АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/293/15 Справа № 187/1141/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000728 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у смт. Петриківка Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимої: -30.10.2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; -13.03.2014 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з останнім вироком призначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського райсуду від 13 березня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; також вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (місяць) з конфіскацією майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при ухваленні вироку остаточно призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року, тоді як підлягала застосуванню ст. 70 КК України, відповідно до якої слід призначити покарання за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України 03.07.2013 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 13.03.2014 року.
Крім того, прокурор посилається на порушення судом першої інстанції при постановленні вироку ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку не зазначено найменування (номер) кримінального провадження.
Також в порушення вимог ч.1 ст.67 КК України та ч.3 ст.374 КПК України у вироку в мотивувальній частині в якості пом`якшуючої обставини судом визнано, що ОСОБА_7 скоїла рецидив злочину.
Обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилається на незаконність та необґрунтованість ухваленого судового рішення, оскільки судом не були враховані показання потерпілої, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні, оскільки потерпіла пояснювала, що вона не пам`ятає, щоб у гаманці були картки та від них пін-код, а також хто їй відшкодував спричинені збитки. Показання потерпілої ОСОБА_9 , що зазначені у вироку, не відповідають її показанням, які вона давала під час судового засідання. Також зазначає, що судом не були перевірені її покази щодо причетності до вказаного злочину іншої особи.
В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором, та просила її задовольнити, скасувавши вирок суду в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (місяць) з конфіскацією майна. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Апеляційну скаргу ОСОБА_7 просила залишити без задоволення.
Обвинувачена ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримала вимоги своєї апеляційної скарги з доповненнями, та пояснила, що їй невідомо, на якій підставі приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , оскільки під час досудового розслідування слідчі дії проводились без участі адвоката, та в суді першої інстанції він також не забезпечував здійснення належного захисту її прав та інтересів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 03 липня 2013 року о 14-00 годині, знаходячись в приміщенні службового кабінету 316, який знаходиться в адміністративній будівлі Петриківської районної державної адміністрації, розташованої по вул.Леніна 69, смт.Петриківка Дніпропетровської області, на ґрунті раптово виниклого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи на досягнення свого злочинного результату умисно, з корисливих мотивів, підійшла до столу, що знаходиться в приміщенні даного кабінету, звідки, із сумки таємно викрала чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: жіночий гаманець, вартістю 100 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 100 гривень, та дві пластикові картки банку «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , на якій грошових коштів не було, та № НОМЕР_2 , з якою за допомогою банкомату банку «Райффайзен Банк Аваль» провела операцію по зняттю готівки грошових коштів в сумі 300 грн
З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 500 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої, в яких вони просили скасувати вирок, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме права обвинуваченої на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такі порушення згідно з частиною 2 статті 404 КПК України дають право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог прокурора та обвинуваченої щодо підстав для скасування судового рішення, тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до ст.20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно із ст.345 КПК України особам, які беруть участь у судовому розгляді, повинна бути вручена пам`ятка про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення з пам`яткою головуючий повинен з`ясувати, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

В той же час, як вбачається із журналу судового засідання, вказані вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

В матеріалах провадження відсутня розписка обвинуваченої ОСОБА_7 про вручення їй пам`ятки про права та обов`язки, в журналі судового засідання також не зафіксовано, чи вручено обвинуваченій ОСОБА_7 пам`ятку про права та обов`язки, чи є зрозумілими їй права та обов`язки та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються у відповідності до вимог ст.50 КПК України: 1)свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно із ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
1)відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2)підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
3)слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Однак із журналу судового засідання від 29.10.2014 року не вбачається з`ясування судом першої інстанції питання щодо наявності у ОСОБА_10 повноважень на участь в судовому засіданні як захисника та щодо його залучення захисником обвинуваченої ОСОБА_7 , яка таке клопотання в суді першої інстанції не заявляла та договір із захисником не укладала, а дані про призначення ОСОБА_10 відповідним органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, для здійснення захисту за призначенням на стадії досудового розслідування чи судового розгляду відповідно до вимог ч.2 ст.49 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, із вироку суду та журналу судового засідання вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала себе винною частково по пред`явленому їй обвинуваченню та одночасно заявила про вчинення злочину іншою особою, однак на виконання вимог ст.47 КПК України захисником не було в її інтересах заявлено відповідних клопотань для з`ясування зазначених обставин.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судове провадження у суді першої інстанції було здійснено за відсутності уповноваженого захисника, участь якого зобов`язаний забезпечити суд першої інстанції, оскільки ОСОБА_7 не заявляла про відмову від участі захисника в суді першої інстанції та відповідних заяв не надавала, у зв`язку з чим було порушено її право на захист.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання, в тому числі про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, та у разі визнання ОСОБА_7 винною у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання слід відповідно до вимог ст.50 КК України та ст.65 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою чи його зміни, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 згідно журналу підготовчого судового засідання (а.с.13-14) та ухвали про призначення судового розгляду від 14 жовтня 2014 року (а.с.15-16) обирався судом у її відсутність, крім того, ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2014 року у виді позбавлення волі, а тому відповідно до п.12 ч.1 ст.537 КПК України та п.4 ч.2 ст.539 КПК України питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора у зв`язку з розглядом справи в суді може бути вирішене судом, який його здійснює.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2014 року задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 -задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4