Справа № 11а-940/10 Головуючий у 1 інстанції: Олексієнко М.Ю.
Провадження № 11а-940/10
Категорія ст.368 ч.2 КК України Доповідач: Волинець М. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2010 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Леона О.І.

суддів Волинця М.М., Галапаца І.І.

за участю прокурора Войценка А.І.

адвоката ОСОБА_1

та засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 жовтня 2010 року,-

в с т а н о в и л а:

цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 РФ, українця,

громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого,військовозобов'язаного (на обліку у Галицькому РВК м. Львова), жителя ІНФОРМАЦІЯ_5 на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України та призначено покарання на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбуття основного покарання з випробуванням - іспитовим строком на три роки.

В порядку ст.76 КК України зобов'язано засудженого ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись на реєстрацію в ці органи.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено без змін -підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Вирішено питання про речові докази згідно ст. ст. 88, 330 КПК України.

За вироком суду підсудний ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника начальника ВДВС у Залізничному районі м. Львова, будучи державним службовцем, діючи всупереч інтересам служби та посадової інструкції, 21 березня 2007 року, достовірно володіючи інформацією про те, що ТзОВ "Консорціум "Агентство економічної безпеки" погасило борг до пенсійного Фонду у сумі 5.039 грн. 74 коп., про що особисто одержав письмове підтвердження від працівників Пенсійного Фонду України у Залізничному районі м. Львова, вимагав від потерпілого ОСОБА_4 хабар у сумі 300 доларів США за зняття тимчасових обмежень з автомобіля НОМЕР_1, які були накладені державною виконавчою службою під час примусовою виконання вимог Пенсійного Фонду України у Залізничному районі м. Львова від 06 грудня 2004 року по стягненню з ТзОВ "Косорціум «Агентство економічної безпеки" боргу. 22 березня 2007 року ОСОБА_2, перевищуючи надані йому повноваження та продовжуючи діяти всупереч інтересам служби, описав та незаконно вилучив у потерпілого автомобіль НОМЕР_1 та ключі від нього, які незаконно утримував у себе протягом 22-23 березня 2007 року, мотивуючи тим, що поверне даний автомобіль після того, як ОСОБА_4 передасть йому 500 доларів США за винесення постанови від 22 березня 2005 року про закінчення виконавчого провадження по стягненню з ТзОВ «Консорціум «Агентство економічної безпеки» боргу та зняття тимчасових обмежень з вищезгаданого автомобіля. Підсудний особисто передав постанову у Львівське МРЕВ та УДАЇ УМВСУ у Львівській області і домовлявся, щоб вона була прийнята до виконання даними службами у найкоротші терміни. У зв'язку із виниклою необхідністю реалізації автомобіля потерпілий змушений був 23 березня 2007 року з 11 годині передати підсудному частину хабара у сумі 300 доларів США в його автомобілі НОМЕР_2, коли вони разом повертались з УДАЇ ГУ МВСУ у Львівській області, а решту частини хабара у сумі 200 доларів США ОСОБА_2 вимагав від ОСОБА_4 передати до наступного дня, обіцяючи, що лише тоді ним буде повернутий автомобіль. 23 березня 2007 року між 11-12 годинами на вул. Торговій, 11 у м. Львові працівниками УБОЗ ГУ МВСУ у Львівській області в результаті спланованих оперативно-розшукових заходів, проведених на предмет перевірки, викладених у заяві потерпілого фактів, підсудний був затриманий, а з його автомобіля було вилучено частину хабара у сумі 300 доларів США, котрі йому перед затриманням в автомобілі передав потерпілий.

На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 жовтня 2010 року в частині призначеної ОСОБА_2 міри покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у зв'язку із м'якістю, невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та постановити свій вирок, обравши останньому більш суворе покарання за ч.2 ст.368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї апеляції покликається на те, що суд прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України, однак обрав надто м'яке покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки із застосуванням ст.75 КК України встановивши іспитовий термін на 3 роки, а тому вказаний вирок в цій частині вважає несправедливим, таким, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого.

Так, обираючи ОСОБА_5 міру покарання суд в повній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину санкція якого передбачає лише одне основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років із обов'язковим додатковим покаранням у вигляді позбавлення права обіймати посади чи займатися певного діяльністю на строк до 3-ох років та з обов'язковою конфіскацією майна. Усе наведене свідчить про досить високу суспільну небезпеку даного злочину, тобто злочину, за обвинуваченням у якому сьогодні на лаві підсудних знаходиться гр. ОСОБА_2 Даний вчинок є злочином тяжким, і слід пам'ятати, що вчинення, таких злочинів підриває авторитет державного апарату, дискредитує його діяльність і тому не випадково законодавцем даний злочин віднесено до категорії тяжких злочинів.

Суд вказав у вироку, що ОСОБА_2 щиро покаявся у скоєному, вважає, необхідно розцінювати лише як бажання підсудного уникнути реальної міри покарання. Також слід зазначити, що щире каяття передбачає, що особа дає критичну оцінку своїй протиправній поведінці засуджує її, висловлює готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність, що з матеріалів кримінальної справи не вбачається.

Окрім того, судом в повній мірі не встановлено та у вироці не зазначено передбачених ст.75 КК України підстав для звільнення підсудного від відбування покарання.

Крім цього прокурор подав доповнення до апеляції, мотивуючи тим, що підтримуючи мотиви наведені у попередній апеляції від 20.10.2010 року, окрім того, суд проводячи судовий розгляд по вказаній кримінальній справі у підготовчій частині судового засідання наперед встановивши порядок дослідження доказів відповідно до ст. 299 КПК України, не заслухав думку інших учасників процесу, а лише роз'яснив зміст вказаної норми закону підсудному. Також судом не було роз'яснено підсудному вимоги ст. 263 КПК України.

Слід відмітити також те, що ОСОБА_2 на досудовому слідстві та на попередньому судовому розгляді (рішення по даній справі скасовано Верховним Судом України та справу повернуто на новий судовий розгляд) вказаної кримінальної справи не визнавав вини у вчиненні даного злочину, хоча його вина була повністю доведена зібраними доказами по справі.

Уже при даному судовому розгляді кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України підсудний повністю визнав вину у скоєному злочині, та у вироку суд вказав, щиро покаявся у скоєному, хоча фактично підсудний не визнав вимагання хабара.

А тому просить, вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.10 2010 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України скасувати у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а кримінальну справу направити у суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляцію, думку засудженого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_1, про необґрунтованість апеляції і просять залишити вирок суду без зміни, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню на таких підставах.

Частиною 2 ст. 299 КПК України передбачено, що обсяг доказів які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається постановою судді чи ухвалою суду.

Згідно з ч. 3 ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 299 КПК України, якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.

Проте суд першої інстанції, розглядаючи справу щодо ОСОБА_2, вказаних вимог закону не дотримався.

Не встановивши обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження, суд обмежився лише допитом підсудного та дослідженням доказів, що характеризують його особу, залишивши поза увагою інші докази у справі.

Проте висновок суду про визнання ОСОБА_2 своєї вини не узгоджується з протоколом судового засідання, де наведено показання підсудного на (т.4 ах. 148-149), про те, що він не вимагав 500 доларів США, а погодився на суму 300 доларів США

запропоновану Шараневичем за зняття арешту з автомобіля. Крім того в цьому ж протоколі

судового засідання від 6 жовтня 2010 року є доповнення ОСОБА_2, де він зазначає, що 21-22 березня 2007 року у нього з Шараневичем була розмова в якій вони обговорювали суму 500 доларів, а не 300 доларів, яку Шараневич мав йому передати за закриття

провадження та зняття арешту з автомобіля.

Отже, при таких обставинах згідно зі ст. 299 КПК України суд був вправі не

досліджувати лише докази, які стосувалися тих фактичних обставин справи, що ніким не

оспорювалися, а оскільки ОСОБА_2 заперечував фактичні обставини справи, то суд

зобов'язаний був дослідити докази, якими органи досудового слідства обґрунтовували свої

висновки. В даному випадку розгляд справи при спрощеному порядку дослідження доказів є

неприпустимим.

Окрім цього із протоколу судового засідання видно, що підсудному ОСОБА_6 суд не роз'яснив його процесуальні права.

Не видно, що головуючий з'ясовував у всіх учасників процесу чи немає сумнівів у

вільності та істинності їх позиції, щодо фактичних обставин справи.

Таким чином, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, внаслідок чого його вирок є незаконним і необгрунтованим.

За викладених обставин та у відповідності до вимог ст. 374 КПК України вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані порушення та постановити законне й обгрунтоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 374 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: