Ухвала іменем україни 16 квітня 2015 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_5

суддів: ОСОБА_6, ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004336, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 04 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9,

встановив:

у касаційній скарзі прокурор висуває вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Стверджує про часткову відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання та про невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року ОСОБА_1, який був раніше засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн,

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 317 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі:

· за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки;

· за ч. 3 ст. 317 КК України на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 3-4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 04 грудня 2014 року у резолютивній частині вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1 виправлено описку та зазначено замість ч.3 частину 1 ст. 317 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_1 засуджено за те, що він 09 квітня 2014 року близько 22:00 год., перебуваючи за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_1, в телефонному режимі домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості 10 мл. В подальшому за допомогою терміналу швидкого обслуговування «Приват Банк», розташованого бульвару Перова, 40 в м. Києві, перерахував 800 грн на банківський рахунок, вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою, а потім, діючи за вказівкою цієї особи, розкопав ся за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 4, одноразовий шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацитильованим, незаконно повторно придбавши його. Зберігаючи цей особливо наркотичний засіб, ОСОБА_1, скориставшись громадським транспортом, повторно незаконно перевіз придбаний наркотичний засіб до місця свого проживання за вищевказаною адресою. 10 квітня 2014 року о 16:00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,278 г, яку він зберігав без мети збуту.

10 квітня 2014 року у другій половині дня ОСОБА_1 надав приміщення своєї квартири ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 для вживання наркотичних засобів.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України у касаційній скарзі не заперечуються.

Твердження прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону свого підтвердження не знайшли, оскільки в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання, на якому зафіксована дату, час та тривалість дебатів учасників процесу в суді першої інстанції.

Разом з тим є слушними доводи прокурора про неправильність застосування ст. 75 КК України та м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання.

Зокрема, як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України місцевий суд урахував характер і ступінь тяжкості цих злочинів, обставини, що пом'якшують покарання, якими суд визнав: щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, наявність тяжкого захворювання, проходження добровільно лікування від наркотичної залежності.

Також суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_1 можливе без відбування покарання, і звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому судом не враховано, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог закону України про кримінальну відповідальність й зобов'язані відповідно до вимог ст. 65 КК України враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Одночасно, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд своє рішення не мотивував і не указав які обставини та дані про особу засудженого дають підстави вважати, що виправлення останнього можливе без відбування покарання.

Окрім того, суд не врахував, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризувався формально позитивно, протягом нетривалого часу вчинив декілька злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які відносяться до категорії середньої тяжкості.

На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання та м'якість призначеного засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши справу формально, належним чином не перевірив доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції із підстав неправильного застосування кримінального закону ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Якщо при новому розгляді провадження підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим, і не буде встановлено обставин, які б свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання, то призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, слід вважати м'яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ___________________ ____________________

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7