Номер провадження: 11-кп/785/1010/15
Номер справи місцевого суду: 505/1375/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2015 р. по кримінальному провадженню № 0001721 від 07.11.2014 р. відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка Красноокнянського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого знаходиться в фактичних шлюбних відносинах та має на вихованні дитину співмешканки, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

30.03.2015 р. Красноокнянським районним судом Одеської області по ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт, які відбув 26.06.2015 р.,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 ч.1 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2015 р. ОСОБА_8 засуджений за ст. 122 ч. 1 КК України до 2-х років обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 30.03.2015 р., остаточно призначено до відбуття покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 дні 12 годин; з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 6287, 91 грн, моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за те, що 06.11.2014 р., близько 22:00 годин, на території домоволодіння ОСОБА_11 в с. Чубівка Котовського району Одеської області, на підставі раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар дерев`яною палицею в область голови, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №33 від 11.02.2015 р., заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді помутніння хрусталика і скловидного тіла правого очного яблука, часткової атрофії зорового нерву, вторинної компенсованої глаукоми, перелому нижньої стінки правої глазниці і прилеглої гайморової пазухи, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, по критерію втрати загальної працездатності 25%.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вищезазначений вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в Котовський міськрайонний суд в іншому складі суддів, посилаючись на те, що вирок суду є необґрунтованим, при розгляді кримінального провадження порушені принципи всебічності та повноти, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд дав неналежну оцінку показам свідків. Апелянт стверджує, що він захищався від нападу потерпілого та ОСОБА_12 . Крім того, суд при призначенні йому покарання належним чином не врахував дані про його особу, а саме те, що він характеризується з позитивної сторони за місцем проживання, знаходиться в цивільному шлюбі з вагітною ОСОБА_13 , знятий з обліку Красноокнянської КВІ по відбуттю покарання за попереднім вироком.

22.07.2015 р. до апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу від старшого прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_14 в яких він просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду без змін, посилаючись на необґрунтованість апеляції.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію, проте не зазначили, які є підстави для призначення нового судового розгляду, потерпілого, який заперечував проти апеляції та просив вирок суду залишити без змін, вказуючи на те, що обвинувачений без будь-якої потреби наніс йому удар палицею по голові, що призвело до важких наслідків та відмовився надати йому будь-яку допомогу, хоч його просили про це, прокурора, який апеляцію обвинуваченого підтримав частково в частині неправильності призначення покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України при застосуванні положень ст. 72 КК України, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції і доводи заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно із вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України, суд правильно виходив з того, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджується даним вироком, було вчинено до постановлення Красноокнянським районним судом вироку від 30.03.2015 р. Проте при перерахунку невідбутого покарання у виді громадських робіт в обмеження волі, суд визначив його не тільки в днях, а й в годинах, що не відповідає вимогам ст. 73 КК України.

Крім того, до вступу вироку суду першої інстанції в силу, обвинувачений повністю відбув покарання за вироком суду від 30.03.2015 р. та знятий з обліку в Красноокнянській КВІ 26.06.2015 р., що підтверджується відповідною довідкою № 515 від 26.06.2015 р.

При таких обставинах на даний момент підстави для застосування ст. 70 ч.4 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 відпали, а тому у відповідності до вимог ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні - з його резолютивної частини слід виключити рішення суду про призначення покарання на підставі ст. 70 ч.4, п.4 ч.1 ст.72 КК України.

Разом з тим доводи обвинуваченого про те, що суд допустив неповноту судового розгляду та встановлені ним обставини не відповідають фактичним обставинам справи, так як він наніс удар потерпілому, захищаючись від його нападу та нападу ОСОБА_12 , є необґрунтованими.

Так, відповідно до вироку , журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, судом допитані всі особи, які мали відношення до даної події обвинувачений, потерпілий, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які приїхали з потерпілим, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 які знаходились в будинку ОСОБА_17 , куди приїхав потерпілий із ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , досліджено висновок судово-медичної експертизи стосовно тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим.

Також не має підстав вважати, що суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам.

Так, потерпілий стверджував, що він приїхав в будинок до ОСОБА_17 на прохання його дівчини ОСОБА_19 . Приїхавши, він з ОСОБА_12 пішов до будинку, а ОСОБА_15 залишився біля автомобіля. Коли ОСОБА_17 попросила його зняти взуття, він з ОСОБА_12 повернулись в коридор, а потім він вийшов на вулицю покурити. Коли курив покликав ОСОБА_20 , щоб той взяв пиво та йшов до будинку, та хтось в цей момент наніс йому удар в праву частину обличчя, від чого він впав та втратив свідомість.

Свідок ОСОБА_12 також стверджував, що в коридорі ОСОБА_8 попросив у нього цигарку та першим вийшов на вулицю, а потім за ним вийшов потерпілий ОСОБА_9 з метою також покурити. Через кілька хвилин він почув, як щось на вулиці гупнуло. Вийшовши з будинку разом з іншими, він побачив, що ОСОБА_9 лежить на землі, а ОСОБА_8 стоїть поряд з ним з палицею. Після цього він схопив обвинуваченого та між ними сталась штовханина.

Свідок ОСОБА_16 , який разом з ОСОБА_8 приїхав у гості до ОСОБА_17 ще 05.11.2014 р., також показав, що на вулиці ОСОБА_8 курив. Туди вийшов і потерпілий. Потім він почув крик та коли вийшов на вулицю, то побачив, що ОСОБА_9 лежить на землі без свідомості і вже в цей час ОСОБА_12 кинувся до ОСОБА_8 . Потерпілого стали відливати водою, а ОСОБА_8 втік з місця пригоди.

Свідки ОСОБА_17 та її донька ОСОБА_18 пояснили, що конфлікт відбувся із за ОСОБА_19 , яка посварилась з ОСОБА_8 , що знаходився в них в гостях та який її образив. По телефонному дзвінку ОСОБА_19 приїхав потерпілий з ОСОБА_12 . ОСОБА_9 зайшов до будинку та одразу почав з`ясовувати, хто образив ОСОБА_19 та вимагав від ОСОБА_17 , щоб та стала перед його дівчиною на коліна та попросила вибачення.

Вказані пояснення свідків свідчать про те, що потерпілий на момент прибуття до будинку ОСОБА_17 не знав, хто образив його дівчину, а тому спочатку ніяких претензій до ОСОБА_8 не пред`являв.

Далі свідки ОСОБА_17 та її донька ОСОБА_18 пояснили, що на вимогу останньої потерпілий вийшов у двір, де в той час знаходився ОСОБА_8 . В цей час, як пояснила ОСОБА_17 , вона, ОСОБА_16 та ОСОБА_12 знаходились в коридорі. В момент, коли ОСОБА_12 теж пішов на вулицю, вона почула крик доньки та вибігла на вулицю. Вона побачила, що потерпілий лежить на землі без свідомості. Після цього ОСОБА_12 кинувся до ОСОБА_8 та почалась бійка, в яку втрутився ОСОБА_16 , а потім і вона, рознявши бійку.

Свідок ОСОБА_18 також пояснила, що бачила, як ОСОБА_9 вийшов на вулицю, де почав сварку з ОСОБА_8 . Відповідно до звукозапису, свідок вказала, що ОСОБА_9 тільки хотів замахнутись, а ОСОБА_8 наніс йому удар, але чим вона не бачила, в результаті чого потерпілий впав без свідомості. Тільки після цього ОСОБА_21 ( ОСОБА_12 ) кинувся в бійку з обвинуваченим. Далі в ході допиту свідок уточнила, що ОСОБА_21 вийшов на вулицю після того, як удар вже був нанесений.

Таким чином показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , а також потерпілого, спростовуються доводи обвинуваченого про те, що на нього одночасно напав потерпілий і ОСОБА_12 , а він, захищаючись, наніс удар потерпілому палицею по голові.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений стверджував, що він удар палицею не наносив, а коли його вдарив потерпілий, а потім і ОСОБА_12 , то він підняв із землі палицю і просто кинув її в бік потерпілого, що також, як і попередні пояснення, спростовується виявленими у потерпілого тілесними ушкодженнями, а саме післятравматичні наслідки тупої травми правого очного яблука: помутніння хрусталика і скловидного тіла, часткова атрофія зорового нерва, вторинна компенсована глаукома, перелом нижньої стінки правої глазниці і перелом гайморової пазухи, характер яких вказує на прикладення значної сили при нанесенні удару. Судово-медичний експерт заключив, що тілесні пошкодження, виявлені у потерпілого, могли виникнути в результаті удару дерев`яною палицею при обставинах та в строк, вказаний в постанові слідчого, а саме 06.11.2014 р. (а.п.21).

В апеляційному суді обвинувачений не зміг пояснити де він взяв палицю в момент, коли, як він стверджує, потерпілий на нього напав. Виходячи з пояснень свідків видно, що обвинувачений з самого початку прибуття потерпілого до будинку ОСОБА_17 , вийшов на вулицю та до того часу, як до нього вийшов потерпілий, мав можливість знайти палицю з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Пояснення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , якими спростовуються доводи обвинуваченого про те, що на нього разом напав потерпілий та ОСОБА_12 , обґрунтовано не визвали у суду сумніву у їх достовірності, так як у них не було ніяких підстав давати неправдиві свідчення, з огляду на те, що саме обвинувачений на запрошення ОСОБА_16 приїхав у гості до ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а з потерпілим вони ніяких стосунків не підтримували.

Крім того, при оцінці доказів суд бере до уваги поведінку обвинуваченого до вчинення даного злочину, а саме те, що він 17.10.2014 р. за 20 днів до даної події, аналогічним способом під час суперечки з іншим потерпілим на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останньому один удар дерев`яною палицею в область правого вуха, спричинивши тілесні ушкодження у виді садна вушної раковини та травматичної ампутації зубів верхньої та нижньої щелеп, що встановлено вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 30.03.2015 р. В даному випадку він поступив аналогічним способом наніс потерпілому удар палицею справа по лицю.

З огляду на викладе, колегією суддів не встановлено обставин нападу потерпілого та свідка ОСОБА_12 на обвинуваченого, а тому підстав вважати, що обвинувачений наніс удар потерпілому з метою захисту - не має.

Що стосується виду та міри призначеного обвинуваченому покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України - суд прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, дані про його особу та навіть прийняв до уваги як пом`якшуючу обставину часткове визнання вини.

Пленум Верховного суду України в постанові від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в п. 3 роз`яснив, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи до уваги наслідки вчиненого злочину, що охвачується поняттям тяжкості злочину, а саме часткову втрату потерпілим працездатності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання у виді обмеження волі. Обвинувачений не працевлаштований та виправні роботи не могли бути застосовані.

При викладених вище обставинах підстав для застосування ст. 75 КК України, на чому наполягав захисник в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів не вбачає з огляду як на тяжкість наслідків, які настали, так і на поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, в тому числі по відношенню до потерпілого, яка не свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 п.4 ч.1, 409 ч.1 п.4, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію обвинуваченого задовольнити частково, вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2015 р. стосовно ОСОБА_8 змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70, п.4 ч.1 ст. 72 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4