11-кп/775/62/2015(м)
265/6003/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження № 0002120 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області та виконуючого обов`язки прокурора Донецької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 12 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньо - технічною освітою, не одруженого, не працюючого, що мешкав по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 23 червня 2005 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 24 січня 2008 року звільнений умовно достроково;

2) 02 червня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі;

3) 15 вересня 2010 року Сніжнянським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, 25 серпня 2011 року звільнений умовно достроково;

4) 02 липня 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;

5) 21 жовтня 2014 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.

На початку травня 2014 року, точної дати під час досудового слідства встановити не виявилося можливим, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, викрав золотий ланцюг 585 проби, масою 3,5 грам, вартістю 980 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, 27 липня 2014 року, знаходячись у вищевказаній квартирі, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Нокія Лумія 620», вартістю 2 000 гривень з сім картою та картою пам`яті, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив вищевказані кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21 жовтня 2014 року, у зв`язку з чим, помилково застосував положення ст. 71 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21 жовтня 2014 року, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі виконуючий обов`язки прокурора Донецької області, наводячи аналогічні доводи, просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вказівку суду про застосування вимог ст. 71 КК України, застосувавши до призначеного покарання ОСОБА_7 вимоги ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21 жовтня 2014 року, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Крім того, зазначив, що суд першої інстанції, в супереч вимогам ст. 67 КК України, безпідставно в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, тому, просить її виключити.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги виконуючого обов`язки прокурора Донецької області, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області підлягає частковому задоволенню, а скарга виконуючого обов`язки прокурора Донецької області задоволенню повністю з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 статті 67 КК України передбачає, що якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Таким чином, оскільки ознака «повторність» передбачена в статті Особливої частини КК України, якою обвинувачується ОСОБА_7 , то не може враховуватися в якості обставини, що обтяжує покарання «рецидив злочину», тому, доводи апеляційної скарги з цього приводу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Іллічівського районного суду Донецької області від 21 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, а 12 грудня 2014 року його було засуджено за кримінальні правопорушення вчинені ним у травні та липні 2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не на підставі ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу виконуючого обов`язки прокурора Донецької області задовольнити повністю.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання ОСОБА_7 покарання, призначеного за попереднім вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21 жовтня 2014 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4