АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4281/14-к
Справа № 11 кп / 791 / 1084 / 15 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2015 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 1, 2 КК України
В С Т А Н О В И Л А
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на один рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань до позбавлення волі на два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки і на нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України. Відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України вказано на самостійне виконання покарання, призначеного за вироком Новокаховського міського суду від 01.07. 2014 р.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення крадіжок чужого майна у м. Нова Каховка за наступних обставин.
На початку травня 2014, перебуваючи у кв. АДРЕСА_2 , таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 на суму 2 819 грн. 80 коп.
15 травня 2014 року, перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 на суму 1 310 грн. 32 коп.
20 липня 2014 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 на суму 700 грн.
На вирок місцевого суду прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області, в якій покликається на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування кримінального закону, зокрема при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд не застосував як положення ч. 4 ст. 70 КК України так і ч. 1 ст. 71 КК України. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 місяць арешту, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до арешту строком на 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду від 01.07.2014 р., - до арешту на 3 місяці. За ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на 6 місяців.
Заслухавши думку прокурора про необхідність задоволення поданої на вирок апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженню, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок місцевого суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правовуоцінку, є обґрунтованим та правильно кваліфікував дії обвинуваченого
З таким висновком суду першої інстанції про обставини справи, а саме те що, ОСОБА_7 на початку травня 2014 року таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 на суму 2 819 грн. 80 коп., 15 травня 2014 року таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 на суму 1 310 грн. 32 коп. та 20 липня 2014 року таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 на суму 700 грн. погоджується і суд апеляційної інстанції.
Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив помилку, чим порушив вимоги матеріального права.
Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2014 року був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень і цей вирок не є виконаним. Злочини, за які обвинувачений засуджений вироком, який оскаржується прокурором, вчинені як до постановлення попереднього вироку ( початок травня 2014 року і 15 травня 2014 року) так і після ( 20 липня 2014 року).
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, місцевий суд, встановивши, що злочини, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив на початку травня 2014 року та 15 травня 2014 року до постановлення вироку від 01.07.2014 р., зобов`язаний був призначити покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, а потім за вказаною нормою матеріального права за правилами, встановленими ч. 4 ст. 70 КК України.
Вчинений обвинуваченим злочини 20 липня 2014 року кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України і останній злочин він вчинив після постановлення попереднього вироку в період невідбутого покарання у виді штрафу, а тому суд зобов`язаний був призначити покарання за сукупністю вироків у відповідності до ст. 71 КК України.
Зазначене вище суд першої інстанції не звернув уваги та не звернув уваги на роз"яснення які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами і доповненнями, відповідно до якого коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Крім того, суд фактично не призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а лише вказав про призначення йому покарання у виді одного року шести місяців позбавлення.
З оглядом на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , зокрема, не призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та незастосування положень ст. 71 КК України, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку так як помилку місцевого суду можливо виправити саме таким чином. При цьому враховується, що на час вчинення злочинів ( травень, липень 2014 року) попередній вирок щодо обвинуваченого не був виконаний, а саме ним не сплачено штраф у сумі 850 гривень, а на цей час фактично штраф сплачено ( 23 жовтня 2014 року). Застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України законодавець пов`язує з вчиненням нового злочину при наявності невідбутого покарання саме на час вчинення злочину, а не на час ухвалення вироку. При таких обставинах необхідно застосовувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та вважати, що обвинувачений відбув покарання у виді штрафу.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
Проте суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особу, який характеризується позитивно, щире каяття в скоєному злочині, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочинні дії, передбачені ст.185 ч. 2 КК України у період невідбутого покарання за попереднім вироком.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора у кримінальному провадженню підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 жовтня 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України один місяць арешту. За ст. 185 ч. 2 КК України три місяці арешту. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 місяці арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які він засуджений цим вироком та вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2014 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 5 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 6 місяців арешту.
В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: (підпис) ОСОБА_2 ,
(підпис) ОСОБА_3 ,
(підпис) ОСОБА_4
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2