АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/175/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1, 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2016 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Потерпілої ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8
Обвинуваченої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальне провадження №0000477 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і мешканки АДРЕСА_1 , приватного підприємця, раніше судимої: 10.09.2013 року Суворовським районним судом м.Херсона за ст.ст. 190 ч.1, 2 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджена за першим епізодом за ст. 190 ч.2 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком, визначено 2 роки 10 місяців обмеження волі.
За другим епізодом за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки обмеження волі.
Відповідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно визначено 3 роки обмеження волі.
Запобіжний захід обрано домашній арешт.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.
Постановлено стягнути на користь: ОСОБА_10 - 49600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_7 33000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона 23 жовтня 2009 року, в денний час в приміщенні юридичної консультації Комсомольського району м. Херсона, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_10 , що вона є адвокатом, і не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання в період з 23.10.2009р. по 07.06.2011р., заволоділа коштами потерпілого у сумі 49600 грн.
Також 29.10.2013 року ОСОБА_9 близько 16.00 годин, перебуваючи в кафе «Тет-а-Тет» по вул. 49 Гвардійської дивізії,11-а у м. Херсоні, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_7 , що вона є адвокатом та не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання в період з 29.10. по 06.11.2013р., заволоділа коштами потерпілої у сумі 33000 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 вказують, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство і судовий розгляд проведені не повно та однобічно, суд не правильно застосував кримінальний закон. Зазначають, що умисел обвинуваченої не виконувати зобов`язання не доведений, ОСОБА_9 зобов`язання свої виконувала, її статус як юриста, був відомий ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вона надавала юридичну допомогу. Крім того, захисник вказує, що питання якості наданих ОСОБА_9 юридичних послуг потерпілим повинно вирішуватися у цивільно-правовій площені. Обвинувачена також зазначає, що, на її думку, наведені у вироку докази не є належними та допустимими, а деяким доказам суд не дав взагалі оцінки. З урахуванням вказаних обставин апелянти вважають, що в діях обвинуваченої відсутній склад злочину, а саме суб`єктивна сторона. Покликаються на безпідставність задоволення судом цивільних позовів, зокрема, відсутність доказів щодо спричинення ОСОБА_10 моральної шкоди. Також зазначають, що суд не врахував період перебування під вартою.
Просять вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати.
Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок незаконним у зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченій покарання. Зокрема зазначає, що ОСОБА_9 вчинила кримінальні правопорушення під час іспитового строку, на шлях виправлення не стала, шкоду потерпілим не відшкодувала, а тому обране покарання не є достатнім для виправдання ОСОБА_9 . Просить вирок скасувати і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за 1 епізодом ст. 190 ч.2 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, по другому епізоду 2 роки позбавлення волі. Та за ст. 71 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Також просить зарахувати в строк відбування покарання, перебування ОСОБА_9 під вартою з 28.07. по 13.10.2014 року.
Представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 в запереченнях зазначає, що вирок суду є законним, відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а доводи апеляційних скарг є надуманими. Свідчення потерпілих спростовують позицію обвинуваченої.
Просить в задоволенні апеляційних скарг ОСОБА_9 і її захисника відмовити.
Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення; заслухавши думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, а проти інших заперечував; потерпілу ОСОБА_7 , яка вважала апеляційні скарги обвинуваченої і її захисника необґрунтованими, апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню; міркування ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні наполягав, що ОСОБА_9 ввела його в оману тим, що є адвокатом. Пояснив, що дружині сказали, що є кваліфікований адвокат, який працює в адвокатському об`єднанні по вул. Суворова в м. Херсоні. ОСОБА_9 відрекомендувала себе як найкращого адвоката. Вони уклади угоду про надання послуг, оплата яких складала 2000 доларів США. Протягом двох років він сплатив 49000 грн., після чого вона стала його уникати. Якби йому було відомо, що вона не є адвокатом, жодних домовленостей з обвинуваченою він би не мав.

З показів свідка ОСОБА_12 вбачається, що через її знайому вони познайомилися з ОСОБА_9 , яка і рекомендувала її як кваліфікованого адвоката, а також сама ОСОБА_9 постійно акцентувала увагу на те, що вона саме адвокат.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила в судовому засіданні, що ОСОБА_10 познайомив її з ОСОБА_9 , яка як адвокат обіцяла допомогти вирішити його спір в суді на його користь.

З досліджених в судовому засіданні письмових доказів, а саме угоди №1169 від 23.10.2009 р., укладеної між потерпілим та ОСОБА_14 на представництво інтересів ОСОБА_15 в справі про поділ майна подружжя (т. 1, а.п. 120).за якою ОСОБА_14 отримала від потерпілого 23.10.2009 року. 3000 грн., 04.11.2009 року 200 доларів США, 06.11.2009 року - 2000 грн., 23.11.2009 року - 3000 грн.; розписки від імені ОСОБА_9 , згідно якої остання отримала від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 40 тисяч грн. (т.1, а.п. 121); угоди №1828 від 07.06.2011 року, відповідно до якої між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обумовлено надання останньою юридичних послуг з представництва інтересів потерпілого в Голопристанському районному суді Херсонської області, за що останньою отримано гроші в сумі 40 тисяч грн., вбачається, що кожен з наведених документів виконаний на бланку юридичної консультаі Комсомольського району.
Саме те, що розписки від імені ОСОБА_9 та підписані обвинуваченою підтверджується висновком експерта від 12.05.2014 року №1187 (т1, а.п. 192-205) відповідно до якого досліджуваний підпис, розташований після рукописного тексту " ОСОБА_16 ", розписки від імені гр. ОСОБА_9 від 07.06.2011 року, виконаної на бланку Адвокатського об`єднання юридичне консультації Комсомольського району, виконаний ОСОБА_9 ; досліджуваний підпис, розташований напроти рукописного тексту " ОСОБА_16 " угоди №1828 від 07.06.2011 р. виконаний гр. ОСОБА_9 . Досліджувані підписи, розташовані після рукописних записів "04.11.09 - отримала 200$ США", "06.11.09 - две тисячи гривень", "23.11.09 г." та в графі "Поручено адвокату, ордер" згоди №1169 від 23.10.2009 року, виконані ОСОБА_9 .
Підтвердженням того, що ОСОБА_9 не займалась адвокатською діяльністю та не знаходилась у трудових відносинах з Адвокатським об`єднанням юридичної консультації Комсомольського району є відповіді з АО "Юридична консультація Комсомольського району» від 31.07.2013 року №07 та Ради адвокатів Херсонської області від 13.02.2014 року №12/0/01-07 (т.1, а.п. 221, 223-224)
Крім того, вина ОСОБА_9 підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка представилась ОСОБА_10 адвокатом. ( т.1, а.п.133-135)

За епізодом заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_7 вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 яка підтвердила, що під час зустрічі із ОСОБА_9 у жовтні 2013 року, остання запевнила, що є адвокатом. Вони домовилися про оплату її послуг в сумі 1000 доларів США, пізніше ОСОБА_14 повідомила, що для отримання додаткових документів необхідно ще 2000 доларів США. ОСОБА_9 обіцяла скласти письмовий договір, проте, цього не зробила, жодних документів для ведення справи в суді не готувала, ніяких дій для цього не вчиняла, і не зважаючи на обіцянку, не оскаржила прийняте судом рішення, апеляційну скаргу не підготувала.
В матеріалах провадження відсутні будь-які дані про надання ОСОБА_9 ОСОБА_7 юридичної допомоги.
З показів свідка ОСОБА_17 , вбачається, що він, будучі адвокатом, представляв інтереси ОСОБА_7 в суді, ОСОБА_9 в цих судових засіданнях була в якості слухача та запевняла, що являється адвокатом і буде представляти інтереси ОСОБА_18 в апеляційній інстанції.
Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 підтвердили, що ОСОБА_9 представлялася адвокатом, в чому була впевнена ОСОБА_7 .
Дослідженими в судовому засіданні відповіді Суворовського районного суду м. Херсона від 13.05.2014 року (т. 1, а.п. 164) підтверджується покази потерпілої ОСОБА_7 , що під час розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_22 до ОСОБА_23 № треті особи: ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , а також за зустрічним позовом Наговіциної КЛ: до ОСОБА_7 , ОСОБА_21 - ОСОБА_14 участі в судових засіданнях в якості представника ОСОБА_7 не приймала, про що свідчить також і копія журналу судового засідання від 25.11.2013 року (том 1. а.п. 166-169).
Показам свідка ОСОБА_24 суд дав належну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.
Таким чином, наведені докази спростовують твердження апеляційних скарг сторони захисту, що потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_18 було відомо про статус ОСОБА_9 , та те, що у обвинуваченої не було умислу на заволодіння грошима потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам по справі і обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_9 не являючись адвокатом, переконала потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у можливості надання нею їм правової допомоги по цивільних справах, хоча не збиралася надати таку допомогу, що свідчить про прямий умисел обвинуваченої на заволодіння, шляхом обману, коштами потерпілих. Норма матеріального права, зокрема ст. 190 КК України передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману. Безумовною умовою наявності цього злочину є прямий умисел суб`єкта злочину на вчинення таких дій. Зроблений судом першої інстанції аналіз перевірених ним доказів об`єктивно свідчить, що, не являючись адвокатом, переконала потерпілих у можливості надання нею їм правової допомоги, хоча насправді не збиралася її надати і таким чином шляхом обману заволоділа грошима потерпілих. Фактичні обставини справи і сукупність доказів підтверджують, що ОСОБА_9 діяла з прямим умислом, вчинила протиправні дії щодо потерпілих, а тому доводи ОСОБА_9 і її захисника, що між нею та потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виникли цивільно-правові відносини суперечать встановленим обставинам кримінального провадження.
Про такий умисел також свідчить той факт, що ОСОБА_9 не оформила будь-яких документів щодо правовідносин із ОСОБА_7 .
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам по справі і обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України та правильно їх кваліфікував.

Цивільні позови ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вирішені судом відповідно до вимог чинного цивільного та кримінально-процесуального законодавства та обґрунтовано задоволений судом, а тому апеляційні скарги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б могли свідчити про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, як зазначено в апеляції. Не встановлено й інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які згідно із законом тягнуть скасування вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_25 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, суд, як убачається з вироку, врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України віднесений до категорії злочинів середньої тяжкості, позитивну характеристику, дані про особу засудженої, і призначив вид і міру покарання, які є достатніми для її виправлення та попередження нових злочинів. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено переконливих доводів щодо обрання ОСОБА_9 найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ст. 190 ч.2 КК України.
Слушним є твердження про необхідність зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_9 період перебування під вартою з 28.07. по 13.10.2014 року /т.2, а.п. 61/.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407; 408 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженню задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Зарахувати в строк відбування покарання зарахувати період перебування під вартою з 28.07.2014 року по 13.10.2014 року, враховуючи положення ст. 72 ч.1 п. «б» КК України, яким одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі /т.2, а.п. 61/.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.
Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2