У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Леона О.І.

суддів Калиняк О.М., Тенюха В.П.

з участю прокурора Малиш Н.С.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України за апеляціями засудженого ОСОБА_2, прокурора на вирок Франківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2009 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2009 року

Ш а в е л ь ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

проживає у ІНФОРМАЦІЯ_2,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначено - 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженим рахується з 07 березня 2009 року, з часу фактичного затримання.

Запобіжний захід взяття під варту залишено засудженому без зміни.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що

- 22 вересня 2007 року близько 23 год. 50 хв. на пл. Петрушевича,3 у м. Львові він, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з мотивів явної неповаги до суспільства грубо порушив громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а саме: підійшов до водія таксі ОСОБА_4, щоб домовитися за проїзд. Будучи невдоволеним вартістю проїзду, яку назвав потерпілий, в присутності великої кількості людей почав нецензурно лаятися на адресу потерпілого. Незважаючи на зауваження припинити хуліганські дії, схопив металеву палицю та наніс нею удар по голові потерпілому, спричинивши останньому фізичний біль;

- 02 березня 2009 року близько 00 год. 30 хв. на вул. В.Великого у м. Львові він, будучи в стані алкогольного сп'яніння, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, відкрито викрав у ОСОБА_5 майно загальною вартістю 1 870 грн.

На вирок суду засуджений подав апеляцію, в якій просить змінити вирок та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування апеляції покликається на те, що під час судового розгляду він повністю визнав вину, у вчиненому розкаявся. При призначенні покарання суд не врахував його особу; те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності; протягом 2004-2008 років навчався, працював, пройшов службу у Збройних Силах України, за час проходження служби проявив себе з позитивної сторони; позитивно характеризується і за місцем проживання; є студентом 4-го курсу Львівської академії друкарства; одружений, має малолітнього сина, реєстрацію та постійне місце проживання; на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває; цивільні позови потерпілими не заявлялися; потерпілому повернуто викрадений мобільний телефон.

В апеляційному порядку вирок також оскаржив прокурор Гавриляк М.Б., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. В апеляції просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості. Покликається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 323 КПК України покликався у вироку на ряд доказів (показання свідків, протоколи очних ставок, довідку), які в судовому засіданні не досліджувались. Обвинувачення засудженого за ч.1 ст. 296 КК України, яке визнане судом доведеним, суперечить фактичним обставинам справи. У вироку зазначено, що під час хуліганських дій ОСОБА_2 заподіяв потерпілому ОСОБА_4 удар по голові металевою палицею, спричинивши останньому фізичний біль. Проте ОСОБА_2 пред'являлося обвинувачення в тому, що він своїми діями заподіяв ОСОБА_4 легкі тілесні ушкодження, і це стверджується висновком судово-медичної експертизи. Також, на думку апелянта, суд не дотримав вимог ст. 65 КК України, формально зазначив про врахування судом характеру й ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів, і призначив покарання, яке внаслідок м'якості не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника, які просять апеляцію засудженого задоволити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, думку прокурора про задоволення апеляції сторони обвинувачення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задоволити, а апеляцію засудженого залишити без задоволення.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, а призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого, що відповідно до п.2, п.3, п.5 ч.1 ст. 367 КК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду, мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, вчиняючи хуліганські дії щодо ОСОБА_4, наніс останньому удар металевою палицею по голові, в результаті чого заподіяв легке тілесне ушкодження.

Між тим у вироку при формулювання обвинувачення суд визнав доведеним, що ОСОБА_2 наніс металевою палицею удар по голові потерпілому, спричинивши останньому фізичний біль.

Отже суд фактично змінив обвинувачення, однак мотивів цього не навів, а, навпаки, як на доказ вини покликався на висновок судово-медичної експертизи № 210 від 27.01.2009 року, згідно з яким у ОСОБА_4 на волосяній частині голови виявлено тілесне ушкодження, що могло виникнути 22 вересня 2007 року та відноситься до легкого ступеню тяжкості.

Таким чином має місце невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, що, на думку колегії суддів, могло вплинути на визначення міри покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Це означає, що суд не вправі покласти в обґрунтування вироку факти й обставини, які хоч і були встановлені на досудовому слідстві, але не перевірені в ході судового розгляду.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини засудженого у вчиненні злочинів, суд покликався у вироку на дані на досудовому слідстві показання свідків ОСОБА_6Б, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, довідку від 23.09.2007 року, протокол пред'явлення для впізнання свідкові ОСОБА_13

Між тим, як вбачається з протоколів судових засідань, суд першої інстанції згадані вище матеріали справи не оголошував. Оскільки зазначені докази судом розглянуті не були, в судовому засіданні не досліджувались, обґрунтування ними вироку є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд зобовязаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття підсудного, його молодий вік, сімейний стан (одружений, наявність малолітньої дитини та дружини, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною). Цими ж обставинами суд мотивував і свій висновок про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 186 КК України.

За змістом ст.ст. 65, 66 КК України та відповідно до розяснень, що містяться в п.3, п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, суд може визнати помякшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України. Визнання обставини такою, що помякшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Що стосується віку підсудного, наявності у нього сімї, її складу, то це є дані, які характеризують особу підсудного, і суд у вироку не мотивував, чому визнав ці обставини помякшуючими покарання.

Судом не враховано, що за змістом ч.1 ст. 69 КК України призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Таким чином висновок суду про наявність кількох помякшуючих покарання обставин та призначення покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України є необгрунтованим і не базується на фактичних обставинах справи.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про незаконність вироку, а апеляцію засудженого такою, що задоволенню не підлягає.

Оскільки вирок суду постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості, на підставі п.2, п.3, п.5 ч.1 ст. 367 КПК України вирок підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених ст. 65 КК України вимог закону щодо призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задоволити; апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: