Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/20/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 жовтня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Світловодська Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 12.06.2009 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України на строк 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.09.2009 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Костянтинівка Олександрійського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України на строк 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзд.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого повторно, за попередньою змовою групою осіб. Крім того ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.

30 січня 2011 року, приблизно о 2 год. 30 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи неподалік ринку «Світанок» в місті Світловодську, Кіровоградської області, побачили, що повз огорожу ринку «Світанок» у напрямку Світловодської ЦРЛ, йде раніше невідомий їм чоловік, яким згодом виявився ОСОБА_11 . У цей час у ОСОБА_10 та ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Діючи з єдиним умислом, направленим на незаконне збагачення, згідно розподілу ролей, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 перейшли через дорогу від пам`ятника «Обеліск» до паркану ринку «Світанок» та підійшли до ОСОБА_11 під приводом позичити цигарок. Далі, ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_11 дати йому цигарку та мобільний телефон «SAMSUNG Е 1081», для відправлення безкоштовного СМС повідомлення. ОСОБА_11 погодившись, передав свій мобільний телефон «SAMSUNG Е 1081» ОСОБА_6 . Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 повторно відкрито викравши у ОСОБА_11 мобільний телефон «SAMSUNG Е 1081», вартістю 190 гривень з вмонтованою СІМ картою компанії Київстар № НОМЕР_1 , вартістю 10 гривень, повідомив потерпілого, що він забирає зазначений мобільний телефон, та зібрався йти. У цей час ОСОБА_11 схопив ОСОБА_6 за праву руку, щоб повернути викрадене у нього майно, а ОСОБА_10 з метою не допущення опору потерпілого та утримання викраденого майна, наніс ОСОБА_11 два удари кулаками лівої та правої руки в область голови, внаслідок чого останній впав. Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 нанесли ОСОБА_11 не більше 10 ударів ногами в область голови та шиї. Заволодівши у такий спосіб чужим майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 почали тікати в напрямку магазину «Андромеда» по вулиці Леніна м. Світловодськ. ОСОБА_11 , підвівшись із землі, став кричати ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , щоб вони зупинились, повернули йому викрадене майно і кинувся навздогін. При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 свідомо ігнорували законні вимоги ОСОБА_11 та зберігаючи вказане вище викрадене майно при собі, втекли з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_6 спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: синця на спинці носа з втягненням вік ока, та чисельні садна на обличчі, які відносяться до категорії легких, а також завдали ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 200 гривень.
Крім того 31 січня 2011 року приблизно о 22 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння пішли гуляти по місту Світловодськ. В цей день приблизно о 22 годині 30 хвилин, проходячи повз будинок АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , помітив, що позаду них йде раніше невідомий їм чоловік, яким згодом виявився ОСОБА_13 .. У цей час у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном. Так, ОСОБА_6 зупинився та зачекав на потерпілого під приводом позичити у нього цигарок, а ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 пройшли вперед, та зупинилися чекаючи на ОСОБА_6 .
На прохання дати закурити ОСОБА_13 погодився та дав ОСОБА_6 одну цигарку, після чого він почав вимагати ще цигарок і ОСОБА_13 зрозумів, що прохання цигарок є тільки підставою знайти причину для конфлікту, наслідки якого можуть бути негативними для нього і він вирішив втекти, до того ж почув звук розряду електроенергії. Після цього побіг по вулиці Димитрова в напрямку вулиці 8-го березня.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 не вступаючи у злочину змову із ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , побіг за ОСОБА_13 . Тікаючи ОСОБА_13 підсковзнувся та впав на дорозі на відстані приблизно 10 м від перехрестя вулиць Димитрова та 8-го Березня міста Світловодська. Так, наздогнавши потерпілого, ОСОБА_6 схопив його за руки, щоб обмежити рух, після цього наказав потерпілому лежати спокійно, а у разі невиконання його вимоги, пригрозив застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, тим самим вчинив психологічний тиск на потерпілого. ОСОБА_16 , який в той час підійшов до ОСОБА_13 закрив йому очі, тим самим посприяв ОСОБА_6 вчинити розбій відносно потерпілого, не вступаючи з ним у змову, фактично виконав функцію пособника. Потім ОСОБА_6 викрав з лівої кишені штанів ОСОБА_13 мобільний телефон «NOKIA 2610», вартістю 160 гривень, з вмонтованою СІМ картою компанії «Діджус», вартістю 10 гривень.
Заволодівши чужим майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_14 та ОСОБА_6 завдали ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 170 гривень.
В апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, через істотне порушенням вимог кримінально-процесуального закону, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м`якості, та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції надав неправильну юридичну оцінку діям засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 та необґрунтовано перекваліфікував їх дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Вказує, що при постановленні вироку суд першої інстанції врахував лише те, що потерпілий в судовому засіданні вказав, що не чув, щоб нападники між собою про щось говорили чи домовлялись, при цьому не врахувавши його показання, які були надані ним в ході судового засідання 06 березня 2014 року, під час якого потерпілий повністю підтвердив раніше надані ним показання і засвідчив, що дії обвинувачених під впливом психологічного тиску сприймав як реальні погрози своєму життю та здоров`ю оскільки ті перебували в стані алкогольного сп`яніння, а один з них демонстрував увімкнений електрошокер, після чого він намагався втекти в іншу сторону, але обвинувачені наздогнали його та обмежили в русі.

Також вказав, що суд в порушення ст. 334 КПК України (1960 року) в мотивувальній частині обвинувального вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом не доведеним, тобто факт попередньої змови підсудних Донченка та Шевченка для вчинення розбійного нападу.

Крім того зауважив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 маючи не зняту і не погашену судимість продовжив злочинну діяльність, офіційно не працевлаштований і не має постійного заробітку, вчинив тяжкі злочини в стані алкогольного сп`яніння, у вчиненому не розкаявся. Щодо ОСОБА_8 , вважає, що при призначенні покарання не враховано, що він вину визнав частково, у вчиненому не розкаявся, намагався ввести суд в оману стосовно скоєного розбійного нападу, в тому числі щодо застосування стосовно нього незаконних методів слідства.

Підсудний ОСОБА_6 просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградскої області від 14 жовтня 2014 року змінити в частині кваліфікації, а саме перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України або повернути справу на досудове розслідування. У випадку направлення справи на новий судовий розгляд змінити йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В обґрунтування вимог посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, так як будь-якого насильства та погроз застосування насильства відносно потерпілого не застосовувалося, електрошокер до потерпілого не застосовувався, що, на його думку, підтверджується показаннями самого потерпілого та судово-медичною експертизою, яка вказала на те що ніяких тілесних ушкоджень в останнього не виявлено.

Захисник підсудного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.10.2014 року в частині кваліфікації, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 182 КК України.

Призначити ОСОБА_17 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування вимог посилається на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази того що, з боку ОСОБА_6 застосовувалося будь-яке насильство, небезпечне для життя чи здоров`я людини або погроза застосування такого насильства.

Також звернув увагу, що з показань свідків ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 141, 145-147), показань ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 102, 104-106, 111,112), ОСОБА_15 (а.с. 67-68) вбачається, що ОСОБА_6 сам підійшов до невідомого хлопця та попросив у нього цигарку та не пропонував заволодіти майном цього хлопця і у змову на вчинення розбійного нападу не вступав. З показань потерпілого стало відомо, що ОСОБА_6 стояв спиною до інших трьох хлопців і не міг бачити електричного розряду електрошокера, який був увімкнений ОСОБА_8 так як у цей час просив у потерпілого цигарку і про його намір застосування електрошокера не знав.

Згідно висновку експертизи у ОСОБА_18 не виявлено жодних тілесних ушкоджень, що свідчить про відсутність будь-яких насильницьких дій стосовно нього.

Щодо призначення покарання захисник зауважив, що ОСОБА_6 на обліку психоневрологічному чи наркологічному диспансерах не перебуває, вину визнав повністю, не погоджується лише з кваліфікацією за ч. 1 ст. 187 КК, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину та допомагав слідству, являється сиротою, від скоєних злочинів не настало тяжких наслідків. Вказані обставини на думку захисника дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, проти апеляцій сторони захисту заперечив. Заслухавши підсудного ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, а проти апеляційної скарги прокурора заперечили, підсудного ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти скарги прокурора, проти апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника не заперечували.

Перевіривши матеріали кримінальної справи, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, з таких підстав.

Згідно ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді, зокрема, є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 334 КПК України (1960 р.) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції по епізоду нападу та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , що мав місце 31.01.2011 року, вирішуючи питання кваліфікації дій підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , дійшов висновку про відсутність між ними попередньої змови на розбій, тому прийняв рішення про перекваліфікацію їх дій з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Разом з тим, викладаючи у мотивувальній частині вироку визнані доведеними обставини вчинення розбою, суд першої інстанції фактично переніс обвинувачення в тому ж обсязі, що пред`явлене органом досудового слідства. За виключенням того, що за викладеними судом обставинами, ОСОБА_8 своїми діями під час розбійного нападу виконав функцію пособника, тим самим посприяв ОСОБА_6 вчинити розбій, не вступаючи з ним у змову.

При цьому, свої висновки про відсутність попередньої змови у підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на напад та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 суд мотивував наданими в судовому засіданні показаннями потерпілого, який вказав, що не чув, щоб підсудні домовлялись про вчинення нападу, та показаннями самих підсудних, які заперечили попередню змову, посилаючись на те, що кожен з них діяв окремо, ОСОБА_6 мав на меті заволодіти майном потерпілого, а ОСОБА_8 діяв з метою, щоб їх не впізнав потерпілий.

Поряд з цим, суд поставив під сумнів показання щодо обставин справи надані підсудними та потерпілим під час досудового розслідування, посилаючись на те, що вони мають суттєві розбіжності, але не зазначив у вироку в якій частині наявні розбіжності та не дав цим розбіжностям відповідної оцінки.

Також, суд не дав належної оцінки іншим наявним доказам у справі в сукупності з останніми показаннями підсудних та потерпілого, не врахував, що вони надані ними після спливу значного часу з дня вчинення злочину, не навів підстав, з яких відкидає докази обвинувачення, зафіксовані в протоколах слідчих дій, що здобуті в підтвердження винуватості підсудних по вказаному епізоду, але поклав їх в підтвердження обвинувачення за вказаним епізодом.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд навів перелік досліджених в судовому засіданні доказів, однак, визнавши винуватими підсудних у вчиненні декількох епізодів злочинів, не розмежував належним чином докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість по кожному епізоду щодо кожного підсудного.

Тобто, викладені у вироку суду першої інстанції висновки містять істотні суперечності, внаслідок чого таке судове рішення не можна визнати законним і обґрунтованим.

Також, при оцінці доказів у справі, а саме протоколів допитів підсудних, суд прийняв до уваги твердження підсудних щодо застосування стосовно них під час цих допитів недозволених методів слідства.

Однак, судом не вжито передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо перевірки таких тверджень, що призвело до порушення прав підсудних на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді даної справи допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, які перешкоджають повному та всебічному розгляду справи і постановленню законного, обґрунтованого і справедливого рішення, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через грубе порушення вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення доведеності чи недоведеності винуватості підсудних, кваліфікації інкримінованих їм злочинів, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого кримінального закону та покарання, не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи, де суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Також, під час нового розгляду справи з урахуванням практики Європейського суду з прав людини необхідно провести ефективну перевірку тверджень підсудних щодо застосування стосовно них недозволених методів слідства.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , складу інкримінованого їм злочину, правильності кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України, слід врахувати роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в постанові від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Міру запобіжного заходу стосовно підсудних, колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін, ОСОБА_8 підписку про невиїзд, а ОСОБА_6 тримання під вартою.

Так як колегією суддів прийнято рішення про скасування вироку суду першої інстанції, тому апеляційні скарги сторін підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 362, 366, 374 КПК України (1960 року), п. п. 11,15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника підсудного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , підсудного ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити без змін ОСОБА_6 тримання під вартою, ОСОБА_8 - підписку про невиїзд.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4