АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/3337/14-к Номер провадження 11-кп/786/31/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.199 КК України - Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , з участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 02 жовтня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Кременчука, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого як фізична особа - підприємець (офіційну діяльність припинив з 02.12.2009 року), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

- засуджено за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 грн. 00 коп. з конфіскацією продукції.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199 КК України ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у незаконному придбанні, транспортуванні, зберіганні з метою збуту, та збуті тютюнових виробів, які є підакцизним товаром за наступних обставин.

Перебуваючи на території м. Кременчука, обвинувачений ОСОБА_10 , отримував через кур`єрські служби доставки від невстановлених слідством осіб незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети різних марок з наклеєними підробленими марками акцизного податку України, які перевозив на автомобілі «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 . З метою укриття своєї незаконної діяльності, тимчасово зберігав їх в орендованих гаражах та за місцем свого проживання та в подальшому збував за готівку невстановленим слідством особам.

Так, 16 січня 2014 року, близько 16 год., ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув ОСОБА_11 за 1 700 грн. 25 блоків незаконно виготовлених (фальсифікованих) сигарет марки «Бонд» синіх із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18.01.2014 року, близько 13 год., ОСОБА_9 на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув повторно ОСОБА_11 за 9 300 грн. незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети наступних марок: «Winston», «BOND», «Прилуки» червоні, «Прилуки» сині, «Marlboro», «Chesterheld» у кількості по 25 блоків кожних із них (по 10 пачок у кожному блоці) із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

18 та 22 січня 2014 року при проведенні обшуку автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 , а також гаража № НОМЕР_2 по АДРЕСА_3 , гаража за адресою АДРЕСА_4 , гаража № НОМЕР_3 по АДРЕСА_5 гаражного кооперативу «Маяк-с», квартири АДРЕСА_6 , які орендував ОСОБА_9 виявлено та вилучено незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети у загальній кількості 52375 штук таких марок сигарет, як «Прима срібна» червона, «Monte Carlo», «LM BLUE LABET», «BOND street» синій, «Winston», «Прилуки» сині, «Chesterheld-blue», «LM» червоні та сині, «BOND» сині, «LD» сині, «Classic» сині, «NZ black», виробництва Республіки Білорусь таких марок «Фест», «PORTAL GOLD», «PORTAL SILVER», «Минск super slims» біло-сині із наклеєними на них марками акцизного податку, що не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, які знаходяться в офіційному обігу.

Судом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання, транспортування, зберігання, з метою збуту, та збут тютюнових виробів, які є підакцизним товаром.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України суд у вироку вказав, що обвинувачений збував незаконно виготовлені тютюнові вироби уже з маркованими на них (підробленими) марками акцизного податку. Тобто, маркування тютюнових виробів марками ОСОБА_9 не здійснював, а марки акцизного податку вже були використані саме виробниками цигарок шляхом їх наклеювання на пачки.

Сам факт купівлі ОСОБА_9 незаконно виготовлених сигарет з вже наклеєними марками акцизного податку на пачках сигарет суд першої інстанції не вважає достатнім доказом того, що він знав про їх підробку, та по даному епізоду кримінального провадження ОСОБА_9 виправдав за відсутності в його діях складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України. При цьому пославшись на матеріали кримінального провадження, суд вказав, що у обвинуваченого було знайдено та вилучено лише тютюнові вироби які вже були марковані марками акцизного податку, окремо такі марки у ОСОБА_9 не вилучались. Крім цього, в матеріалах обвинувачення відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_9 знав про підробленість марок та те, що він самостійно їх наклеював.

Суд вважає твердження ОСОБА_9 про те, що він не знав про підроблені марки акцизного податку на пачках з цигарками такими, що не спростовані жодними доказами. А сам факт купівлі ОСОБА_9 незаконно виготовлених сигарет із вже наклеєними марками на пачках, на думку суду, не може вважатись достатнім доказом обізнаності останнього про їх підробку, тому ОСОБА_9 було виправдано по даному епізоду кримінального провадження, що кваліфікований за ст. 199 ч.2 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із вироком суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України та не призначенні йому покарання за цією статтею, а також неправильним визначенням судом долі речових доказів.

Вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України підтверджується відомостями, які містяться у протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_9 , оскільки відповідно до змісту розмов між ОСОБА_9 та сторонніми особами (покупцями і продавцями продукції) встановлено, що обвинувачений при купівлі сигарет та їх реалізації достовірно знав, що вказані сигарети є фальсифікованими, виготовлені з недоброякісної сировини та відповідно марковані підробленими марками акцизного податку, або взагалі без таких.

А тому на думку прокурора дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за правилами ідеальної сукупності, тобто за ч. 1 ст. 204, та ч. 2 ст. 199 КК України, так як придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту та збут фальсифікованих сигарет з підробленими марками акцизного податку здійснювався ним одночасно.

Також прокурор вказує, що в описовій частині вироку при зазначенні судом кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 204 КК України, у відповідності до диспозиції вказаної статті не зазначено походження предмету злочину, а саме незаконно виготовлені тютюнові вироби. В резолютивній частині вироку судом також не вказано походження продукції, що конфіскується, а саме, як незаконно виготовленої.

Окрім того, в резолютивній частині вироку, суд вирішуючи долю речових доказів, зазначив тільки частину з них, які підлягають конфіскації та не вирішив подальшу їх долю в порядку п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України як об`єктів, які вилучені з обігу та підлягають знищенню.

Вважає, що суд безпідставно у вироку ухвалив повернути ОСОБА_9 кошти в сумі 9 400 грн., які видавалися свідку для проведення оперативної закупки, та не належали обвинуваченому, а тому вказані кошти підлягають оберненню в дохід держави.

В зв`язку з цим ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового вироку, яким пропонує визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 199 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. За ч. 1 ст. 204 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1,5 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції. Вирок в частині позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком та штраф - виконувати самостійно.

Просить вказати про конфіскацію всієї незаконно виготовленої продукції (фальсифікованих сигарет), які були вилучені безпосередньо під час обшуку автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 ; в гаражі № НОМЕР_2 , який розташований в об`єднанні для будівництва та обслуговування гаражів «Автолюбитель-Краз» за адресою: м. Кременчук , вул. Московська, квартал, 63; в гаражі № НОМЕР_3 , який розташований в гаражному кооперативі «Маяк-С» за адресою: м. Кременчук, вул. Автокразівська, 85; в гаражі по пров. Гомельському, 7, м. Кременчук; в кв. АДРЕСА_6 ; під час огляду сигарет, придбаних 16.01.2014 і 18.01.2014 р. та виданих свідком ОСОБА_11 , які ухвалити знищити як майно, яке вилучене з обігу, а кошти у сумі 9 400 грн., які використовувалися для проведення оперативної закупки, передати в дохід держави.

Обвинуваченим ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора подані заперечення, в яких він вважає позицію прокурора хибною, оскільки він зберігав та збував тютюнові вироби з уже використаними акцизними марками, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 199 КК України. Просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, промову прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення скарги та просили залишити вирок суду без зміни, додатково захисник стверджував, що предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК України є марки акцизного збору, натомість згідно обвинувального акту ОСОБА_9 збував тютюнові вироби із наклеєними на них марками акцизного податку, що є не одне і те ж, провівши часткове дослідження доказів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні, транспортуванні, зберіганні, з метою збуту, та збут тютюнових виробів, які є підакцизним товаром, є обґрунтованим і сторонами не спростовується. Проте, як вбачається із мотивувальної частини вироку суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст. 204 КК України, безпідставно не зазначив походження предмету злочину, а саме як незаконно виготовлені тютюнові вироби. Довід прокурора у апеляційній скарзі на дану обставину заслуговує на увагу, а мотивувальна частина вироку в цій частині підлягає уточненню, оскільки предметом злочину є саме незаконно виготовлені тютюнові вироби.
Поряд з цим, суд першої інстанції помилково вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України. Мотиви такого висновку є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на вимогах закону та зібраних у справі доказах, яким не була надана належна оцінка, у зв`язку з чим вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 199 КК України та не призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Виходячи з наведеного вирок в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України, викладення фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, вирішення долі речових доказів підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Під час апеляційного розгляду встановлено.

У період з травня 2013 року по січень 2014 року ОСОБА_9 , діючи в порушення вимог ст.215, п.п.226.2, 226.9, 226.11, 226 Податкового Кодексу України, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п.9 ч.1 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» з метою отримання наживи, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території м. Кременчука, отримував через кур`єрські служби доставки: логістична компанія «Делівері», ТОВ «Нова Пошта», ТОВ «Євро Експрес Пошта», ПП «Нічний експрес», компанію «Автолюкс» та службу доставки «Ваш час» ТОВ «ЮБС Плюс» від невстановлених слідством осіб з Донецької, Івано-Франківської, Чернівецької та Харківської областей незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети різних марок з наклеєними підробленими марками акцизного податку України, які перевозив на автомобілі «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 .

З метою укриття своєї незаконної діяльності, незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети, марковані підробленими марками акцизного податку України, обвинувачений ОСОБА_9 тимчасово зберігав з метою збуту в орендованих гаражах м. Кременчука, а саме:

- в гаражі № НОМЕР_2 , який розташований в об`єднанні для будівництва та обслуговування гаражів «Автолюбитель-Краз» за адресою: м. Кременчук, вул. Московська, квартал 63;

- в гаражі № НОМЕР_3 , який розташований в гаражному кооперативі «Маяк-С» за адресою: м. Кременчук, вул. Автокразівська, 85;

- в гаражі по пров. Гомельському, 7, м. Кременчук;

- а також за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , які збував за готівку протягом указаного періоду невстановленим слідством особам м. Кременчука, прилеглих районів Полтавської області, м. Харкова, м. Ватутіне Черкаської області, м. Ізмаїл Одеської області, м. Мелітополь Запорізької області, м. Конотоп Сумської області та інших областей України. Фальсифікована тютюнова продукція відправлялась ним у ці міста через кур`єрську службу ТОВ «Нова Пошта» на ім`я покупців із забороною видачі. Після здійснення покупцями оплати за товар шляхом перерахування коштів на пластикову платіжну картку ОСОБА_9 , останній телефонував у відділення ТОВ «Нова Пошта» та знімав заборону видачі.

Так, 16 січня 2014 року, близько 16 год., ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув ОСОБА_11 за 1 700 грн. 25 блоків незаконно виготовлених (фальсифікованих) сигарет марки «Бонд» синіх із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18.01.2014 року, близько 13 год., ОСОБА_9 на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув повторно ОСОБА_11 за суму 9 300 грн. незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети наступних марок: «Winston», «BOND», «Прилуки» червоні, «Прилуки» сині, «Marlboro», «Chesterheld» у кількості по 25 блоків кожних із них (по 10 пачок у кожному блоці) із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

18 та 22 січня 2014 року при проведенні обшуку автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 , а також гаража № НОМЕР_2 по АДРЕСА_3 , гаража за адресою АДРЕСА_4 , гаража № НОМЕР_3 по АДРЕСА_5 гаражного кооперативу «Маяк-с», квартири АДРЕСА_6 , які орендував ОСОБА_9 виявлено та вилучено незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети у загальній кількості 52375 штук таких марок сигарет, як «Прима срібна» червона, «Monte Carlo», «LM BLUE LABET», «BOND street» синій, «Winston», «Прилуки» сині, «Chesterheld-blue», «LM» червоні та сині, «BOND» сині, «LD» сині, «Classic» сині, «NZ black», виробництва Республіки Білорусь таких марок «Фест», «PORTAL GOLD», «PORTAL SILVER», «Минск super slims» біло-сині із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

За клопотанням державного обвинувача та з урахуванням положень ст. 404 КПК України колегією суддів було проведено часткове дослідження доказів, якими підтверджується наведене вище обвинувачення, зокрема протоколи про здійснення оперативно-технічних заходів разом із аудіо записами негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_9 за період 01.11.2013 по 17.01.2014, висновків експертів щодо дослідження марок акцизного податку, інших матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що між ОСОБА_9 та іншими невстановленими слідством особами протягом листопада 2013 року січня 2014 року неодноразово в телефонному режимі обговорювалось питання купівлі-продажу контрафактної тютюнової продукції із марками акцизного податку, які не відповідають тим, що знаходяться у офіційному обігу на території України або взагалі без них, або з марками акцизного податку інших суміжних держав. Також у розмовах йшлося про неякісні фальсифіковані сигарети, виготовлені промисловим способом, необхідність маскування їх при пересилці через кур`єрські служби доставки з метою ухилення від виявлення фальсифікату працівниками правоохоронних органів.

Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував, що на аудіо запису зафіксовано його розмову із його знайомими покупцями та продавцями щодо поставки контрафактних сигарет. Також ні ОСОБА_9 , ні його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти змісту вказаних розмов.

(Аудіо запис із дисків №184, 185, 265 у т.1, а.с.127; т.2 а.с.22)

Наявні аудіо записи відповідають протоколам про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 18.11.2013 року, 09.12.2013 року, 04.02.2014 року, 14.02.2014 року та повністю узгоджуються із протоколами обшуку та вилучення сигарет у орендованих обвинуваченим гаражах, квартирі та автомобілі та висновками криміналістичних експертиз №190 від 05.03.2014 року та №208 від 18.03.2014 року відповідно до яких надані на дослідження марки акцизного податку для маркування тютюнових виробів вітчизняного виробництва, не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу. Зображення номеру на всіх акцизних марках нанесені за допомогою форм для високого друку. Інші реквізитні зображення, захисна сітка на всіх акцизних марках нанесені за допомогою форм для плоского офсетного друку.

(т.1 а.с.52-121; т.2 а.с.23-61; т.3 а.с.147-156; т.6 а.с.5-12)

Також відповідно до висновків криміналістичних експертиз №54 від 20.01.2014 року та №59 від 01.02.2014 року на реалізованих ОСОБА_9 свідку ОСОБА_11 сигаретах марки «Бонд» сині було встановлено наявність марок акцизного податку для маркування тютюнових виробів вітчизняного виробництва, які не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу. Зображення номеру на акцизні марки нанесені за допомогою форм для високого друку, а зображення всіх інших реквізитних даних нанесені за допомогою форм для плоского офсетного друку, а зображення номеру на акцизні марки з-під пачок сигарет «Chesterheld» нанесені електрофотографічним способом за допомогою копіювально-розмножувальної техніки. Зображення номеру на всі інші акцизні марки нанесені за допомогою форм для високого друку. Інші реквізити зображення та захисна сітка на всіх інших марках нанесені за допомогою форм для плоского офсетного друку.

(т.1 а.с.52-121, 245-253; т.2 а.с.23-61, 238-246,)

Проведеним дослідженням ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» №14-06-332 від 12.03.2014 року встановлено, що наданий зразок сигарет «Winston Blue» не вироблявся та не відповідає стандартам та еталонам ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна». Наданий зразок сигарет «Monte Carlo Blue» не вироблявся та не відповідає стандартам та еталонам ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна». Наданий зразок сигарет «LD Blue» не вироблявся та не відповідає стандартам та еталонам ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна».

АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» у своєму висновку б/н від 27.03.2014 року вказав, що досліджувані зразки сигарет «Прима Срібна Червона», «Прима срібна Синя» та «Classic Blue» виготовлені промисловим способом, є фальсифікованою продукцією, не виготовлялись АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», не відповідають внутрішнім стандартам (специфікаціям) АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна».

Згідно висновку експерта №UA-2014-SZ-0235 від 18.03.2014 року, надані на дослідження сигарети марок «LM BLUE LABET», «LM RED LABET», «BOND STREET» не були виготовлені на фабриці компанії ПрАТ «Філіпс Морріс Україна», не являються оригінальними і мають ознаки контрафактності.

Наведене спростовує висновки суду та доводи сторони захисту щодо відсутності обізнаності ОСОБА_9 про торгівлю ним контрафактними сигаретами із марками акцизного податку, що не перебувають у офіційному обігу на території України.

Твердження суду про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбачений ст.199 КК України так як він не наклеював підроблені марки, не узгоджуються із позицією законодавця, відповідно до якої збут може вчинюватися не тільки тією особою, яка виготовила предмет чи його незаконно одержала, та його співучасниками, а й іншими особами, які знали про те, що предмет підроблений, незаконно виготовлений чи одержаний.

Вбачається, що ОСОБА_9 діяв з прямим умислом, направленим на зберігання, придбання перевезення, пересилання з метою використання при продажі товарів, збуті, а також збуті незаконно виготовлених та підроблених марок акцизного податку, вчинених повторно, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 199 КК України.

Дії ОСОБА_9 органами досудового слідства правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 204 КК України як незаконне придбання з метою збуту та зберіганні з цією метою, а також збуті та транспортуванні з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів.

Отже обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 за правилами ідеальної сукупності по вказаним статтям КК України в ході апеляційного розгляду знайшло своє підтвердження.

Колегія суддів вважає, що в ході дослідження доказів не доведене обвинувачення пред`явлене ОСОБА_9 у вчиненні збуту незаконно одержаних марок акцизного податку, оскільки під незаконно одержаними розуміються справжні марки акцизного податку, які були одержані будь-яким протиправним шляхом. Відповідно до досліджених висновків експертиз, вилучені у ОСОБА_9 марки акцизного податку були підроблені.
Слід зазначити, що під маркою акцизного збору законодавець розуміє спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного збору, а з 1 січня 2011 року акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Основні законодавчі положення щодо марок акцизного збору раніше передбачались у Закону України «Про акцизний збір та алкогольні напої і тютюнові вироби» від 15 вересня 1995 року, а з 1 січня 2011 року основні приписи щодо марок акцизного податку містяться у Податковому Кодексі. А тому твердження захисника про відсутність у діяння ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 199 КК України з підстав неналежного предмету злочину, - не заслуговують на увагу та є надуманими.
Позиція сторони захисту, викладена у запереченні, не заслуговує на увагу, з огляду на вище наведене.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , колегія суддів, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є злочином невеликої тяжкості, другий тяжкий злочин, особу винуватого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, утриманців не має. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено. ОСОБА_9 необхідно призначити покарання в межах санкцій обох статей та застосувавши положення ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, фактичних обставин не заперечує, тому колегія вважає слушним погодитися із позицією прокурора про можливість застосування положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України .

Однак, в силу ст.77 КК України у разі звільненні від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується, тому апеляційні вимоги прокурора у цій частині не ґрунтуються на вимогах закону та задоволенню не підлягають. Отже обвинуваченому слід призначити покарання за ч.2 ст. 199 КК України без призначення додаткової міри покарання, передбаченою санкцією статті у виді конфіскації майна.

Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 18.01.2014 року ОСОБА_11 були видані гроші в сумі 9400 гривень для проведення оперативної закупки.

Пунктом 5 ч.9 ст.100 КПК України передбачено, що гроші, цінності та інше майно, що було предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Всупереч наведеній нормі закону, суд першої інстанції ухвалив повернути кошти в сумі 9400 гривень ОСОБА_9 , які йому не належать і були використані працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки та є власністю УМВС України в Полтавській області. Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора в ці частині є слушними та підлягають до задоволення, як і його твердження щодо неправильної позиції у вироку суду в частині вирішення питання щодо контрафактних сигарет, які необхідно знищити, вирішивши таким чином їхню долю у відповідності до п.3 ч.9 ст. 100 КПК України. З огляду на це, вилучені у ОСОБА_12 незаконно виготовлена продукція (фальсифіковані) сигарети конфіскації у дохід держави не підлягають.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині вирішення долі речових доказів контрафактних сигарет, які зберігаються в камері речових доказів СУ УМВС України в Полтавській області та грошових коштів в сумі 9400 гривень підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 02 жовтня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України, призначенні покарання та вирішенні долі речових доказів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.1 ст. 204 КК України вважати засудженим до штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 місяців, поклавши на нього обов`язок відповідно до ст. 76 КК України повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про міну місця проживання та робити, періодично з`являтися на реєстрацію та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Речові докази:

незаконно виготовлену продукцію - контрафактні (фальсифіковані) сигарети, які зберігаються в камері схову речових доказів СУ УМВС України в Полтавській області - знищити;

грошові кошти в сумі 9400 гривень передати УМВС України в Полтавській області.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом 3-х місяців з дня проголошення вироку Апеляційним судом Полтавської області.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4