АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/1307/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/189/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст.368 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року, яким, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, інваліда 3-ї групи загального захворювання, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції на строк 2 роки, без конфіскації майна. Позбавлено 12 рангу державного службовця.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Визначено долю речових доказів.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави 917 грн. 70 коп. за проведення експертиз.

Встановила:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , працюючи начальником відділу державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, посада якого згідно зі ст. 25 Закону України Про державну службу та розпорядженням Кабінету Міністрів України від 29 червня 1998 року № 461-1 віднесена до шостої категорії, використовуючи відповідальне становище службової особи, умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України в редакції від 18 квітня 2013 року, а саме, одержав від гр. ОСОБА_8 для себе неправомірну вигоду в сумі 5000 грн.

08 серпня 2013 року до обвинуваченого ОСОБА_6 , в провадженні якого знаходилося виконавче провадження № 34758008 по виконанню рішення Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 жовтня 2012 року щодо стягнення із ОСОБА_8 заборгованості в сумі 215599,18 гривень, виконавчий лист № 1905/308/2012, звернувся боржник даного виконавчого провадження ОСОБА_8 з приводу скасування накладеного ОСОБА_6 , як державним виконавцем, арешту з майна боржника, зокрема, зняття арешту з нежитлового приміщення - телятника, що знаходиться в АДРЕСА_2 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , розуміючи, що він наділений владними повноваженнями на зняття арешту з майна і може це зробити, оскільки відповідно до норм ч. 3 ст. 60 Закону України Про виконавче провадження з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом, зажадав отримати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду та повідомив боржника про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5000 грн.

16 серпня 2013 року близько 11 год. ОСОБА_6 , знаходячись у відділі державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, що по вул. Ольжича, 48 в м.Заліщики, Тернопільської області, після розмови із боржником ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання хабара і при цьому не бажаючи бути викритим у своїх злочинних діях, вказав ОСОБА_8 місце і той залишив грошові кошти в суми 5000 грн. у підсобному приміщенні будівлі, в якому розміщується відділ ДВС.

Не погодившись з таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить винести новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції на строк 3 роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 12 рангу державного службовця. Апелянт зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано вимоги ст. 65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшуючть та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Прокурор вказує, що ОСОБА_6 своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та його прагнення уникнути кримінальної відповідальності. Судове рішення не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання, а призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок своєї м`якості.

Висновок суду про необхідність застосування при призначенні покарання ст. 75 КК України є неправильним і таким, що грубо порушує вимоги ст. ст. 65, 75 КК України, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, не здобуто таких даних про особу ОСОБА_6 , які б давали підстави робити висновки про істотне зниження суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи засудженого. Апелянт вважає, що суд немав достатніх підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, тому для досягнення мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів, доцільним було б призначити більш суворе покарання.

Крім того, при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_6 , будучи керівником органу державної виконавчої служби, займаючи у зв`язку із цим відповідальне становище, вчинив тяжкий корупційний злочин, тому не обгрунтовано визначив строк додаткового покарання 2 роки, а не максимально визначений санкцією статті.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора і вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України є обґрунтованим і підтверджений сукупністю зібраних та належним чином перевірених в судовому засіданні доказів. Фактичні обставини та правильність правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, викладені у вироку суду, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції та суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 368 КК України як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як вбачається з вироку суду, цих вимог закону не дотримано, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, його наслідки, а також урахував дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивну характеристику по місцю проживання та по місцю попередньої роботи, його молодий вік, стан здоров`я, зокрема, те, що він є інвалідом 3-ї групи загального захворювання, перебування на утриманні неповнолітньої дитини.

Разом із тим, при призначенні покарання в достатній мірі не було враховано, що ОСОБА_6 своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та, будучи керівником органу державної виконавчої служби, займаючи відповідальне становище, вчинив тяжкий корупційний злочин.

Наведені судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, були підставами для призначення йому покарання в мінімальному розмірі санкції статті Кримінального кодексу, за якою його було засуджено, однак, на думку колегії суддів, вони не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування основного покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України в даному випадку не є достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування судом щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України не можна визнати обгрунтованим, у зв`язку з чим вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України слід скасувати та винести новий вирок, яким визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та постановити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 222-VІІ від 18 квітня 2013 року) та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції на строк 3 роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 12 рангу державного службовця.

Строк відбуття покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 16 серпня 2013 року по 20 серпня 2013 року.

Внесену заставу в розмірі 60 000 грн. повернути заставодавцю після звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року залишити без змін

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2