АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/595/15 Справа № 201/9270/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
виправданої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, в якому вона обвинувачується.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 органами досудового слідства звинувачувалася у вчиненні злочину за таких обставин.

У вересні 2011 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , вона уклала усну угоду з ОСОБА_11 , дружиною засновника та господаря ПП ОСОБА_10 - ОСОБА_10 . Згідно з угодою ОСОБА_7 фактично повинна була виконувати функції торгового представника ПП Ларін А.Ю., а ОСОБА_10 в свою чергу зобов`язався надавати останній грошову винагороду за виконану роботу. При цьому ОСОБА_7 наполягала на тому, щоб ОСОБА_10 не оформив її офіційно на підприємстві оскільки вона втратить можливість отримувати матеріальну допомогу по безробіттю. Між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у подальшому склалися довірливі відносини, на підставі яких, почав діяти укладений усний договір.

Фактично виконуючи функції представника приватного підприємства ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_7 заповнила бланк договору про повну матеріальну відповідальність з зазначеним ПП та директором ОСОБА_10 від 07.09.2011 року, згідно якого остання виконувала роботу торгового представника, що пов`язано з збереженням товарно-матеріальних цінностей та прийняттям на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення збереження ввірених їй підприємством матеріальних цінностей, тобто ОСОБА_7 взяла на себе повну матеріальну відповідальність за безпечну схоронність довірених їй організацією цінностей. Однак вона, користуючись виниклими довірливими відносинами, наполягла на тому, щоб вказаний договір не був підписаний ОСОБА_10 , на що останній погодився.

У подальшому ОСОБА_7 , фактично виконуючи обов`язок торгового представника ПП Ларін А.Ю. за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з вересня 2012 року до січня 2013 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, розуміючи, що контрагенти ПП Ларін А.Ю. фактично сприймають її як торгового представника ПП Ларін А.Ю., отримала від контрагентів грошові кошти у розмірі 18 365 гривень 21 копійку, за раніше поставлений товар. У подальшому ОСОБА_7 , діючи на досягнення своєї злочинної мети, не внесла вказані кошти до каси підприємства ПП Ларін А.Ю. та не повернула їх на виконання усної домовленості безпосередньо ОСОБА_10 у будь-який інший спосіб, а використала за власним розсудом на власні потреби, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 18 365, 21 гривень.

Вироком суду ОСОБА_7 було виправдано, у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, посилаючись на недоведеність факту вчинення злочину останньою.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судом фактично вказано на те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не відповідає обставинам кримінального провадження, але оскільки чинним КПК України не надано суду право повертати обвинувальний акт у разі зміни обвинувачення, то суд вимушений вирішувати пред`явлене обвинувачення по суті, що не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону. Таким чином суд не мав жодних перепон для зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та зміни фактичних обставин правопорушення, які за своїм змістом в жодному разі не погіршують становище обвинуваченої. Істотними порушеннями кримінального процесуального закону є відсутність мотивів відмови в задоволенні позовних вимог потерпілого. Як вбачається з вироку суду, при виправданні ОСОБА_7 за відсутністю події кримінального правопорушення, суд не послався на вимоги п.1 ч.1 ст.373, п.1 ч.1 ст.284 КПК України, що є істотними порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

- потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити свій вирок та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень. Цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 18 365 гривень 21 копійки та 5000 гривень моральної шкоди задовольнити в повному обсязі. Вважає, що суд не вірно дійшов висновку про те, що факт отримання ОСОБА_7 12 621 гривень 27 копійок свого підтвердження не знайшов, оскільки на думку суду стороною обвинувачення не надано доказів отримання вказаних грошових коштів обвинуваченою ОСОБА_7 . Зазначив, що і він, і свідок ОСОБА_12 на протязі всього судового засідання наполягали га тому, що грошові кошти в розмірі 18 365 гривень 21 копійку обвинувачена привласнила саме у січні 2013 року. В цей період грошові кошти через водіїв вже не передавались. Однак, судом однобічно та упереджено на користь ОСОБА_7 досліджувалися обставини кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційних скарг з підстав зазначених в них, пояснення обвинуваченої, яка заперечували проти задоволення апеляційних скарг і вважала вирок суду законним та обґрунтованим, думку адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційних скарг, думку адвоката ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляції та просили скасувати вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляцій, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора та потерпілого, в яких вони вказують, на те, що рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, суд повно, всебічно дослідив всі обставини справи, дав належну оцінку всім доказам, вірно зазначив, що факт вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України обвинуваченою ОСОБА_7 не доведений, а тому остання підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 в період з вересня 2011 року по січень 2013 року за усною домовленістю з довіреними особами ФОП ОСОБА_10 - ОСОБА_11 та ОСОБА_14 виконувала обов`язки торгового представника ФОП ОСОБА_10 , до яких входило: прийняття замовлення на постачання товару в магазинах та у приватних підприємців, які здійснюють свою діяльність в м. Павловграді та Павлоградському районі Дніпропетровської області; передачу цього замовлення до офісу ФОП ОСОБА_10 ; збір грошових коштів після постачання товару приватним підприємцям та передача цих коштів до офісу ФОП ОСОБА_10 , що підтверджується показаннями обвинуваченої та іншими доказами, дослідженими як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні у суді першої інстанції, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив що ОСОБА_7 було прийнято до ФОП ОСОБА_10 на посаду торгового представника без офіційного працевлаштування, так як остання боялася втратити матеріальну допомогу по безробіттю. В обов`язки ОСОБА_7 входило приймання замовлення на товар в торгових об`єктах в м. Павлоград та районі, передавання цього замовлення до офісу підприємства. Після чого виписувалась ТТН на товар і товар відвантажувався на торговий об`єкт про, що представник торгового об`єкту розписувався. Після отримання товару ОСОБА_7 забирала у представника торгового об`єкту грошові кошти за товар, які привозила до офісу та передавала працівникові Калініній, яка списувала заборгованість торгового об`єкту за товар та заборгованість торгового представника по цьому об`єкту;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що він з 2011 року по січень 2013 року працював у ФОП ОСОБА_10 , без оформлення на підставі усних домовленостей, начальником відділу продаж, а ОСОБА_7 була прийнята на посаду торгового представника без офіційного працевлаштування. В обов`язки ОСОБА_7 входило приймати замовлення на товар від приватних підприємців, направляти це замовлення до ПП ОСОБА_10 , після чого водії експедитори розвозили товар, а ОСОБА_7 збирала грошові кошти за товар і передавала їх до ПП ОСОБА_10 через водія;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила факт прийняття ОСОБА_7 на роботу торговим агентом з перспективою на супервайзера, однак за проханням ОСОБА_7 її не оформили, так як вона отримувала допомогу від держави;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила, що вона працювала у ФОП ОСОБА_10 з лютого 2010 року на посаді торгового представника, однак оформлена вона була фактично на ТОВ Союз-Метал Маркет. В її обов`язки входило: розробка територій, відвантаження товару на торгові об`єкти, збір грошей з них, моніторинг продаж. В грудні 2011 року на роботу до ПП Ларін А.Ю. влаштувалась ОСОБА_7 на посаду торгового представника, яка обслуговувала міста Павлоград, Васильковку, Терновку, Покровку. ОСОБА_7 , як торговий представник, отримувала замовлення на торгових об`єктах, які передавала до офісу. Після цього зі складу на підставі ТТН, в якій було зазначено вартість товару та строк погашення заборгованості за нього, відвантажувався товар, який поставлявся на торгові об`єкти. Після поставки товару ОСОБА_7 мала зібрати гроші та привезти їх до офісу, куди вона приїздила десь 2 рази на тиждень.

- показаннями свідків ОСОБА_16 , який працював водієм, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які являються приватними підприємцями чи працівниками приватних підприємців, які пояснили, що знали ОСОБА_7 як торгового представника ФОП ОСОБА_10 ;

- копіями свідоцтва про держреєстрацію ФОП ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 8) та свідоцтва платника єдиного податку (т. 1 а.с. 9),

- копією трудової книжки та довідкою з ПФУ (т. 2 а.с. 20, 105), з яких вбачається, що в період з вересня 2012 року до січня 2013 року обвинувачена офіційно працевлаштована не була.

Вказані докази належні, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки вони отримані у порядку встановленому кримінально-процесуальним кодексом та достовірні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 в період з листопада 2012 року по січень 2013 року, фактично виконуючі обов`язки торгового представника ФОП ОСОБА_10 , діючі за усною домовленістю з довіреними особами ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_26 та ОСОБА_14 отримала за поставлений ФОП ОСОБА_10 товар від ОСОБА_20 1829,77 гривень, від ФОП ОСОБА_27 671,69 гривень, від ФОП ОСОБА_28 325,17 гривень, від ФОП ОСОБА_29 1030,88 гривень, від ФОП ОСОБА_30 438,48 гривень, від ФОП ОСОБА_31 129,48 гривень, від ФОП ОСОБА_32 230,26 гривень, від ФОП ОСОБА_21 1088,21 гривень, а всього 5743,94 гривень.

Що стосується доказів отримання інших грошових коштів обвинуваченою ОСОБА_7 , то їх надано не було, а тому факт отримання останньою - 12621,27 гривень (18365,21 - 5743,94) свого підтвердження не знайшов.

Також, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими відносно того, що акт ревізії дебіторської заборгованості (а.с. 171) не може бути прийнятий до уваги як доказ отримання ОСОБА_7 грошових коштів в розмірі 18365,21 гривен, оскільки з показань потерпілого, свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вбачається, що грошові кошти за поставлений товар забирала не лише ОСОБА_7 , а й водій, який поставляв товар, а тому відсутні докази отримання обвинуваченою - 12 621, 27 гривень.

Суд першої інстанції вірно зазначив у своєму рішенні, що ОСОБА_7 з вересня 2011 року виконуючи обов`язки торгового представника ФОП ОСОБА_10 і до січня 2013 року претензій до неї з боку ОСОБА_10 та його працівників не було, що говорить про те, що грошові кошти передавались, однак документів підтверджуючих таке надано не було. Крім того обвинувачена працювала у ФОП ОСОБА_10 без належного оформлення, а також вбачається що судом першої інстанції встановлено, що звітність у ФОП ОСОБА_10 ведеться не повно, з порушеннями, а саме відсутні підписи про передання товарів, підписи про отримання товарів підприємцями.

А тому дійсно такі порушення можуть свідчить про неможливість беззаперечно встановити факт передання чи непередання отриманих обвинуваченою від підприємців грошових коштів до ФОП ОСОБА_10 , в тому числі і кошти в сумі 5743, 94 гривень.

Колегія суддів погоджується також з висновками суду першої інстанції про критичне ставлення до показів потерпілого, а саме те, що в матеріалах справи містяться два різних акти ревізії (а.с. 169, 171) з сумами дебіторської заборгованості: 17058 гривень, 19656,47 гривен і 18365,21 гривень, що свідчить про фактичну підміну комісією даних, отриманих під час проведення ревізії і додатково може слугувати підставою для висновку про невідповідність цієї ревізії фактичним обставинам справи.

Що стосується вимог потерпілого про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 18 365,21 гривень та 5000 моральної шкоди, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так згідно ч.3 ст.129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченої за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Суд першої інстанції в повній мірі і всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів не вбачає будь-яких підстав вважати сукупність зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказів не об`єктивними, оскільки вони узгоджуються між собою.

Порушень вимог кримінально - процесуального законодавства, які б були підставою для зміни або скасування вироку, в ході досудового слідства або в судовому засіданні, перевіркою матеріалів справи, колегією суддів не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: