АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/898/15 Справа № 186/1685/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000550 від 17 червня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля Донецької області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 .

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього особисто належного йому майна. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції у вироку не мотивував підстави для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий, яким його виправдати за ч. 2 ст. 307 КК України. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню, а також порушення норм кримінального процесуального закону. Обвинувачений зазначає, що висновок експерта однозначно не вказує на ідентичність речовин, містить істотні неточності та суперечності, а експерт з цього приводу судом не допитувався. Поряд з цим, на переконання ОСОБА_6 суд повинен був критично оцінити й показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки останні не були присутні при збуті наркотичної речовини, та показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки останні були присутні при добровільній видачі ним наркотичної речовини вдома, за зберігання якої йому пред`явили підозру за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, обвинувачений вказує на те, що органами досудового розслідування з невідомих причин факт збуту не було зафіксовано аудіо-, фото- та відеозасобами, а грошові кошти (купюри) в матеріалах провадження відсутні. Разом з тим, обвинувачений вказує на те, що обмовив себе, у зв`язку з тим, що був морально та психічно зломлений та знесилений, а також під тиском прокурора. Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_6 зазначає, що органи досудового розслідування та суд не посилались на постанову КМУ від 06 травня 2000 року № 770, яка передбачає юридичну кваліфікацію його дій саме за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у вигляді одного року позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, крім житла.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати по залученню експерта у сумі 887,04 грн.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс, на виконання якого ОСОБА_6 у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, при невстановлених слідством обставинах, з метою подальшого збуту незаконно, умисно придбав речовину, що містить наркотичний засіб канабіс масою 1,186 г, 2,086 г, 2,254 г, 0,714 г.

Виконуючи свій злочинний умисел, 17 червня 2014 року близько 11.30 годин, ОСОБА_6 , вийшов зі своєї квартири АДРЕСА_2 , куди його погукав ОСОБА_14 , та на прохання якого ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, масою 0,714 г, де в той же день, близько 11.35 годин, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, там же, незаконно збув ОСОБА_14 , отримавши від нього грошові кошти в сумі 50 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який зберігався в паперовому згортку, вагою 0,773 г, який відповідно до висновку експерта № 70/10-1610 від 01 серпня 2014 року містив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,708 г.

ОСОБА_14 , маючи намір разом з ОСОБА_11 вжити даний наркотичний засіб, на який вони разом напередодні склалися грошима, вийшов з під`їзду, де на нього чекали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_14 вийшов з під`їзду йому на мобільний телефон хтось подзвонив і його попросили підійти в інше місце, він сказав про це ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , поділив канабіс, відсипавши його в поліетиленовий пакетик (маса речовини 0,670 г, яка відповідно до висновку експерта № 70/10-1610 від 01 серпня 2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого 0,663 г та в перерахунку на висушену речовину становить 0,607 г), віддав пакетик ОСОБА_11 та залишив частину речовини в паперовому згортку, яку залишив собі (маса речовини 0,114 г відповідно до висновку експерта № 70/10-1610 від 01 серпня 2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, вага якого 0,110 г в перерахунку на висушену речовину становить 0,101 г).

Згідно висновку експерта № 70/10-1610 від 01 серпня 2014 року представлені на експертизу речовини рослинного походження масами 0,581 г, 1,449 г, 1,443 г, вилучені у ОСОБА_6 схожі з речовиною рослинного походження масою 0,663 г, вилучену у ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення в апеляційній інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду скасувати та провадження закрити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з журналу судового засідання (т. 2, арк.пр. 56), 09 грудня 2014 року судом було здійснено допит свідка ОСОБА_14 , який є головним закупником.

Разом з тим, надані суду матеріали кримінального провадження не містять технічного запису вказаного судового засідання.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначені порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють апеляційний розгляд кримінального провадження, оскільки перешкоджають перевірці доводів обвинуваченого в частині дотримання органами досудового розслідування та судом його права на захист, що зумовлено практикою Європейського суду з прав людини у вказаній категорії справ, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-1V «Про виконання рішення Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, у справі «Тейсейра де Кастро проти Португалії» (рішення від 09 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно вливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п.1 ст. ст. 6 Конвенції.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять технічного носія інформації, на якому належним чином зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляції, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність дослідження дотримання права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, а також на відповідність зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом доказів, вимогам щодо належності та допустимості та достатності.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити домашній арешт, строком до 20 липня 2015 року.

Заборонити обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Добропілля Донецької області, залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , в робочі, вихідні та святкові дні у період часу з 14.00 години до 08.00 години.

Домашній арешт обвинуваченого здійснювати за адресою його постійного проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою, не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Виконання ухвали покласти на Першотравенський МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4