АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
--------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 листопада 2012 року, яким :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент, Узбекистан, громадянина України, раніше не судимого, який знаходиться в зареєстрованому шлюбі , має двох неповнолітніх дітей , працюючого : ТОВ «Кєарфан» маркетологом , зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. ОСОБА_8 позбавлено одинадцятого рангу державного службовця, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він працюючи з 10 грудня 2008 року виконуючим обов`язків начальника відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Головного управління Містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а з 16 квітня 2009 року до 28 серпня 2009 року на посаді начальника вказаного відділу, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, протягом квітня-серпня 2009 року вимагав та одержав від ОСОБА_7 хабар у великому розмірі.
Так, відповідно до наказу начальника Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі Київархітектура) від 09.12.2008 № 483 на ОСОБА_8 з 10.12.2008 покладено обов`язки начальника відділу погодження проектів землеустрою управління розвитку міста до вирішення питання про призначення начальника відділу погодження проектів землеустрою управління розвитку міста.
Відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника Київархітектури від 15.04.2009 № 163 ОСОБА_8 з 16.04.2009 призначений на посаду начальника відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної - документації та організаційно-правових питань Київархітектури (надалі відділ погодження проектів землеустрою), яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесена до п`ятої категорії, та йому присвоєно одинадцятий ранг державного службовця.
Відповідно до Положення про відділ погодження проектів землеустрою, затвердженого наказом Київархітектури від 19.09.2008 року № 319, з яким ОСОБА_8 був ознайомлений, начальник відділу погодження проектів землеустрою здійснює керівництво діяльністю відділу, розподіляє обов`язки між працівниками відділу, очолює та контролює їх роботу; несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань, а зокрема за забезпечення підготовки висновків щодо використання земельних ділянок, наявних містобудівних обмежень та умов, які мають враховуватись при розробці проектів відведення земельних ділянок та листів-погоджень проектів землеустрою, їх опрацювання та візування; проводить наради, організовує роботу по веденню діловодства, визначає відповідальних працівників (працівника) за дотримання встановленого порядку роботи зі службовими документами та їх зберігання. Таким чином, будучи виконувачем обов`язків начальника та начальником відділу погодження проектів землеустрою управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Київархітектури ОСОБА_8 постійно виконував організаційно-розпорядчі обов`язки і, виходячи з положень п. 1 Примітки до ст. 364 та п. 2 Примітки до ст. 368 Кримінального кодексу України(в редакції від 2001 року), був службовою особою, що займає відповідальне становище.
Однак, ОСОБА_8 використав своє службове становище й надані чинним законодавством службові повноваження в корисливих цілях - з метою особистого незаконного збагачення шляхом одержання хабара. Вказаний злочин ОСОБА_8 вчинив за наступних обставин.
13 серпня 2007 року громадянка ОСОБА_10 надала згоду ОСОБА_11 (колишньому чоловіку ОСОБА_7 ), ОСОБА_12 (дочці ОСОБА_7 ), а 27 лютого 2008 року ОСОБА_13 (знайомій ОСОБА_7 ), на відведення їм у власність земельних ділянок для будівництва житлових будинків, за рахунок лишків земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_2 і знаходиться в її ( ОСОБА_14 ) користуванні.
30 серпня 2007 року громадяни ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а 04 березня 2008 року ОСОБА_13 звернулись з заявами до Київського міського голови щодо передачі їм у приватну власність земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 і АДРЕСА_2 . На підставі доручення заступника Київського міського голови - секретаря Київради 03 вересня 2007 року заяви ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , а 13 березня 2008 року заява ОСОБА_13 , надійшли для розгляду в Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі Київзем).
В ході розгляду вказаних заяв Київземом направлені запити до Київархітектури, Головного управління культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Управління охорони навколишнього природного середовища. виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської санітарно-епідеміологічної станції, КО "Центр містобудування та архітектури" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), щодо надання висновків про наявність умов та обмежень використання земельних ділянок та отримані позитивні висновки, окрім висновку Київархітектури.
12 березня 2008 року в ході розгляду заяв ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , а 27 березня 2008 року - заяви ОСОБА_13 , Київземом направлені до Київархітектури запити про надання висновків щодо використання земельної ділянки, наявних містобудівних обмежень та умов, які мають враховуватись при розробці проекту відведення земельних ділянок (надалі висновки) за адресами АДРЕСА_2 , 8-д і АДРЕСА_2 , однак всупереч вимогам ч.ч. 2, 7 ст. 118 Земельного кодексу України, п. 7.5 Порядку набуття права на землю юридичними особами та громадянами у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 14.03.2002 № 313/1747, якими передбачено надання висновків у місячний термін; станом на 10 квітня 2009 року вказані запити не були розглянуті і відповідні висновки Київархітектурою надані не були. При цьому, до 11 вересня 2008 року, заяви ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відповідно до п.п. 2.3-2.6 Порядку підготовки документів, які видаються Київархітектурою, затвердженого наказом Київархітектури від 23.11.2007 № 394, були розглянуті відповідними структурними підрозділами Київархітектури та направлені до управління підготовки документів дозвільного характеру (відділу погодження проектів землеустрою) для підготовки проектів висновків, їх погодження у відповідних структурних підрозділах Київархітектури, підготовки остаточної редакції висновків та передачі їх на підпис заступнику начальника Київархітектури, як це передбачено п.п. 2.8, 2.10, 2.14 Порядку підготовки документів, які видаються Київархітектурою, затвердженого наказом Київархітектури від 23.11.2007 № 394, а в подальшому п.п. 2.7, 2.9, 2.13 Тимчасового порядку підготовки документів, які видаються Київархітектурою, затвердженого наказом Київархітектури від 27.10.2008 № 378. На підставі довіреностей ВКМ № 252164 від 03.07.2008, ВМЕ № 765114 від 13.07.2009, ВМЕ № 765115 від 13.07.2009 ОСОБА_7 була уповноважена представляти інтереси ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 при вирішенні питань, пов`язаних з приватизацією земельних ділянок за адресою: м. Київ, Дарницький район, вул. Толстого, 8-г, 8-д, 8-ж, а також отримати державні акти про право власності на вказані земельні ділянки.
Враховуючи викладене, а також те, що відсутність висновків Київархітектури перешкоджає виготовленню проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок і подальшому розгляду заяв ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , ОСОБА_7 неодноразово зверталися до Київархітектури з проханням надати необхідні їй висновки.
10 квітня 2009 року з приводу тяганини при наданні зазначених висновків ОСОБА_7 звернулась до заступника начальника Головного управління - начальника управління дозвільної документації Київ архітектури ОСОБА_16 , який в її присутності викликав та доручив виконувачу обов`язків начальника відділу погодження проектів землеустрою ОСОБА_8 з`ясувати причини ненадання висновків, а також розглянути можливість їх надання в найкоротші строки.
Відповідно до п.п. 2.7, 2.9, 2.13, 2.14 Тимчасового порядку підготовки документів, які видаються Київархітектурою, затвердженого наказом Київархітектури від 27.10.2008 № 378, а також п.п. 8.1, 8.2, 10.2 Положення про відділ погодження проектів землеустрою, затвердженого наказом Київархітектури від 19.09.2008 №319 з яким ОСОБА_8 був ознайомлений, він, як виконувач обов`язків начальника відділу, а з 16.04.2009 року начальник відділу погодження проектів землеустрою, був зобов`язаний забезпечити підготовку проектів висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , завізувати їх, передати для погодження (візування) до управління розвитку міста, управління інженерного обладнання та підготовки територій і відділу з юридичних питань Київархітектури, а після цього забезпечити підготовку остаточної редакції вказаних висновків і передати їх для підписання заступнику начальника Головного управління начальнику управління дозвільної документації Київархітектури. Після підписання висновків та їх реєстрації, вони мали бути направлені заявникам та Київзему.
Однак, ОСОБА_8 вирішив використати своє службове становище з метою незаконного збагачення шляхом одержання від ОСОБА_7 хабара в сумі 16 тис. доларів США двома частинами: першу - за виконання ним в Ії інтересах вищеописаних дій, а другу _ за використання в подальшому свого службового становища при наданні листів-погоджень проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок (надалі листи-погодження) за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 ..
З метою одержання першої частини хабара, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 пройти до свого службового кабінету № 311-б, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, і створюючи умови для пред`явлення їй вимоги про передачу першої частини хабара повідомив, що детальний план території селища Бортничі-Нижні не затверджений, а тому надати необхідні їй висновки не представляється можливим. При цьому, ОСОБА_8 усвідомлював, що відсутність затвердженого детального плану території не перешкоджає наданню висновків. Одночасно ОСОБА_8 пред`явив ОСОБА_7 вимогу про необхідність передачі йому 12 тис. доларів США в якості хабара, написавши «12 000 $» на маленькому аркуші паперу, який показав ОСОБА_7 , а після цього розірвав та викинув у смітник. При цьому, ОСОБА_8 наголосив, що ці гроші необхідні лише за підписання та надання їй висновків і запевнив ОСОБА_7 , що вона зможе отримати висновки через 7-8 днів після передачі йому хабара в сумі 12 тис. доларів США, а також повідомив, що після виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОСОБА_7 необхідно буде додатково передати йому хабар за надання листів-погоджень. Діючи таким чином, ОСОБА_8 висунув до ОСОБА_7 вимогу давання першої частини хабара в сумі 12 тис. доларів США за надання висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також вимогу давання в подальшому другої частини хабара, без зазначення її розміру, за надання листів-погоджень щодо вказаних земельних ділянок, тобто умисно створив умови, за яких ОСОБА_7 вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також своїх власних, як їх законного представника, оскільки ненадання зазначених висновків та листів-погоджёнь через невиконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків перешкоджало реалізації ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 свого права на безоплатну передачу земельної ділянки у власність, передбаченого ст. 14 Конституції України, ст. 40, ч. 2 ст. 78, п. «б» ч. 1 ст. 81, п. «в» ч. 3 ст. 116, ст. 118, п. «г» ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України. Одночасно ОСОБА_8 усвідомлював, що без використання ним свого службового становища необхідні ОСОБА_7 висновки не будуть підписані та надані останній, оскільки виключно до його компетенції належить підготовка проектів висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , їх візування, передача для погодження візування до управління розвитку міста, управління інженерного обладнання та підготовки територій і відділу з юридичних питань Київархітектури, підготовка остаточної редакції висновків і передача їх для підписання заступнику начальника Головного управління - начальнику управління дозвільної документації Київархітектури. При цьому, ОСОБА_8 розумів те, що візування проектів висновків відбудеться без зауважень, оскільки заяви ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , були ще до 11 вересня 2008 року розглянуті управлінням розвитку міста, управлінням інженерного обладнання та підготовки територій і відділом з юридичних питань Київархітектури, а також були відсутні перешкоди для підписання остаточної редакції висновків. Усвідомлюючи, що у такий спосіб ОСОБА_8 пропонує їй передати 12 тис. доларів США, як хабар за найшвидше надання необхідних їй висновків, ОСОБА_7 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також своїх власних, як їх законного представника, була вимушена погодитись з такою незаконною вимогою про давання хабара.
15 травня 2009 року, ОСОБА_7 прийшла на прийом до ОСОБА_8 і в його службовому кабінеті повідомила, що погоджується на давання йому хабара за надання висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , однак в сумі 10 тис. доларів США, на що ОСОБА_8 погодився. При цьому, він усвідомлював, що ОСОБА_7 в будь-якому випадку в подальшому буде змушена звернутись до нього з приводу надання листів-погоджень щодо відведення земельних ділянок, і передати другу частину хабара, а тому він в будь-якому випадку може одержати від ОСОБА_7 хабар в загальній сумі16 тис. доларів США.
В ході розмови ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_7 в тому, що вона отримає висновки протягом тижня після того як передасть йому хабар в сумі 10 тис. доларів США і зазначив, що це хабар лише за надання їй висновків, а в подальшому їй необхідно буде передати йому додатково хабар в сумі 4- 5 тис. доларів США за надання листів-погоджень.
Також ними була досягнута домовленість про передачу ОСОБА_7 ОСОБА_8 хабара у сумі 10 тис. доларів США наступного робочого дня - 18 травня 2009 року.
18 травня 2009 року близько 15 год. 55 хв., ОСОБА_7 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_8 , маючи при собі грошові кошти в сумі 10 тис. доларів США, прийшла до приміщення Київархітектури, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, де, знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_8 , передала йому з рук в руки, а ОСОБА_8 шляхом вимагання одержав від неї першу частину хабара в сумі 10 тис. доларів США (що за офіційним курсом Національного банку України на день одержання хабара складає 76 221 грн.), за надання висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Одержані від ОСОБА_7 як хабар грошові кошти в сумі 10 тис. доларів США ОСОБА_8 поклав у верхню шухляду тумбочки, розташованої праворуч від нього. В подальшому частину одержаних 18 травня 2009 року від ОСОБА_7 в якості хабара коштів, ОСОБА_8 витратив на власні потреби, а решту - в сумі 300 доларів США зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 .
Після одержання хабара від ОСОБА_7 , в період з 18 до 20 травня 2009 року ОСОБА_8 підготував проекти висновків щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , завізував їх, передав для погодження (візування) до управління розвитку міста, управління інженерного обладнання та підготовки територій і відділу з юридичних питань Київархітектури, а після цього підготував остаточну редакцію висновків і передав їх для підписання заступнику начальника Головного управління - начальнику управління дозвільної документації Київархітектури ОСОБА_16 .
Отримавши 20 травня 2009 року в загальному відділі Київархітектури підписані та зареєстровані висновки щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , ОСОБА_8 цього ж дня зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що вона може одержати в нього необхідні їй висновки.
21 травня 2009 року ОСОБА_8 знаходячись у своєму службовому кабінеті передав ОСОБА_7 три висновки, а саме:
- висновок № 08-1198-B. щодо використання земельної ділянки, наявних містобудівних обмежень та умов, які мають враховуватись при розробці проекту відведення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , замовник - ОСОБА_12 , вихідний № 19-4908 від 20.05.2009;
- висновок № 08-1157-В щодо використання земельної ділянки, наявних містобудівних обмежень та умов, які мають враховуватись при розробці проекту відведення земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 , замовник - ОСОБА_19 , вихідний № 19-4909 від 20.05.2009;
- висновок № 08-1198-В щодо використання земельної ділянки, наявних містобудівних обмежень та умов, які мають враховуватись при розробці проекту відведення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , замовник - ОСОБА_11 , вихідний № 19-4910 від 20.05.2009. Про отримання вказаних висновків ОСОБА_7 розписалась на їх других примірниках (копіях). При цьому ОСОБА_20 повідомив, що ОСОБА_7 необхідно виготовити проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок, а після цього звернутись до нього з приводу надання Київархітектурою листів-погоджень. Враховуючи те, що у висновку № 08-1198-В (вихідний № 19-4908 від 20.05.2009) на першому аркуші помилково було вказано прізвище замовника ОСОБА_21 замість ОСОБА_12 , 25 травня 2009 рок ОСОБА_7 звернулась до ОСОБА_8 з приводу виправлення зазначеної помилки.
25 травня 2009 року, ОСОБА_8 , маючи безпосереднє відношення до підготовки висновків, оскільки виключно до його компетенції належить підготовка проектів висновків та їх остаточної редакції, перебуваючи у своєму робочому кабінеті та в присутності ОСОБА_7 , з використанням свого робочого комп`ютера виправив помилку у прізвищі на першому аркуші висновку № 08-1198-В (вихідний № 19-4908 від 20.05.2009), роздрукував цей аркуш на бланку Київархітектури та передав ОСОБА_7 .
03 червня 2009 року ОСОБА_11 , 3 ОСОБА_22 та ОСОБА_13 уклали з суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_23 договори на створення (передачу) технічної продукції - проведення комплексу проектно-вишукувальних робіт по розробці проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , і наприкінці червня 2009 року ОСОБА_7 отримала в Київземі копії трьох проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок для подальшого їх погодження в Київархітектурі, Головному управлінні культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Управлінні охорони навколишнього природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Київській міській санітарно-епідеміологічній станції.
Враховуючи попередні домовленості з ОСОБА_8 , 10 липня 2009 року ОСОБА_7 звернулась до нього за місцем його роботи з приводу надання Київархітектурою листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 . Відповідно до п.п. 2.7, 2.9. 2.13, 2.14 Тимчасового порядку підготовки документів, які видаються Київархітектурою, затвердженого наказом Київархітектури від 27.10.2008 № 378, а також п.п. 8.1, 8.2, 10.2 Положення про відділ погодження проектів землеустрою, затвердженого наказом Київархітектури від 19.09.2008 № 319, з яким ОСОБА_8 був ознайомлений, він, як начальник відділу, був зобов`язаний забезпечити підготовку проектів листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , завізувати їх, передати для погодження (візування) до управління розвитку міста, управління інженерного обладнання та підготовки територій і відділу з юридичних питань Київархітектури, а після цього забезпечити підготовку остаточної редакції листів-погоджень щодо вказаних земельних ділянок і передати їх для підписання заступнику начальника Головного управління начальнику управління дозвільної документації Київархітектури. Однак, ОСОБА_8 продовжив використовувати свої владні повноваження та службове становище з метою незаконного збагачення шляхом одержання від ОСОБА_7 другої частини хабара в сумі 6 тис. доларів США за надання листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . З метою одержання від ОСОБА_7 другої частини хабара, ОСОБА_8 , цього ж дня, 10 липня 2009 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті, створюючи умови для пред`явлення їй вимоги про передачу другої частини хабара повідомив, що для отримання нею листів-погоджень протягом одного місяця, ОСОБА_7 необхідно передати йому хабар в сумі 6 тис. доларів США, зазначивши при цьому, що якщо вона хоче отримати їх раніше - то в сумі 10 тис. доларів США. Діючи таким чином, ОСОБА_8 висунув до ОСОБА_7 вимогу давання другої частини хабара в сумі 6 тис. доларів США за надання листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 , замовниками по яких були ОСОБА_12 ,3 ОСОБА_24 та ОСОБА_13 , тобто умисно створив умови, за яких ОСОБА_7 вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також своїх власних, як їх законного представника. Одночасно, ОСОБА_8 усвідомлював, що без використання ним свого службового становища необхідні ОСОБА_7 листи-погодження не будуть підписані та надані останній, оскільки виключно до його компетенції належить підготовка проектів листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , їх візування, передача для погодження (візування) до управління розвитку міста, управління інженерного обладнання та підготовки територій і відділу з юридичних питань Київархітектури, підготовка остаточної редакції листів-погоджень і передача їх для підписання заступнику начальника Головного управління - начальнику управління дозвільної документації Київархітектури. При цьому, ОСОБА_8 розумів те, що візування проектів листів-погоджень відбудеться без зауважень, оскільки в проектах землеустрою щодо відведення земельних ділянок враховані містобудівні обмеження та умови землекористування, зазначені у наданих ним 21 травня 2009 року ОСОБА_7 висновках, а також відсутні перешкоди для підписання остаточної редакції листів-погоджень. Маючи на меті одержати хабар від ОСОБА_7 саме в розмірі 6 тис. доларів США, ОСОБА_8 , під час зустрічі з нею 10 липня 2009 року, відмовився зменшити розмір другої частини хабара до 5 тис. доларів США, а також відмовився прийняти від ОСОБА_7 проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок до того, поки вона не передасть йому другу частину хабара в сумі 6 тис. доларів США. Усвідомлюючи, що у такий спосіб ОСОБА_8 пропонує їй передати 6 тис. доларів США, як хабар за найшвидше надання необхідних їй листів-погоджень, ОСОБА_7 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також своїх власних, які їх законного представника, була вимушена погодитись з такою незаконною вимогою про давання хабара.
14 серпня 2009 року близько 12 год. 15 хв., ОСОБА_7 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_8 , маючи при собі грошові кошти в сумі 6 тис. доларів США, прийшла до приміщення Київархітектури, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, де знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_8 передала йому, а ОСОБА_8 шляхом вимагання одержав від неї другу частину хабара в сумі 6 тис. доларів США (що за офіційним курсом Національного банку України на-день одержання хабара складає 46 494 гри.), за надання листів-погоджень щодо земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , замовниками по яких були ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Вказані грошові кошти в сумі 6 тис. доларів США, ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_8 поклала у верхню шухляду тумбочки, розташованої біля його робочого столу. Одночасно, ОСОБА_7 передала ОСОБА_8 заяви ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 щодо погодження Київархітектурою проектів землеустрою щодо відведення і земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2 , 8-д, АДРЕСА_2 , а також копії вказаних проектів.
Після одержання другої частини хабара від ОСОБА_7 , ОСОБА_8 передав отримані від неї заяви ОСОБА_25 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та копії проектів у загальний відділ Київархітектури для реєстрації. Частину хабара в сумі 6 тис. доларів США одержаного 14 серпня 2009 року від ОСОБА_7 , а саме 2 тис. 700 доларів США, ОСОБА_8 цього ж дня близько 14 год. 10 хв. обміняв у відділенні № 53 «ВіЕйБі Банку» розташованому по вул. Прорізній, 2 у м. Києві, тобто біля приміщення Київархітектури, на національну валюту України, яку приховав у своєму службовому кабінеті.
14 серпня 2009 року в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_8 вилучено іншу частину хабара, одержаного ним 14 серпня 2009 року від ОСОБА_7 , а саме 3 тис. 300 доларів США, а також 24 тис. 400 грн. отримані внаслідок обміну ним валюти у відділенні № 5З "ВіЕйБі Банку".
За вищевказаних обставин, протягом квітня-серпня 2009 року ОСОБА_8 вимагав та одержав від ОСОБА_7 хабар в сумі 16 тис. доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на час: одержання першої та другої частини хабара складає 122 тис. 715 грн., тобто хабар у великому розмірі.

Не погоджуючись з постановленим вироком , прокурором , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подано апеляцію в якій він не оспорюючи фактичні обставини справи , доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого вважає таким , що не відповідає призначене покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15.11.2012 року в частині призначення покарання та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності . Відповідно до ст. 54 КК України позбавити його одинадцятого рангу державного службовця . В обґрунтування доводів апеляції посилається на те , що ОСОБА_8 працюючи на посаді начальника відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Головного управління містобудування , архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) , вчинив відповідно до ст. 12 КК України тяжкий злочин , тим самим підірвав авторитет держави своїми злочинними діями . В судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю , однак фактично не визнав отримання хабара поєднаного з вимаганням , що підвищує , на думку прокурора його суспільну небезпечність та намагання уникнути покарання за скоєне . Відповідно до ст. 66 КК України жодних пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин в ході судового слідства не встановлено і тому призначення мінімального покарання із звільненням з іспитовим строком на 3 роки є необґрунтовано мяким .

На вказану апеляцію прокурора , засудженим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 подані заперечення аналогічного змісту в яких вони просять відмовити у задоволенні апеляції прокурора ОСОБА_26 прокуратури міста Києва та залишити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15.11.2012 року у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину , передбаченого ст. 368 ч.2 КК України , без змін . В запереченнях посилаються на те , що засуджений повністю визнав свою вину , щиро розкаявся та вибачився перед потерпілою , вперше притягується до кримінальної відповідальності , позитивно характеризується за місцем роботи та проживання , а після вчинення злочину повністю визнав себе винним , активно сприяв розкриттю злочину . На сьогодні веде абсолютно законослухняний спосіб життя , працює , допомагає літнім батькам , одружений . Міра покарання , яку вимагає прокурор у вигляді реального позбавлення волі , на їх думку є занадто суворою , належним чином не мотивована , не відповідає його особистості , а тому є безпідставною .
Іншими учасниками судового розгляду апеляції на вирок суду першої інстанції не подавалися .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і надав суду аналогічні пояснення тим , що містяться в змісті апеляції , думку потерпілої , яка залишила вирішення апеляції на розсуд суду , думку захисника , який не підтримав апеляцію прокурора , просив залишити її без задоволення та в своїх поясненнях не оспорюючи фактичні обставини та доведеність вини , піддавав сумніву правильність кваліфікації дій засудженого саме за ст. 368 ч.2 КК України. Думку ОСОБА_8 який цілком підтримав позицію свого захисника, провівши часткове судове слідство у визначених межах , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово засудженого , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції , колегія суддів вважає , що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного .

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини дій засудженого ОСОБА_8 за фактичних обставин , викладених у вироку , відповідають фактичним обставинам справи , визнані судом доведеними , вони обґрунтовані зібраними у справі і дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності і вказані висновки суду ніким з учасників судового розгляду не заперечуються та не оспорюються .

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 368 ч.2 КК України ( в редакції КК України 2001 року ) , як одержання службовою особою , яка займає відповідальне становище хабара у великому розмірі , поєднаного із вимаганням хабара за виконання в інтересах того , хто дає хабара дій з використанням наданого їй службового становища . Твердження засудженого та його захисника з приводу правильності кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 діяння не за ст. 368 ч.2 КК України , а за ст. 364 ч.1 КК України ( в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року ) та ст. 190 ч.2 КК України на що звернув увагу суд касаційної інстанції в ухвалі від 02 грудня 2014 року були перевірені судом апеляційної інстанції і не знайшли свого підтвердження .

Так , допитаний в ході проведення часткового судового слідства при апеляційному розгляді засуджений ОСОБА_8 пояснив , що в квітні 2009 року він працював на посаді виконуючим обов`язків начальника відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Головного управління Містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу КМР. Він був викликаний до ОСОБА_16 , де знаходилася потерпіла ОСОБА_7 . В матеріалах її справи були проекти висновків. Це були земельні ділянки, по яких не було плану території, то треба було їх розробити та завірити. Призначення і використання цих земельних ділянок відповідало генеральному плану м.Києва. Потерпіла запитала у нього , як можна вирішити це питання без розроблення. Він запропонував ОСОБА_7 заплатити гроші. Гроші вона платила двома частинами. Спочатку одну частину, потім другу. Гроші він отримував частково за виготовлення проектів і частково для себе.

Допитана в судовому засіданні суду апеляційної інстанції в межах проведеного частково судового слідства потерпіла ОСОБА_7 пояснила , що ОСОБА_8 вона раніше не знала. Вона неодноразово ходила на прийом до ОСОБА_16 , але результату не було. Все змінилося, коли ОСОБА_16 покликав ОСОБА_8 і сказав, що ОСОБА_8 вирішить її питання. ОСОБА_8 сказав їй , що треба 12 000 доларів США, він написав це на аркуші паперу, який потім викинув у смітник і сказав: «Ця система не мною придумана…». Після чого, вона звернулася в міліцію, де їй сказали, що допоможуть. Було дві передачі грошей. Перша 10 000 доларів США за висновки щодо земельних ділянок , друга 6 000 доларів США за погодження висновків землеустрою . Після передачі грошей все почало «рухатись», ОСОБА_8 ще казав, що якщо, гроші будуть якнайшвидше, то буде на 2 000 доларів США дешевше. Вона цілком підтримує свої покази в суді першої інстанції. На питання захисту пояснила , що вона заходила до інженерної, юридичної служби, але вони казали, що документи не завізовано ОСОБА_16 . В той же день, коли вона побачила ОСОБА_8 була розмова про гроші для того, щоб був підписаний висновок ОСОБА_16 . ОСОБА_8 сказав, що все буде вирішено. Він записав її номер телефону. Через 1-2 дні вона отримала висновок, відсутній був тільки підпис керівника. Другу суму вона давала за погодження висновків ОСОБА_16 . Візи ОСОБА_8 не було на документах. Лист погодження вона отримала після другої передачі грошей ОСОБА_8 .

Аналізуючи дослідженні у процесі часткового судового слідства покази допитаних в сукупності з іншими доказами дослідженими судом першої інстанції в обґрунтування правильності кваліфікації за ст. 368 ч.2 КК України , колегія суддів виходить з того , що протиправні дії засудженого прямо випливали із його функціональних обов`язків як службової особи , яка займала посаду начальника відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної документації та організаційно-правових питань відповідно до наказу № 163 від 15.04.2009 року , які вона уповноважена була вчинювати і до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки та будучи службовою особою , яка займає відповідальне становище . Як начальник відділу ,будучи службовою особою , засуджений розумів , що без використання ним свого службового становища необхідні ОСОБА_7 висновки не будуть підписані та надані їй , оскільки до його компетенції належить забезпечення підготовки проектів висновків щодо земельних ділянок , передача їх для погодження візування , підготовка остаточної редакції висновків і передача їх для підписання заступнику начальника - начальнику управління дозвільної документації Київархітектури . Відповідно усвідомлюючи це він своїми діями створював умови за яких ОСОБА_7 вимушена була дати хабара службовій особі , яка займала відповідальне становище у великому розмірі , який був висунутий ОСОБА_8 , щоб уникнути створенню перепонів в реалізації її прав , що вона фактично підтвердила в своїх показах .

Таким чином , твердження засудженого та його захисника про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_8 цілком спростовуються і суд першої інстанції надав правильну правову оцінку і відповідно правильно кваліфікував дії засудженого за ст. 368 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками вказаними вище .

Доводи апеляції прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про м`якість призначеного засудженому покарання та про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного та безпідставне застосування положень ст. 75 КК України , колегія суддів вважає частково обґрунтованими . Згідно ст. 65 КК України , суд призначає покарання у межах , встановлених санкцією статті особливої частини КК України , що передбачає відповідальність за вчинений злочин , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного , та обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання . Особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів .
Разом з тим , призначаючи засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України , суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог , передбачених ст. 65 КК України . Обґрунтовуючи висновок про звільнення від основного покарання з іспитовим строком , суд першої інстанції послався на те , що підсудний вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, за місцем проживання, за місцем роботи, за місцем попередньої роботи в Головному управлінні містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) характеризується позитивно, одружений, дружина на час постановлення вироку судом першої інстанції була вагітна , має неповнолітню дитину від першого шлюбу, має батьків похилого віку, його батько є інвалідом 2 групи . Проте , поза увагою суду при вирішенні зазначеного питання було залишено те , що суд мав належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини , які мають значення для справи в сукупності . Зокрема , суд при призначенні покарання не врахував , що ОСОБА_8 будучи службовою особою яка займає відповідальне становище начальником відділу погодження проектів землеустрою та підготовки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Київархітектури вчинив злочин , передбачений ст. 368 ч.2 КК України , який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та посягає на авторитет апарату управління органу місцевого самоврядування пов`язаного з наданням публічних послуг , відноситься до корупційного злочину , який підриває авторитет держави . Злочин вчинений з корисливих мотивів з метою особистого збагачення за рахунок використання свого службового становища . Не дивлячись на це , суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину і фактично залишаючи поза увагою вимоги ст. 65 ч.1 п.3 КК України щодо обов`язкового врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину необґрунтовано призначив основне покарання із застосуванням ст. 75 КК України . Враховуючи наведене колегія суддів вважає , що обставин , які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України ОСОБА_8 не має , відповідно призначаючи покарання згідно ст. 65 КК України , враховуючи ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину з урахуванням вищенаведених доводів і який є тяжким , особу винного , який одружений , має двох неповнолітніх дітей відносно яких він не позбавлений батьківських прав , має постійне місце проживання та роботи де характеризується позитивно , його стан здоров`я , що знайшло своє документальне підтвердження матеріалами кримінальної справи , відсутність обставин , які обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України та відсутність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про призначення покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі , яке слід відбувати реально . Визначаючи розмір основного покарання у виді позбавлення волі , виходячи з вищенаведених підстав щодо особи винного та відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин його слід призначити в межах санкції , передбаченої ч.2 ст. 368 КК України в мінімальних межах санкції. Виходячи з правової конструкції санкції ч.2 ст. 368 КК України та враховуючи , що ОСОБА_8 скоїв тяжкий корисливий злочин пов`язаний зі своїм службовим становищем , покарання повинно бути призначене з конфіскацією всього його майна яке є його власністю , а також позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій , на думку колегії суддів , строком на 02 ( два ) роки . Відповідно до вимог ст. 54 КК України , засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа , яка має військове звання , ранг , чин , або кваліфікаційний клас , може бути позбавлена за вироком суду цього звання , рангу , чину або кваліфікаційного класу . Цей злочин ОСОБА_8 вчинив при виконанні ним своїх службових обовязків і мав 11 ранг державного службовця , який на думку колегії суддів його необхідно позбавити .

Доводи апеляції прокурора в частині збільшення розміру покарання у виді позбавлення волі до 7 років з урахуванням вищенаведених мотивів , колегія суддів находить безпідставними , тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню .

Керуючись п.п. 11, 15 розділу 11 КПК України 2012 року, ст.ст. 323 , 365, 366, 367, 378 КПК України ( в редакції 1960 року ) , колегія суддів , -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої задовольнити частково .

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 листопада 2012 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, із звільненням від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання .

Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 за ст. 368 ч.2 КК України покарання у виді 05 ( п`яти ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 02 ( два ) роки та з конфіскацією всього його майна , яке належить йому на праві власності .

Згідно ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 11 рангу державного службовця .

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання .

Зарахувати в строк покарання відповідно до ст. 72 КК України строк затримання з 14 серпня 2009 року по 20 серпня 2009 року.

До набрання вироком апеляційного суду законної сили залишити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд .

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15 листопада 2012 року залишити без змін .

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3