АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11 - 172/2008 року Головуючий
у 1 інстанції Голосій А.В.
Категорія ст. 309 ч.2 КК Доповідач Восколович В.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11
березня 2008 колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Черкаської області у складі:

головуючого Восколовича В.І.

суддів Кекуха
В.Ф., Соломко І.А.

за
участю: прокурора Суботіної
С.А.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши
у відкритому судовому засіданні, в
м. Черкаси, кримінальну справу за апеляційним поданням
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, та
апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Городищенського районного суду
від 29 листопада 2007 року, яким
ОСОБА_1 1984 р. народження, судимий,
- засуджений: - за ст. 309 ч.2 КК до 2 років позбавлення волі.

За ст.
310 ч.2 КК його виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

На
підставі ст. 71 КК до покарання призначеного засудженому
даним вироком приєднано, частково, не відбуте ним покарання призначене вироком
того ж суду від 08.04.2005 р. за
ст. ст. 185 ч.3,
309 ч.1, 70 КК у виді позбавлення
волі строком на 3 роки і остаточно визначено до відбування 3 роки і 6 місяців
позбавлення волі.

Стягнено
з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області витрати за
проведення експертиз в сумі 70 грн. 62 коп.

Вирішено долю
речових доказів.

Встановила:

Згідно
вироку ОСОБА_1. влітку 2005 р. перебуваючи в м.
Городище, за місцем свого
проживання - садиба АДРЕСА_2, діючи
умисно, незаконно придбав, зірвавши з рослин коноплі, наркотичний засіб - листя коноплі
(маріхуану). Вказане листя від висушив і зберігав за місцем свого проживання
без мети збуту.

Він же в
липні 2005 p., перебуваючи в тому ж місті, на території сміттєзвалища розташованого в
урочищі «Чуїха», діючи умисно, незаконно,
без мети збуту придбав, зірвавши
з рослин, коробочки маку, наркотичний засіб - солому маку. Цей засіб
він також переніс для зберігання до місця свого проживання.

24.07.2005
р. в нього у
вказаному місці було вилучено обидва зазначені вище наркотичні засоби, маріхуану - в кількості 18 гр., макову солому - в кількості 12 гр.

Він же
обвинувачувався, за ст.
310 ч.2 КК, в тому, що з весни 2005 р. на території зазначеного
вище домоволодіння незаконно, без мети
збуту вирощував рослини конопель в кількості 33 шт., які в
той же день також були вилучені працівниками міліції. Заданим епізодом його суд
виправдав за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд,

посилаючись на те, що в справі
зібрано достатньо доказів, які
підтверджують причетність

засудженого до вирощування 33 рослин коноплі та на те, що призначене засудженому

покарання є занадто м'яким.

- засуджений просить вирок суду
скасувати, а справу направити на
додаткове

розслідування, посилаючись на
те, що в судовому засіданні не здобуто
достатніх доказів його

причетності до вчинення вказаних злочинів,
що при проведенні досудового слідства допущено

порушення вимог процесуального закону.

2

В
запереченні на апеляційну скаргу прокурор,
який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить залишити її без задоволення.

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав апеляційне подання та просив
залишити без задоволення апеляційну скаргу,
засудженого, який підтримав свою
апеляцію, та просив апеляційне подання
прокурора залишити без задоволення,
перевіривши матеріали справи,
посилання апеляцій судова палата вважає,
що обидві апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню внаслідок
істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону виходячи із
слідуючого.

Відповідно
до вимог ст. 370 КПК істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду
повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

З
матеріалів справи вбачається, що
засудженому ОСОБА_1пред'явлено обвинувачення в тому, що він,
крім тих злочинів за які він засуджений (два епізоди), та виправданий (один епізод) вчинив ще й інші
злочини.

Зокрема, що він на протязі липня 2005 р. за місцем
свого проживання, діючи умисно, з корисливих спонукань, двічі надавав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приміщення
літньої кухні для виготовлення наркотичного засобу - ацетильованого опію та
його вживання цими ж особами та з ними вживав виготовлений ними наркотичний
засіб. Ці його дії органом досудового слідства кваліфіковано за ст.
317 ч.2 КК. Він же 23.07.2006 p., перебуваючи
в тому ж місці, діючи умисно, з корисливих спонукань незаконно, за 250 грн.,
збувОСОБА_4 0, 36 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу -
екстракційного опію. Він же в той же день,
перебуваючи в тому ж місці, діючи
умисно незаконно, з метою збуту зберігав
0, 057 гр. такого ж засобу, 0, 164 гр. особливо небезпечного наркотичного
засобу - опію ацетильованого та 146 гр. особливо небезпечного наркотичного
засобу каннабісу (маріхуани). Ці його дії органом досудового слідства
кваліфіковано за ст. 307 ч.2 КК.

В ході
судового розгляду справи прокурор, який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, 20.08.2007 р. приніс постанову (а.с. 148-152 т.3) про зміну обвинувачення. Зміст
даної постанови може свідчити про те, що
прокурор відмовився підтримувати державне обвинувачення за ст.
317 ч.2 КК за епізодом надання обвинуваченим на протязі липня 2005 р. за
місцем свого проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приміщення літньої кухні для
виготовлення наркотичного засобу - ацетильованого опію та його вживання цими ж
особами.

Крім
того цей же прокурор 05.11.2007 р. приніс ще одну постанову про зміну
обвинувачення (а.с. 172-174 т.2). Зміст
цієї постанови може свідчити про те, що
прокурор відмовився підтримувати державне обвинувачення й за ст.
307 ч.2 КК, за епізодом збуту
23.07.2006 р.ОСОБА_4 0, 36 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу -
екстракційного опію та незаконного зберігання,
з метою збуту, 0, 057 гр. такого
ж засобу, 0, 164 гр. особливо небезпечного наркотичного
засобу - опію ацетильованого та 146 гр. особливо небезпечного наркотичного
засобу каннабісу (маріхуани).

За таких обставин суд повинен був уточнити у прокурора дану обставину і при
її підтвердженні, відповідно до
вимог ст. 282 КПК,
повинен був закрити справу в зазначеній частині обвинувачення з
зазначеної підстави. Суд цих вимог закону не виконав, в цій частині обвинувачення ОСОБА_1
рішення, як того вимагає ст.
282 КПК, не прийняв, залишивши таким чином без розгляду справу в
частині пред'явленого йому обвинувачення. Цим самим суд порушив і вимоги ст.
275 КПК про те, що розгляд справи
судом проводиться в межах пред'явленого особі обвинувачення, і вимоги
ст. 324 КПК про те, що коли підсудний обвинувачується у вчиненні
декількох злочинів, суд вирішує
питання, зазначені в п.п. 1-6 цієї
статті, окремо по кожному злочину. І, крім того,
фактично порушив право підсудного на захист т.я., внісши в судовий розгляд справу й по цих
епізодах, ні спростував цього обвинувачення, ні підтвердив. Залишив суд невизначеною й
долю речових доказів щодо зазначених епізодів обвинувачення.

3

Крім
того з протоколу судового засідання вбачається,
що в жодному з зазначених випадків суд на порушення вимог ст.
277 КПК не роз'яснив підсудному,
що він мав би захищатись від нового обвинувачення.

Сам
протокол судового засідання складений з порушенням вимог ст. 87
КПК. Зокрема, внаслідок того, що між його аркушами в справі прошито різні
повідомлення, окремі процесуальні
рішення і т.ін. він позбавлений виду окремого єдиного документу, має вид декількох складених з порушенням
вимог закону протоколів судових засідань,
в той час як окремий протокол при судовому розгляді справи складається
лише в разі вчинення окремої процесуальної дії вчиненої поза постійним місцем
засідання суду першої інстанції.

Зазначені
порушення закону відповідно до вимог
ст. ст. 370,
374 КПК є істотними, такими які
викликають необхідність скасування вироку і направлення справи на новий судовий
розгляд, позбавляють суд апеляційної
інстанції можливості вияснити кількість та тяжкість вчинених ОСОБА_1
злочинів, прийняти в справі правильне
рішення.

Посилання
апеляції прокурора на незаконність виправдання ОСОБА_1 за ст.
310 ч.2 КК, за епізодом
вирощування ним 33 рослин конопель, на
думку судової палати є обґрунтованими. Так вирок суду в цій частині складений з
порушенням вимог ст. ст.
323, 324, 334Ї ін. КПК. В ньому не міститься
формулювання обвинувачення, яке
пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, не зазначено мотивів з яких суд відкинув
докази обвинувачення. Підстави виправдання є суперечливими. Так в мотивувальній
частині вироку суд зазначив, що в
судовому засіданні не знайшло підтвердження те,
що ОСОБА_1 незаконно посіяв та вирощував коноплі т.т. вказав, що не доведено його участь у вчиненні злочину
і в той же час зазначив, що його слід
виправдати за відсутністю у вчиненому ним діянні складу злочину.

У
вироку, на порушення зазначених вище
вимог закону, не наведено змісту показів
засудженого за жодним епізодом обвинувачення,
не розкрито змісту доказів якими суд обгрунтував доведеність
пред'явленого ОСОБА_1обвинувачення, не
зазначено аркушів справи на яких пришито докази покладені судом в основу
вироку, фактично не розкрито кваліфікуючі
ознаки злочинів визнаних судом доведеними.

Крім
того, у вироку фактично не наведено
мотивів з яких суд відкинув посилання ОСОБА_1 на непричетність до вчинення
злочинів, інші докази які ним наведені
на свій захист.

З
матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1
фактично було затримано не 29.07.2006 p., як
зазначено в протоколі його затримання (а.с.
35 т.2) та у вироку суду, а
близько 11 год. 23.07.2006
р. (а.с. 159 т.3). Ці суперечності судом не усунено, в той час як вони мають істотне значення для
правильного вирішення справи, перевірки
посилань засудженого на порушення його прав органами дізнання, досудового слідства.

В
матеріалах справи є копії наказів про призначення ОСОБА_5 в.о. слідчого
(а.с. 151-152 т.2) тому посилання
апеляції засудженого на неправомочність проведення вказаною особою слідчих дій
не можна визнати обґрунтованими. Разом з тим посилання скарги на те, що вказана особа чинила тиск на засудженого
підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

В ході
апеляційного розгляду справи порушень процесуального законодавства які б були
підставою для направлення справи на додаткове розслідування не виявлено.

Якщо при
новому розгляді справи судом першої інстанції буде доведено причетність
ОСОБА_1. до вчинення злочинів за які його засуджено й інших злочинів (на, що вказується в апеляції прокурора), то враховуючи наявність апеляції прокурора
про необхідність призначення йому й більш суворішого покарання, та обставин справи, на думку судової палати покарання йому
повинно бути призначене більш суворе.

Таким чином вказані порушення вимог законодавства є істотними, вони позбавили суд першої інстанції
можливості постановити правильний вирок,
позбавляють суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність
встановлених судом обставин справи,
прийнятих рішень і викликають необхідність, на часткове задоволення поданих в справі
апеляцій та в порядку ст. 365 КПК,
скасування вироку, направлення
справи на новий судовий розгляд.

4

На підставі
викладеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366,
374 КПК судова палата , -

ухвалила:

Апеляційні
подання прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
та скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Городищенського районного суду
від 29 листопада 2007 року відносно ОСОБА_1 задоволити частково, вказаний вирок, на часткове задоволення апеляцій та в
порядку ст. 365 КПК,
скасувати внаслідок істотного порушення судом першої інстанції вимог
кримінально-процесуального законодавства,
які виключали можливість постановления
вироку. Дану справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в
іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу підсудному залишити попередню - тримання під
вартою.