АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006558 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
18.04.1977 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України в редакції 1960 року;
14.03.1978 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 81 КК України в редакції 1960 року;
23.05.1980 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 215-3 КК України в редакції 1960 року;
01.10.1981 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 140, 17, ч. 2 ст. 215-3, 42 КК України в редакції 1960 року;
08.02.1984 року вироком Баришівського районного суду Київської області за ст. 94 ст. 43 КК України в редакції 1960 року;
09.08.1996 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 229-6 КК України в редакції 1960 року;
26.12.2000 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 196-1 КК України в редакції 1960 року;
06.12.2001 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 229-6 КК України в редакції 1960 року;
04.08.2006 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України;
09.11.2009 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;
13.09.2011 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185 КК України;
19.09.2013 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ст. 70 КК України на 3-ри роки 2-ва місяці позбавлення волі, ухвалю Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;
02.02.2015 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 5-ть місяців арешту;

обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 70 КК України у виді 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_5 01.08.2014 року, приблизно о 10 год. 30 хв., знаходячись в м. Києві по вул. В. Кільцева, 1/б, в гіпермаркеті ТОВ «Епіцентр К» вирішив повторно вчинити крадіжку. З цією метою, він взяв 16 упаковок зубних паст на загальну суму 524 грн. 60 коп. та не розрахувавшись за них на касі направився до виходу з магазину, але довести свій злочинний умисел ОСОБА_5 не зміг до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Крім того, 20.01.2015 року ОСОБА_5 , приблизно о 12 год. 00 хв., знаходячись в м. Києві по вул. В. Кільцева, 1/б, в гіпермаркеті ТОВ «Епіцентр К» вирішив повторно вчинити крадіжку. З цією метою він взяв 15 зубних щіток на загальну суму 678 грн. та не розрахувавшись за них на касі направився до виходу з магазину, але довести свій злочинний умисел ОСОБА_5 не зміг до кінця від причин, що не залежать від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

В апеляційній скарзі прокурора, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити виключивши з його мотивувальної частини, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що дії ОСОБА_5 кваліфіковано, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинено повторно. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставинами, які обтяжують покарання є повторність та рецидив злочину. Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції визнаючи обвинуваченому обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки рецидив злочину і повторність є різновидом множинності злочинів, а тому за правилами ч. 4 ст. 67 КК України суд не може визнавати обтяжуючою обставиною будь-яку з обставин, що передбачена в статті особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_5 , який залишив на розсуд суду вирішення цього питання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Доведеність вини ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне визнання обвинуваченому такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочину, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд, при визначенні виду і розміру покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перелік обставин, які обтяжують покарання передбачений ст. 67 КК України. Зокрема, відповідно до положень пункту першого частини першої даної норми закону, до обставин, які обтяжують покарання, відноситься вчинення кримінального правопорушення повторно та рецидив злочину.

Разом з тим, ч. 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, у разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року дії ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

При цьому, судом першої інстанції було визнано ОСОБА_5 обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, що в даному випадку, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України є неприпустимим.

Таким чином, вирок суду в цій частині підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини вказівку на обтяжуючу обставину рецидив злочину, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що міра покарання ОСОБА_5 призначена у відповідності з вимогами ст.. 65 КК України, та за своїм видом і розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є необхідною та достатньою для його виправлення, перевиховання і попередження вчиненню нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, змінити, виключивши з його мотивувальної частину обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і : ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/1234/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач - ОСОБА_1