Єдиний унікальний номер 243/5170/15-к Номер провадження 11-кп/775/201/2015

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справа та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську кримінальне провадження №0001268 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2015 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бекдаш Красноводського району, Туркменістан громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одружений, який неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, інвалідом не являється, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-17 травня 2004 року Словянським міським судом Донецької області за ст. 355 ч. 3, КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки;
-28 липня 2004 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. ст. 187 ч.4, 70 ч.4 КК України, до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, звільнений 01 жовтня 2010 року умовно-достроково на 2 роки 1 місяць 27 днів, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 491,04грн. Вирішено питання про речові докази, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, в середині жовтня місяця 2014 року, у вечірній час доби, встановити більш точну дату і час в ході досудового розслідування не довелось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, біля озера «Лиман», розташованої по провулку Артема, у м. Словянську, Донецької області, побачив три кущі дикорослих конопель. В цей час, на цьому ж місці у нього виник протиправний умисел на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою особистого вживання, без мети збуту, зірвав з трьох кущів дикорослих конопель не менше ніж вісім гілок з листям і верхніми частинами на центральному стеблі, більш точну кількість яких в ході проведення досудового слідства встановити не виявилося можливим, і таким чином, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, масою 2 948,8 г (в перерахунку на суху речовину масою 2 331,34г), який відповідно Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженою Наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром. В цей же день, ці незаконно придбані гілки дикорослих конопель ОСОБА_7 переніс до себе в сарай, розташований у дворі будинку АДРЕСА_2 , де розклав їх для просушування, таким чином став незаконно зберігати за місцем мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 2 948,8 г (в перерахунку на суху речовину масою 2 331,34г). Далі, по мірі потреби, з жовтня місяця 2014 року до початку квітня місяця 2015 року, ОСОБА_7 без мети збуту зривав верхні частини дикорослих конопель, дрібнив шляхом перетирання руками, таким чином, незаконно виготовляв наркотичний засіб - канабіс, масою 2 948,8 г (в перерахунку на суху речовину масою 2 331,34г). 09 квітня 2015 року працівники міліції на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_8 при обшуку будинку АДРЕСА_2 , в якому мешкає, виявили та вилучили речовину рослинного походження, загальною масою 2 948,8 г (в перерахунку на суху речовину масою 2 331,34г), що є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав та виготовив для особистого вживання, без мети збуту.
На зазначений вирок прокурором подано апеляцію, в якій він вважає його незаконним, необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню з підстави невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість. Апелянт вважає, що судом порушені вимоги п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, а саме суд не в повній мірі врахував те,що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей не має, перебуває на обліку у наркологічному диспансері,характеризується посередньо за місцем проживання, має незняту і непогашену судимість за скоєння корисливих злочинів. Крім того, на думку апелянта, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, який становить підвищену суспільну небезпеку . Прокурор також звертає увагу на те, що суд не зазначив у вступній частині вироку дані про особу обвинуваченого: заняття, освіта, сімейний стан, відсутність інвалідності, а також відсутність неповнолітніх дітей на утриманні. Просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2ст.309 КК України строком на три роки та вказати у вступній частині дані про особу обвинуваченого: не працюючий, освіта професійно-технічна, неповнолітніх дітей на утриманні не має, інвалідом не являється.
В судовому засіданні апеляційного суду:
-прокурор підтримала доводи апеляції;
- захисник та обвинувачений заперечували проти апеляції, просили суд залишити вирок без змін.
Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_7 у незаконному придбанні,зберігання та виготовленні наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, в тому числі показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину. Кваліфікація діяння за ч.2 ст. 309 КК України є правильною.
Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного Рибалці покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Суд призначив покарання ОСОБА_7 в межах санкції статті 309 ч.2 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та характеру вчинених злочинів, суд взяв до уваги посередню характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, те, що він на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у нарколога, обґрунтовано визнав як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, наявність постійного місця проживання із сім`єю брата, матір похилого віку, що, на думку суду, говорить про наявність соціальних зв`язків та вагомо знижує ступінь важкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Тому призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст.65-67 КК України.
Разом з тим, обране ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає м`яким, оскільки воно не відповідає вимогам закону.
Закон, а саме ст. 75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
На думку колегії суддів, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 притягувався до відповідальності, в тому числі за скоєння особливо тяжкого злочину проти власності та відбував покарання реально, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив злочин середньої тяжкості, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності його особи.
Даних про те, що він має на утриманні матір похилого віку, матеріали провадження не містять. На думку колегії суддів, наявність постійного місця проживання та матері похилого віку ніяким чином не може вагомо знижувати ступінь важкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Крім того, ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, не дивлячись на те, що він є працездатним, будь-яких інших виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положеньст.ст.75,79 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у з`вязку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4.ч.1.ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку.
Крім того, у вступній частині вироку суд не вказав дані про заняття обвинуваченого, його освіту, сімейний стан та інші відомості про нього, що мають значення для справи, а саме те, що ОСОБА_7 не працює, має професійно-технічну освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, інвалідом не являється, що належить уточнити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайоного суду Донецької області від 16 червня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.
У вступній частині вироку уточнити, що ОСОБА_7 не працює, має професійно-технічну освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, інвалідом не являється.
У решті вирок залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.
Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Судді: