П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2012 року

Рівненський міський суд Рівненської області

в особі судді Тимощука О.Я.

при секретарі Прокопчук JI.M.

за участю прокурора Рижко Ю.Р.

слідчого Висоцього Р.П.

заявника адвоката ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні в місті Рівному скаргу ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справив від 21.03.2012 року слідчого з ОВС ВРКС СВ ДПС у Рівненській області старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 щодо службових осіб ТОВ «СП Нива» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, -

встановив:

В Рівненський міський суд надійшла скарга ОСОБА_2 на постанову слідчого з ОВС ВРКС СВ ДПС у Рівненській області про порушення кримінальної справи, прийняття до свого провадження від 21.03.2012 року щодо службових оіб ТОВ «СП Нива» ( код СДРПОУ 32404621 ) за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.

В скарзі та додаткових обгрунтуваннях до неї зазначено, що 21 березня 2012 року СВ ДПС в Рівненській області постановою про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження, порушено кримінальну справу №82/382-12 щодо службових осіб ТОВ «СП Нива» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину передбаченого ч. З ст.212 КК України.

Скаржник. ОСОБА_2, згідно Наказу №34-к від 29.03.2007 року «Про прийом на роботу» та Наказу №25-к від 05.03.2010 року «Про звільнення з роботи» перебував з 29.03.2007 року по 05.03.2010 року на посаді головного бухгалтера ТОВ «СП Нива», за наведених нижче обставин, вважає, що постанова про порушення кримінальної справи у кримінальній справі №82/382-12 є незаконною, винесеною з порушенням ст.ст.94, 98 Кримінально-процесуального кодексу України, а саме без належних на те підстав - достатніх даних, які вказують на наявність в діях службових осіб товариства ознак злочину передбаченого ч.З ст.212 КК України.

Відповідно до ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом МФУ від 24.05.1995 року №88, головний бухгалтер наділений організаційно- розпорядчими обов'язками.

У відповідності до постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року № 5, організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

З наведеного слідує, що в період перебування на посаді головного бухгалтера ТОВ «СП Нива», ОСОБА_4 був службовою особою.

Таким чином, не дивлячись на умисне порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину, а не відносно особи, ОСОБА_2 має, передбачене ст. 55 Конституції України та ст. 2 3 6-7 КПК України, право подати скаргу на цю постанову як особа, інтересів якої прямо та безпосередньо стосується порушена кримінальна справа.

Згідно вимог ч. З ст. 236-7 КПК України скарга на постанову слідчого про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, її захисником чи законним представником.

Відповідно до укладеної угоди-доручення про надання правової допомоги та представлення інтересів в суді, адвокат ОСОБА_1 уповноважена приймати участь в розгляді скарги одноособово, без участі Скаржника.

У ч. 2 ст. 94 КПК України зазначається, що справа може бути порушена тільки у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Частина 1 ст. 98 КПК України визначає, що при наявності приводів і підстав зазначених у ст. 94 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, а також подальше її спрямування.

Виходячи із доводів ОСОБА_2, наданих ним матеріалів, адвокат ОСОБА_1 стверджує, що рішення про порушення кримінальної справи прийняте з порушенням цих вимог закону та є передчасним.

Так, основними документами, із змісту яких, слідчий зробив висновок про наявність в діях службових осіб Підприємства складу злочину, є акти № 3640/23-1/32780205 від 02.07.2010 р„ № 132/23/32404621 від 26.07.2010 p., № 34/23/32404621 від 06.02.2012 p., пояснення ОСОБА_5 від 13.10.2010 p., ОСОБА_6 від 13.10.2010 p., ОСОБА_7 від

05.03.2012 p., постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 19.07.2011 p., ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Однак, ОСОБА_2, вважає, що дані документи не могли бути підставою та приводом для порушення кримінальної справи, оскільки, як вбачається із долучених ним до скарги документів, а саме постанови ВАСУ № К/9991/12229/12, № К/9991/13441/12 від 31 травня 2012 року, скарг на податкові повідомлення-рішення № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від

17.02.2012 p., ухвали про відкриття провадження Рівненським окружним адміністративним судом у справі № 2а/1770/2374 від 21.06.2012 р. про оскарження податкових повідомлень-рішень № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від 17.02.2012 p.. станом на момент порушення кримінальної справи за ч. З ст. 212 КК України ТОВ «СП «Нива» ще не було закінчено процедуру адміністративного оскарження рішень контролюючого органу про нарахування (донарахування) податкових платежів, в зв'язку з чим дані платежі були неузгодженими та строк їх оплати, а відповідно і умисне ухилення від їх сплати, ще не настали, а самі по собі акти перевірок не несуть в собі жодних зобовязань по сплаті податків чи інших обовязкових платежів, із чого можна зробити обгрунтований висновок про відсутність у слідчого з ОВС СВ ДПС у Рівненській області належних приводів та підстав для порушення кримінальної справи та винесення відповідної оскаржуваної постанови.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1 підтримала в повному обсязі факти, які викладені у скарзі. Просить її задовольнити, скасувавши зазначену в скарзі постанову.

Адвокат ОСОБА_1 в ході судового розгляду скарги долучила до матеріалів скарги належним чином завірену постанову Вищого адміністративного суду України № К/9991/12229/12, № К/9991/13441/12 від 31 травня 2012 року, скарги на податкові повідомлення- рішення № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від 17.02.2012 p., належним чином завірені ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 21.06.2012 р. № 2а/1770/2374/2012 про відкриття провадження у справі та ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від

21.06.2012 р. про призначення вищевказаної справи до розгляду.

Прокурор в судовому засіданні вважаючи на надані адвокатом ОСОБА_1 і ОСОБА_2 документи щодо неузгодженості податкових зобовязань та відсутності умисного ухилення від сплати податків та обовязкових платежів та зборів, вважає подані документи недостатніми підставами для скасування постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до провадження від 21.03.2012 p., адже в ході проведення досудового слідства та відповідної перевірки було встановлено також і інші свідчення вчинення злочину. Одночасно зазначив, що в разі прийняття податкового повідомлення-рішення в ході проведення дослідчої перевірки чи внаслідок оперативно-розшукової діяльності сума податкового зобовязання узгодженню не підлягає.

Слідчий вважає скаргу ОСОБА_2 безпідставною. Вважає, що в матеріалах дослідчої перевірки є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З

ст. 212 КК України, що є підставою для порушення кримінальної справи, хоча й погодився з тим фактом, що внаслідок винесення Вищим адміністративним судом України постанови про визнання протиправними податкових повідомлень-рішень від 05.08.2010 р. № /0, від

03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, а також від 05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, винесення Рівненським окружним адміністративним судом ухвал про відкриття провадження у справі та призначення до розгляду з приводу оскарження податкових повідомлень-рішень № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від 17.02.201 р. дані податкові зобовязання на даний час є неузгодженими.

Аналізуючи доводи скарги та додаткових обгрунтувань, пояснення адвоката ОСОБА_1, слідчого, думку прокурора, який посилається на те, що на час порушення кримінальної справи були передбачені КПК України приводи і підстави для її порушення, суд вважає, що скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до положень 4.2 ст.94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно зі ст.98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якого порушена справа, та її подальше спрямування.

Як видно із вимог ст.236-8 КПК України суд розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Дослідженням матеріалів, які стали підставою для порушення кримінальної справи встановлено наявність оскарженої постанови про порушення кримінальної справи від 21.03.2012

Р-

Аналізуючи наявну постанову про порушення кримінальної справи, матеріали на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, у відповідності до чинного законодавства в цій частині, суд прийшов до висновку, що справа порушена компетентною особою, але без достатніх підстав для цього, і немає достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину з боку службових осіб ТОВ «СП «Нива».

Судом встановлено порушення вимог ст.94 КПК України при вирішенні питання про порушення кримінальної справи, які можуть бути підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи.

Як вбачається з постанови, приводом для порушення справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим в діях службових осіб ТОВ «СП «Нива» ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, а підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки ТОВ «СП «Нива», що вказують на наявність в діях службових осіб даного підприємства ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, а саме: актах № 3640/23-1/32780205 від 02.07.2010 p., № 132/23/32404621 від 26.07.2010 p., № 34/23/32404621 від 06.02.2012 p., поясненнях ОСОБА_5 від 13.10.2010 р., ОСОБА_6 від 13.10.2010 р., ОСОБА_7 від 05.03.2012 p., постанові Рівненського окружного адміністративного суду від 19.07.2011 p., ухвалі Житомирського апеляційного адміністративного суду та інші дані.

Статтею 212 КК України встановлено, що відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших платежів, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчинене службовою особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, настає, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Достатніми даними, які вказують на наявність таких ознак, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину, тобто в контексті положень ст. 212 КК України наявність зобовязання по сплаті згаданих податкових платежів, в розмірі, зазначеному в постанові, та несплата їх в передбачений законодавством термін.

Умовою кримінального переслідування особи за ст. 212 КК України за ухилення віл сплати податків є фактичне ненадходження їх до бюджету. Іншими словами мова йде про існування реально і умисно несплаченого в строк податкового боргу.

П. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 04.10.2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» визначено, що злочин, передбачений ст. 212 КК України є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мають бути сплачені в строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобовязань), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обовязковий платіж. Якщо закон повязує строк сплати з виконання певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.

Умисне ухилення від сплати, чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобовязань (податку, збору, іншого обов'язкового платежу, нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених Податковим кодексом України утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобовязань.

Крім того, положення п. 56.15 ст. 56 Податкового кодексу України встановлює, що скарга, подана з дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобовязань, визначених у податковому повідомленні-рішенні, на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується вважається неузгодженою.

Крім того, п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України розяснює, що якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

Одночасно у спростування тверджень прокурора щодо того, що в разі винесення податкового повідомлення-рішення в ході проведення дослідної перевірки чи внаслідок оперативно-розшукової діяльності сума податкового зобовязання узгодженню не підлягає, положення п. 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України вказують - у разі якщо грошове зобовязання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно- розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Із чого вбачається, що такі грошові зобовязання взагалі не підлягають нарахуванню до винесення відповідного рішення суду, а тому в принципі не можуть бути сплаченими, з огляду на що не може мати місце і така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 212 Кримінального кодексу України, як умисне ухилення від сплати податків.

Крім того, як вбачається з доданих до скарги матеріалів. Дубенською ОДПІ до Вищого адміністративного суду України було подано касаційну скаргу на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 19.07.2011 р. та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2012 р. у справі № 2а/1770/2160/11 за позовом ТОВ «СП «Нива» до Дубенської ОДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, а також від 05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, на підставі якої 27.02.2012 р. ВАСУ було винесено ухвалу № К/9991/13441/12 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Дубенської ОДПІ Рівненської області, з якою беззаперечно вбачається, що станом на момент порушення кримінальної справи - 21.03.2012 р., органам ДПС Рівненської області було відомо про незавершення процедури адміністративного оскарження податкових повідомлень-рішень від 05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2. а також від

05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, в звязку з чим дані податкові зобовязання були неузгодженими. До того ж, ТОВ «СП «Нива» 17.02.2012 р. до ВАСУ було подано касацій скаргу на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 19.07.2011 р. та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2012 р. у справі № 2а/1770/2160/11 за позовом ТОВ «СП «Нива» до Дубенської ОДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 05.08.2010 р. № /0. від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2. а також від 05.08.2010 р. № /0, від 03.09.2010 р. № /1 та від 18.11.2011 р. № /2, на підставі якої 21.02.2012 р. ВАСУ було винесено ухвалу № К/9991/12229/12 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ «СП «Нива», що також є доказом того, що податкові зобовязання по даних повідомленнях-рішеннях ТОВ «СП «Нива» не визнавало та вони були неузгодженими.

Отже, як вбачається із самої постанови про порушення кримінальної справи від 21 березня 2012 р.. доданих до матеріалів скарги ухвал ВАСУ № К/9991/12229/12 від 21.02.2012 р. та № К/9991/13441/12 від 27.02.2012 р. постанови ВАСУ № К/9991/12229/12. № К/9991/13441/12 від 31 травня 2012 р., скарг на податкові повідомлення-рішення № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від 17.02.2012 р., ухвали Рівненського окружного адміністративного суду від 21.06.2012 р. № 2а/1770/2374/2012 про відкриття провадження у справі, ухвали Рівненського окружного адміністративного суду від 21.06.2012 р. про призначення справи про оскарження податкових повідомлень-рішень № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 від 17.02.2012 р. до розгляду, станом на момент порушення кримінальної справи за ч. З ст. 212 КК України ТОВ «СП «Нива» ще не було закінчено процедуру адміністративного оскарження рішень контролюючого органу про нарахування (донарахування) податкових платежів, в зв'язку з чим дані платежі були неузгодженими та строк їх оплати, а відповідно і умисне ухилення від їх сплати, ще не настали, а самі по собі акти перевірок не несуть в собі жодних зобов'язань по сплаті податків чи інших обовязкових платежів, із чого можна зробити обґрунтований висновок про відсутність у слідчого з ОВС СВ ДПС у Рівненській області достатніх підстав для винесення відповідної постанови про порушення кримінальної справи.

Керуючись ст. ст.236-7. 236-8 КПК України, суд

постановив:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову слідчого з ОВС СВ ДПС в Рівненській області ОСОБА_3 від 21 березня 2012 року про порушення кримінальної справи щодо службових осіб ТОВ «СП Нива» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах . за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України - задоволити.

Скасувати постанову слідчого з ОВС СВ ДПС в Рівненській області ОСОБА_3 від 21 березня 2012 року про порушення кримінальної справи № 82/382-12 щодо службових осіб ТОВ «СП Нива» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах , за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України.

На постанову може бути подано апеляцію до апеляційного суду Рівненської області протягом семи діб з дня її винесення, що не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя О.Я. Тимощук