АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/1870/15-к Номер провадження 11-кп/786/798/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000108 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Полтава, на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 11 вересня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, мешканець АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має судимості,

засуджений за ч.1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2333 грн. 04 коп..

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим, в тому, що 4 лютого 2015 року близько 16 год. 20 хв. в районі будинку АДРЕСА_2 поруч з магазином «Екомаркет» незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 за 180 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, в якій виявлено сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну, маса якого не визначена у зв`язку зі слідовою кількістю речовини.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 19 березня 2015 року близько 12 год. 50 хв. в районі будинку АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 за 110 грн. медичний шприц об`ємом 6 мл, заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка містить психотропну речовину метамфетамін, обіг яких обмежено, маса якого в рідині об`ємом 0,995 гр. становить 0,00048 грама.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам . Суд однобічно та неповно дослідив докази та дав їм невірну оцінку, при цьому пояснював, що він дійсно іноді здійснював продаж медичних шприців наркозалежним особам, які підбирав на вулиці та наповнював їх водою, а отже предмет злочину, передбаченого ст. 307 КК України відсутній, оскільки він не реалізовував психотропні речовини, а тому просить вирок районного суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України. При цьому вказує, що його підзахисний на досудовому та судовому слідстві неодноразово зазначав, що він здійснював продаж медичних шприців заповнених водою. Окрім цього, захисник в апеляційній скарзі вказує на порушення порядку проведення оперативної закупівлі психотропних засобів працівниками міліції, зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним збуту психотропних речовин підтверджується лише показаннями залегендованих осіб, які під керівництвом працівників міліції здійснили у обвинуваченого дві закупівлі психотропної речовини (04.02.2015 р. та 19.03.2015 р.), поняті по даній справі особисто не бачили моменту передачі психотропних речовин.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Ленінського району м. Полтава не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду через м`якість обраного ОСОБА_7 покарання, зазначає, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що останній раніше був судимий за вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, у скоєному не розкаявся, сімейних сталих та соціальних зв`язків немає, за місцем проживання характеризується посередньо, пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, а тому призначене мінімальне покарання не сприятиме виправленню засудженого. Просить вирок скасувати та постановити новий, призначивши покарання за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора про необґрунтованість апеляційних скарг, перевіривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Факт продажу ОСОБА_7 медичних шприців наповнених рідиною наведеним у вироку особам встановлений і не оскаржується, як самим обвинуваченим, його захисником, так і прокурором.

Так, судом встановлено, що 4 лютого 2015 року близько 16 год.20 хв. ОСОБА_7 незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 за 180 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, в якій згідно висновку експерта виявлені сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну, маса якого не визначена у зв`язку зі слідовою кількістю речовини.

Висновок суду про те, що вказані дії утворюють склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, є помилковим з огляду на таке.

Згідно з роз`ясненням, що міститься в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» звернута увага судів на те, що Законом Про наркотичні засоби... регулюються суспільні відносини у сфері обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, визначаються порядок, умови та особливості здійснення діяльності, пов`язаної з таким обігом.

Статтями 305320 КК встановлено кримінальну відповідальність за діяння, що вчиняються всупереч вимогам названих законів, і зокрема за незаконні виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання, збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, посів і вирощування наркотиковмісних рослин.

З наведеного випливає, що предметом збуту, в розумінні ст. 307 КК України може бути, зокрема, психотропна речовина, а не її сліди.

Оскільки, в кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 4 лютого 2015 року збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, в якій виявлена не психотропна речовина, - метамфетамін, а її сліди кримінальна відповідальність за вказані дії виключається.

Посилання суду на роз`яснення, що міститься в п. 4 наведеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України, а саме, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру є недоречним, оскільки з його змісту вбачається, що визначення розміру наркотичних, психотропних речовин, прекурсорів є обов`язковим, при доказуванні винуватості особи.

З огляду на викладене вирок щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст.307 КК України підлягає скасуванню з закриттям провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Винуватість ОСОБА_7 в збуті психотропної речовини метамфетаміну особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 доведена наданими стороною обвинувачення доказами.

Показаннями свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що 19 березня 2015 року приймав участь в здійсненні негласної слідчої дії під час якої на придбав у обвинуваченого шприц з рідиною у якій була розчинена психотропна речовина метамфетамін яку передав працівникам міліції.

Наведене підтверджується протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, помітки грошових купюр люмінесцентним порошком, протоколом огляду, виданих ОСОБА_7 грошових купюр, під тими ж номерами, що були вручені особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 ..

За висновком судово-хімічної експертизи речовий доказ виданий особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в рідині становить 0,00048 гр..

За висновком судово-хімічної експертизи на марлевому матеріалі (змив з правої руки ОСОБА_7 та грошових купюрах) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями і мають спільну родову належність.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував обставин збуту ОСОБА_10 медичного шприца з рідною, за обставин наведених у вироку але стверджував, що вказаною рідиною була вода без вмісту психотропних речовин.

Дане твердження ОСОБА_7 , спростовується показаннями свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , який підтвердив, що придбав у обвинуваченого психотропну речовину і передав працівникам міліції, які її упакували та склали протокол видачі.

За висновком судово-хімічної експертизи видана ОСОБА_10 речовина містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежений. Отже, об`єктивно встановлено, що між обвинуваченим та свідком була домовленість про збут саме психотропної речовини, яка і була реалізована.

Дослідивши наведені докази суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті психотропної речовини.

Твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про порушення при здійсненні контрольованої закупки, які виявилися у тому, що поняті не бачили де і в кого ОСОБА_10 придбав медичний шприц, наведення різні дані у протоколах про його вміст 5 або 6 мл., свідчать по необ`єктивність досудового розслідування, а також, що предметом збуту була звичайна вода є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч.4,5 ст.272 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Наведені норми закону не містять вимоги залучення до проведення контрольованої та оперативної закупки понятих та перебування під їх контролем особи, що здійснює контрольовану закупку.

Помилки в протоколах щодо об`єму медичних шприців (5 або 6 мл.) не впливають на доведеність факту їх збуту і вилучення.

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинені повторно.

Приймаючи до уваги, що колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст.307 КК України з закриттям провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, його дії за даним епізодом підлягають перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст.307 КК України, як незаконний збут психотропної речовини.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вину не визнав, характеризується посередньо, а також, конкретні обставини вчинення злочину, зокрема, незначний розмір збутої психотропної речовини, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого і вважає, що необхідним і достатнім призначити його в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст.307 КК України.

О огляду на викладене підстав до посилення покарання колегія суддів не вбачає, а отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407,419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Полтава залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України призначивши покарання 4 роки позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4