Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2014 року
м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі колегії:

головуючого Єленіної
Ж.М.,суддів:Григор'євої І.В., Британчука
В.В.,при секретарі судового засідання
Петрикові В.В.,засудженого
ОСОБА_5,захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8,за участю прокурора Міщенко Т.М.,

розглянувши в судовому засіданні
кримінальне провадження № 0000671
щодо:

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина
України, уродженця та жителя АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина
України, уродженця та жителя АДРЕСА_3,
зареєстрованого на АДРЕСА_4,

обвинуваченого у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина
України, уродженця м. Чернігова, жителя
АДРЕСА_5,

обвинуваченого у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі в інтересах
засудженого ОСОБА_10 захисник ОСОБА_8,
посилаючись на істотні порушення
кримінального процесуального закону,
просить судові рішення щодо ОСОБА_10
скасувати, а кримінальне провадження
закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК
України. Вказує на те, що суд першої
інстанції обґрунтував обвинувальний
вирок щодо зазначеної особи
недопустимими доказами: заявою
потерпілої ОСОБА_13 про притягнення до
кримінальної відповідальності винних
у її зґвалтуванні; протоколом слідчого
експерименту, який суперечить
дослідженому (переглянутому) в
судовому засіданні відеозапису цієї
слідчої дії; показаннями свідків
ОСОБА_14 та ОСОБА_15, даними ними з чужих
слів; рядом інших доказів, отриманих у
результаті проведення слідчих дій із
неповнолітнім ОСОБА_10 без участі його
законного представника. Захисник
вважає, що суд не спростував показань
ОСОБА_10 щодо відсутності попередньої
домовленості на зґвалтування
потерпілої. На думку скаржника,
апеляційний суд не дав відповіді на всі
доводи, наведені в апеляціях, не
зазначив переконливих мотивів щодо
прийнятого рішення, чим порушив вимоги
ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в
інтересах засудженого ОСОБА_12 просить
судові рішення скасувати і закрити
кримінальне провадження щодо його
підзахисного ОСОБА_12 на підставах
істотного порушення вимог
кримінального процесуального закону,
неправильного застосування закону
України про кримінальну
відповідальність, невідповідності
призначеного покарання тяжкості
кримінального правопорушення та особі
засудженого. Свою позицію обґрунтовує
тими ж доказами, що й захисник ОСОБА_8 у
своїй скарзі і додатково наголошує на
недопустимості протоколу слідчого
експерименту за участю потерпілої ще й
на тих підставах, що всупереч ч. 3 ст. 104
КПК України у ньому не значаться дані
про осіб статистів, присутніх під час
проведення цієї слідчої дії. Також
вказує про те, що виправлення ОСОБА_12
можливе без ізоляції його від
суспільства, оскільки він визнав свою
вину, щиро розкаявся, неодноразово
просив вибачення у потерпілої,
позитивно характеризується за місцем
проживання, повністю відшкодував
заподіяну злочином шкоду й зробив для
себе відповідні висновки.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16 в
інтересах ОСОБА_17 звертає увагу на те,
що кожен із засуджених у вчиненні
інкримінованого їм правопорушення
діяв окремо, без участі інших вступав
із потерпілою в статеві зносини, про що
зазначали й інші засуджені. Тому
вважає, що неправомірні дії ОСОБА_17
необхідно перекваліфікувати за ч. 3 на
ч. 1 ст. 152 КК України. Звертає увагу на
те, що ОСОБА_17 частково визнав свою
винуватість у вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152
КК України, щиро розкаявся, просив
вибачення у потерпілої, відшкодував
заподіяну шкоду, за місцем роботи та
проживання характеризується
позитивно, вперше притягується до
кримінальної відповідальності,
просить призначити йому покарання, не
пов'язане з позбавленням волі. В
частині істотного порушення
кримінального процесуального закону
посилається на ті ж доводи, що й інші
учасники судового провадження.

Касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 є
аналогічною касаційній скарзі
захисника ОСОБА_16, у якій він просить
скасувати судові рішення щодо нього і
закрити кримінальне провадження.
Зазначає, що суд не повною мірою
врахував усі обставини, які мають
значення для визначення покарання, і
вважає, що його виправлення можливе без
ізоляції від суспільства.

Вироком Деснянського районного суду м.
Чернігова від 18 листопада 2013 року,
залишеним без змін ухвалою
Апеляційного суду Чернігівської
області від 12 лютого 2014 року, засуджено:

ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 152 КК України із
застосуванням ст. 69 цього Кодексу до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 2 роки;

ОСОБА_11 - за ч. 3 ст. 152 КК України із
застосуванням ст. 69 зазначеного
Кодексу до покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років;

ОСОБА_5 - за ч. 3 ст. 152 КК України із
застосуванням ст. 69 цього Кодексу до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 5 років;

ОСОБА_12 - за ч. 3 ст. 152 КК України із
застосуванням ст. 69 зазначеного
Кодексу до покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 12 000 грн на
користь потерпілої ОСОБА_18 у рахунок
відшкодування моральної шкоди. У разі
відсутності у неповнолітнього ОСОБА_10
майна, достатнього для відшкодування
завданої ним шкоди, стягнути зазначену
шкоду з його матері - ОСОБА_19

За вироком суду ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_12
та неповнолітнього ОСОБА_10 засуджено
за те, що вони, 22 червня 2013 року
приблизно о 01.00 год. у стані
алкогольного сп'яніння на території
будинку культури, що на вул. Молодіжній,
10 в с. Слабині Чернігівського району
Чернігівської області, із
застосуванням фізичного насильства,
долаючи опір потерпілої, утримуючи її
за руки та ноги, перенесли останню за
приміщення будинку культури, де
затуливши рота потерпілій, тримаючи її
за руки та ноги, всупереч її волі, по
черзі здійснили насильницькі статеві
зносини з дівчиною.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
засудженого ОСОБА_5 та захисників на
підтримання доводів, викладених у
скаргах, думку прокурора про залишення
поданих скарг без задоволення, а
судових рішень - без зміни, перевіривши
матеріали кримінального провадження й
обговоривши наведені у касаційних
скаргах доводи, суд касаційної
інстанції дійшов такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального
провадження встановлено, що свої
висновки про доведеність винуватості
ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.
152 КК України та кваліфікацію їх дій за
даною нормою кримінального закону
судом першої інстанції зроблено на
підставі доказів, досліджених та
оцінених у сукупності із дотриманням
вимог кримінального процесуального
законодавства, про що у вироку наведено
докладні мотиви.

При цьому колегія суддів зазначає, що
відповідно до вимог ст. 438 КПК України,
суд касаційної інстанції перевіряє
виключно: 1) правильність застосування
судами норм матеріального; 2)
правильність застосування судами норм
процесуального права; 3) правову оцінку
обставин. У ч. 1 ст. 433 КПК України
встановлена пряма заборона для суду
касаційної інстанції досліджувати
докази, встановлювати та визнавати
доведеними обставини, що не були
встановлені, вирішувати питання про
достовірність доказів.

При цьому з оскаржуваних судових
рішень убачається, що згідно з
положеннями ст. 94 КПК України суд під
час прийняття відповідного
процесуального рішення за своїм
внутрішнім переконанням, яке
ґрунтується на всебічному, повному й
неупередженому дослідженні всіх
обставин кримінального провадження,
керуючись законом, оцінив кожний доказ
із точки зору належності, допустимості,
достатності, а сукупність зібраних
доказів - із точки зору достатності та
взаємозв'язку, на підставі чого дійшов
обґрунтованого висновку про
доведеність винуватості ОСОБА_11,
ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в
інкримінованому їм кримінальному
правопорушенні.

Згідно з абзацами 1, 2 п. 9 роз'яснень, що
містяться у постанові Пленуму
Верховного Суду України від 30 травня 2008
року № 5 «Про судову практику у справах
про злочини проти статевої свободи та
статевої недоторканості особи» злочин,
передбачений ст. 152 чи ст. 153 КК України,
визнається вчиненим групою осіб, якщо у
ньому брали участь декілька (два або
більше) виконавців (співвиконавців),
тобто співучасників, ознаки яких
зазначено у ч. 2 ст. 27 цього Кодексу. При
цьому виконавці (співвиконавці) діють
узгоджено, з єдиним умислом і кожен із
них безпосередньо виконує діяння, що
утворюють повністю чи частково
об'єктивну сторону складу злочину. Для
визнання факту зґвалтування або
насильницького задоволення статевої
пристрасті неприродним способом,
вчиненими групою осіб, не вимагається
попередньої змови між виконавцями
(співвиконавцями) цих злочинів.
Злочинна діяльність одного виконавця
може приєднуватися до діяльності
іншого (інших) і в ході вчинення
злочину, але до його закінчення або
припинення.

Дії особи, яка не вчинила і не мала
наміру вчинити статевий акт чи
задоволення статевої пристрасті
неприродним способом, але
безпосередньо застосовувала фізичне
насильство, погрожувала його
застосуванням чи довела потерпілу
особу до безпорадного стану шляхом
уведення в її організм проти її волі
наркотичних засобів, психотропних,
отруйних, сильнодіючих речовин з метою
зґвалтування її чи вчинення щодо неї
насильницького задоволення статевої
пристрасті неприродним способом іншою
особою, повинні розглядатись як
співвиконавство у цьому злочині. Дії
таких співвиконавців визнаються
вчиненими групою осіб і кваліфікуються
без посилання на ст. 27 КК України.

За змістом цієї статті особа, яка
своїми діями разом з іншими
співучасниками безпосередньо, у
повному обсязі чи частково, виконала
склад злочину, передбаченого певною
статтею Особливої частини КК України,
визнається виконавцем (співвиконавцем)
цього злочину.

Згідно зі ст. 28 зазначеного Кодексу
злочин визнається вчиненим групою
осіб, якщо у ньому брали участь
декілька (два або більше) виконавців,
які у повному обсязі або частково
виконали об'єктивну сторону складу
злочину. Злочинна діяльність одного
виконавця може приєднуватися до
діяльності іншого і в ході вчинення
злочину, але до його закінчення або
припинення.

З об'єктивної сторони зґвалтування є
складним злочином, що полягає не тільки
у вчиненні статевого акту, а й у тому, що
цей акт вчиняється із застосуванням
фізичного насильства, погрози його
застосування або з використанням
безпорадного стану потерпілої особи.
Під груповим зґвалтуванням
розуміється співвиконавство у
вчиненні цього злочину, коли кожний з
учасників виконує будь-які дії, що
становлять його об'єктивну сторону.

Тому співвиконавцем зґвалтування є як
особа з числа двох або більше осіб, яка
безпосередньо здійснює насильницький
статевий акт із потерпілою особою, так
і той, хто застосовує до потерпілої
особи фізичне насильство чи погрози з
метою змусити її вступити до статевого
акту з будь-ким іншим з учасників групи.
Дії таких співвиконавців визнаються
вчиненими групою осіб і кваліфікуються
без посилання на ст. 27 КК України.

Так, у судовому засіданні засуджені
ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 не
заперечували того факту, що 22 червня 2013
року між ними та потерпілою відбувся
статевий акт, а засуджений ОСОБА_10 того,
що лише намагався зґвалтувати
потерпілу, але не зміг через сильне
алкогольне сп'яніння. Пояснювали, що
потерпіла руками намагалася
відштовхувати їх, і не виключали, що від
їхніх дій у потерпілої могли
утворитися тілесні ушкодження.

Винуватість засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_5,
ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у вчиненні
кримінального правопорушення, за яке
їх засуджено, підтверджується даними
висновків судово-медичних та
судово-цитологічних експертиз,
протоколами слідчих дій та іншими
матеріалами провадження.

Доводи про недопустимість протоколу
слідчого експерименту як доказу через
відсутність у ньому даних про особу
статистів не узгоджуються з вимогами
ст. 240 КПК України, якою регламентовано
спеціальний порядок складання та зміст
протоколу цієї слідчої дії.

Згідно з ч. 2 ст. 97 КПК України суд має
право визнати допустимим доказом
показання з чужих слів незалежно від
можливості допитати особу, яка надала
первинні пояснення, у виняткових
випадках, якщо такі показання є
допустимим доказом згідно з іншими
правилами допустимості доказів.

З матеріалів кримінального
провадження вбачається, що свідки
ОСОБА_14 та ОСОБА_20 були присутні під час
проведення слідчого експерименту як
поняті й особисто сприймали інформацію
на цьому етапі ретрансляції. Їх
показання загалом стосуються перебігу
проведення слідчої дії, участь у якій
вони брали безпосередньо. Суд
обґрунтовано визнав ці показання
допустимим доказом, оскільки вони
підтверджуються іншими доказами,
визнаними допустимими.

Крім того, зазначені свідки
допитувалися під час досудового
розслідування, і щодо їх допиту в
судовому засіданні учасники судового
провадження не заперечували.

Відповідно до ст. 353 КПК України
потерпілий не несе відповідальності за
відмову давати показання як щодо
самого себе, своїх близьких родичів,
так і стосовно будь-яких інших обставин
справи взагалі, оскільки можливість
відмовитися від давання показань
згідно з п. 6 ч. 1 ст. 56 цього Кодексу є
його правом.

Тому, сама по собі відмова потерпілої
ОСОБА_18 давати показання не може бути
достатньою підставою для зміни чи
скасування оскаржуваних судових
рішень, тим більше - для закриття
кримінального провадження, про що
просять захисники та ОСОБА_5 у
касаційних скаргах.

Заява потерпілої ОСОБА_18 про
притягнення до кримінальної
відповідальності винних у її
зґвалтуванні 22 червня 2013 року вказує на
подію кримінального правопорушення та
на вчинення його ОСОБА_11, ОСОБА_5,
ОСОБА_12, ОСОБА_10 і не містить показань
потерпілої щодо обставин скоєння
такого правопорушення.

Отже вимога скаржників про виключення
цієї заяви з ряду доказів у
кримінальному провадженні через
відмову потерпілої в подальшому давати
показання не узгоджуються з
положеннями ч. 1 ст. 84 КПК України, в якій
наведено визначення поняття доказів у
кримінальному процесі.

При цьому, оцінка вказаних доказів
проводилась із урахуванням аналізу
усіх інших наявних доказів у
кримінальному провадженні у їх
сукупності, що відповідає вимогам
кримінального процесуального закону.

Посилання на проведення з
неповнолітнім ОСОБА_10 слідчих дій без
участі його законного представника не
знайшли свого підтвердження. З
матеріалів кримінального провадження
вбачається, що 22 червня 2013 року
неповнолітньому свідку ОСОБА_10 було
призначено законного представника -
ОСОБА_21 який був його братом (т. 2, а.п. 13).

Також не встановлено підстав для
закриття кримінального провадження
щодо ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на
підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У цій справі, як видно з її матеріалів,
вирішуючи питання щодо виду заходу
примусу, необхідного для забезпечення
досягнення визначеної у законі його
мети, суд, керуючись вимогами ст. 65 КК
України, врахував ступінь тяжкості
вчиненого злочину, усі пом'якшуючі
покарання обставини й дані про осіб
засуджених, які позитивно їх
характеризують та з якими скаржники
пов'язують свої касаційні вимоги, адже
призначив покарання за ч. 3 ст. 152 КК
України більш м'яке за розміром, ніж
передбачено законом, із застосуванням
положень ст. 69 КК України.

Разом із тим, суд правильно врахував
ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11,
ОСОБА_12 та ОСОБА_5 злочину, який є
особливо тяжким.

На переконання колегії суддів, таке
покарання є справедливим та необхідним
для досягнення його мети, попередження
вчинення нових злочинів.

Крім того, під час розгляду справи в
порядку апеляційної процедури за
участю засуджених та їх захисників суд
перевірив усі доводи в апеляціях
сторони захисту, у тому числі й щодо
призначеного покарання і мотивовано
відмовив у їх задоволенні, навівши
аргументи, які ґрунтуються на
матеріалах провадження. Ухвала
апеляційного суду не суперечить
вимогам ст. 419 КПК України.

Підстави для звільнення засуджених
ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від
відбування покарання з випробуванням
згідно зі ст. 75 КК України відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального
процесуального закону, які би тягнули
за собою безумовне скасування судових
рішень, ухвалених у кримінальному
провадженні, також не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436-438 КПК України,
суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Деснянського районного суду м.
Чернігова від 18 листопада 2013 року та
ухвалу Апеляційного суду
Чернігівської області від 12 лютого 2014
року щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_5 та
ОСОБА_12 залишити без зміни, а касаційні
скарги захисників ОСОБА_8, ОСОБА_7,
ОСОБА_16 та засудженого ОСОБА_5 - без
задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Ж.М. ЄленінаІ.В. Григор'єваВ.В. Британчук