АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/872/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/1334/15-К
Категорія: ч.2 ст. 317, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000070 за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.11.2014 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року остаточно призначено покарання у видіпозбавлення воліна строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області судові витрати за проведення судово - хімічної експертизи № 19 від 20.01.2015 року в сумі 737,88 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 12.01.2015 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив шляхом випарювання, з використанням насіння рослини маку, розчинника марки «646», оцету, медичного препарату «Аспетер» та медичного препарату «Сондокс» розчин об`ємом близько 10 мл, який містить у своєму складу особливо небезпечний засіб - опій ацетильований, для власного вжитку без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 за допомогою медичного ін`єкційного шприца ємністю 5 мл вжив даний наркотичний засіб - опій, об`ємом близько 4 мл шляхом ін`єкції в приміщенні квартири за адресою свого мешкання.
12.01.2015 року, у період часу з 09 години 30 хвилин до 10 години 00 хвилин, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю з останнім, безкоштовно використали приміщення квартири, де незаконно вжили наркотичний засіб - опій, шляхом ін`єкції, який було виготовлено ОСОБА_7
12.01.2015 року, близько 11 години 45 хвилин, працівниками міліції в ході огляду місця події, проведеного на підставі заяви власника приміщення за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було виявлено та вилучено по одному медичному ін`єкційному шприцу ємністю 5 мл кожний з залишками рідини коричневого кольору, в складі яких, згідно висновку експерта № 21 від 20.01.2015 року рідина, яка міститься в медичному ін`єкційному шприці, вилученого у ОСОБА_9 , міститься наркотичні речовини - морфін, кодеїн, моноацетилморфін, масу якого визначити не є можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини. Згідно висновку експерта № 20 від 20.01.2015 року рідина, яка знаходиться в медичному ін`єкційному шприці, який було вилучено у ОСОБА_8 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса його в перерахунку на суху речовину становить 0,0095 грама.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.01.2015 року, приблизно о 09 годині, перебуваючи за адресою свого мешкання в приміщення квартири АДРЕСА_2 , діючи повторно, використовуючи насіння рослини маку, розчинник марки «646», оцет, медичний препарат «Аспетер» та медичний препарат «Сондокс», шляхом випарювання, незаконно виготовив розчин об`ємом близько 10 мл, який містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, для власного вжитку без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 за допомогою медичного ін`єкційного шприца ємністю 5 мл вжив даний наркотичний засіб - опій, об`ємом близько 4 мл шляхом ін`єкції в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а рідину з розчином вищевказаного наркотичного засобу, яка залишилась в полімерній пляшці зберігав на кухні по зазначеній адресі без мети збуту.
В цей же день, в період часу з 11 години 45 хвилин до 13 години 10 хвилин, працівниками міліції в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено 1 медичний шприц, ємністю 5 мл, з залишками рідини коричневого кольору, яка є наркотичним засобом, 1 медичний ін`єкційний шприц ємністю 20 мл з залишками рідини коричневого кольору, яка є наркотичним засобом, металеву каструлю з нашаруванням речовини рослинного походження, ватний тампон з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору від виробництва наркотичного засобу, полімерну пляшку прозорого кольору з речовиною коричневого кольору, яка залишилась після виготовлення наркотичного засобу.
Згідно висновку експерта № 19 від 19.01.2015 року вилучена рідина в шприці ємністю 5 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0128 грама. В складі залишків рідини в шприці ємністю 20 мл виявлені опійні алкалоїди - морфін, кодеїн та моноацетилморфін, масу якого визначити не є можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини. Рідина коричневого кольору, які міститься в полімерній пляшці з написом на етикетці «Розчинник 646» містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,7819 грама.
Таким чином, ОСОБА_7 в супереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та Закону України «Про обіг в України наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно виготовив та зберігав без мети збуту «опій ацетильований» та «концентрат макової соломи», які відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.
В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також внаслідок необхідності застосування закону який підлягає застосуванню, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 призначити покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна; на підставі ст.ст.71. 72 КК України, покарання ОСОБА_7 визначити, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 16.10.2014 року у виді 4 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки, вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18.11.2014 у виді 200 годин громадських робіт, перевівши даний вид покарання в позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації майна;
-прокурор ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст.71 КК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто - п.2 ч.3 ст.373 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.ст. 71,72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року та Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.11.2014 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 20 діб, з конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги лише в частині скасування вироку, а також думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо законності та обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження документів, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.

Апеляційні доводи прокурорів в частині скасування оскаржуваного вироку внаслідок наявності істотних порушень КПК України, допущених судом першої інстанції, неправильного застосування кримінального закону, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, суд у вироку безпідставно та невмотивовано, тобто без наведення будь-яких висновків, виключив кваліфікуючи ознаку з обвинувачення за ст.317 ч.2 КК України, а саме ознаку повторності (арк. суд. пров. 30), яка є наявною у обвинувальному акті (арк. 3 кр. пров.), що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Більш того, призначаючи покарання як за ст.317 ч.2 КК України так і остаточне за сукупністю вироків, суд не взяв до уваги норми ч.2 ст.59 КК України та обставини події інкримінованого ОСОБА_7 діяння, яке не містить даних щодо наявності корисного мотиву обвинуваченого, що унеможливлює застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім цього, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків помилково не врахував наявність невідбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2014 року за ст.125 ч.1 КК України у виді 200 годин громадських робіт, про що слушно вказують прокурори у своїх апеляційних доводах, зазначаючи про незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, а саме норм ст.71 КК України.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неналежне дотримання судом при складанні мотивувальної частини вироку вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме стосовно змісту показань обвинуваченого. Суд у вироку обмежився формальною вказівкою про визнання вини та скоєння злочину при зазначених обставинах, хоча вказана норма вимагає від суду наведення доказів, тобто фактичних даних про час, місце, спосіб і інші обставини стосовно мотиву та мети вчинення злочину, тобто на підтвердження встановлених судом обставин події. Разом з цим, належить врахувати те, що при судовому розгляді було застосовано норми ч.3 ст.349 КПК України, тому неналежне виконання вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України при складанні обвинувального вироку є процесуально неприпустимим.

Наявність вищезазначених та встановлених при апеляційному розгляді істотних процесуальних порушень свідчить про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст.370 КПК України, що процесуально унеможливлює задоволення вимог прокурорів в частині постановлення вироку судом апеляційної інстанції.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 - 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 .
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 181, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18 липня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; 410 п. 2 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 18 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3