Справа № 11а-427/2007 р. Головуючий у
1-ій інстанції- Донченко Ю.В.
ст. 309 ч.2 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2007 року колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Брух Б.І.

суддів Калиняк О.М.,
Галина В.П.

з участю
прокурора Малиш Н.С.

захисника
ОСОБА_1

засудженого
ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу
про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України за апеляцією засудженого
ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2005
року,

встановила:

Вироком
Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2005 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженець

м. Львова,
громадянин України, українець,

з середньою
освітою, неодружений, проживає

за адресою:
АДРЕСА_1,

раніше судимий:

1. 16.08.2005 року Личаківським районним

судом м. Львова
за ч.1 ст. 309 КК України на

2 роки
позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК

України
звільнений від відбування покарання з

випробуванням з
іспитовим строком тривалістю

один рік,

засуджений за
ч.2 ст. 309 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
частково приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду
м. Львова від 16 серпня 2005 року та остаточне покарання ОСОБА_2 визначено - 2
(два) роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід
- взяття під варту залишено засудженому без зміни.

Строк відбуття покарання засудженим рахується з 19
вересня 2006 року, з часу його фактичного затримання.

Вирішено питання
про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він 19 вересня 2005 року близько 15 год. 30 хв. на пр. Чорновола у м. Львові у
невстановленої слідством особи повторно незаконно без мети збуту придбав
наркотичний засіб - 0,19 г
опію ацетильованого у медичному шприці, який зберігав при собі до вилучення
його працівниками міліції в цей же день о 21 год. 30 хв. на пр. Чорновола у м. Львові.

На вирок суду засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію та
доповнення до неї, в якій просить вирок змінити та звільнити його від
відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування апеляційних вимог
покликається на те, що судом були допущені істотні порушення
кримінально-процесуального закону, зокрема, не було роз'яснено його прав, а
також було порушене право на захист, судове засідання відбулося без участі його
захисника і суд не роз'яснив йому право на відкладення судового засідання.
Вирок суду вважає незаконним, оскільки призначене покарання є надто суворим і
не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину. При призначенні покарання суд
не врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що після постановления попереднього вироку
він пройшов курс лікування і перестав вживати наркотичні засоби, позитивно
характеризується за місцем проживання та колишнім місцем навчання. Суд не
врахував його стану здоров'я, а саме те, що він має хронічні захворювання, з
1999 року є ВІЛ-інфікованим і ця хвороба перешкоджає відбуванню призначеного
покарання.

Ухвалою колегії суддів судової палати апеляційного суду Львівської області
від 17.01.2006 року було частково задоволено апеляцію засудженого й вирок
місцевого суду від 11.10.2005 року змінено: ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України
призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 1 (один) рік
позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
частково приєднане невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду
м. Львова від 16.08.2005 року у виді 6 місяців позбавлення волі й остаточне
покарання ОСОБА_2 визначено - 1 (один) рік 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного
Суду України від 19.12.2006 року задоволено касаційні подання прокурора
Львівської області та прокурора Шевченківського р-ну м. Львова, ухвалу колегії
суддів судової палати апеляційного суду Львівської області від 17.01.2006 року
щодо ОСОБА_2 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав апеляцію,
думку захисника про задоволення апеляції та зміну вироку, а також прокурора про
залишення вироку без зміни, а апеляції - без задоволення, обговоривши наведені
в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що
апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині,
вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним
обставинам справи.

Доведеність вини
та кваліфікація його дій засудженим в апеляції не оспорюється.

Щодо покарання, з яким засуджений не погоджується, то воно призначене судом
з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого
злочину обране з врахуванням особи засудженого, який раніше притягувався до
кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, стану здоров'я
засудженого, пом'якшуючої обставини - щирого каяття у вчиненому та призначене в
межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

При визначенні ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків судом
першої інстанції були дотримані вимоги ч.4 ст. 71 КК України, згідно з якими
остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання,
призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за
попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 після постановления щодо нього 16
серпня 2005 року вироку Личаківським
районним судом м. Львова, за яким він був

засуджений за
ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК
України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком
один рік, під час іспитового строку, 19 вересня 2005 року, вчинив новий злочин.

Тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1, ч.4
ст. 71 КК України правильно визначив ОСОБА_2 остаточне покарання - 2 роки 6
місяців позбавлення волі, яке за розміром є більшим від покарання, призначеного
за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім
вироком.

Прохання засудженого про звільнення його від відбування призначеного
покарання з випробуванням задоволенню не підлягає.

Відповідно до 4.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК України вчинення
протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення
засудженого для відбування призначеного покарання. Виходячи із змісту закону,
Верховний Суд України у п.10 постанови Пленуму від 24.10.2003 року № 7 „Про
практику призначення судами кримінального покарання" рекомендував судам не
застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з
випробуванням під час розгляду справи про новий злочин.

Тому суд першої інстанції на виконання вимог закону вірно визначив ОСОБА_2
за сукупністю вироків покарання, яке належить відбувати реально.

Що стосується доводів засудженого про неврахування судом пом'якшуючих
покарання обставин, його стану здоров'я, позитивної характеристики, то ці
доводи є безпідставними і колегія суддів їх до уваги не бере, оскільки усі дані
про особу засудженого (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляції) та
пом'якшуюча обставина були в повній мірі враховані судом першої інстанції при
призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Саме тому суд першої інстанції, врахувавши усі обставини справи та особу
засудженого, призначив ОСОБА_2 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2
ст. 309 КК України.

Медична довідка № 5455 про виявлення в крові пацієнта антитіл до ВІЛ
(а.с.89), на яку як на доказ наявності у нього ВІЛ-інфекції покликається
засуджений, була досліджена в судовому засіданні (а. с. 112 зворот), і ці дані
про особу засудженого були враховані судом при призначенні ОСОБА_2 мінімального
покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

Твердження засудженого про те, що він страждає захворюванням, яке
перешкоджає відбуванню покарання, не ґрунтується на матеріалах справи та
суперечить Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів
про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затвердженого
наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та
Міністерства охорони здоров'я України N 3/6 від 18.01.2000 року. Відповідно до
п.п.2.1 Переліку захворюванням, яке перешкоджає відбуванню покарання, є
ВІЛ-інфекція, стадія вторинних захворювань, III Б. Між
тим жодних даних про наявність у засудженого саме такого захворювання чи
будь-яких інших хронічних захворювань, які б перешкоджали відбуванню покарання,
немає.

Крім того, як пояснив засуджений при розгляді справи апеляційним судом,
частину покарання він на даний час відбув і під час відбування покарання у
виправно-трудовій колонії питання про звільнення його від покарання за хворобою
не ставилось.

Покликання засудженого на те, що він після постановления попереднього вироку пройшов курс
лікування й перестав вживати наркотики, матеріалами справи не підтверджено, й
така обставина з огляду на призначене судом мінімальне покарання за ч.2 ст. 309
КК України не є підставою для зміни вироку.

Порушення права засудженого на захист та на істотні
порушення судом кримінально-процесуального закону, на що в апеляції
покликається засуджений, колегія суддів за наявними матеріалами справи не
вбачає.

Як вбачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_2 як
підсудному були роз'яснені права, передбачені ст. 263 КПК України, в тому числі
передбачене п.2 цієї статті право мати захисника або взяти захист своїх
інтересів на себе. Однак ОСОБА_2 відмовився

від захисника і
відмова була прийнята судом відповідно до вимог ст. 46 КПК України (а.с.111).
Відмова ж засудженого від послуг захисника, участь якого у справі не є
обов'язковою, не може розцінюватись як позбавлення особи права на захист, а
доказів того, що така відмова не була добровільною, в матеріалах справи немає.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до
висновку, що призначене засудженому покарання у вигляді двох років 6 місяців
позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових
злочинів, вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст.ст. 321-339 КПК
України, є законним і обґрунтованим, а тому підстав для його зміни та
пом'якшення засудженому покарання немає.

Керуючись ст.ст.
365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11
жовтня 2005 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію засудженого
ОСОБА_2 - без задоволення.