Справа № 342/766/14-к
Провадження № 11-кп/779/80/2015
Категорія ч.1ст. 320 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000097, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Топорівці, Городенківського району, жительки АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст.320 ч.1 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 , за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Городенківського районного суду від 09 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України та призначено їй основне покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., із застосуванням ч.2 ст.69 КК України суд постановив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю не призначати.

Згідно ст. 76 КК України покладено на обвинувачену певні обов`язки.

Постановлено стягнути з обвинуваченої на користь держави 368грн. 80коп. за проведення експертизи.

Відповідно до вимог ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів. За вироком суду ОСОБА_6 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів.

Як встановив суд, кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

Працюючи на посаді провізора в аптеці «Фармако», що розташована по АДРЕСА_2 , перебуваючи на своєму робочому місці, 26.04.2014 р. близько 9 год. 30хв. ОСОБА_6 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів: реалізувала ОСОБА_9 без рецепту три упаковки препарату «Солпадеїн» (по 12 таблеток в кожній) в кількості 36 таблеток, які згідно висновку експерта № 09/12-0513 від 05.05.2014р. містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кодеїн; загальна кількість кодеїну у вилучених в ОСОБА_9 таблетках становить 0,288 грама.

Вказаними діями ОСОБА_6 порушила вимоги п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення і аптек та їх структурних підрозділів, згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 року № 360. (гранично допустима для відпуску кількість кодеїну на один рецепт - 0,2 грама). Згідно Списку № 1 Таблиці III Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р., кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю.

Також, як зазначено у вироку, ОСОБА_6 порушила вимоги Наказу Міністерства охорони здоров`я України №166 від 26.02.2013р. «Про затвердження Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», який чинний з 05.04.2013р., відповідно до якого продаж лікарських препаратів, що містять кодеїн, здійснюється за рецептами медичних працівників.

Обвинувачена ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі вважає ухвалений щодо неї вирок незаконним, так як кримінального правопорушення не вчиняла. Вказує, що згідно листів від 02.04.2002р № 27/372 та від 09.04.2002р. № 27/400 МОЗ України (комітет контролю за наркотиками) щодо контролю препарату «Солпадеїн» зазначено, що реалізацію даного лікарського засобу можуть здійснювати підприємства (організації) всіх форм власності. Звертає увагу суду на те, що в Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. №770, відсутні будь-які дані, які б визначали належність будь-якого препарату «Солпадеїн» до наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 вважає, що дії її підзахисної не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК. Зазначає, що згідно переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які включені до таблиць І-ІV, «Солпадеїн» не є наркотичною речовиною. Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_9 , який був допитаний в судовому засіданні, пояснив суду, що придбав препарат «Солпадеїн» як ліки від головного болю для своєї матері, а не для виготовлення з нього наркотичного засобу, виокремлення кодеїну. Вважає, що докази, у кримінальному провадженні зібрані з порушенням вимог КПК України, а тому є недопустимими. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просять їх задовольнити, прокурор ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції вважає законним і обґрунтованим, тому просить залишити його без змін.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з`ясувавши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду вказаним вимогам закону не відповідає.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_6 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, тобто вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.320 КК України.

Відповідно до ст. 320 КК України кримінальна відповідальність наступає за порушення встановлених правил відпуску саме наркотичних засобів.

За змістом вказаної статті предметом злочину є: наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.

Відомості про предмет злочинів, пов`язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Такий Перелік - це згруповані в списки наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, включені до таблиць І-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою. Перелік затверджується Кабінетом Міністрів за поданням спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони здоров`я і публікується в офіційних друкованих виданнях.

Наркотичні засоби - це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, зокрема: гашиш, марихуана, опій, кокаїн. Зловживання наркотичними засобами призводить до захворювання на наркоманію

Згідно зі ст.1 Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби під терміном «наркотичні засоби» визначається будь-яка з речовин, природних або синтетичних, включених до Списків І і ІІ.

При цьому Список І і Список ІІ містять саме наркотичні засоби.

«Солпадеїн», відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», не віднесений ні до наркотичних ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю.

Діючі речовини на одиницю дози в лікарському засобі «Солпадеїн», зареєстрованому в установленому порядку як готовий лікарський засіб, що містить наркотичні засоби в кількості, що не перевищує гранично допустиму норму та не підпадає під заходи контролю, не перевищують гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 року №1203.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена, як провізор аптеки «Фармако», продала ОСОБА_9 без рецепта три упаковки препарату «Солпадеїн», тобто комбінований медичний препарат, який містить у своєму складі кодеїн.

ОСОБА_6 , даючи показання в суді, пояснила, що умислу на продаж наркотичних засобів у неї не було, відпустила ОСОБА_9 без рецепта таблетки «Солпадеїн» з групи анальгетиків як обезболюючий засіб для його матері.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 ствердив, що повідомив обвинуваченій про те, що купує «Солпадеїн» як обезболюючі таблетки для своєї матері. Жодних доказів, що ОСОБА_9 мав намір використати «Солпадеїн» у інший, кримінально-караний, спосіб матеріалами провадження не встановлено.

Колегія суддів вважає, що в такому випадку відсутній умисел ОСОБА_6 на вчинення злочину, а також відсутній і об`єкт посягання, оскільки ОСОБА_9 придбав без рецепта три упаковки «Солпадеїну» як ліки, а не для виготовлення з нього наркотичного засобу.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

Що стосується реалізації обвинуваченою «Солпадеїну» без рецепта, то за такі дії може наступити інший встановлений законодавством вид відповідальності за продаж лікарських засобів без рецепта у заборонених законодавством випадках.

Таким чином вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому його слід скасувати, а кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Окрім того, свій висновок про винуватість ОСОБА_6 в порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів суд першої інстанції обґрунтував сукупністю досліджених доказів, а саме: протоколом огляду місця події від 26.04.2014 року, під час якого у ОСОБА_9 було вилучено «Солпадеїн», заявою ОСОБА_9 від 26.04.2014 р. про добровільну видачу ним працівникам міліції трьох упаковок препарату «Солпадеїн», висновком експерта №09/12-0513 від 05.05.2014 р.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що відомості про злочин, передбачений ч. 1 ст. 320 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено не 26.04.2014 року, а наступного дня - 27.04.2014 року.

Згідно протоколу огляду місця події від 26.04.2014 року вказана процесуальна дія була проведена слідчим на відрізку дороги в м. Городенка по вул. Шевченка навпроти ТЦ «Мегамаркет» ще до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як зазначено у протоколі «виявлене під час огляду вилучено: три упаковки «Солпадеїну» по 12 таблеток у кожній» ( арк.53 провадження).

В подальшому цей препарат у зазначеній кількості був підданий експертному дослідженню, на висновок якого про те, що тридцять шість таблеток в трьох чарункових упаковках містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю кодеїн, загальна кількість якого в тридцяти шести таблетках становить 0,288 грама, суд першої інстанції послався як на доказ винуватості обвинуваченої (арк.59-61).

Частина 3 статті 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на; припущеннях.

КПК України встановив судовий контроль за досудовим розслідуванням, що передбачає обов`язкове надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пункт 1 ч. 2 ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Суд першої інстанції не врахував ту обставину, що слідчим проведено ряд слідчих дій з порушенням порядку, встановленого КПК України, з клопотанням про тимчасовий доступ до вилучених речей слідчий чи прокурор до слідчого судді не звертався.

Препарат «Солпадеїн» та квитанцію про придбання цього препарату у ОСОБА_9 було вилучено ще до внесення відомостей до ЄРДР, що підтверджується рапортом працівника міліції ОСОБА_10 від 26.04.2014 року ( арк.49).

Відповідно до змісту ч.ч.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

До внесення відомостей до ЄРДР огляд місця події може бути проведений лише у невідкладних випадках. Однак після завершення огляду, відомості про кримінальне правопорушення негайно вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань, чого не дотримано у вказаному кримінальному провадженні.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що таких невідкладних виняткових випадків у кримінальному провадженні не було, а вище зазначені докази отримані органом досудового розслідування за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, тому вони згідно ч.1 ст.87 КПК України є недопустимими у вказаному кримінальному провадженні.

Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягає закриттю, то процесуальні витрати за проведення експертизи слід здійснити за рахунок Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 417, 376 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Городенківського районного суду від 09 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, закрити.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 368 грн. 80коп. здійснити за рахунок Державного бюджету України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2