Справа № 11-995/11 Головуючий у 1 інстанції: Зеліско Р.Й.
Доповідач: Романюк М. Ф.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - Романюка М.Ф.

суддів - Галина В.П., Леона О.І.

при секретарях - Кирилейзи Ю.С., Семчишин М.Б.

з участю: прокурора - Шахрайчук Н.І.

потерпілої - ОСОБА_1

представника потерпілої - ОСОБА_2

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Жовківського району Свореня І.М., засудженого ОСОБА_6, потерпілої ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 грудня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком :

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючий, військовозобовязаний, житель ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий -

Засуджений за ч.2 ст.186, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135, ч.1 ст. 304 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 122 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 135 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 304 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань 7 (сім) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередньою тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 14 жовтня 2008 року, тобто з часу фактичного взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання час знаходження ним під вартою з 19 січня 2007 року по 11 квітня 2008 року.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_6, непрацюючий, військовозобовязаний, житель ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

Засуджений за ч.2 ст.186, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 186 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 122 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 135 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань 7 (сім) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередньою тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 14 жовтня 2008 року, тобто з часу фактичного взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час знаходження ним під вартою з 19 січня 2007 року по 11 квітня 2008 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засудженим за те, що 15 грудня 2006 року в вечірній час в стані алкогольного спяніння знаходячись на прилеглій території магазину Крамниця ВАМв с. Туринка, Жовківського району під час суперечки з потерпілим ОСОБА_7, яка переросла в бійку завдав потерпілому ОСОБА_7 кілька ударів руками в обличчя і під час цього відкрито викрав в потерпілого ОСОБА_7 мобільний телефон марки Сіменс А 250вартістю 350 грн. з карточкою оператора мобільного звязку Київстарвартістю 50 грн. з залишком на рахунку 5 грн., а всього відкрито викрав майна на загальну суму 405 грн.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 16 грудня 2010 року о 01.30 год. в стані алкогольного спяніння побачивши на вулиці Л. Українки в с. Туринка, Жовківського району потерпілого ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з метою побиття потерпілого ОСОБА_7 підбігли до потерпілого та стали наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла та поваливши ОСОБА_7 на землю продовжили наносити потерпілому удари заподіявши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 16 грудня 2010 року о 01.30 год. на вулиці Л. Українки в с. Туринка, Жовківського району в стані алкогольного спяніння за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння приватним майном потерпілого ОСОБА_7В, відкрито викрали стягнуту під час бійки в потерпілого шкіряну куртку вартістю 750 грн.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, нанісши тілесні ушкодження та заволодівши верхнім одягом курткою потерпілого ОСОБА_7, поставили потерпілого ОСОБА_7 в небезпечний для життя стан і відтягнули його з місця події до польового масиву, де завідомо залишили ОСОБА_7 без допомоги, який перебував в небезпечному для життя стані і внаслідок отриманих тілесних ушкоджень був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження. Внаслідок чого, потерпілий ОСОБА_7 помер від загального переохолодження організму внаслідок тривалої дії низької температури навколишнього середовища.

Крім того, ОСОБА_5 втягнув неповнолітнього ОСОБА_6 в злочинну діяльність, а саме достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_6 вчинив з неповнолітнім побиття потерпілого ОСОБА_7, заподіявши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження та заволодівши шляхом відкритого викрадення його майна, а після цього завідоме залишення потерпілого в небезпеці і таким чином ОСОБА_5 втягнув неповнолітнього ОСОБА_6 в злочинну діяльність.

Засуджений ОСОБА_6 в апеляції просить змінити вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14.12.2010р., застосувати ст.69 КК України та обрати йому остаточне покарання у вигляді пяти років позбавлення волі. Вважає даний вирок не вірним, оскільки призначене йому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і його особі. Просить застосувати щодо нього Закон України Про амністію.

Прокурор просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14.12.2010р. по кримінальній справі відносно ОСОБА_5 за ст. ст. 186 ч.2, 122 ч.1, 135 ч.3, 304 ч.1 КК України та ОСОБА_6 за ст. ст.186 ч.2, 122 ч.1, 135 ч.3 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_5 за ст.187 ч.2 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ст. 121 ч.2 7 років позбавлення волі, ст. 135 ч.3 5 років позбавлення волі, ст.304 ч.1 3 роки позбавлення волі, ст. 70 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 4 роки позбавлення волі, ст. 187 ч.2 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 121 ч.2 7 років позбавлення волі, ст. 135 ч.3 5 років позбавлення волі, ст.70 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що вироком суду безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із ст.121 ч.2 КК України на ст.122 ч.1 КК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що під час побиття потерпілого йому було спричинено різного ступеня тілесні ушкодження, в тому числі і тяжкі тілесні ушкодження, тобто умисні тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння вчиненого групою осіб та безпідставно перекваліфіковано дії підсудних із ст.187 ч.2 на ст.186 ч.2 КК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що у підсудних був умисел на напад та заволодіння майном потерпілого.

Адвокат ОСОБА_3 просить постановити вирок, скасувавши частково вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14.12.2010р. в частині засудження ОСОБА_5 за ст.135 ч.3 КК України, за ст.304 ч.1 КК України, ст.186 ч.2 КК України, змінити оскаржений вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст.122 ч.1 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Потерпіла ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуваний вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14.12.2010р. і справу направити прокурору на додаткове розслідування у звязку з необхідним застосуванням кримінального закону, про більш тяжкий злочин, обвинувачення в якому засудженим не предявлялось; однобічністю та неповнотою досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, та допущенням істотних порушень кримінально процесуального закону, які виключали можливість постановлення такого вироку, що також в кінцевому результаті привело і до призначення їм покарання що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та їх особам.

В змінах до апеляції прокурор просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14.12.2010р. стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати у звязку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону в частині кримінально-правової кваліфікації діянь засуджених, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок мякості, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, частково підтримав апеляцію потерпілої, заперечив апеляцію засудженого та захисника; потерпілу та її представника які підтримали свою апеляцію та апеляцію прокурора, заперечили апеляцію засудженого та захисника; засуджених та їх захисників, які підтримали апеляцію засудженого, захисника та заперечили апеляції прокурора та потерпілої, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, в задоволенні інших апеляцій слід відмовити з наступних підстав.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

18.07.2011р. прокурором подані зміни до апеляції в яких зазначено, що суддею всупереч вимогам ст.ст.237-245 КПК України не проведено попередній розгляд, не прийнято рішення про призначення справи до судового розгляду.

18.07.2011р. постановою попереднього розгляду справу про обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6 повернуто Жовківському районному суду Львівської області для вирішення питання допуску адвоката ОСОБА_3 до участі в якості захисника, після чого судом першої інстанції долучено до матеріалів кримінальної справи постанову про призначення справи до судового розгляду, протокол судового засідання та журнал судового засідання від 09.07.2009р.

Відповідно до ст. 240 КПК України про день попереднього розгляду справи повідомляються учасники процесу.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції попередній розгляд проводився 09.07.2009 року за участю прокурора Вихопня П.Б..

В судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8, який згідно протоколу попереднього судового засідання від 09.07.2009 року був присутній при проведенні судом першої інстанції попереднього судового засідання, повідомив, що не може пригадати цього судового засідання проте припустив, що ймовірно таке відбулось відповідно до протоколу попереднього судового засідання.

В матеріалах справи наявний журнал судового засідання від 09.07.2009 року, в якому прокурор Вихопень П.Б. не зазначений, як такий що зявився в судове засідання.

Поряд з цим, в матеріалах справи відсутній диск звукозапису про проведення 09.07.2009 року попереднього розгляду.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_1 та представник потерпілої адвокат ОСОБА_2 ствердили, що викликів про призначення справи до попереднього розгляду до них не надходило, про дату та час проведення попереднього розгляду суд першої інстанції їх не повідомляв. Зазначене стверджується і відсутністю даного повідомлення в матеріалах справи чи будь яких інших відомостей про належним чином повідомлення учасників судового процесу дати та часу проведення попереднього розгляду потерпілої та її представника тощо, у звязку з чим судом першої інстанції при призначенні справи до попереднього розгляду були проігноровані вимоги ст.240 КПК України щодо повідомлення учасників процесу про день попереднього розгляду чим були порушені їх права.

Наведене свідчить про безумовне порушення права потерпілої та її представника бути повідомленим про день попереднього розгляду та можливості участі в попередньому судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.ст. 297, 298 КПК України, якщо в справі заявлено цивільний позов, судове слідство розпочинається також з оголошення позовної заяви. Обовязком головуючого є також необхідність опитати підсудного (цивільного відповідача) про його відношення до цивільного позову.

Однак, як вбачається з протоколів судового засідання дана вимога закону виконана не була заявлений у справі цивільний позов у встановленому законом порядку не оголошувався, відношення до нього у підсудних не зясовувалось. Лише після закінчення судового слідства, під час судових дебатів потерпіла ОСОБА_1 просила суд задоволити заявлений нею цивільний позов.

Крім того, оскаржуваним вироком суду від 14 грудня 2010 року визнано доведеним вчинення ОСОБА_5, ОСОБА_6 злочинних діянь, які вчинені 16 грудня 2010 року, тобто після постановлення вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в цей же суд в іншому складі суду, під час якого необхідно розглянути справу з дотриманням чинного законодавства і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 362,365,366,367 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, потерпілої ОСОБА_1 задоволити частково, апеляції засудженого ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5Р залишити без задоволення.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в цей же суд іншим складом суду.

Головуючий :

Судді :