АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1884/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/211/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Апостолівського району Дніпропетровської області, що проживає по АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 та справедливість призначеного покарання, у той же час просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 185 КК України та виключивши кваліфікуючу ознаку повторності.
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання шляхом часткового складання приєднати до покарання, призначеного за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2014 р. та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи призначене покарання за вироком Апостолівського районного суду від 05.06.2014 року, за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , повторно 22.04.2014 року близько 01 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , таємно з корисливих мотивів здійснив крадіжку металевого листа, розміром 1х1,2х0,1 м, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 збитки в розмірі 350 гр.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Так, при кваліфікації вчиненого обвинуваченим злочину суд помилково застосував ознаку повторності, оскільки відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього кодексу, в той же час ОСОБА_6 інкримінований йому злочин вчинив до вчинення інших злочинів, за які його було засуджено вироком Апостолівського районного суду від 05.06.2014 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги. Встановлені судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України фактичні обставини справи та справедливість призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим колегією суддів не переглядаються. Разом з тим, доводи прокурора щодо помилки при кваліфікації вчиненого обвинуваченим злочину заслуговують на увагу.
Так, згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочин проти власності визначено, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутністю інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, за іншими частинами відповідних статей КК України.
Оскаржуваним вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2015 р. ОСОБА_6 був засуджений за вчинення 22.04.2014 р., повторно, крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 350 грн. Разом з тим, на той час він мав статус особи, раніше не судимої згідно ст. 89 КК України, а злочини, за які його було засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2014 р., були вчинені 24.04.2014 р., 25.04.2014 р. та 04.05.2014 р., а отже у його діях відсутня ознака повторності та вони мають бути правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторності та перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознакою таємного викрадання чужого майна (крадіжка).
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції змінюється правова кваліфікація кримінального правопорушення з застосуванням статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, вирок суду згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду про наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки повторності.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2015 р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4