказане рішення на засіданні виконавчого комітету Ясінянської селищної ради не приймалося. Вказане завідомо неправдиве рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради ОСОБА_9 видав, надавши його для використання Ясінянській селищній раді при переведенні вищевказаною нежитлової адмінбудівлі селищної ради в житловий фонд селища.
На підставі вказаного завідомо неправдивого рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради 21 травня 2010 року, тридцять першою сесією 5-го скликання Ясінянської селищної ради було прийнято рішення № 1669 «Про житловий фонд Ясінянської громади», яким адмінбудинок колишньої сільської ради по вул. Миру № 25 в смт. Ясіня, який на той час перебував на балансі Ясінянської селищної ради, було передано на баланс Ясінянському виробничо-житловому комунальному підприємству (ВЖКП).
12 жовтня 2010 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 знаючи, що адмінбудівля колишньої селищної ради знаходиться на балансі Ясінянського ВЖКП, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, склав завідомо неправдивий офіційний документ - рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради № 117 «Про оформлення права власності на житловий будинок в АДРЕСА_1 за ОСОБА_9 ». Хоча вказане рішення на засіданні виконавчого комітету Ясінянської селищної ради не приймалося. Вказане завідомо неправдиве рішення ОСОБА_9 видав, надавши його для використання під час оформлення права власності на будівлю до КП «БТІ» Рахівської районної ради. На підставі даного рішення 05 листопада 2010 року ним було виготовлено свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 , а саме на житловий будинок в АДРЕСА_1 , на його прізвище.
10 листопада 2010 року, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, використовуючи
надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, з метою переоформлення на своє ім`я житлового будинку, що знаходився в АДРЕСА_1 , звернувся до КП «БТІ» Рахівської районної ради з заявою про державну реєстрацію прав на вказаний житловий будинок, до якої додав: акт введення в експлуатацію, рішення та копію паспорту, у зв`язку з чим у подальшому заяву було зареєстровано в журналі обліку заяв про державну реєстрацію прав № 113 від 11 листопада 2010 року.
26 листопада 2010 року на підставі поданої ним особисто заяви, реєстратором КП «БТІ» Рахівської районної ради було прийнято рішення про державну реєстрацію прав на житловий будинок в АДРЕСА_1 за ОСОБА_9 з присвоєнням реєстраційного номеру в кн. 14. р. № 2386. Після чого 26 листопада 2010 року свідоцтво про право власності серії НОМЕР_1 від 05 листопада 2010 року, видане виконкомом Ясінянської селищної ради, внесено до державного реєстру прав та надано витяг про державну реєстрацію прав, серії ССУ № 190635 від 26 листопада 2010 року.
Під час виготовлення технічної документації, 23 листопада 2010 року МПК «Оцінювач» проведено оцінку будинку АДРЕСА_1 , на підставі якого складено зведений акт вартості будинків, господарських будівель та споруд із зазначенням вартості даного будинку в сумі 646909 (шістсот сорок шість тисяч дев`ятсот дев`ять) гривень.
Проведеною оціночно-будівельною експертизою № 3212 від 18 вересня 2014 року встановлено, що вартість будинку АДРЕСА_1 станом на жовтень 2014 року становить 646210 (шістсот сорок шість тисяч двісті десять) гривень.
Таким чином, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища всупереч інтересам служби, шляхом складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів здійснив незаконну реєстрацію будинку АДРЕСА_1 загальною вартістю 646210 (шістсот сорок шість тисяч двісті десять) гривень, за собою, чим державним інтересам було завдано тяжких наслідків у вигляді заподіяння матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, ставши власником вказаної будівлі.
Також 31 серпня 2007 року ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, склав завідомо неправдивий офіційний документ - рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради від 31 серпня 2007 року № 114, «Про надання дозволу на реконструкцію адмінбудівлі під житловий будинок в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 », на підставі якого отримав дозвіл на реконструкцію нежитлової будівлі адмінбудівлі селищної ради під житловий будинок в АДРЕСА_1 , однак вказане рішення на засіданні виконавчого комітету Ясінянської селищної ради не приймалося. Вказане завідомо неправдиве рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради обвинувачений ОСОБА_9 видав, надавши його для використання Ясінянській селищній раді при переведенні вищевказаної нежитлової адмінбудівлі селищної ради в житловий фонд селища.
Крім того, 12 жовтня 2010 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 знаючи, що адмінбудівля колишньої селищної ради знаходиться на балансі Ясінянського ВЖКП, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, склав завідомо неправдивий офіційний документ рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради № 117 "Про оформлення права власності на житловий будинок в АДРЕСА_1 за ОСОБА_9 ". Однак, вказане рішення на засіданні виконавчого комітету Ясінянської селищної ради не приймалося. Вказане завідомо неправдиве рішення виконавчого комітету Ясінянської селищної ради ОСОБА_9 видав та підписав, надавши його для використання під час оформлення права власності на будівлю до КП «БТІ» Рахівської районної ради.
Таким чином, ОСОБА_9 в результаті складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів здійснив незаконну реєстрацію будинку АДРЕСА_1 загальною вартістю 646210 (шістсот сорок шість тисяч двісті десять) гривень, за собою, чим державним інтересам було завдано тяжких наслідків у вигляді заподіяння матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та постановити новий, яким кримінальне провадження закрити. Вказує, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та винесений з порушенням кримінального процесуального законодавства. Зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, не врахував того, що рішення № 114 від 31.08.2007 року, № 117 від 12.10.2010 року, були прийняті виконавчим комітетом Ясінянської селищної ради, під час засідання виконавчого комітету, про що складені відповідні протоколи (31.08.2007 р. - № 8, 12.10.2010 р - № 10). Текстовий варіант рішення складався секретарем виконавчого комітету, який був присутній на засіданні, а він, як селищний голова, підписав рішення переконавшись, що його зміст відповідає прийнятому. Крім цього суд у вироку посилається на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . При цьому, судом не враховано, що лише свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 заперечили прийняття виконкомом рішення про передачу споруди у його власність. Крім того зазначає, що суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Окрім того, в травні 2008 року були проведені громадські збори селян смт. Ясіня, якими було прийнято рішення щодо передачі у його власність колишньої будівлі Ясінянської селищної ради. В судовому засіданні заявлялось клопотання про витребування та долучення до матеріалів провадження протоколу громадських зборів як доказ, однак суд залишив його нерозглянутим.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав свої апеляційні вимоги і заперечив проти вимог прокурора, промову прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення і заперечення проти апеляційних вимог обвинуваченого, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, обговорив доводи сторін і приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
В редакції, чинній станом на 13.09.2011, частина перша статті 364 КК України визначала злочином умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; а частина перша ст. 366 КК України складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. На суд, у разі визнання особи винуватою, відповідно до приписів ч.3 ст. 374 КПК України покладається формулювання у вироку обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; зазначення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Належне виконання судом вимог ст. 374 КПК України означає, зокрема, що в мотивувальній частині обвинувального вироку містяться аналіз та оцінка всіх досліджених у судовому засіданні доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а висновки суду щодо їх оцінки викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття доказів, на яких ґрунтуються ці висновки, як і відхилення інших, зокрема показань обвинуваченого у свій захист, судом також повинно бути мотивовано.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані.
Обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав і показав, що жодних неправомірних рішень виконкому чи сесії Ясінянської селищної ради він не підписував, не оформляв та не видавав. Вважає, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 дали неправдиві показання на користь сторони обвинувачення, як особи, які заінтересовані у тому, щоб він (обвинувачений) не був головою вказаної селищної ради. Крім того зазначив, що суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які підтвердили, що засідання виконавчого комітету Ясінянської селищної ради 31 серпня 2007 року відбувалося та на ньому було прийнято рішення за № 114 «Про надання дозволу на реконструкцію адмінбудівлі під житловий будинок в АДРЕСА_1 ОСОБА_9 », на підставі якого він і отримав дозвіл на реконструкцію нежитлової будівлі адмінбудівлі селищної ради під житловий будинок за вказаною адресою.
Ці показання обвинуваченого відкинуті судом першої інстанції без належної перевірки і вмотивування. В судовому засіданні суд обмежився формальним дослідженням доказів, а у вироку - викладенням змісту показань вказаних свідків, не надавши їм оцінки та аналізу доказів.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону перешкодили суду всебічно, повно і об`єктивно розглянути справу, з`ясувати істотні обставини, усунути суперечності в доказах та призвели до передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем і службовому підробленні.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції при формулюванні у вироку обвинувачень, визнаних доведеними, не зазначив форми вини і мотивів злочинів і разом з тим кваліфікував діяння ОСОБА_9 , як умисні злочини.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визначається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно з ст. 5 вказаного Кодексу, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності (ч. 1). Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (ч. 2). Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4).
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, зазначені в ч. 1 ст. 49 КК України. Частиною 2 ст. 284 КПК України передбачено, що у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності кримінальне провадження закривається судом. У разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд, згідно з ч. 2 ст. 373 КПК України, ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому злочини 31 серпня 2007 року.
Відповідно до санкції частини 2 ст. 364 КК України станом на 31.08.2007 р. законом передбачалося покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років (дана норма Закону діяла до 07.05.2008 р., згідно ЗУ від 15.04. 2008 р. № 270-VІ), а відповідно до ч. 2 ст. 366 КК позбавлення волі на строк від 2 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.
Таким чином, в разі визнання судом першої інстанції дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України як закінчений злочин на час його скоєння 31.08.2007 р., то на час розгляду справи в суді минули строки давності, передбачені ч. 1 ст. 49 КК України.
У той же час, при визнані ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, суд, незважаючи на визнання дій обвинуваченого як закінчений злочин у серпні 2007 р. чи, навіть, як продовжуваний - до 12 жовтня 2010 року, безпідставно призначив йому покарання за вказаними частинами статей у вигляді штрафу, оскільки:
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11червня 2009 р. № 1508-VІ абзац другий частини другої ст. 364 КК України доповнено словами та зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» (набрав чинності з дня його опублікування);
Законом України від 21 грудня 2010 року № 2808-VІ вищевказаний Закон від 11.06.2009 року втратив чинність, однак Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VІ абзац другий частини другої ст. 364 КК України знову доповнено словами та зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Таким чином, виходячи із вимог ст. 5 КК України, апеляційному суду незрозуміло якими нормами Закону суд керувався при призначенні обвинуваченому покарання у вигляді штрафу, а вказані недоліки неможливо усунути при апеляційному розгляді кримінального провадження.
Крім цього, відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а згідно з ст. 58 того ж Кодексу представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю. Повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються довіреністю якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в.о. голови Ясінянської селищної ради ОСОБА_26 представляти інтереси селищної ради призначено юрисконсульта ради ОСОБА_27 на підставі «Доручення для ведення справи в суді» від 15.10.2014 р. № 572.
Разом з цим, як вбачається з вказаного доручення, таке надано юрисконсульту брати участь у вказаному кримінальному провадженні (№305/2077/14-к) з усіма правами, «які надані законом позивачеві, відповідачеві, третій особі», а не як представнику потерпілого. Крім того, із вказаного доручення випливає, що воно видано юрисконсульту ОСОБА_27 терміном до 31 грудня 2014 року (а.с. 23).
Однак, суд, незважаючи на закінчення строку дії доручення, в порушення вимог ст.ст. 55-58 КПК України, допустив вказаного представника селищної ради, тобто не уповноважену на це особу, після 31.12.2014 року до участі даного провадження аж до часу винесення вироку щодо ОСОБА_9 .
Такі суперечності і порушення кримінального процесуального закону вплинули і на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до ст. ст. 409 і 412 КПК України, утворює підставу для скасування вироку.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших, ніж зазначено в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого підстав, їх апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
При новому розгляді кримінального провадження ці порушення закону слід усунути і, з врахуванням доводів апелянтів, ухвалити в ньому судове рішення, яке відповідало б вимогам ч.1 ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги прокурора прокуратури Рахівського району та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Рахівського районного суду від 16.03.2015 щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж місцевому суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді