Справа №784/1935/13 28.05.2013 28.05.2013 03.06.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/784/398/13 Головуючий у першій інстанції Рудяк О.О..
Категорія: ст. 359 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції Кателін В.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Войтовського С.А.

суддів: Кателіна В.П., Семенчука О.В.

за участю:

прокурора: Цибух Т.І..

захисника: ОСОБА_3

засудженого: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4, і захисника в його інтересах ОСОБА_3 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Шостка, Сумської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, засуджено:

- за ст. 359 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до вимог ст. 76 КК України до засудженого покладені обов'язки, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

Судом вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_4, в січні 2011 року, вирішив придбати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації. За допомогою ноутбука, з метою реалізації спеціальних технічних засобів, ОСОБА_4 виготовив візитні картки, на яких вказав свої контактні номера телефонів, та про можливість продажу даних спеціальних технічних засобів, які в подальшому розповсюдив їх серед мешканців м. Миколаєва.

На початку травня 2011 року, на мобільний телефон ОСОБА_4, зателефонував громадянин ОСОБА_5 і повідомив про намір придбати декілька технічних засобів негласного отримання інформації, які були зазначені в його візитних картках, на що ОСОБА_4 відповів згодою.

Після цього, на початку травня 2011 року, при невстановлених слідством обставинах, у невстановлених осіб, ОСОБА_4 незаконно придбав два технічних засоби негласного отримання інформації, у вигляді автомобільних брелоків для сигналізації, з метою подальшого їх продажу ОСОБА_5.

15.05.2011 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, знаходячись в приміщенні готелю "Україна", розташованої в буд. №73 по проспекту Леніна в м. Миколаєві, ОСОБА_4 збув ОСОБА_5 два комплекти технічних засобів у вигляді автомобільних брелоків для сигналізації, отримавши за них грошову винагороду в сумі 700 грн.

В кінці травня 2011 року, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 про намір ще придбати п'ятнадцять технічних засобів негласного отримання інформації, які були вказані в його візитній картці. ОСОБА_4 повідомив закупнику, що ціна на вказані технічні засоби буде складати 7000 грн. але йому необхідно передати задаток в розмірі 6000 грн.

01.06.2011 року, близько 12 години 05 хвилин, ОСОБА_4, в приміщенні готелю "Україна", отримав від ОСОБА_5 задаток в сумі 6000 грн.. На початку червня 2011 року, ОСОБА_4 придбав при невстановлених слідством обставинах у невстановлених слідством осіб 10 комплектів технічних засобів у вигляді брелоків від автомобільної сигналізації, 3 комплекти технічних засобів у вигляді запальничок, і 5 комплектів технічних засобів у вигляді ґудзиків, які розраховані для негласного отримання інформації.

07.07.2011 року, близько 14 години, ОСОБА_4, передав ОСОБА_5 вище зазначені технічні засоби, отримавши за це залишок обумовленої суми в сумі 1000 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 та захисник в його інтересах ОСОБА_3 просять вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.03.2013 року скасувати, а справу закрити у зв'язку з суттєвими порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Посилаються на те, що конкретно ОСОБА_5 підштовхнув ОСОБА_4 на вчинення злочину, коли він попросив останнього достати і продати йому автомобільні брелоки, а тому засуджений діяв в інтересах закупника. Також апелянти зазначили, що на вчинення злочину ОСОБА_4 спровокували працівники СБУ, а тому втручання і використання в кримінальному процесі доказів, які були отримані в процесі провокації працівниками СБУ відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, порушують принципи справедливості судового розгляду. Посилаються також на Постанову Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" № 9 від 01.11.1996 року, відповідно до якої всі докази, які були отримані незаконним шляхом, повинні визнаватися не допустимими. Крім того, апелянти вказують не те, що виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів для негласного отримання інформації для серійного виробництва необхідне проектування, дослідження, проходження всіх стадій технологічного процесу по винаходу зразків, а потім для серійного виробництва СТЗ необхідне затвердження нормативно - технічної документації і прийомка результату робіт. В матеріалах справи відсутні дані, що вище зазначені СТЗ спеціально розроблені і виготовляються серійно.

Також апелянти посилаючись на ст. 62 Конституції України зазначили, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а докази, які були отримані незаконним шляхом, повинні бути визнані судом недопустимими і виключенні із кримінального процесу.

Вважають, що в діях засудженого відсутній склад злочину, а тому провадження у справі необхідно закрити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_4 та захисника в його інтересах на підтримку апеляції, думку прокурора який вважає вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про наявність вини ОСОБА_4 у вчиненому злочині за вказаними у вироку обставин, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка.

У судовому засіданні, як і в ході досудового слідства, ОСОБА_4 не оспорюючи фактичних обставин, вину свою не визнавав, і пояснив, що в кінці 2010 року він шукав собі роботу та добрий заробіток. На ринках міста Миколаєва він бачив в продажі різноманітні сувеніри, в яких були приховані відеокамери, які також були розміщені сайтах інтернету. Використовуючи, інтернет-систему, знайшов розповсюджувача, у якого придбав гаджети з функціями відеокамер і фотоапарату. Для організації продажу даних сувенірів в яких були приховані відеокамери, на одному із сайтів він вказав свої контактні дані.

Через деякий час йому на телефон зателефонував громадянин ОСОБА_5 і в розмові з ним замовив для себе декілька гаджетів. Потім він зустрівся з ним біля центрального входу в готель "Україна" у м. Миколаєві і продав йому за 700 грн. сувенірні вироби з вмонтованою прихованою відеокамерою. Після цього він ще отримав замовлення від ОСОБА_5 на 20-30 таких виробів. Через декілька днів він повідомив закупнику, що знайшов необхідну кількість заказаних виробів по 150 грн. за один екземпляр. Отримавши заказ, він зустрівся з ОСОБА_5 біля центрального входу в готель "Україна" у м. Миколаєві де за 7000 грн. продав йому 10 гаджетів під видом кнопок і 3 - під видом запальничок. Також пояснив, що він не знав, що продукція яку він розповсюджував є спеціальними технічними засобами, і цільове призначення якої є негласний збір інформації.

Колегія суддів вважає, що ці пояснення засудженого, а також і його твердження, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що спеціально технічні засоби спеціально розроблені і виготовляються серійно, а тому не можуть вважатися спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, і іншими засобами для негласного отримання інформації є не переконливими.

Відповідно до п. 1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівля спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими засобами негласному отримання інформації, затверджених наказом Держкомпідпириємства, СБУ від 10жовтня 2006 року № 92/669, наведено перелік видів спеціальних технічних засобів, який є вичерпним. До цього переліку входить СТЗ негласного візуального спостереження, фото - теле та відеодокументування. Спірні питання щодо належності до спеціальних технічних засобів конкретного технічного засобу вирішується на підставі висновку експертизи.

Як встановлено з висновку експертизи від 22.05. 2012 року за № 99 інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України, надані на дослідження технічні засоби, які були визнані речовими доказами у справі, знаходяться в робочому стані, виготовлені промисловим способом, і відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Щодо доводів апелянтів про те, що працівники СБУ спровокували засудженого ОСОБА_4 на вчинення злочину, а тому відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" № 9 від 01.11.1996 року всі докази, які були отримані незаконним шляхом, повинні визнаватися не допустимими, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Як зазначено у вище вказаній постанові ПВС України " суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі, якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом. Суд, при розгляді справи повинен застосовувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй, і не може застосовувати Конституцію як акт прямої дії, тобто визнати неконституційними закони чи правові акти.

За таких обставин, докази, які були отримані в результаті оперативної закупівлі і свідчать про наявність вини ОСОБА_4, не можуть визнаватися недопустимими тому, що вони були отримані відповідно до закону "Про оперативну розшукову діяльність", і не спростовуються іншими доказами по справі.

Посилання апелянтів на спонукання до вчинення злочину засудженого і провокація злочину зі сторони працівників СБУ не є переконливими тому, що закупник вийшов на зв'язок з засудженим вже після розпочатого злочину, тобто після того, як останній виготов візитні картки, на яких вказав свої контактні номера телефонів, та про можливість продажу спеціальних технічних засобів, які розповсюджував серед мешканців м. Миколаєва.

Всі інші доводи, які зазначені апелянтами в апеляції не заслуговують уваги тому, що вони ніяк не можуть вплинути на доведеність вини засудженого у скоєному злочині, а також не можуть вважатися істотними порушеннями норм процесуального закону, що перешкоджає чи може перешкоджати суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Покарання ОСОБА_4 судом призначено у відповідності до вимог ст. 65,67 КК України. Судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу засудженого, який раніше не був судимий, позитивну характеристику за місцем проживання, що є обставинами, які пом'якшують покарання. Призначене судом ОСОБА_4, покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 та захисника в його інтересах ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2013 року щодо засудженого ОСОБА_4 - без зміни.

Головуючий:

Судді: