Справа № 11a-573 2007 року Головуючий в
Категорія ст. 185 ч.2 Доповідач: Шевцова В.Г.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року травня місяця «22» дня

Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в
складі:

Головуючого -
Годуна В.А.

Суддів -
Шевцової В.Г.,

Колісніченка
І.С.

З участю
прокурора -
Мошковського П.Г.

адвоката -
ОСОБА_1

засуджених -
ОСОБА_2,

ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією
адвоката ОСОБА_1 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від
«28» лютого 2007 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
засуджені:

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст.89 КК
України не судимий, -

за ст.
185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням на підставі
ст.ст.75, 76 КК України від відбування
покарання з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов'язку періодично
з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.

Міра запобіжного
заходу - підписка про невиїзд - залишена без зміни.

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимий:

1.
31 травня 2000 року Суворовським районним судом м.Херсона
за ч. 3 ст.140 КК України на 4 роки позбавлення волі умовно з іспитовим строком
3 роки;

2.
06 листопада 2003 року Білозерським районним судом
Херсонської області за ст.ст.27, 185 ч.
3, 71 КК України до 4 років 6 місяців
позбавлення волі, звільнено
умовно-достроково 08 червня 2006 року строком на 1 рік 4 місяці 24 дня;

за
ст. 185 ч.2 КК України
до 2 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України
частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і
остаточно призначено 2 роки 2 місяці позбавлення волі з поміщенням до
кримінально-виконавчої установи.

Міра
запобіжного заходу змінена з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі
суду.

В справі
вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_2 і ОСОБА_3
визнано винними та засуджено за те, що
вони за попередньою змовою між собою 17 жовтня 2006 року близько 16.00 години з
присадибної ділянки будинку АДРЕСА_1 належної потерпілому ОСОБА_4 викрали
металеві труби діаметром 48 мм довжиною 33, 45 м вартістю 545 грн. 23 коп. та
довжиною 14, 4 м діаметром 57 мм вартістю 345 грн. 60 коп., чим завдали шкоди потерпілому на 890 грн. 83
коп.

В
апеляції адвокат ОСОБА_1 посилається на те,
що судом допущена неповнота та необ'єктивність, оскільки не усунені суперечності щодо розміру
матеріальної шкоди, вирок в цій частині
не мотивований, в його основу покладено
докази, одержані з порушенням вимог
кримінально-процесуального закону, а суд
не перевірив та не вирішив питання щодо їх допустимості; при призначенні
покарання суд послався на обтяжуючі покарання обставини, не передбачені ст.67 КК України. Просить
вирок суду скасувати, справу повернути
на новий судовий розгляд, а запобіжний
захід, щодо ОСОБА_3 змінити на підписку
про невиїзд.

Заслухавши
доповідача, адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3,
ОСОБА_2, які
підтримали апеляцію, висновок прокурора
про залишення вироку без зміни,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з
таких підстав.

Так, з постанови слідчого про визнання особи
потерпілим /а.с.17/ вбачається, що з
подвір'я будинку АДРЕСА_1 викрадено металевих труб вартістю 720 гривень, чим потерпілому ОСОБА_4 заподіяно матеріальну
шкоду в розмірі 890 гривень 83 коп.

У
рапорті працівника міліції зазначено, що
з присадибної ділянки ОСОБА_4 викрадено 150 м труб /а.с.5/.

В
показаннях потерпілого ОСОБА_4 на досудовому слідстві /а.с.18/, вказано,
що викрадено 47, 85 м труб з них діаметром 48 мм -33, 45 м і діаметром
57 мм - 14, 4 м, вартістю 890 гривень 83
коп., а загальний метраж; викрадених
труб становить близько 60 м на суму 1000 гривень.

Згідно протоколу місця огляду події /а.с.10/ та з присадибної ділянки
ОСОБА_4 були викрадені труби діаметром 48 мм довжиною 5, 15 м; 1, 15 м; 1, 6 м;
5, 15 м; 1, 15 м; 1, 6 м, 7, 6 м,
7, 6 м, 7, 6
м, і діаметром 57 мм - 7, 2 м; 7, 2 м; тобто 38, 60 м діаметром 48 мм і
14, 4 м діаметром 57 мм.

З даних
протоколу огляду вилучених труб /а.с. 26/ слідує, що метраж викрадених труб діаметром 48 мм /5,
15 м; 1, 15 м; 1, 6 м; 5, 15 м; 1, 15 м; 1, 6 м, 7 м; 7 м; 7 м/ становить 36, 80 м і діаметром
57 мм -14, 4 м.

Проте
суд при розгляді справі ці суперечності не усунув, а у вироку зазначив, що викрадено труб діаметром 48 мм - 33, 45 м
вартістю 545 грн. 23 коп. та діаметром 57 мм - 14, 4 м вартістю 345 грн. 60 коп.
на загальну суму 890 грн. 83 коп. Своє рішення в цій частині суд не мотивував і
з якої вартості виходив за 1 м не вказав.

Потерпілий
ОСОБА_4 у суді не допитувався, хоча
прокурором було заявлено клопотання про його виклик, яке суд задовольнив /а.с.110/.

Між
тим, з матеріалів справи
вбачається, що досудовим слідством при
допиті потерпілого не вияснялись такі важливі питання, як: якість труб (нові чи були в експлуатації
і на протязі якого часу; їх зношеність; з якого матеріалу труби; точний метраж
викрадених труб; їх вартість загальна і за 1 м).

Таким
чином, суд, розглянувши справу у відсутності
потерпілого, цього пробілу не
усунув, фактично достовірно не установив
як розміру викраденого, так і його
вартості.

Разом з
тим, викрадені труби є в наявності і для
більш об'єктивного і достовірного визначення їх вартості суд повинен був
провести судово-товарознавчу експертизу,
яка б усунула всі суперечності.

Тим
більш, що відповідно до п.4 ст.64 КПК
України характер і розмір шкоди,
заподіяної злочином підлягає обов'язковому доказуванню.

При
цьому правильне визначення розміру матеріальних збитків по даному закону
необхідне для вирішення питання про те,
яка відповідальність - адміністративна чи кримінальна настає за
викрадення.

За таких
обставин, вирок суду не можна визнати
законним і обґрунтованим, а тому він
підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, при якому необхідно усунути зазначені в
ухвалі недоліки повно і всебічно дослідити всі матеріали справи, дати їм належну оцінку і в залежності від
встановленого прийняти рішення, яке б
відповідало вимогам закону. Оскільки ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 є співучасниками, то вирок суд
щодо ОСОБА_2 також підлягає скасуванню.

При
новому розгляді необхідно перевірити і інші доводи, викладені в апеляції.

Крім
того, з матеріалів справи вбачається
/а.с. 105-106/, що під час судового
розгляду прокурор змінив пред'явлене засудженим обвинувачення, застосувавши кримінальний закон, який передбачає відповідальність за менш
тяжкий злочин. В такому разі, копія
постанови вручається потерпілому і йому роз'яснюється його право підтримувати
обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Ці вимоги ст.277 КПК України судом
не виконані, що потрібно прийняти до
уваги при новому розгляді.

Так як, міра запобіжного заходу -
підписка про невиїзд змінена на взяття під варту щодо ОСОБА_3 з постановлениям вироку, то вона також підлягає скасуванню одночасно з
вироком.

На
підставі викладеного, керуючись
ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок
Білозерського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2007 року
відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасувати,
справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі
суддів.

ОСОБА_3 з-під варти негайно звільнити.