Дата документу Справа № 334/1124/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/69/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/1124/14-к
Категорія - ст. 121 ч. 1 КК України Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002055, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2014 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який навчається у Запорізькому професійному будівельному ліцеї, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України,

встановила:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу злочинів, передбачених ст.121 ч.1, ст.296 ч.2 КК України, посилаючись на те, що:

- висновком додаткової судово-медичної експертизи №4825Д від 29.11.2013р., який судом не врахований та належно не оцінений, показами допитаних в судовому засіданні осіб, іншими матеріалами кримінального провадження фактично встановлено, що тяжке тілесне ушкодження у потерпілого ОСОБА_7 утворилося внаслідок падіння на бетонну поверхню, а не в результаті безпосереднього удару, який наніс йому ОСОБА_11 , тобто в діях ОСОБА_11 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України;

- жоден зі свідків та потерпілих в судовому засіданні не підтвердили те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 принижували честь і гідність потерпілих та висловлювалися нецензурною лайкою. Більш того в діях ОСОБА_11 відсутня така обов`язкова ознака, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а отже в діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України;

- суд у вироку необґрунтовано послався на те, що ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки зазначена обставина не доведена жодним доказом;

- суд в обґрунтування своїх висновків в порушення вимог ст.ст.22, 23 КПК України послався на допити свідків, проведених на досудовому розслідуванні, які, крім того, не досліджувались в ході судового слідства, також суд поклав в основу вироку покази осіб, які не давали їх безпосередньо в судовому засіданні, а саме: протокол одночасного допиту ОСОБА_7 і ОСОБА_11 від 14.01.2014р., протокол одночасного допиту ОСОБА_8 і ОСОБА_11 від 18.01.2014р., протокол одночасного допиту ОСОБА_13 і ОСОБА_11 від 20.01.2014р.;

- суд у вироку послався на ухвалу Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 12.08.2013р., якою ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.296 КК України у зв`язку зі зміною обстановки. Однак зазначеною ухвалою суду було встановлено, що хуліганські дії були вчинені ОСОБА_13 і ОСОБА_11 лише відносно ОСОБА_8 , крім того, цією ухвалою спростовується перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння, також встановлено той факт, що ОСОБА_13 під час конфлікту впав, а вже після цього підбіг ОСОБА_15 ;

- ОСОБА_11 пояснював, що він реально сприймав конфлікт між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , а тому з метою захистити ОСОБА_14 від нападу групи осіб, він підбіг та наніс по одному удару спочатку ОСОБА_18 , а потім ОСОБА_17 . Таким чином, у ОСОБА_11 були всі підстави вважати, що є наявність суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо ОСОБА_14 , а тому дії ОСОБА_19 підпадають під положення ст.ст.36, 37 КК України, а тому не містять складу злочину;

- призначаючи ОСОБА_11 покарання суд не врахував його особу, а саме його вік, те, що він раніше не судимий, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності, навчається, позитивно характеризується, з часу події жодних протиправних дій не вчинив. Крім того, суд призначив покарання більш суворе ніж просила сторона обвинувачення.

В заяві-запереченні адвокат ОСОБА_10 вказує, що потерпілий ОСОБА_7 та він як його представник згодні з вироком суду, оскільки матеріалами провадження вина ОСОБА_11 підтверджена в повному обсязі, його дії кваліфіковані правильно. Крім того, зазначив, що обвинувачений не вибачився перед потерпілим, вину не визнав, завдану шкоду не відшкодував.

Вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2014 року ОСОБА_11 визнано винним та засуджено:
- за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.296 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обрано у вигляді тримання від вартою, взятий під варту в залі суду.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області строк тримання під вартою ОСОБА_11 продовжено до 10.12.2014р.

Строк відбування покарання обчислюється з 01.09.2014р.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь: ОСОБА_9 1756,78 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_7 30000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Як зазначено у вироку, 25.05.2013р., приблизно, о 15 годині ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, знаходячись біля пляжу по бул.Вінтера в м.Запоріжжі, діючи з хуліганських спонукань та у групі з ОСОБА_13 , грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно пристали до неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , почали принижувати їх честь та гідність, висловлюватися нецензурною лайкою. Під час хуліганських дій ОСОБА_13 наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки в область лівої скроні, а потім ОСОБА_11 наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки в область обличчя від якого останній впав на бетонну поверхню.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, внаслідок чого останній впав на бетонну поверхню. Незважаючи на те, що ОСОБА_7 лежав, ОСОБА_11 наніс йому ще один удар правою ногою в область підборіддя, маючи бажання (мовою оригіналу) «добить» його.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_13 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_8 , згідно висновку експерта №477 від 27.05.2013р., було спричинено рану в області носа, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Припухлість м`яких тканин в лівій тім`яно-потиличній області, синець навколо лівого ока, крововилив на лівому очному яблуці, синець з припухлістю м`яких тканин в лівій лобно-скроневій області, синець в області лоба, садно в області лівого ліктьового суглоба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; а ОСОБА_7 , згідно висновку експерта №1771 від 19.07.2013р., рану під нижньою губою, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я, садно в області правої гомілки, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Крім того, 25.05.2013р., приблизно, о 15 годині ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись біля пляжу по бул.Вінтера в м.Запоріжжі, під час скоєння хуліганських дій, наніс неповнолітньому ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, внаслідок чого потерпілий впав на бетонну поверхню, після чого ОСОБА_11 наніс один удар правою ногою в область голови неповнолітнього ОСОБА_7 , спричинивши йому, згідно висновку експерта №1771 від 19.07.2013р., закритий лінійний перелом соскоподібного відростка лівої скроневої кістки з забоєм головного мозку легкої ступені, з ушкодженням лівої барабанної перетинки і з кровотечею в барабанну порожнину, зі зниженням слуху на ліве вухо, який кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя.

Заслухавши суддю - доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , зокрема і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , законного представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду справи, і є правильними.

Незважаючи на невизнання своєї вини у скоєнні злочинів, висновок суду про винність обвинуваченого зроблено на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів.

Зокрема, його вина підтверджується показаннями під час судового розгляду:

- потерпілого ОСОБА_8 про те, що 25.05.2013 року він з ОСОБА_7 та іншими друзями після останнього шкільного дзвоника гуляли на Набережній, розташованій на бульварі Вінтера поруч Дніпрогесу де гуляли і інші компанії. Раптово хлопець, з іншої кампанії, як згодом з`ясувалось ОСОБА_13 , підійшов до нього і безпричинно почав кричати, та ображати. Підчас з`ясування відносин ОСОБА_13 , схопив його за руки, притиснув до перил і наніс один удар кулаком в обличчя. В цей час підбіг ОСОБА_7 і обхопив руками ОСОБА_13 . Несподівано з`явився ОСОБА_11 , який наніс йому удар кулаком у скроню, від якого він впав на землю. Потім ОСОБА_11 несподівано вдарив в обличчя і ОСОБА_7 , від якого останній відразу ж впав на землю. Через декілька хвилин він отямився, побачив лежачого ОСОБА_7 , у якого з вуха і губи текла кров. Все це супроводжувалось криками та образами зі сторони ОСОБА_13 і ОСОБА_11 ;

- потерпілого ОСОБА_7 , який надав аналогічні пояснення, і додав, що конфлікт розпочав саме ОСОБА_13 , і саме він перший вдарив ОСОБА_8 . Бажаючи попередити подальше побиття ОСОБА_8 , він схопив його ззаду, але після удару ОСОБА_11 , він відпустив ОСОБА_13 , бо втратив свідомість. Вони з ОСОБА_8 ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_11 ударів не наносили;

- законних представників потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - ОСОБА_20 та ОСОБА_9 , які підтвердили факт побиття їх синів незнайомими хлопцями;

- свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 про те, що 25.05.2013 року на Набережній біля правобережного пляжу гуляли з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та іншими друзями після останнього шкільного дзвоника де зустріли раніше незнайомих ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які з невідомих причин побили ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_23 про те, що 25.05.2013 року вона з ОСОБА_13 і ОСОБА_11 на пляжі, розташованому на Правому березі біля б. Вінтера святкували закінчення 9 класу де разом розпивали спиртні напої. Тверезими ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_11 не були. Потім вирішили піти на причал. Вона йшла разом з ОСОБА_13 . На зустріч йшла невелика компанія, де був ОСОБА_8 . Коли компанія пройшла, ОСОБА_13 сказав, що він почув, що її хтось образив. Особисто вона не чула ніяких образ, бо була знайома з ОСОБА_8 . Потім почула крики та шум, на які вона повернулася і побачила, як ОСОБА_13 наніс удар ОСОБА_8 в обличчя, а ОСОБА_11 в цей час біг до місця бійки. Що відбувалось далі не бачила, але коли трохи заспокоїлась то побачила, як ОСОБА_11 замахується ногою над лежачим хлопцем. Хлопці, яких побили ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , не давали ніяких приводів для сварки;

- свідка ОСОБА_13 , про те, що 25.05.2013 року він разом з ОСОБА_23 та її однокласниками гуляли в городі, пили шампанське та пиво, а потім приїхали на пляж Правого берегу. Зустрілись з ОСОБА_11 та його друзями. На пляжі вживали коньяк та горілку, чи вживав ОСОБА_11 алкоголь, він не бачив, але вся компанія була в нетверезому стані. Потім вирішили піти на причал купатися. Вся компанія йшла попереду, потім він з ОСОБА_23 , ОСОБА_11 знаходився позаду, когось зустрів та розмовляв. На зустріч йшли декілька хлопців та одна дівчина. Йому здалося, що один хлопець - ОСОБА_8 , пильно подивився на ОСОБА_23 і щось прошепотів. Він без всяких попереджень та питань підійшов до ОСОБА_8 і наніс йому кулаком правої руки удар в щелепу. Хотів вдарити ще і ногою, але послизнувся і впав. Підбіг ОСОБА_11 і без з`ясування обставин вдарив ОСОБА_8 кулаком в ніс. Позаду стояв ОСОБА_7 , і ОСОБА_11 кулаком правої руки наніс і йому удар в ліву частину обличчя. Від удару ОСОБА_7 впав на землю. Він бачив, як ОСОБА_11 замахнувся ногою над лежачим ОСОБА_7 , щоб (мовою оригіналу) «добить», але побачив, що ОСОБА_7 досталось вже достатньо, лише (мовою оригіналу) «прочеркнул ногой по телу лежащего ОСОБА_17 ». Ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 опору саме йому не чинили, не ображали, силу не застосовували, ніякої загрози його життю не становили;

- свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що в кінці травня 2013 року, зустрівся з ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і пішли на пляж біля парку «Енергетиків». На пляжі зустріли ще 10 чоловік, серед яких був ОСОБА_13 і дівчину на ім`я ОСОБА_27 , яких він знав. Інших раніше бачив, але знайомий з ними не був. Посиділи на пляжі 2-3 години, а потім пішли по ОСОБА_28 до автодороги. Йшли групами. Першими йшли 5-7 чоловік, потім він з ОСОБА_26 , за ним ОСОБА_13 із своєю дівчиною, останнім - ОСОБА_11 . На зустріч пройшли три хлопця і одна дівчина. Через декілька хвилин він почув крики, шум і повернувся. Між ОСОБА_13 і двома хлопцями, які щойно пройшли повз нього виник конфлікт, причина якого йому невідома. Він побачив, як до конфліктуючих підбіг ОСОБА_11 і спочатку наніс одному потерпілому удар кулаком в голову, а потім кулаком в голову вдарив і другого потерпілого. Обидва потерпілі впали, а ОСОБА_13 з ОСОБА_11 та дівчиною попрямували до компанії;

- обвинуваченого ОСОБА_11 , про те, що побачивши конфлікт між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , та розуміючи, що товариш в біді, він не з`ясовуючи причину конфлікту, одразу ж (мовою оригіналу) «нейтрализовал» обох: вдаривши один раз кулаком в обличчя ОСОБА_8 , від якого той впав, а потім один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 , від якого останній також впав. Маючи бажання вдарити ОСОБА_7 ще і ногою, він (мовою оригіналу) «рефлекторно» замахнувся на лежачого ОСОБА_7 , але зрозумів, що той вже нейтралізований, тому нога пройшла по підборіддю ОСОБА_7 дотично (касательно), побіжно (вскользь). Після чого, не звертаючи уваги на лежачих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , пішов з місця події. Стверджував, що тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , заподіяв в стані необхідної оборони;

Наведені вище докази узгоджуються з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: з висновками експертів, протоколами пред`явлення особи для впізнання, одночасних допитів осіб, ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2013 року відносно ОСОБА_13 .

Так, згідно висновку експерта № 477 від 27.05.2013 року ОСОБА_8 було спричинено рану в області носа, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Припухлість м`яких тканин в лівій тім`яно-потиличній області, синець навколо лівого ока, крововилив на лівому очному яблуці, синець з припухлістю м`яких тканин в лівій лобно-скроневій області, синець в області лоба, садно в області лівого ліктьового суглоба, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (а.с.77-78).

Згідно висновку експерта № 1771 від 02.07.2013 року ОСОБА_7 було спричинено закритий лінійний перелом соскоподібного відростка лівої скроневої кістки з забоєм головного мозку легкої ступені, з ушкодженням лівої барабанної перетинки і з кровотечею в барабанну порожнину, зі зниженням слуху на ліве вухо, який кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Рана під нижньою губою кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я. Садно в області правої гомілки, слідом загоєння якої є виявлена ділянка шкіри з синюшно-рожевої поверхнею, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, (а.с.52-53).

Згідно висновку додаткової експертизи № 4852Д від 29.11.2013 року у потерпілого ОСОБА_7 були виявлені: - закритий лінійний перелом соскоподібного відростка лівої скроневої кістки з забоєм головного мозку легкої ступені, з ушкодженням лівої барабанної перетинки і з кровотечею в барабанну порожнину, зі зниженням слуху на ліве вухо, який кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя; - рана під нижньою губою яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я;- садно в області правої гомілки, слідом загоєння якої є виявлена ділянка шкіри з синюшно-рожевої поверхнею, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Всі ушкодження утворились від дії тупих предметів. ОСОБА_7 заподіяно не менше трьох травматичних впливів.

Утворення всіх вищезазначених тілесних ушкоджень в область голови в результаті однократного нанесення йому удару рукою виключається.

Не виключається утворення всіх вищевказаних тілесних ушкоджень в результаті нанесення йому удару кулаком в область обличчя з подальшим падінням на тупий предмет (ґрунт, бетонний майданчик, бордюр) (а.с.58-60).

Під час пред`явлення особи для впізнання 22.07.2013 року ОСОБА_8 на фото впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка 25.05.2013 року спричинила йому тілесні ушкодження (а.с.82, 83).

Як вбачається з протоколів одночасного допиту осіб, а саме ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , під час яких ОСОБА_11 заперечував нанесення удару ногою лежачому ОСОБА_7 , але особисто зробив припис в протоколі (мовою оригіналу) «удар ногой только (черкнул), слегка задел по подбородку ОСОБА_7 » та в приписі до протоколу зауважив (мовою оригіналу) «я хотел нанести ОСОБА_7 удар ногой, чтобы его нейтрализовать, но увидев, что он лежит, передумал, но, по инерции черкнул ногой по подбородку...» (а.с.124-128; 129-133).

Протоколом одночасного допиту від 20.01.2014 року ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , в ході якого ОСОБА_13 спростував версію ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_13 і він потребував допомоги. Під час допиту ОСОБА_13 підтвердив, що ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 не наносили йому ударів, навіть не намагались (а.с.134-137).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2013 року, яка набрала законної сили 20.08.2013 року, і якою на підставі ст.48 КК України було закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 за ч.2 ст.296 КК України, підтверджується, що 25.05.2013 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_11 , знаходячись на пляжі, розташованому по бул. Вінтера в м. Запоріжжі, вчинив дії, що грубо порушують громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства (а.с.104-105).

Крім того, за клопотанням захисника ОСОБА_12 , у судовому засіданні апеляційної інстанції були допитані свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які пояснили, що потерпілого ОСОБА_7 обвинувачений не бив, а бив якійсь незнайомий хлопець. Між тим, ці покази не відповідають дійсності, оскільки спростовуються як показами самого обвинуваченого, так і показами свідків, яким суд дав належну правову оцінку.

Отже, доводи захисника про те, що у діях ОСОБА_11 , відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції було вірно встановлено, що дії обвинуваченим ОСОБА_11 , вчинялись у громадському місці, у присутності свідків, супроводжувались особливою зухвалістю, яка виразилась у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілим, у тому числі потерпілому ОСОБА_7 , якому обвинувачений повторно наніс удар вже після його падіння.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_11 діяв в межах необхідної оборони, є безпідставними, оскільки як було встановлено судом, конфлікт та бійка з потерпілими ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були спровоковані саме ОСОБА_13 , якого потерпілі не ображали, тілесні ушкодження не спричиняли, прохання від ОСОБА_13 про допомогу нікому не надходило, а його життю та здоров`ю нічого не загрожувало, як і не було ніяких загроз для життя і здоров`я від потерпілих і ОСОБА_11 .

Неспроможні і твердження захисника про недоведеність перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочинів, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_13 про те, що вони розпивали спиртні напої; на пляжі вживали коньяк та горілку; ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_11 тверезими не були; вся компанія була в нетверезому стані.

Безпідставні доводи захисника і про те, що суд поклав в основу вироку покази осіб, які не давали їх безпосередньо в судовому засіданні, а саме: протокол одночасного допиту ОСОБА_7 і ОСОБА_11 від 14.01.2014р., протокол одночасного допиту ОСОБА_8 і ОСОБА_11 від 18.01.2014р., протокол одночасного допиту ОСОБА_13 і ОСОБА_11 від 20.01.2014р., оскільки як вбачається з журналу судового засідання та даних з технічного носія фіксування судового засідання, зазначені особи були допитані судом під час судового розгляду, а посилання у вироку на допит обвинуваченого, проведеного на досудовому розслідуванні, суд у систему доказів не поклав, а послався на нього лише на обґрунтування вини обвинуваченого у взаємозв`язку з показами даними ним під час судового розгляду.

Що ж стосується висновку районного суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, зазначив що, обвинувачений під час скоєння хуліганських дій, наніс неповнолітньому ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_7 , впав на бетонну поверхню, після чого наніс один удар правою ногою в область голови, спричинивши йому, згідно висновку експерта № 1771 від 19.07.2013р., закритий лінійний перелом соскоподібного відростка лівої скроневої кістки з забоєм головного мозку легкої ступені, з ушкодженням лівої барабанної перетинки і з кровотечею в барабанну порожнину, зі зниженням слуху на ліве вухо, який кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя.

Визнаючи ОСОБА_11 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на дані, які містяться у висновку додаткової судово - медичної експертизи № 4852Д від 13 грудня 2013 року, згідно яким спричинені ОСОБА_7 , тілесні ушкодження - закритий лінійний перелом соскоподібного відростка лівої скроневої кістки з забоєм головного мозку легкої ступені, з ушкодженням лівої барабанної перетинки і з кровотечею в барабанну порожнину, зі зниженням слуху на ліве вухо - кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Рана під нижньою губою кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я. Садно в області правої гомілки, слідом загоєння якої є виявлена ділянка шкіри з синюшно-рожевої поверхнею, - кваліфікується як легке тілесне ушкодження. Всі ушкодження утворились від дії тупих предметів. ОСОБА_7 , заподіяно не менше трьох травматичних впливів. Утворення всіх вищезазначених тілесних ушкоджень в область голови в результаті однократного нанесення йому удару рукою виключається. Не виключається утворення всіх вищевказаних тілесних ушкоджень в результаті нанесення йому удару кулаком в область обличчя з подальшим падінням на тупий предмет ( ґрунт, бетонний майданчик, бордюр).

Однак, як випливає із зазначеного висновку, експерт не встановлював причинний зв`язок між виявленими у потерпілого ОСОБА_7 тяжкими тілесними ушкодженнями і удару ОСОБА_11 ногою в голову потерпілого.

Тобто, районний суд, без врахування думки експерта, встановив наявність наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень від нанесення обвинуваченим ОСОБА_11 однократного удару ногою в голову потерпілого ОСОБА_7 .

Крім того, поза увагою суду залишилося і не з`ясування питання про можливі наслідки виникнення тяжких тілесних ушкоджень від падіння потерпілого з подальшим ударом головою о землю, як на це наголошував в судовому засіданні і сам обвинувачений.

Між тим, районним судом не було надано належної оцінки даним вказаного висновку та не враховано роз`яснення, викладені у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» згідно яким, у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків свої дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 чи ст. 128 КК України. Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Допитана в судовому засідання апеляційної інстанції експерт ОСОБА_31 , підтвердила зроблені нею висновки у додатковій судово - медичній експертизі № 4852Д від 13 грудня 2013 року, в межах поставлених на експертизу питань, додавши при цьому, що при виникненні таких тяжких тілесних ушкоджень від удару в голову взутою ногою можливо, але у цьому випадку на голові потерпілого повинні залишитися обов`язкові сліди від взуття, яких при проведенні досліджень, як самого потерпілого, так і первинних медичних документів виявлено не було, і напроти, виникнення таких ушкоджень від удару босою ногою виключається. Виключив експерт і настання цих ушкоджень від дотичного або побіжного удару ногою, як про те зазначав обвинувачений ОСОБА_11 . Не виключив експерт і можливість отримання тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_7 в результаті нанесення йому удару кулаком в область обличчя з подальшим падінням на тупий предмет, як з виступаючою травмуючою поверхнею (наприклад бордюром), так і з гладкою поверхнею (наприклад бетонна поверхня).

Отже, суд першої інстанції, перевіряючи висунуте обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК України і визнаючи його винним, не спростував наявність розумних сумнівів його вини у зазначеній частині обвинувачення.

У відповідності до ч.3 ст.62 Конституції України та згідно приписів ч.4 ст.17 КПК України, щодо загальних засад кримінального судочинства, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, сукупність доказів по кримінальному провадженню не містить переконливих даних про отримання тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_7 при обставинах встановлених районним судом, і тому колегія суддів виходить із фактично встановлених вищезазначених обставин і наслідків які наступили, і вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Мотивуючи своє рішення щодо виду та розміру покарання ОСОБА_11 , суд урахував тяжкість вчинених злочинів, їх суспільну небезпечність, думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, яка обтяжує покарання, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, дані про його особу, та обрав остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 296 КК України суд першої інстанції не звернув увагу на те, що максимальна санкція зазначеного закону передбачає позбавлення волі до чотирьох років, і призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, з урахуванням обставин встановлених судом при призначенні покарання, і при відсутності інших додаткових обставин, вважає за необхідне знизити йому призначене покарання за цей злочин до 4 років позбавлення волі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , за ст. 128 КК України, з урахуванням вищенаведених обставин встановлених районним судом, колегія суддів, з огляду обставини скоєння цього злочину та наслідків, які наступили у результаті отримання тяжких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_7 призначає максимальне покарання у межах санкції цього закону у вигляді двох років обмеження волі, і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначає ОСОБА_11 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до ст. 75 КК України, враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає.

Крім того, згідно положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведені вимоги кримінального закону, а також те, ОСОБА_11 під час попереднього ув`язнення (з дня взяття його під варту при оголошенні вироку до вступу вироку у законну силу, тримався під вартою з 01.09.2014 року по 14.11.2014 року включно, та з 09.07.2015 року (з дня скасування попередньої ували апеляційного суду судом касаційної інстанції) по 29.01.2016 року (день винесення даної ухвали) включно, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2014 року відносно ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України і призначити йому покарання за цим законом у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Знизити призначене ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_11 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 01.09.2014 року по 14.11.2014 року включно, та з 09.07.2015 року по 29.01.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_11 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_32 ОСОБА_4