АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/859/15 Справа № 191/3593/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000488 від 24 березня 2013 року, відносно обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, маючого малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новогніде Синельниківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Синельникове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, працюючого помічником машиніста в Локомотивному депо на ст. Синельникове, одруженого, маючого малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

за їх апеляційними скаргами, а також апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

В апеляціях:

- прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити покарання: ОСОБА_6 у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яка є його власністю, з позбавленням спеціального звання старшого сержанта та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_7 у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією в майна та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_8 у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, а в іншій частині вирок суду залишити без змін. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що при визначенні покарання суд не надав належної оцінки обставинам, що на нього впливають. Так, на переконання прокурора, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, не взяв до уваги глибину отриманих потерпілими душевних та фізичних страждань, не оцінив ту обставину, що обвинувачені не визнали свою вину, а також залишив поза увагою й те, ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення під час безпосереднього виконання свої службових повноважень;

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з односторонністю та неповнотою досудового та судового слідства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, штучним створенням доказів органами досудового розслідування, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. В доповненнях до апеляції від 30 березня 2015 року обвинувачений вказує на те, що висновок суду про доведеність його винуватості ґрунтується лише на непрямих доказах, які були отримані незаконним шляхом. Поряд з цим, ОСОБА_6 зазначає, що органами досудового розслідування до нього застосовувалися заходи фізичного та психічного насильства, а під час його затримання та допиту ними не було забезпечено його право на захист. Також, обвинувачений посилається на порушення вимог КПК України. Так, матеріали провадження не містять оригінальних технічних носіїв інформації з записами слідчих дій. При цьому, ті копії, що маються у справі, не містять відповідних підписів слідчого, спеціаліста, а також інших осіб, що приймали участь у вилученні або виготовленні таких доказів. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суд не допитав свідків, показання яких має значення для розгляду провадження. Разом з тим, обвинувачений вказує й на те, що суд належним чином не дослідив обставини, що вказують на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Іншою підставою для скасування судового рішення, на думку ОСОБА_6 , є те, що судові засідання від 30 липня 2014 року, 08 вересня 2014 року, 16 вересня 2014 року були проведені без участі обвинувачених, що вплинуло на хід судового розгляду. Поряд з цим, посилаючись на несправедливе покарання, обвинувачений зазначає, що суд не врахував відшкодування ним завданої потерпілим шкоди, наявність на утриманні малолітньої дитини, хворої на порок серця, позитивні характеристики за місцем мешкання та роботи, відсутність психічних хвороб та судимостей, та необґрунтовано прийняв рішення про конфіскацію будинку, в якому мешкають його дружина з дитиною. В доповненнях до апеляції від 25 травня 2015 року ОСОБА_6 , окрім доводів аналогічних за змістом тим, що зазначені в доповненнях до апеляції від 30 березня 2015 року, вказує на те, що допит свідків, а також огляд місця події здійснювався особами, які не входили до складу слідчо-оперативної групи. Разом з тим, обвинувачений посилається й на недопустимість речових доказів у кримінальному провадженні, з огляду на те, що останні були зібрані з порушенням вимог КПК України, їх опис не відповідає показанням потерпілих, а також у зв`язку з тим, що вони були передані на експертизу не в тому складі, який зазначено в постанові слідчого. При цьому, ОСОБА_6 вважає необґрунтованим й висновок експерта, оскільки йому для дослідження не надавались зразки слини та крові, а також зазначає, що суд проігнорував вимоги про допит останнього. Крім того, обвинувачений вказує на те, що протоколи допиту потерпілих є підробленими, з огляду на суперечності між часом їх складання та часом здійснення медичного огляду подружжя Гладких.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи заявлені вимог, обвинувачений вказує на неповноту та односторонність досудового та судового слідства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, штучне створення доказів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить пом`якшити призначене йому покарання до 4 років позбавлення волі та розглянути питання про можливість його призначення з випробуванням. В доповненнях до апеляції обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не врахував дані про його особу, повне визнання ним своєї вини, щире каяття, відшкодування завданих злочином збитків, позицію потерпілих, які не наполягали на його направленні до місць позбавлення волі, та призначив йому занадто суворе покарання;

- адвокат ОСОБА_10 , не оскаржуючи фактичні обставини провадження, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, відповідно до вимог ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України. В обґрунтування заявлених вимог, адвокат наводить твердження, аналогічні за змістом тим, що зазначені в апеляції його підзахисного;

- адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Свої вимоги захисник обґрунтовує порушенням права його підзахисного на захист. Так, адвокат зазначає, що підпис в договорі з адвокатом ОСОБА_13 було сфальсифіковано, а тому залучення його до провадження було незаконним. Поряд з цим, ОСОБА_11 вказує на те, що суд необґрунтовано визнав в якості доказу відеозапис показань ОСОБА_8 , оскільки відібрання таких показань здійснювалось без участі захисника. Крім того, адвокат посилається й на те, що підготовче судове засідання, під час якого було продовжено строк тримання під вартою обвинувачених, було проведено без участі обвинувачених, що суперечить вимогам ст. 314 КПК України. Також, на переконання захисника під час судового розгляду було порушено порядок заміни суддів. Іншою підставою для скасування вироку, з позиції адвоката, є те, що суд належним чином не дослідив докази у кримінальному провадженні, залишивши поза увагою ті, що вказують на недоведеність вини зокрема його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а призначаючи покарання, належним чином не оцінив обставини, що на нього впливають.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання: ОСОБА_6 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яка є його власністю, з позбавленням спеціального звання старшого сержанта та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_7 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_8 у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження судом вирішено цивільний позов та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.

23 березня 2014 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який, достовірно знаючи, що у подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з якими він був раніше знайомий, може бути велика сума грошових коштів в розмірі 100 000 грн., запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поїхати в с. Грушевато-Криничне з метою заволодіння грошовими коштами, на що всі погодилися та вирішили вчинити напад на подружжя ОСОБА_16 . Після цього співучасники злочину приступили до реалізації своїх злочинних намірів, діючи за попередньою змовою, домовилися підготувати шапки з прорізями для очей, з метою бути не впізнаними під час скоєння злочину, та інші предмети, необхідні для скоєння злочину.

24 березня 2014 року приблизно о 02.00 годні ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном, зустрілись на площі біля залізничного вокзалу м. Синельникове Дніпропетровської області, після чого на автомобілі ВАЗ-2108 червоного кольору, що належить громадянину ОСОБА_18 , який не був посвідчений у злочинні наміри ОСОБА_19 ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , під керуванням останнього, маючи при собі раніше підготовленні знаряддя злочину - шапки з прорізами для очей, рукавички, металевий прут та дерев`яні палиці, направились у с. Грушевато - Криничне Синельниківського р-ну Дніпропетровської області, де мешкають подружжя ОСОБА_16 , з метою заволодіння їх грошовими коштами шляхом розбійного нападу.

В цю ж ніч, приблизно о 03.00 годині ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням до житла, за попередньою змовою, одягнувши раніше приготовлені шапки чорного кольору з прорізами для очей, щоб бути невпізнаними, рукавички, та взявши знаряддя злочину металевий прут та дерев`яні палиці, проникли через калитку з боку садової ділянки до вхідної двері будинку АДРЕСА_6 , в якому мешкають потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Підійшовши до вказаної двері, ОСОБА_6 постукав в двері зазначеного будинку, які відкрив ОСОБА_14 , та відразу наніс, з метою подавлення опору потерпілим ОСОБА_14 , металевим прутом декілька ударів в області голови та тулубу ОСОБА_14 , спричинивши останньому тілесні ушкодження голови, що відповідно до висновку експерта № 119 від 29 квітня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Від нанесених ударів потерпілий ОСОБА_14 впав на підлогу.

Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли в приміщення будинку, де з кімнати на крики ОСОБА_14 про допомогу вийшла ОСОБА_15 . Переслідуючи злочинний намір на заволодіння майном подружжя ОСОБА_16 , ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , залишився в коридорі утримувати ОСОБА_14 на підлозі з метою подолання опору останнім, а ОСОБА_7 , для попередження опору ОСОБА_15 , наніс їй декілька ударів металевим прутом в область голови та тулубу, спричинивши тілесні пошкодження голови, які згідно висновку експерта № 118 від 29 квітня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та пошкодженням середнього ступеня тяжкості з ознаками тривалості розладу здоров`я понад 3 тижні.

В результаті нанесених ударів ОСОБА_15 , не втримавшись на ногах, впала на підлогу, а ОСОБА_7 в свою чергу став її утримувати на підлозі.

В цей же час, коли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 утримували подружжя ОСОБА_16 на підлозі з метою подолання їх опору, висловлюючи усні погрози фізичного насильства відносно останніх, вимагали віддати їм кошти, котрі, на думку нападників, потерпілі зберігали в будинку, а ОСОБА_6 при цьому наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_14 , причинивши йому фізичний біль, ОСОБА_8 , скориставшись безпорадним станом потерпілих ОСОБА_16 , особисто почав обшукувати будинок з метою знаходження зазначених грошових коштів. Не знайшовши коштів, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в присутності потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, заволоділи мобільним телефоном марки «LG» вартістю 250 гривень, грошовими коштами потерпілих з гаманця ОСОБА_15 у сумі 1000 грн., та іншим майном потерпілих, яке не представляє для них цінності, а саме чохлом із шкірозамінника чорного кольору від мобільного телефону потерпілого ОСОБА_14 , до телефону марки «LG», двома пляшками саморобного алкогольного напою, упаковкою чаю, та з місця скоєння злочину зникли, присвоївши та розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд в корисливих для себе цілях.

Злочинними діями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1250 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляцій інших учасників провадження, міркування обвинувачених, які підтримали свої апеляції, апеляції своїх захисників та просили залишити без задоволення апеляцію прокурора, думку захисників, які також підтримали свої апеляції, апеляції своїх підзахисних та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , а також прокурора ОСОБА_9 , підлягають залишенню без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 частковому задовленню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили обставини вчинення розбійного нападу, зазначені в обвинувальному акті; свідка ОСОБА_20 понятої під час опитування ОСОБА_6 , яка вказала, що ОСОБА_6 надавав пояснення, згідно з якими він спільно з двома його знайомими скоїв розбійний напад на потерпілих із застосуванням фізичної сили відносно останніх та викраденням пляшки вина, пакету чаю та мобільного телефону; свідка ОСОБА_21 сусіда потерпілих, згідно з якими 24 березня 2014 року вночі він бачив біля будинку подружжя ОСОБА_16 автомобіль червоного кольору; свідка ОСОБА_22 сина потерпілих, який вказав на те, що дізнався про розбійний напад відносно батьків по телефону, а коли приїхав, то побачив їх у крові, з розбитими головами, при цьому речі у будинку були перевернуті; також свідок вказав, що зі слів його брата ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , як куму останнього, було відомо про намір подружжя ОСОБА_16 придбати будинок за 100000 грн.; свідка ОСОБА_24 , згідно з якими, повертаючись додому з дачі с. Грушевато-Криничне, він на дорозі побачив чорну шапку з вирізаними дирками, яку він підібрав та подзвонив дільничному, а пізніше вказав йому на місце, де її виявив, поряд з яким працівниками міліції було знайдено й мобільний телефон; свідка ОСОБА_25 працівника Синельниківського ЛВ на ст. Синельникове, який зазначив, що 23 березня 2014 року він чергував разом з ОСОБА_6 , а також зауважив, що останньому після 00.00 години зателефонувала дружина з приводу зламаного котла, після чого він відлучився з чергування приблизно на 2-2,5 години; свідка ОСОБА_26 , згідно з якими в 2014 році, точної дати не пам`ятає, він виїжджав в с. Грушевато-Криничне; на узбіччі дороги за участю понятих були виявлені та вилучені перчатки світлого кольору, чорний чохол від мобільного телефону.

Крім того, вина обвинувачених підтверджується й іншими наявними в матеріалах провадження, зокрема: протоколом огляду місця події (будинку АДРЕСА_6 , який належить потерпілим) від 24 березня 2014 року з фото таблицею до нього (т. 3, арк.пр. 19-26); протоколом прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_14 (т. 3, арк.пр. 38); висновком про вартість мобільного телефону LG KG276 (т. 3, арк.пр. 49); протоколом проведення слідчого експерименту від 20 червня 2014 року за участю потерпілих (т. 3, арк.пр. 52-53); протоколом огляду від 25 червня 2014 року речових доказів, а саме чохла чорного кольору від мобільного телефону (т. 3, арк.пр. 55); протоколом пред`явлення речей для впізнання, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав чохол для мобільного телефону чорного кольору під номером 3, вилучений протоколом огляду місця події від 24 березня 2014 року (т. 3, арк.пр. 56-59); протоколом огляду місця події - узбіччя дороги, що веде до с. Грушевато-Криничне, від 24 березня 2014 року, на якій було виявлено шерстяну шапку чорного кольору з саморобними вирізами для очей, перчатка білого кольору, а також чохол для мобільного телефону чорного кольору та пляшка, об`ємом 0,5 л, з-під коньяку «Таврія», наполовину заповнена рідиною темно-червоного кольору (т. 3, арк.пр. 67); рапортом оперуповноваженого Синельниківського МВ ОСОБА_27 від 11 квітня 2014 року, згідно якого в ході виконання доручення за фактом розбійного нападу відносно ОСОБА_14 були проведені заходи, в ході яких були встановлені підозрювані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 3, арк.пр. 77); рапортом оперуповноваженого Синельниківського МВ ОСОБА_28 від 11 квітня 2014 року, згідно якого в ході виконання доручення по факту розбійного нападу відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було викрито за ОСОБА_7 (т. 3, арк.пр. 80); протоколами проведення слідчих експериментів від 12 квітня 2014 року та 11 квітня 2014 року за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які вказали на обставини вчинення розбійного нападу, зазначені в обвинувальному акті (т. 3, арк.пр. 183-187, т. 4, арк.пр. 32-36); дисками з відеозаписами слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т. 3, арк.пр. 188, т. 4, арк.пр. 37); речовими доказами, а саме, шапкою чорного кольору з саморобними вирізами для очей, чохлом чорного кольору для мобільного телефону, двома перчатками сіро-помаранчевого кольору, які згідно постанови були визнані та долучені до справи як речові докази (т. 4, арк.пр. 184); висновком судово-медичної експертизи № 119 від 29 квітня 2014 року щодо характеру та механізму утворення виявлених у ОСОБА_14 легких тілесних ушкоджень (т. 5, арк.пр. 3-4); висновком судово-медичної експертизи № 118 від 29 квітня 2014 року, щодо характеру та механізму утворення виявлених у ОСОБА_15 легких тілесних ушкоджень (т. 5, арк.пр. 7-8); протоколом огляду, згідно якого був оглянутий пакунок з предметами, вилученими в ході огляду місця події, в якому знаходяться шапка чорного кольору, в середині якої знаходиться перчатка білого кольору, звернута в клубок (т. 5, арк.пр. 92); висновком судово-імунологічної експертизи № 604 від 26 червня 2014 року, згідно з яким з урахуванням групової характеристики крові ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не виключається можливість походження слини на шапці від ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , як кожного окремо так і суміші слини від обох у разі почергового використання шапки; присутність слини ОСОБА_6 не виключається тільки у разі домішку його слини до слини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (т. 5, арк.пр. 95-99); висновком судово-імунологічної експертизи № 610 від 08 липня 2014 року, згідного з яким з урахуванням групової характеристики крові потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , а також ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , не виключається можливість походження крові в сліді на фрагменті поліетилену (об. № 2), в зіскобі РБК з правої сторони лутки двері у кімнату праворуч від коридора (об. № 3), в слідах на першій сторінці газети «Український пенсіонер» № 49 (об. № 5), в слідах на марлевому відрізку (об. № 6), від обох потерпілих; присутність крові ОСОБА_6 в слідах крові на досліджених об`єктах (№, № 2, 3, 5, 6) не виключається тільки у разі домішку до крові іншої особи, в тому числі і потерпілих (т. 5, арк.пр. 131-136).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, оцінюючи доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також адвоката ОСОБА_11 в інтересах останнього, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з матеріалами провадження, дії обвинувачених кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Виходячи з наданих обвинуваченими показань під час судового розгляду, вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення останні не визнають.

Так, обвинувачені заперечують факт попередньої змови, а також вказують на те, що метою проникнення на територію домоволодіння було лише викрадення металу, а ті події, що відбувались вже у будинку, були наслідком їх викриття потерпілим.

Таку позицію обвинувачених колегія суддів обґрунтованою визнати не може.

Як вбачається з наданих показань потерпілого ОСОБА_14 , двері до будинку самостійно він не відчиняв, а лише підійшов до них, почувши шум на подвір`ї та розмову ОСОБА_8 , голос якого йому був відомий.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_22 сина потерпілих, а також протоколу огляду місця події (будинку АДРЕСА_6 , який належить потерпілим) від 24 березня 2014 року з фото таблицею до нього (т. 3, арк.пр. 19-26), речі у будинку були перевернуті, що свідчить про намір щось знайти.

Крім того, ОСОБА_15 також вказала на те, що зловмисники у будинку шукали саме грошові кошти.

На переконання колегії суддів, вказані обставини спростовують позицію обвинувачених.

Разом з тим, окрім них, на переконання колегії суддів, про намір вчинити саме розбійний напад свідчить те, що останні перебували у масках які можливо підготувати лише заздалегідь.

Таким чином, з огляду на те, що матеріали провадження містять докази, які однозначно вказують на те, що обвинувачені вчинили саме розбійний напад, можливо погодитись з тим, що останні вночі домовлялись не про викрадення металу, а саме про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.

Доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також адвоката ОСОБА_11 в інтересах останнього про фальсифікацію кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів, які у ньому містяться, колегією суддів не встановлено.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив такі докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Посилання останніх на порушення права на захист колегія суддів також розцінює як необґрунтовані.

Так, в матеріалах провадження міститься заява обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій останній просив про захист його інтересів захисника ОСОБА_13 , як під час слідства так і в суді (т. 3, арк.пр. 103). Під час проведення слідчих дій за участю вказаного захисника будь-яких зауважень щодо неналежного захисту обвинуваченим заявлено не було.

Поряд з цим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі процесуальні дії по відношенню до обвинувачених здійснювались органами досудового розслідування за участю захисника, що також виключає сумніви про порушення права на захист, яке слугує підставою для скасування ухваленого судом першої інстанції вироку.

Щодо визнання недопустимими доказами пояснення обвинувачених із застосуванням відеозапису, оскільки вони були зроблені без присутності захисника, то в цій частині колегія суддів вважає доводи апеляцій обвинувачених та захисника ОСОБА_11 необґрунтованими, оскільки в сенсі вимог ч. 2 ст. 84 КПК України пояснення взагалі не є доказами в кримінальному провадженні та суд в своєму вироку на них і не посилався.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування недозволених методів слідства також спростовується, оскільки такі обставини прокуратурою області перевірялись та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в діях співробітників Синельниківського МВ встановлено не було. При цьому, постанова про закриття кримінального провадження обвинуваченим у встановленому законом порядку не оскаржувалась.

Надаючи оцінку доводам захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення порядку заміни суддів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо судді позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та, зокрема, за умови, якщо сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції порушено не було.

Так, згідно технічної фіксації судового провадження, під час зміни складу суду, жодних заперечень або клопотань щодо не можливості продовження судового розгляду без повторного проведення процесуальних дій від будь-кого з сторін кримінального провадження не надходило.

За таких обставин, порушень вимог ст. 319 КПК України, як й підстав для скасування судового рішення, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідності призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину та їх особам, за доводами апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах останнього, колегія суддів виходить із того, що згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , раніше не судимий, працював інспектором патрульної служби ГПС ЛВ на ст. Синельникове, 30 квітня 2014 року був звільнений з органів внутрішніх справ, має спеціальне звання старшого сержанта, за місцем роботи характеризувався задовільно, за місцем проживання характеризується посередньо, має малолітню дитину, 2012 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав частково, матеріальну та моральну шкоду потерпілим відшкодував повністю та попросив вибачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, має малолітню дитину, 2011 року народження, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, вину не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.

В якості пом`якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обставин суд визнав добровільне відшкодування завданого ним збитку. Поряд з цим, пом`якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обставин судом встановлено не було.

В якості обставин, що обтяжують покарання суд визнав вчинення обвинуваченими злочину щодо особи похилого віку.

Крім того, вибачення обвинувачених перед потерпілими суд першої інстанції врахував лише як обставину, яка характеризує їх особи, оскільки в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину частково, іноді давав суду непослідовні показання, а обвинувачений ОСОБА_8 взагалі не визнавав своєї вини, що дало суду підстави вважати, що обвинувачені у вчиненні злочину щиро не покаялись.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яка є його власністю, з позбавленням спеціального звання старшого сержанта та з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, а ОСОБА_8 у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

На переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 можливе лише за вищевказаних умов, а тому призначене покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням та вважає його таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного.

На переконання колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.

Так, судом першої інстанції не в достатній мірі враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується фактично позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, вину визнав частково, матеріальну та моральну шкоду потерпілим відшкодував повністю та попросив вибачення у потерпілих. Крім того, під час розгляду кримінального провадження потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та будь-яких претензій матеріального та морального характеру не мали.

Поряд з цим, на переконання колегії суддів, суд не надав належної оцінки й тій обставині, що ОСОБА_7 повністю відшкодував завдані збитки.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину.

Зазначені обставини, встановлені судом першої інстанції та колегією суддів дають підстави для висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавлення волі на менш тривалий строк.

За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та вважає за необхідне його пом`якшити.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, частково задовольнивши апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника.

При цьому, доводи прокурора в своїй апеляції про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , а також прокурора ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_29 .

Пом`якшити призначене ОСОБА_29 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4