Номер провадження: 11-сс/785/1579/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

представника апелянта - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ректора Національного університету «Одеська юридична академія» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 28 жовтня 2015 року про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» () з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємствами: ТОВ «М2» (), База відпочинку «Феміда» Філіал НУ «ОЮА» у м. Києві, ТОВ « Укрбудконтракт» (), МКП «Праця» (), ТОВ «ТВ Бокс» (), ПП «Добробуд-Град» (), ПП Фірма «Кавин» (), ТОВ «Аркомбуд» (), ТОВ «БК «Юг-Рост» (), ТОВ МВП «Хаджибей» () за період з 01.01.2013 року по 20.10.2015 року.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, ректор Національного університету «Одеська юридична академія» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 28 жовтня 2015 року про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія», постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що чинним кримінальним процесуальним Кодексом України не передбачена можливість призначення позапланової податкової перевірки, оскільки норми цього Кодексу не містять положень, які дають право на проведення такої слідчої дії, а КПК України обмежує процесуальний статус сторони обвинувачення виключно процесуальними діями, які містяться в самому КПК України та не передбачає можливості застосування повноважень, передбачених іншими нормативно-правовими актами. Апелянт вказує на зловживання слідчим процесуальними правами при збиранні доказів та неналежного виконання обов`язків з доказування. Зокрема зазначає, що на адресу слідчого Національним університетом «Одеська юридична академія», ще 27.08.2015 року, було направлено листа та надано весь перелік належним чином завірених копій первинних фінансово-господарських документів на більш ніж 1250 аркушах, що підтверджують фінансово-господарські відносини із зазначеними у клопотанні юридичними особами, окрім Бази відпочинку «Феміда» та філіалу Університету у м. Києві, які є структурними підрозділами Національного університету «Одеська юридична академія», та не мають окремих прав фінансово-господарської самостійності.

Також апелянт зазначає, що органами фінансової інспекції у 2014 році проводилася перевірка фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» про що складений відповідний акт ДФІ України в Одеській області від 18.06.2014 року, за результатами якої будь-яких порушень виявлено не було. Вказує на невідповідність ухвали слідчого судді вимогам ст. 370 КПК України.

Апеляційний розгляд, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України проводиться без участі прокурора, оскільки прокуратура Одеської області була своєчасно повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, зокрема в перший раз на 29.10.2015 року, в яке прокурор не з`явився та на 04.11.2015 року, що підтверджується матеріалами справи. В судове засідання 04.11.2015 року прокурор прокуратури Одеської області не з`явився, про причини своєї повторної неявки суд не повідомив та не просив суд перенести розгляд справи. За таких підстав апеляційний суд, керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України, розглядає справу у відсутності прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; доводи представника Національного університету «Одеська юридична академія», яка підтримала апеляційну скаргу та доповнення до неї, просила її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги та доповнень до неї; провівши судові дебати; апеляційний суд встановив наступне.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, яка не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно матеріалів судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, та апеляційної скарги ОСОБА_7 , який є ректором Національного університету «Одеська Юридична Академія», 28.10.2015 року, слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси винесено ухвалу, якою було задоволено клопотання слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська Юридична Академія» () з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійснені фінансово-господарських взаємовідносин з іншими підприємствами та була призначена позапланова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності, а тому в кодексі фактично відсутня і норма, яка передбачає оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді в апеляційному порядку.

У відповідності до положень ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч.3 ст.8 Конституції України.

У відповідності до положень п. 17 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантований тим, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.

Статтею 9 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
У ст.16 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Виходячи з викладеного, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага перед нормами чинного українського законодавства.
Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Стаття 6 Конвенції закріплює право на справедливий суд. У ч.1 цієї статті встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У 1975 році, вирішуючи справу «Голдер проти Великої Британії», ЄСПЛ зробив висновок, що сама конструкція ст.6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. Зокрема, у рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Апеляційний суд враховує, що ЄСПЛ вважає вимогу публічності розгляду справи дотриманою, якщо справа розглядалася публічно принаймні у суді першої інстанції. Що ж стосується апеляційних та інших судів, що переглядають справу, для них обов`язкової вимоги проводити усні публічні слухання справи не передбачено, що прямо закріплено рішенням у справі «Ахсен проти ФРН». Разом з цим, якщо в суді першої інстанції не була забезпечена публічність розгляду справи, це повинно бути виправлено публічним апеляційним переглядом справи.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм Конституції України, Кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, юридична особа - Національний університет «Одеська Юридична Академія» та зокрема її ректор - є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу слідчого судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 перебувають матеріали кримінального провадження №0000166, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.06.2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.212 КК України.

23.10.2015 року слідчий з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , в якому просив призначити позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємствами: ТОВ «М2», База відпочинку «Феміда» Філіал НУ «ОЮА» у м. Києві, ТОВ «Укрбудконтракт», МКП «Праця», ТОВ «ТВ Бокс», ПП «Добробуд-Град», ПП Фірма «Кавин», ТОВ «Аркомбуд», ТОВ «БК «Юг-Рост», ТОВ МВП «Хаджибей», за період з 01.01.2013 року по 20.10.2015 року.
Клопотання слідчого мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що згідно заяви ГО «Рада Громадської Безпеки» (м. Одеса) від 04.06.2015 року, яка була підставою для реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, службові особи Національного університету «Одеська юридична академія», в період 2013-2014 років, безпідставно віднесли до складу валових витрат суму взаємовідносин з ТОВ «М2», внаслідок чого ухилилися від сплати податків у значних розмірах.
Відповідно до вказаної заяви, протягом 2013-2014 років, Національний університет «Одеська юридична академія» неодноразово укладав договори підряду з ТОВ «М2», яким надавалися послуги по капітальному ремонту будівель навчального корпусу в м. Києві та капітальному ремонту покрівель у п`яти навчальних корпусах в м. Одесі, які були пошкоджені внаслідок стихійного лиха. Вартість послуг, які повинно було надати ТОВ «М2», складає понад 40000000 гривень разом з 20% ПДВ, які керівництвом навчального закладу були переказані на рахунок цього підприємства в якості оплати за виконані роботи. Вказане підприємство являється найбільшим підрядником з виконання робіт для цього освітнього закладу. В своїй заяві керівник громадського об`єднання поставив під сумнів спроможність ТОВ «М2» виконувати підрядні будівельні роботи, оскільки за його даними, підприємство не знаходиться за місцем реєстрації та ймовірно не має необхідних людських та матеріальних ресурсів для проведення робіт. Крім цього, в другій заяві ГО «Рада Громадської Безпеки» від 06.07.2015 року, вказано на те, що службові особи Національного університету «Одеська юридична академія» можуть здійснювати ухилення від сплати податків при взаємовідносинах з низкою інших підприємств.
Обґрунтовуючи клопотання слідчий вказав, що для встановлення законності та обґрунтованості взаєморозрахунків між Національним університетом «Одеська юридична академія» та зазначеними в заявах ГО «Рада Громадської Безпеки» підприємствами, а також з метою всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виникла необхідність у проведенні виїзної позапланової документальної перевірки Національного університету «Одеська юридична академія» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із вищевказаними підприємствами, за період з 01.01.2013 р. по 20.10.2015 р.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із зазначеними в клопотанні слідчого підприємствами.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого, в якій викладений зміст заяв ГО «Рада Громадської Безпеки», в свою ухвалу, та пославшись на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні (а.с.18).

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Положення ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України регламентують, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до вимог ст.108 КПК України, під час судового засідання секретарем судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується останнім та долучається до матеріалів судової справи.

Матеріали судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, за результатами якого слідчим суддею було прийняте оскаржуване судове рішення, не містить журналу судового засідання та технічного носія інформації (СД-диску) фіксації судового засідання, яке відбулося 28.10.2015 року.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді районного суду, апеляційний суд позбавлений можливості призначити у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України новий розгляд в суді першої інстанції або постановити своє рішення по суті клопотання слідчого, оскільки під час апеляційного провадження були встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлюють розгляд поданого клопотання слідчого по суті слідчим суддею районного суду, з огляду на наступне.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.
Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з цим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.212 КПК України, та необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України в галузі оподаткування за результатами фінансово-господарської діяльності, про що стверджує слідчий в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора, по даній категорії справ, може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки платника податків, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.
В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання слідчого, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання слідчого взагалі не відповідає вимогам закону.
Так, на підтвердження обґрунтування доводів слідчого, окрім клопотання, слідчому судді районного суду було надано лише копію витягу з ЄРДР, копії заяв голови ГО «Ради громадської безпеки» ОСОБА_10 від 04.06.2015 року та 06.07.2015 року та копія протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_10 від 04.09.2015 року, відповідно до якого останній повідомив слідчому, що будь-яких документальних підтверджень обставин, які викладені в його заявах у нього немає, та вказана в заявах інформація була отримана ним в письмових та телефонних зверненнях невідомих йому осіб (а.с. 4-13). Будь-яких інших доказів, що по даному кримінальному провадженню проводилися будь-які слідчі дії, які були направлені на перевірку відомостей, викладених в заявах ОСОБА_10 , до клопотання слідчого долучено не було. Як свідчить зміст ухвали слідчого судді, під час розгляду клопотання, матеріали кримінального провадження слідчому судді не надавалися та ним не вивчалися (а.с.18).
В судовому засіданні апеляційної інстанції, суд позбавлений можливості перевірити наявність зазначених відомостей в матеріалах кримінального провадження, оскільки прокурор та слідчий в судове засідання, незважаючи на неодноразові виклики, не з`явилися та матеріали кримінального провадження суду не надали.
Згідно загальних засад кримінального процесуального законодавства, обов`язок доведення покладається на особу, що звернулась з відповідним клопотанням.
Положеннями ст.22 КПК України, передбачено самостійне відстоювання сторонами своїх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Таким чином, саме слідчий і прокурор повинні довести в даній справі, обставини, якими обґрунтовується клопотання, з яким слідчий звернувся до суду.
Проте, як свідчать матеріали судової справи, та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду для вивчення матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовуються: необхідність призначення позапланової перевірки; потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке ідеться в клопотанні слідчого; порядок виконання завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишився і той факт, що в клопотанні про призначення та проведення позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності, не зазначено в чому полягає невиконання вимог закону щодо сплати юридичною особою податків в процесі здійснення нею фінансово-господарської діяльності, що має суттєве значення для встановлення розміру несплачених податків і умов виконання норм діючого законодавства України в галузі оподаткування, оскільки саме ці обставини є предметом дослідження та доказування по кримінальному провадженню з правовою кваліфікацією за ст.212 КК України.
За таких умов слідчий був зобов`язаний в своєму клопотанні чітко вказати на об`єктивно встановленні порушення та факти, що свідчать та підтверджують наявність допущених порушень платником податку, податкового, валютного та іншого законодавства. При цьому слідчий не мотивував свого рішення про застосування до юридичної особи положень п.п.78.1.11 Податкового Кодексу, з урахуванням того, що НУ «Одеська юридична академія» не є платником податків, а з урахуванням положень п.1 ст.1 Податкового Кодексу не може бути суб`єктом такої перевірки, на чому наполягав апелянт під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Разом з цим, до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства: отримано офіційні данні від ДФС України щодо перевірки підприємств, зазначених в заявах ОСОБА_10 на предмет їх фіктивності або перебування їх в групі ризику з питань виконання вимог податкового законодавства; неналежного виконання своїх обов`язків керівництвом НУ «Одеська юридична академія»; встановлені факти зловживань з боку службових осіб фіскальних органів при проведенні попередніх перевірок фінансово-господарської діяльності НУ «Одеська юридична академія» або інших підприємств зазначених в заяві; а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.
Крім того, в клопотанні слідчого відсутні обґрунтування необхідності проведення позапланової перевірки, з урахуванням того, що з 1 січня 2015 року, у відповідності до змін внесених до Податкового кодексу України, законодавець заборонив контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, якщо питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків (п/п. 78.2 ПК України). В клопотанні та доданих до нього матеріалах не міститься даних про раніше проведені перевірки. Разом з цим, в судовому засіданні, представник апелянта, в обґрунтування доводів безпідставності призначення такої перевірки, послався на те, що у 2014 році така перевірка Національного Університету «Одеська юридична академія» проводилася та надав суду копію відповідного акту.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки клопотання слідчого та факт безвідповідального ставлення органу досудового розслідування до виконання вимог чинного законодавства України та практики ЄСПЛ, в тому числі і в частині виконання вимог ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 21, 22, 26, 28 КПК України, та відсутність належного прокурорського контролю з боку процесуального керівника по даному кримінальному провадженню за ходом досудового розслідування.
На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого по кримінальному провадженню, в рамках якого слідство навіть фактично не проводилося, про що свідчить зміст клопотання слідчого та додані до нього матеріали.
Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та більш того безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.
Крім того, в зв`язку з тим, що стадія повернення клопотання поданого до суду першої інстанції, в зв`язку з його невідповідністю вимогам закону, з урахуванням системного аналізу положень КПК України, властива тільки суду першої інстанції, а тому, згідно положень ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.
Приймаючи до уваги той факт, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не регулюють питання кримінального провадження, що стосуються можливості та порядку звернення слідчого та прокурора з клопотаннями про призначення позапланових виїзних документальних перевірок фінансово-господарської діяльності, їх розгляд слідчим суддею районного суду та порядок їх оскарження, а також те, що інші законодавчі акти національного законодавства неоднозначно регулюють вказане питання, апеляційний суд вважає за необхідне звернутися до Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ за відповідними роз`ясненнями, з метою усунення розгалуженості нормативної бази з цього питання, в тому числі і шляхом звернення з законодавчою ініціативою щодо змін КПК України в цій частині, з метою удосконалення дійсного посилення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів громадян та держави, зокрема шляхом закріплення повноважень слідчого судді (суду).

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу ректора Національного університету «Одеська юридична академія» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 28 жовтня 2015 року задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2015 року, якою задоволено клопотання слідчого ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та призначено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» () з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємствами: ТОВ «М2» (), База відпочинку «Феміда». Філіал НУ «ОЮА» у м. Києві, ТОВ « Укрбудконтракт» (), МКП «Праця» (), ТОВ «ТВ Бокс» (), ПП «Добробуд-Град» (), ПП Фірма «Кавин» (), ТОВ «Аркомбуд» (), ТОВ «БК «Юг-Рост» (), ТОВ МВП «Хаджибей» () за період з 01.01.2013 року по 20.10.2015 року в рамках кримінального провадження № 0000166 внесеного в ЄРДР 11.06.2015 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження по справі за клопотанням слідчого ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія» () з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємствами: ТОВ «М 2» (), База відпочинку «Феміда». Філіал НУ «ОЮА» у м. Києві, ТОВ « Укрбудконтракт» (), МКП «Праця» (), ТОВ «ТВ Бокс» (), ПП «Добробуд-Град» (), ПП Фірма «Кавин» (), ТОВ «Аркомбуд» (), ТОВ «БК «Юг-Рост» (), ТОВ МВП «Хаджибей» () за період з 01.01.2013 року по 20.10.2015 року закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Звернутися до Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ за роз`ясненнями щодо можливості та порядку звернення до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланових виїзних документальних перевірок фінансової діяльності юридичних осіб в рамках кримінального провадження та порядку їх розгляду слідчими суддями районних судів.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4