АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/2871/15-к
Провадження № 11-кп/791/955/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2015 року грудня місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника адвоката : ОСОБА_7
Обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 17.09.2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, до арешту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 18.07.2013 року за ч.1 ст.289 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -
засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 18.07.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_9 суму заподіяних збитків 7650 (сім тисяч шістсот п`ятдесят) грн..
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Обрано міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили у вигляді тримання під вартою.
Вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним і засуджено за те, що близько 10 год 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив направлений на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно шляхом вільного доступу викрав Інтернет роутер марки «Леново», після чого збув викрадене майно на «Центральному ринку» м. Херсона де отримані кошти витратив на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 450,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 09.04.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив направлений на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно шляхом вільного доступу викрав холодильник марки «ІНДЕЗІТ С138С» після чого збув викрадене майно на «Центральному ринку» м. Херсона де отримані кошти витратив на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3000,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 11.04.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив направлений на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно шляхом вільного доступу викрав бойлер марки «Round» об`ємом 80 л. та телевізор марки «Самсунг CS21N11f1Q» після чого збув викрадене майно на «Центральному ринку» м. Херсона де отримані кошти витратив на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3000,00 грн.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, однобічністю і неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своєї скарги вказує, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 давали завідомо неправдиві покази, чим обмовили його. Крім того судом не перевірено причетність до вчинення даного злочину інших осіб, а саме ОСОБА_10 , оскільки останній фактично проживав в квартирі потерпілої та міг вчинити даний злочин.

Зазначає, що до нього застосовувались незаконні методи ведення слідства, що виражались в психологічному тиску, внаслідок чого був змушений визнати себе винним у вчиненні злочину.

-прокурор не оспорюючи вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що винесений із порушенням вимог Закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Так судом при призначенні ОСОБА_8 покарання, було порушено вимоги п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст.70 КПК України, оскільки суд призначив ОСОБА_8 покарання двічі за епізодами від 09.04.2015 та 11.04.2015, які кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, зазначає, що на приєднаних до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації відсутня фіксація судових засідань від 16.06.2015, 18.06.2015, 22.06.2015 та 03.08.2015, щодо яких в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, а також в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань від 25.08.2015 та 08.06.2015.

Крім того, судом в порушення вимог ст.49 КПК України не забезпечено право обвинуваченого на захист після його відмови від залученого ним адвоката за відсутністю коштів.

Просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції.

-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону.

Зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, а лише визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину не може бути покладено в основу вироку.

Викладені у вироку висновки суду, щодо вчинення ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень, не відповідають фактичним обставинам справи. Так судом не перевірено причетність інших осіб до інкримінованих ОСОБА_8 злочинів. Також обвинувачений ОСОБА_8 на досудовому слідстві визнав свою вину, у вчиненні злочинів, знаходячись під психологічним тиском з боку працівників органів внутрішніх справ.

Вказує на однобічність судового слідства, оскільки не зважаючи на те, що ОСОБА_8 перебував у СІЗО м.Херсона, суд майже на протязі місяця (19.08, 25.08, 28.08, 01.09.2015 року) відкладав розгляд справи через неможливість доставки ОСОБА_8 у судове засідання, однак, в останній день судового процесу, 17.09.2015 р. він визнав себе винним і в той же день суд допитав його та отримав зізнавальні покази та отримав від ОСОБА_12 розписку про відмову від захисника та постановив вирок.

Крім того ОСОБА_8 17.09.2015 року був вимушений відмовитись від послуг захисника у зв`язку з відсутністю грошових коштів, однак суд в порушення вимог ст.49 КПК України не забезпечив подальшу участь захисника при розгляді кримінального провадження, щодо ОСОБА_8 .

Досудовим розслідуванням не надано достовірних відомостей про ціну викрадених речей, а отже не можна визначити розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В описовій частині обвинувального акту вказано, що ОСОБА_8 22.04.2015 року оголошено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2,3 ст.185 КК України однак в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 та доданому реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, а також про закриття провадження щодо нього за вказаною частиною ст.185 КК України.

Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, щодо повторності скоєння кримінальних правопорушень, адже в даному випадку має місце продовжуване правопорушення з єдиним умислом на крадіжку майна такі дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як єдиний продовжуваний злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу із змінами та доповненнями до неї, апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого в частині скасування, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, апеляційну скаргу прокурора із змінами та доповненнями в частині скасування вироку, вислухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово ОСОБА_8 , який залишився на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг зі змінами та доповненнями до неї прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора зі змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ч.2 ст.20 КПК України суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні від 29.05.2015 року обвинуваченим ОСОБА_13 було заявлено клопотання про відкладення слухання кримінального провадження у зв`язку з його бажанням залучити захисника.

Однак в судовому засіданні від 12.06.2015 року судом було встановлено, що захисник обвинуваченого ОСОБА_8 не з`явився. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про захисника, якого мав намір залучити обвинувачений ОСОБА_8 для свого захисту.

Суд в порушення вимог ст.ст.20, 42, 345 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 положення статей 20 та 42 КПК України, щодо його права на захист та отримання правової допомоги захисника за рахунок держави і не переконався у наявності згоди обвинуваченого на продовження судового розгляду без залучення захисника, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно вимог ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:

1) найменування та склад суду (слідчий суддя);

2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

3) дата і час початку та закінчення судового засідання;

4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;

5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати, інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Однак, всупереч вимогам ст.ст.107-108 КПК України, в матеріалах судового провадження відсутні журнали судових засідань від 08.06.2015 року та 25.08.2015 року, а також на технічних носіях інформації, на яких зафіксовано судове провадження, відсутні звукозаписи судових засідань від 16.06.2015, 18.06.2015, 22.06.2015 та 03.08.2015 р. що відповідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням процесуального законодавства і є безумовною підставою для скасування рішення суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, адже право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення безпосередньо впливає на право обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Слушними є доводи апеляційної скарги захисника, що досудовим розслідуванням не надано достовірних відомостей про ціну викрадених речей, а отже не можна визначити розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно набутого майна мають важливе значення для усунення наслідків злочину та поновлення порушених прав громадян, підприємств, установ, організацій.

При розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Суд же в своєму рішенні при визначенні вартості викраденого майна посилається на товарні чеки видані ФОП ОСОБА_14 ..

Однак зазначені документи не можуть в повній мірі відобразити вартість викраденого майна так як ґрунтуються на рівні середніх ринкових цін на продукцію такого роду і не враховують стан амортизації зазначеного майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим або прокурором не було виконано положення ст. 242 ч.2 п.6 КПК України про залучення експерта для проведення обов`язкової експертизи, щодо встановлення розміру матеріальних збитків заподіяних злочином передбаченим ч.ч.1,2 ст.185 КК України, який інкримінується ОСОБА_8 і є злочином з матеріальним складом, оскільки обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні є розмір матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, який повинен визначатися експертною оцінкою.

Між тим стороною обвинувачення суду не надано висновку судової товарознавчої експертизи щодо розміру матеріальних збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а товарні чеки ФОП ОСОБА_14 про вартість викраденого не є висновком експерта, а тому суд позбавлений можливості перевірити чи містить діяння ОСОБА_8 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.185 КК України.

Крім того, доводи обвинуваченого про застосування щодо нього недозволених метолів ведення слідства судом першої інстанції у повному обсязі не перевірені із наведенням докладних мотивів для їх спростування.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції оскільки були допущені такі істотні порушення вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому в порядку ч.2 ст.415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого слід усунути вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи, на які посилаються учасники процесу в своїх скаргах і постановити обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Оскільки на цей час ризики, передбачені ст.177 КПК України не відпали, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, обвинувачується у вчиненні й інших кримінальних правопорушень, запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою, обраний судом при ухваленні вироку, слід продовжити на 60 днів починаючи з 16.12.2015 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями, захисника адвоката ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду від 17.09.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів, починаючи з 16 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2