Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 10-170 2008 року Головуючий у 1-й інстанції - Кропліс
Категорія - ст. 190 ч.4 КК України Доповідач
у апеляції - Петрова І.М.
30 липня 2008 року. Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Поступайло Н.І.,
суддів:
Петрової І.М., Олексієнко І.С.,
за участю прокурора: Василенка Д.О.,
захисника-адвоката ОСОБА_1
відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали за апеляцією ОСОБА_2
на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.05.2008 року про
залишення без задоволення скарги ОСОБА_2 на постанову заступника прокурора
Кіровоградської області про порушення кримінальної справи від 30.03.2006 року
по факту заволодіння майном шляхом обману службовими особами ВАТ «Олімп» м. Світловодська
за ст. 190 ч.4 КК України, та постанову слідчого СВ УМВС України в
Кіровоградській області від 22.08.2006 року про порушення кримінальної справи
відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 за ст.190 ч.4 КК України, -
ОСОБА_2 16.04.2008 року звернувся до Ленінського районного суду м.
Кіровограда зі скаргою, в якій просить скасувати постанову заступника прокурора
Кіровоградської області від 30.03.2006 року про порушення кримінальної справи
за фактом заволодіння майном спільного Україно-Ізраїльського підприємства
«Олімп-Перег» шляхом обману службовими особами ВАТ «Олімп» за ознаками ч. 4 ст.
190 КК України, та постанову слідчого в ОВС СВ «ОЗ» УМВС України в
Кіровоградській області від 22.08.2006 року про порушення відносно ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та нього кримінальної справи за ознаками ч. 4 ст. 190 КК України,
посилаючись на те, що прокурором та слідчим неправильно застосована норма
Кримінального Кодексу України, так як відповідно до ст. 190 КК України
шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом
обману чи зловживання довірою. Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного
Суду України від 25.12.1992 року №12 «обман чи зловживання довір'ям при
шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість
про вигідність або обов'язковість
передачі йому майна чи права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є
добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.» Вважає що всі
зазначені ознаки в його діях та діях службових осіб ВАТ «Олімп» відсутні. Також
вважає, що вищим органом управління СП «Олімп-Перег» рішення про включення
Фонду держмайна України до складу засновників зазначеного спільного
підприємства не приймалось, а тому держава в особі ФДМУ до складу засновників
не вступила. Крім того в своїй скарзі посилається на те, що загальна площа
двоповерхової будівлі корпусу 40Б складає 3000 кв. м., з яких не ідентифіковані
1500 кв. м., які були передані до статутного фонду СП та до цього часу належним
чином не оформлені, та 1500 кв. м. які
були передані ВАТ «Олімп» Фондом держмайна в процесі корпоратизації та
приватизації ВО «Олімп». Також зазначає, що так само не ідентифіковані 1500 кв.
м. вказаної будівлі, які були продані фізичним особам ОСОБА_5 та ОСОБА_6, через
що договір ВАТ «Олімп» із цими особами є неукладеним. Посилаючись на викладені
обставини, просив скасувати постанови про порушення відносно нього кримінальної
справи, як такі, що винесені без достатніх підстав і приводів для їх порушення.
Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_2, суд першої інстанції послався на
те, що при порушенні кримінальної справи були наявні приводи та достатні
підстави для порушення кримінальної справи, а саме: наявна ухвала
господарського суду Кіровоградської області від 09.11.2005 року по справі за
позовом СП «Олімп-Перег» до Світловодської міської ради про скасування рішень
виконавчого комітету Світловодської міської ради, про ініціювання перевірки
щодо правомірності оформлення права колективної власності майна по вул. Чубаря
33а ВАТ «Олімп»; висновком спеціаліста за результатами проведення експертних
досліджень від 09.03.2006 року, яким підтверджено внесок держави у статутний
фонд СП «Олімп-Перег» об'єктів нерухомості загальною вартістю 1,5 млн. доларів
США, не підтверджено включення корпусу № 40-б,40-а в перелік об'єктів, що були
приватизовані у складі ВАТ «Олімп», встановлено розмір шкоди, заподіяної
державі в результаті незаконної реєстрації права власності на об'єкти
нерухомості за ВАТ «Олімп» - 1209712, 35 грн.
На дану постанову районного суду ОСОБА_2 до апеляційного суду подано
апеляція, в якій він ставив питання про її скасування, а також скасування
постанови заступника прокурора Кіровоградської області про порушення
кримінальної справи від 30.03.2006 року по факту заволодіння майном шляхом
обману службовими особами ВАТ «Олімп» м. Світловодська за ст. 190 ч.4 КК
України, та постанови слідчого СВ УМВС України в Кіровоградській області від
22.08.2006 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2,
ОСОБА_4 за ст.190 ч.4 КК України. Свої вимоги
обґрунтовує тим, що при розгляді скарги районним судом допущено
однобічне та неповне вивчення матеріалів, що призвело до невідповідності
висновків суду фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_2, в його інтересах захисника
ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляції, думку прокурора про залишення
постанови районного суду без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню
виходячи з наступного.
Стаття 94 КПК України надає перелік підстав для порушення кримінальної
справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе
тільки у випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак
Відповідно до ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав,
зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язанні
винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і
підстави для порушення справи, статтю кримінального кодексу, за ознаками якої
порушується справа, а також подальше її спрямування.
Відповідно до ст. 236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про
порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів
і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання
даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і
не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом
при розгляді справи по суті.
Приводом для порушення кримінальної справи стала ухвала господарського суду
Кіровоградської області від 09.11.2005 року за позовом спільного
Україно-Ізраїльського підприємства у формі товариства з обмеженою
відповідальністю «Оліпм-Перег» в особі ліквідатора - арбітражного керуючого
Кноблох І.І. про визнання недійсним свідоцтва про право власності на майно.
Проведеною дослідчою перевіркою було встановлено, що на виконання
установчого договору державне підприємство ВО «Олімп» внесло до статутного
фонду СП «Олімп-Перег» нерухоме майно, комунікації та обладнання на суму 1,5
млн. доларів США, згідно з авізо №4 від 29.12.1995 року та авізо від 07.05.1996
року. Згідно наказу ФДМУ від 24.10.1996 року № 75-АТ державне підприємство ВО
«Олімп» перетворено у ВАТ «Олімп». Відповідно до акту оцінки цілісного
майнового комплексу ВО «Олімп» до статутного фонду ВАТ «Олімп» не був включений
внесок ВО «Олімп» до статутного фонду СП «Олімп-Перег», як об'єкт, на який
поширюється особливий режим приватизації і яке у складі ВАТ «Олімп» не
приватизувалося. Власником майна, зазначеного в авізо є СП «Олімп-Перег». На
підставі недостовірних документів Світловодським міськвиконкомом видані ВАТ
«Олімп» свідоцтва про право власності ЕЛ № 162 від 21.03.2005 року на 45/100
частин будівель по вул. Чубаря 33а та ВЛ №185 від 29.07.2005 року на будівлю
корпусу АДРЕСА_1. В подальшому майно було реалізоване фізичним особам. Отже,
перевіркою було встановлено заподіяння збитків службовими особам ВАТ «Олімп»
спільному підприємству та державним інтересам на суму 1,2 млн. грн.
На підтвердження цього факту у постанові районного суду наведені відповідні
мотиви дотримання прокурором та слідчим вимог статей 94, 97 КПК України при
вирішенні питання про порушення кримінальної справи.
Щодо порушення справи по факту, а не відносно конкретної особи, то за даних
обставин позиція органу досудового слідства є правильною, а тому доводи
апеляцій в цій частині є необґрунтованими. Так, перевіркою встановлено, що
декілька осіб, а саме ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 причетні до заволодіння майном
ВАТ «Олімп», однак їх роль та наявність у діях кожної окремої особи складу
злочину можливо встановити лише після проведення слідчих дій, які неможливо
провести в ході дослідчої перевірки, а саме проведення експертиз, очних ставок,
вилучення відповідної документації тощо, а тому не було об'єктивних даних, що
підтверджували факт вчинення злочину саме конкретною особою. Тобто, на момент
порушення кримінальної справи встановити конкретну особу, яка вчинила злочин,
викладений у постанові про порушення кримінальної справи не було можливо, так
як для цього необхідно було провести слідчі дії.
В апеляційних скаргах міститься посилання на постанову Ленінського
районного суду м. Кіровограда від 16.03.2007 року винесену за скаргою
головного бухгалтера ВАТ «Олімп» на постанову слідчого в ОВС СВ
«ОЗ» УМВС України в Кіровоградській області Шелесько Р.В. від 22.08.2006 року
про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ «Олімп» ОСОБА_2,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4, якою дану постанову скасовано в частині порушення справи
відносно ОСОБА_4, щодо інших осіб, то постанову слідчого залишено без змін.
Посилання в апеляції на мотивувальну частину даної постанови суду є
необґрунтованим, оскільки воно стосувалось конкретної особи - ОСОБА_4, а тому
не має преюдиційного значення, оскільки матеріали вивчались частково, лише щодо
вказаної особи, за результатами чого прийнято відповідне рішення.
Стосовно інших доводів викладених в апеляціях, то вони стосуються
безпосередньо вивчення та оцінки матеріалів кримінальної справи, а тому повинні
вирішуватись судом при розгляді справи по суті.
Таким чином, враховуючи наведене та виходячи з матеріалів справи, колегія
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду вважає, що у
органу досудового слідства було достатньо приводів і підстав щодо порушення
кримінальної справи, а місцевим судом прийнято законне та обґрунтоване рішення.
Будь-яких нових неперевірених доводів в апеляціях не
представлено, а тому судова палата у кримінальних справах апеляційного суду
вважає за необхідне залишити рішення суду першої інстанції без зміни.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах,
Апеляцію ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2008
року, якою залишено без задоволення скарга ОСОБА_2 про скасування постанови
заступника прокурора Кіровоградської області про порушення кримінальної справи
від 30.03.2006 року по факту заволодіння майном шляхом
обману службовими особами ВАТ «Олімп» м. Світловодська за ст. 190 ч.4 КК
України, та постанову слідчого СВ УМВС України в Кіровоградській області від
22.08.2006 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2 за
ст.190 ч.4 КК України, - залишити без зміни.
Судді: підписи
Суддя апеляційного суду
свої вимоги скаржник зазначив, що висновок зроблений органом досудового
слідства про завдання збитків інтересам держави є безпідставним, оскільки
Законом України «Про введення мораторію
на приму реалізацію майна» встановлений мораторій на застосування примусової
реалізації майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних
фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків до вдосконалення
визначеного законами України механізму примус, реалізації майна. Примусова
реалізація майна - це відчуження об'єктів нерухомого майна та інших основних
засобів виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності цими
підприємствами, а також акцій (часток, паїв), що належать державі в майні інших
господарських товариств і передані до статутних фондів цих підприємств, якщо
відчуження здійснюється шляхом: звернення стягнення на майно боржника
рішеннями, що підлягають виконанню Державною виконавчою службою, крім рішень
щодо виплати заробітної плати та інших виплат, що належать працівнику у зв'язку
із трудовими відносинами; продажу майна в процесі провадження справи про
банкрутство, визначеного статтями: 22,23,24,25,26,30, частиною одинадцятою
статті 42, абзацом другим частиною шостої статті 43 Закону України «Про
відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" щодо
визнання боржника банкрутом відкриття ліквідаційної процедури і продажу майна
підприємства. Тобто для державних підприємств та інших суб'єктів господарювання
статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків
встановлений особливий порядок банкрутства,
в процесі якого неможлива ліквідація такого підприємства. На даний час
СП визнано банкрутом відносно
нього була відкрита ліквідаційна процедура. Вказане свідчить
про те, що
в статутному фонді СП немає
частки держави.

На думку
скаржника неправильно застосовано Кримінальний кодекс, виходячи з наступного:
відповідно до ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або
придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Об'єктом
шахрайства, як і всіх злочинів проти власності, є відносини права власності.
Шахрайство полягає у протиправному заволодінні чужим майном придбанні права на
нього шляхом обману потерпілого чи зловживання й довірою. Постановою Пленуму
Верховного Суду України від 25.12.1992 р. №112 роз'яснено, що (п.18) обман
(повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних
обставин чи зловживання довір'ям недобросовісне використання довір'я з боку
потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у
потерпілого впевненість про вигідність або обов'язковість передачі майна іншій
особі чи права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача
потерпілим майна чи права на нього. Всі ці ознаки в діях службових осіб ВАТ
"Олімп", в тому числі скаржника відсутні. Також відсутні і така
обов'язкова ознака шахрайства як добровільна передача потерпілим майна,
привласнення майна безпосередньо службовими особами ВАТ «Олімп» на свою користь,
адже кошти за реалізацію майна у безготівковій формі надійшли на розрахунковий
рахунок ВАТ «Олімп» були використані виключно в інтересах підприємства.

Основним
документом на підставі якого органами досудового слідства зроблено висновок про
наявність в діях службових осіб ВАТ «Олімп» ознак злочину, передбаченого ч.4
ст.190 КК України, є договір купівлі-продажу частини приміщення - 1500 кв. м
корпусу 40-Б по вул. Чубаря, 33-А в м. Світловодську. При цьому, ні органи
досудового слідства, ні суд першої інстанції взагалі не прийняли до уваги те,
що загальна площа двоповерхової будівлі корпусу 40Б складає 3000 кв.м, із яких
1500 кв. м нібито було передано до статутного фонду СП. При цьому ці 1500 кв.
м. в натурі не визначені та не ідентифіковані. Так само не ідентифіковані 1500
кв. м корпусу 40-Б, які були передані ВАТ "Олімп" Фондом держмайна в
процесі корпоратизації та належать ВАТ «Олімп» на праві власності. В зв'язку з
цим вбачається що, ВАТ «Олімп» мало законне право на відчуження належних йому
1500 кв. м корпусу 40-Б. Крім того судом першої інстанції не прийнято до уваги
те, що 1500 кв. м корпусу 40-Б, які були реалізовані ВАТ «Олімп» також не
визначені в натурі, внаслідок чого договір, укладений ВАТ "Олімп" , є
юридично не укладеним, оскільки сторони не досягли згоди щодо предмету
договору.