Справа № 130/2574/14-к
Провадження №11-кп/772/454/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2015 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000500 від 08.07.2014р., за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19.09.2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, працюючого пічником на КП «Жмеринка-комунсервіс», не одруженого, раніше не судимого,
визнано винним за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75, п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього ряд обов`язків.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 08.07.2014р. приблизно о 17-00 год., в м. Жмеринка, Вінницької області, на автобусній зупинці на перехресті вул. Кірова-Птахіна, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збагачення, незаконно збув ОСОБА_10 , за кошти в сумі 150 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, у висушеному та подрібненому стані, який знаходився у полімерному пакунку. Іншу частину наркотичного засобу (канабіс), у поліетиленовому згортку, що була при ньому, ОСОБА_7 08.07.2014р. залишив в кущах за автобусною зупинкою, де він здійснив збут наркотичного засобу. Також при особистому огляді ОСОБА_7 08.07.2014р. з кишень шортів та з шкарпеток було вилучено залишки речовини рослинного походження темно-коричневого та темно-зеленого кольору.
08.07.2014р. о 18:00 год. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані (особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс) та пояснив, що даний пакунок він за 150 грн. придбав у ОСОБА_7 .
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 804 від 16.07.2014р., подрібнена речовина рослинного походження, яка була вилучена під час огляду місця події в м. Жмеринка по вул. Тахіна є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,62 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 805 від 16.07.2014р., подрібнена речовина рослинного походження, яка була вилучена із кишень шортів та шкарпеток ОСОБА_7 08.07.2014р., під час особистого огляду є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,047 г.
В діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини засудженого, просить скасувати вирок, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки застосування ст. 69, 75 КК України суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього наявного в нього майна. В решті вирок залишити без змін.
В заперечення на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки суд правильно врахував всі обставини справи, пом`якшуючі вину обставини та дійшов до вірного висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, тільки в частині необґрунтованого застосування ст. 75 КК України, з мотивів, зазначених в ній, та просить її задовільнити, оскільки вважає, що сукупність пом`якшуючих обставин не дають підстав для застосування ст. 75 КК, а є лише підставою для застосування ст. 69 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки просить врахувати, що він став на шлях виправлення, трудовлаштувався після постановлення вироку, позитивно характеризується, а тому просить дати йому шанс на виправлення, не позбавляючи його волі, та його захисника ОСОБА_9 , яка також просить врахувати, що від дій обвинуваченого не настало тяжких наслідків, збут наркотичного засобу мав місце лише один раз, оскільки обвинувачений дійсно мав нужду в коштах, зважаючи на скрутне матеріальне становище його сім`ї, після вироку вже став на шлях виправлення, трудовлаштувався, хоча знайти роботу було надзвичайно складно, а також врахувати, що крім обвинуваченого в сім`ї ніхто не працює, оскільки мати обвинуваченого доглядає за дітьми інвалідами, просять вирок суду залишити без змін, так як суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, взявши до уваги всі обставини справи, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду щодо вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за яке його засуджено, та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Що стосується заперечення прокурора на застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ст. 69, 75 КК України та прохання про призначення реального покарання у виді позбавлення волі то апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65, 75 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України щодо призначення покарань і звільнення від нього.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на думку апеляційного суду обґрунтовано взяв до уваги не тільки тяжкість скоєного кримінального правопорушення, але й особу обвинуваченого та ряд обставин, які значно знижують суспільну небезпеку скоєного, зокрема обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, задовільно характеризується по місцю проживання та навчання, надає допомогу матері здійснювати догляд за неповнолітніми братами, 1998 та 2005 р.н., які є інвалідами і потребують постійної допомоги, а тому сім`я перебуває в скрутному матеріальному становищі, крім того взято до уваги, визнання вини, щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим ці ж обставини не можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Проте суд першої інстанції інших мотивів для застосування ст. 75 КК України у вироку не навів.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи фахову освіту та дійсно, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, як спосіб отримання грошей обрав для себе злочинну діяльність.
Вчинив умисний тяжкий корисливий злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що становить суспільну небезпеку на тлі поширення наркоманії серед населення.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання не врахував у повній мірі тяжкість вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та таким, що істотно підвищує його суспільну небезпечність, а також не врахував належно особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.
Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд вважає підставним застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України, та призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та того, що обрав суд першої інстанції, що буде справедливим та достатнім для виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
До такого висновку апеляційний суд прийшов на підставі нових обставин, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції.
Зокрема, після постановлення вироку 19.09.2014р. ОСОБА_7 не допустив жодних порушень Закону, після тривалих пошуків роботи зміг трудовлаштуватися, де за короткий період роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, також позитивно характеризується по місцю проживання про що свідчать надані довідки та характеристики.
Апеляційний суд також бере до уваги, що обвинуваченим скоєно лише одне кримінальне правопорушення, не великий розмір збутої наркотичної речовини, а за ч. 2 ст. 307 КК України його дії кваліфіковані лише за ознакою особливої небезпечності наркотичного засобу, обвинувачений пояснив, що його сім`я в скрутному матеріальному становищі, а тому він не устояв перед спокусою отримати 150 грн. за наркотичну речовину, яку покупець неодноразово просив його знайти та продати, обвинувачений сприяв слідству, щиро розкаявся, став на шлях виправлення, не вживає наркотичні засоби.
Апеляційний суд також вважає, що сім`я обвинуваченого є неповною, дійсно перебуває в складних життєвих обставинах, оскільки у матері обвинуваченого на утриманні перебувають двоє дітей інвалідів, у зв`язку із чим вона не працює, а тому допомога обвинуваченим сім`ї матеріально та по господарству є необхідною, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи обвинуваченого, вважає за можливе, призначаючи покарання, перейти до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а саме обрати обвинуваченому покарання у вигляді виправних робіт по місцю роботи засудженого.
Також необхідно застосувати додаткове покарання у вигляді конфіскації, зважаючи на те, що кримінальне правопорушення скоєно з корисливих мотивів.
З наведених вище підстав, вирок суду підлягає частковому скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 411, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовільнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19.09.2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 2 (двох) років виправних робіт по місцю роботи, з відрахуванням щомісячно на користь держави 10 відсотків заробітної плати, та з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Вінницької області набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: