П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.02.2012 Справа №1915/1902/2012
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого Кунцьо С.В.

за участю секретаря Чайковської М.В.

прокурора Талаш П.П.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Тернополі скаргу ОСОБА_2 на постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

До Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшла скарга від ОСОБА_2 на постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

У своїй скарзі ОСОБА_2 вказує, що постанова про порушення кримінальної справи від 31 січня 2012 року є незаконною, такою, що порушена з недотриманням вимог кримінального, кримінально-процесуального та податкового законодавства. Зокрема зазначає, що висновок від 12 жовтня 2011 року про можливе заниження нарахування та сплати податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»не є легітимним документом, що вказує на те, що кримінальна справа була порушена без належних приводів та підстав, в порушення вимог 94 КПК України, у відсутності даних, які б вказували на наявність в діях скаржників ознак злочину, а тому просить постанову про порушення кримінальної справи скасувати.

Скаржник ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, однак подав суду заяву згідно якої подану ним скаргу підтримує в повному обсязі. Розгляд скарги просить проводити у його відсутності з участю адвокати ОСОБА_4

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 подану ОСОБА_2 скаргу підтримав з мотивів, викладених у ній та пояснив, що в даному випадку кримінальна справа порушена без належних приводів і підстав, просить її задовольнити.

Прокурор Талаш П.П. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення скарги, вважає постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України законною, оскільки вона винесена особою, яка мала право її виносити в межах наданих їй повноважень та компетенції і для винесення цієї постанови були наявні підстави та приводи, передбачені КПК України, а тому немає законних підстав для її скасування.

Дослідивши подану скаргу та її підстави, матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_1, думку прокурора Талаш П.П., суд приходить до переконання, що скарга підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Як вбачається із вимог ст.98 КПК України, за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування. Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї.

Згідно вимог ст.236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення такої постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Згідно положень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №6 від 04 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (стаття 98 КПК).

Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи, службові особи ТОВ «Торговий дім «Професіонал»за період діяльності підприємства протягом 2010 року з метою ухилення від сплати податків, склавши документи про здійснення неіснуючих фінансово-господарських операцій щодо придбання робіт (послуг) підприємством від ПП «Мед-вейс», та врахувавши їх в бухгалтерському обліку та податковій звітності з ПДВ, тим самим безпідставно сформували ПДВ в складі податкового кредиту. Внаслідок таких діянь, направлених на умисне ухилення від сплати податку на додану вартість до бюджету держави, службові особи ТОВ «Торговий дім «Професіонал»всупереч п.6.5 ст.6, пп.7.4.1 п.7.4, п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями) умисно не нарахували та не сплатили за вищевказаний період діяльності податок на додану вартість в сумі 9 886 239 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання в діях службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»ознак злочину, інформацію про що зареєстровано в Книзі обліку інформації про злочини УПМ ДПА в Тернопільській області 15 червня 2011 року за №26, а також інформація Тернопільської ОДПІ про заниження належних до сплати податків службовими особами ТОВ «Торговий дім «Професіонал», яка викладена у висновку від 12 жовтня 2011 року про можливе заниження нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»із ПП «Мед-вейс»за 2010 рік, який складено працівниками Тернопільської ОДПІ за результатми проведеної перевірки ТОВ «Торговий дім «Професіонал»з використанням матеріалів, зібраних оперативними працівниками УПМ ДПА в Тернопільській області.

Підставами для порушення кримінальної справи стали матеріали проведеної працівниками УПМ ДПА в Тернопільській області дослідчої перевірки, відповідно до яких встановлені достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Так, у відповідності до ст.94 КПК України для того, щоб порушити кримінальну справу , у кожному конкретному випадку потрібні не тільки законний привід, але й підстава. Згідно ч.2 ст.94 КПК України підставою є конкретні дані, що вказують на наявність ознак злочину. При цьому вона складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину і події, що стала відома слідчому, органу дізнання; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Як вбачається із змісту постанови про порушення кримінальної справи, в її мотивувальній частині відсутні такі обовязкові елементи складу злочину передбаченого ст. 212 КК України, як час, місце, спосіб, мотив та спрямованість умислу.

В постанові не наведено жодних належних підстав для її порушення, а є лише загальне посилання на те, що підставами для порушення кримінальної справи є матеріали дослідчої перевірки, проведеної працівниками УПМ ДПА в Тернопільській області, відповідно до яких встановлені достатні дані, які вказують на наявність у діях службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал», ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, однак які саме матеріали на це вказують не зазначено.

В той же час слідчим при порушенні кримінальної справи не звернуто увагу на те, що матеріали, які стали підставою для порушення кримінальної справи містяться ряд постанов про відмову в порушенні кримінальної справи (постанова від 24 червня 2011 року (а.с.1,2 Т.3), постанова від 08 листопада 2011 року (а.с.72 Т.2), постанова від 10 січня 2012 року (а.с.202 Т.2) та постанови про скасування постанов про відмову в порушенні кримінальної справи відповідно (постанова від 25 серпня 2011 року (а.с.5,6 Т.2, постанова від 07 грудня 2011 року (а.с.80,81 Т.2), постанова від 13 січня 2012 року (а.с.6-8 Т.1), які винесені без відповідного юридичного аналізу та є частково взаємовиключаючі одна одну.

Зокрема, як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи, слідчий як на привід для порушення кримінальної справи посилається на інформацію, яка міститься в висновку №203 від 12 жовтня 2011 року «Про можливе заниження нарахування та слати податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»із ПП «Мед-вейс за 2010 рік»та зазначає, що податковий борг становить 9886239 грн., однак з яких сум він складається, в який період утворився та при яких обставинах не вказує.

Крім того, суд вважає, що твердження слідчого побудоване на здогадках. Зокрема як вбачається із змісту висновку №203 від 12 жовтня 2011 року «Про можливе заниження нарахування та слати податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»із ПП «Мед-вейс за 2010 рік», що лише у випадках включення до складу валових витрат по деклараціях з податку на прибуток та до складу податкового кредиту по деклараціях з податку на додану вартість за відповідні звітні періоди вартості робіт по будівництву підвідних газопроводів до с. Немир та с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області, с.Прокурава Козівського району Івано-Франківської області на основі документів, представлених для дослідження можливі порушення норм ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»та норм ЗУ «Про податок на додану вартість»та відповідно ймовірне заниження сум податкових зобовязань в розмірі 9886239 грн з ПДВ та 16278274 грн. податку на прибуток. Вказаним висновком не констатується порушення, а лише припущення про можливість такого порушення і лише у випадках визначеному у його змісті.

Також вказане відображене і в постановах про відмову в порушенні кримінальної справи від 08 листопада 2011 року та 10 січня 2012 року винесених в.о. завідувача сектору протидії незаконному відшкодуванню ПДВ УПМ в Тернопільській області ОСОБА_5, зокрема в їх мотивувальних частинах останній наголошує, що на час винесення вказаних постанов належна документальна невиїзна чи позапланова виїзна перевірка ТОВ «ТД «Професіонал»не проведена, а лише складено висновок №203 від 12 жовтня 2011 року про можливе заниження нарахування та сплати податків, відображена інформація в якому не може слугувати приводом до порушення кримінальної справи.

Незважаючи на це так і не провівши належної перевірки, слідчим 31 січня 2012 року винесено постанову про порушення кримінальної справи.

Таким чином ні матеріалами дослідчої перевірки ні висновком №203 від 12 жовтня 2011 року не встановлено, чи були завдані в даному випадку збитки, необхідні для кваліфікації діяння.

Також не дивлячись на те, що перевірка проводилась протягом року, матеріалами справи та зокрема процесуальними документами по справі було встановлено осіб, які були відповідальними за ведення податкового обліку в ТОВ «Торговий дім «Професіонал»(директор ОСОБА_2, головний бухгалтер ОСОБА_6, засновник ОСОБА_7В.), кримінальна справа в порушення вимог ч.2 ст.98 КПК України порушена не щодо конкретних осіб, а по факту, що на думку суду є штучним створенням процесуальних перешкод для захисту особою свої прав та інтересів та можливості оскарження відповідного рішення.

Також, постановою заступника прокурора Тернопільської області від 13 січня 2012 року про скасування постанови про відмову в порушені кримінальної справи, якою скасовано постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 10 січня 2012 року, встановлено необхідність проведення ряду дослідчих дій, без виконання яких не можливо прийняти рішення про порушення кримінальної справи. Як видно з матеріалів перевірки, вказана постанова не була виконана в повному обсязі, а саме не було вжито належних заходів, щодо встановлення відомостей у службових осіб чи працівників ПП «Мед-вейс»у яких населених пунктах проводились роботи по газифікації, хто працював на обєктах, які роботи виконувались, яка техніка використовувалась при проведенні робіт, як нараховувалась та виплачувалась заробітна плата найманим працівникам, чи були з ними оформлені трудові угоди.

Як вбачається із вищевказаного та матеріалів, які стали підставою для порушення кримінальної справи, приводом для порушення кримінальної справи стала інформація Тернопільської ОДПІ про заниження належних до сплати податків службовими особами ТОВ «Торговий дім «Професіонал», яка викладена у висновку від 12 жовтня 2011 року про можливе заниження нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»із ПП «Мед-вейс»за 2010 рік, який складено працівниками Тернопільської ОДПІ за результатми проведеної перевірки ТОВ «Торговий дім «Професіонал».

Згідно наказу Державної податкової адміністрації України від 22 грудня 2010 року №984 "Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства" інформація про виявлення кримінально-караного порушення вимог податкового законодавства, може міститися лише в акті - службовому документі, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Аналогічна норма закріплена і в п. 86.1 ст.86 Податкового кодексу України, згідно якої результати перевірок оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Згідно положень п. 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України, у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Судом встановлено, що перевірка, за результатами якої було складено висновок №203 від 12 жовтня 2011 року «Про можливе заниження нарахування та слати податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ «Торговий дім «Професіонал»із ПП «Мед-вейс за 2010 рік»призначена на підставі службової записки першого заступника голови начальника УПМ ДПА в Тернопільській області від 22 вересня 2011 року, що є порушенням вимог ст. 86 Податкового кодексу України, оскільки вона мала бути призначена відповідно до вимог кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, докази чого в матеріалах справи відсутні.

Вищенаведене судом, також підтверджується наказом №213 від 14 квітня 2011 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку організації та проведення перевірок платників податків», відповідно до п.1.3, якого, рішення (наказ) про проведення перевірки, що здійснюється відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, приймається керівником органу ДПС на підставі постанови суду (ухвали суду) про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора.

Проаналізувавши вищевказані обставини, суд вважає що при прийнятті рішення заступником начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в останнього не було законних приводів та підстав для порушення зазначеної кримінальних справ, оскільки відомості про можливі порушення вимог податкового законодавства, контролюючим органом були здобуті з порушенням вимог Податкового кодексу, а тому не могли стати законними підставами для порушення кримінальної справи. В постанові про порушення кримінальної справи не наведені належні підстави та приводи для її порушення, висновок на який посилається слідчий ґрунтується лише на припущеннях та є не легітимним, як підстава для порушення кримінальної справи вказано матеріали дослідчої перевірки, які побудовані на протиріччях, постанова складена з порушенням вимог ст. 98 КПК України, відсутня належна фабула правопорушення з зазначенням часу, місця, способу, мотиву та спрямованості умислу.

За таких обставин суд приходить до переконання, що постанова про порушення кримінальної справи винесена начальником УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 31 січня 2012 року неправомірно та передчасно.

Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За таких обставин, суд, вважає, що постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України слід скасувати, оскільки остання порушена передчасно, без належних на те підстав та приводів передбачених ст. 94 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 31 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службових осіб ТОВ «Торговий дім «Професіонал»від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України скасувати, а матеріали направити для проведення перевірки.

Про прийняте рішення повідомити зацікавлених осіб, розяснивши їм право та порядок на його оскарження.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Тернопільської області.

Головуючий суддяОСОБА_8