АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/300/15 Справа № 191/3126/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03.02.2015 Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
· 21 вересня 2012 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі вимог ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього відповідно до вимог ст.76 КК України певних обов`язків,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.52 т.1/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно якого винесено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком строком 3 (три) роки позбавлення волі, стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 491 гривні 92 копійок, вирішена доля речових доказів, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, оскільки на її думку у даному правопорушенні в діях останнього відсутній склад злочину, а саме суб`єктивна сторона злочину, посилаючись на те, що у судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що паперовий згорток підібрав та поклав до своєї кишені, так як йому потрібен був папір для своїх потреб, а через декілька хвилин був затриманим робітниками міліції. Тобто обвинувачений навіть не встиг зрозуміти, що саме знаходиться у цьому згортку, так як його не розгортав, про що й було підтверджено вищевикладене показами свідка ОСОБА_10 .
В апеляції та уточненні до неї прокурор Синельниківської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року у виді 1 (одного року) 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначити останньому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі виходячи з наступного. Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують покарання. Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до п.25) якого за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Також у відповідності до п.26) вищевказаної постанови суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Звертає увагу суду на те, що при призначенні покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням ст.71 КК України. Але на думку апелянта, усі вищевказані норми права при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 були порушені. Крім того, відповідно до ст.86 КВК України визначення засудженому до позбавлення волі виду колонії, в якій він відбуватиме покарання, покладено на центральний орган виконавчої влади, а не на суд, тобто на думку апелянта у своєму рішенні суд також допустив порушення норм матеріального права.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, прокурор, яка приймала участь у розгляді справи підтримала апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохала її задовольнити, посилаючись на обґрунтування, викладені в апеляції, апеляцію сторони захисту прохала залишити без задоволення, як необґрунтовану.
Захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та сам обвинувачений прохали задовольнити апеляцію захисника у повному обсязі, обґрунтовуючи її доводами, викладеними у вказаному процесуальному документі, апеляцію прокурора прохали залишити без задоволення.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 винесено обвинувальний вирок за те, що він, 14 травня 2014 року, приблизно о 17 годині, піднімаючись по бетонним сходам у напрямку перону ст.Синельникове-1 Придніпровської залізниці, котра розташована у м.Синельникове Дніпропетровської області, побачив паперовий згорток, котрий містив суху на дотик подрібнену речовину рослинного походження, сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі. Маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, шляхом привласнення знайденого, придбав вказане, поклав до лівої внутрішньої кишені одягнених на ньому штанів, де й став зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, ОСОБА_6 маючи при собі вищевказаний паперовий згорток 14 травня 2014 року попрямував до кафе, котре розташоване на пероні вокзалу ст.Синельникове-1 Придніпровської залізниці. В цей же день, приблизно о 17 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , перетинаючи залізничні колії ст.Синельникове-1 Придніпровської залізниці, в м.Синельникове Дніпропетровської області, був затриманий робітниками міліції, котрі в ході огляду при понятих, в лівій внутрішній кишені одягнених на ньому штанів, виявили газетний згорток, в котрому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-«канабіс», маса якого в перерахунку на суху вагу становить 7,749 грама.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши докази по справі, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам по справі, обґрунтований сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.
Зокрема суд поклав у основу вироку показання свідка ОСОБА_11 , відповідно яких, він разом із колегою по роботі ОСОБА_10 , точної дати не пам`ятає приймав участь в якості понятого при огляді та вилученні у обвинуваченого ОСОБА_6 паперового згортку, в котрому знаходилася суха речовина зеленого кольору. При цьому обвинувачений давав пояснення, що згорток знайшов на сходах і залишив його собі, для того аби вживати траву, котра знаходилася у ньому.
Вказані свідчення повністю узгоджуються зі свідченнями свідка ОСОБА_10 , на які, як на доказ вини обвинуваченого, обґрунтовано послався суд першої інстанції у своєму вироку і який підтвердив, що точної дати він не пам`ятає, але він разом із ОСОБА_11 був присутнім в якості понятого під час проведення в лінійному відділі на ст.Синельникове-1 огляду ОСОБА_6 . В ході огляду у останнього було виявлено паперовий згорток, котрий містив траву схожу на наркотичну речовину, а саме, суху подрібнену речовину темно-зеленого кольору. При цьому ОСОБА_6 пояснив, що даний згорток він знайшов на сходах на вокзалі, лишив для себе, продавати не хотів.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується в своїй сукупності даними,що містяться у процесуальних документах, які покладені в основу обвинувального вироку та яким суд першої інстанції дав належну оцінку, у тому числі як даними протоколу особистого обшуку від 14 травня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.11-13 т.2/, згідно даних якого в лівому кармані штанів ОСОБА_6 було виявлено газетний згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, при цьому ОСОБА_6 пояснив, що цю наркотичну речовину він знайшов на сходах, при підйомі до перону вокзалу ст.Синельникове-1 та залишив її собі для власного вживання, без мети збуту, так і даними протоколу огляду предмету від 14 травня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.17-19 т.2/. відповідно до якого було оглянуто вилучений під час особистого обшуку у ОСОБА_12 газетний згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження.
Висновком проведеної по справі судово-хімічної експертизи № 124/15 від 18 травня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.24-27 т.2/ підтверджено, що надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 8,635 грама, вилучена 14 травня 2014 року у громадянина ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений- «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,749 грама, що свідчить про достовірність показань свідків в частині саме незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 без мети збути особливо небезпечного наркотичного засобу.
Висновком судово-психіатричної експертизи № 133 від 26 червня 2014 року /а.с.92-93 т.2/ та додаткової судово-психіатричної експертизи № 195 від 02 жовтня 2014 року /а.с.195 т.1/ підтверджено, що ОСОБА_6 хронічним душевним захворюванням в період інкримінованого йому діяння не страждав і не страждає. Виявляв та виявляє розлади особистості та поведінки внаслідок органічного захворювання головного мозку. В період часу інкримінованого йому діяння та на час розгляду в суді не виявляв та не виявляє ознаків тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг віддавати собі звіт в своїх діях та керувати ними, у зв`язку з чим, примусових заходів медичного характеру не потребував та не потребує.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, колегія суддів не може погодитися з твердженнями захисника адвоката- ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про відсутність в діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення, з посиланням сторони захисту на те, що обвинувачений, знайшовши згорток, не був обізнаний про його вміст з причин швидкого затримання працівниками міліції, що начеб-то підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , оскільки дані твердження повністю спростовуються як свідченнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зміст свідчень яких наведено у вироку, так і поясненнями самого обвинуваченого, які знайшли своє відображення в протоколі слідчої дії за участю останнього та вказаних понятих, а саме протоколі особистого обшуку обвинуваченого, при складанні якого обвинувачений підтвердив факт придбання ним наркотичного засобу, який залишив при собі з метою подальшого використання /а.с.11-13 т.2/.
З цих же підстав колегія суддів не приймає до уваги і твердження самого обвинуваченого.
Отже колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження через відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, як про це ставила питання у суді апеляційної інстанції сторона захисту, оскільки, на переконання колегії, суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених у вироку доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_6 , то колегія суддів виходить з наступного.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєних злочинів, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно ж до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новими вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому ч.4 ст.71 КК України передбачає, що в такому разі покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої хоч і врахував тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, який є раніше судимим за умисний злочин, судимість якого не знята та не погашена в установленому законному порядку, скоїв злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, що з урахуванням вищенаведеного і дало підстави суду першої інстанції прийти до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за скоєний злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України у виді позбавлення волі, однак призначаючи покарання на підставі вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків суд не врахував вимог ч.4 ст.71 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає вимогам ст.50 КК України, ст.65 КК України, внаслідок своєї м`якості, неправильно при цьому застосувавши закон про Кримінальну відповідальність.
Таким чином, що стосується доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання тяжкості скоєного ним злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, колегія судів вважає їх такими що частково заслуговують на увагу і вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року в частині призначеного вказаному обвинуваченому покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України- у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його м`якість, з ухваленням судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог п.2) ч.1 ст.420 КПК України свого вироку.
Приймаючи до уваги наведене вище, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, які вірно встановлені судом першої інстанції, враховуючи призначене судом покарання за ст.309 ч.1 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України та вимог ч.4 ст.71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання за даним вироком покарання, не відбуте за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року у виді позбавлення волі, остаточно призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, хоча й на менший термін, ніж той, про який ставить питання у своїй апеляції прокурор Синельниківської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- ОСОБА_9 , задовольнивши апеляцію останнього частково.
При цьому, зважаючи на досліджені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції докази, а саме вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року та довідки Синельниківського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції № 348 та № 359 від 29.01.2015 року про відбування ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком у вступній частині даного вироку суду апеляційної інстанції слід вважати вірною дату засудження ОСОБА_6 Вільняньским районним судом Запорізької області саме 21 вересня 2012 року й не приймати до уваги посилання суду першої інстанції у своєму вироку на дату засудження обвинуваченого- 21 березня 2012 року, вважаючи таке посилання технічною помилкою, виключивши вказане посилання з вступної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року.
Також, виходячи з вимог ст.86 КВК України, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року /а.с.45 т .1/, посилання суду першої інстанції на вид кримінально-виконавчої установи, в якій повинен відбувати покарання обвинувачений ОСОБА_6 .
Виходячи з наведеного вище в задоволенні апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 слід відмовити.
Яких-би то не було даних, які б вказували на наявність при проведенні досудового розслідування чи розгляді кримінального провадження в суді істотних порушень кримінального процесуального закону, котрі тягли б за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції по справі не встановлено, не вказують на них і сторони в своїх апеляціях.
На підставі наведеного вище, керуючись ч.2 ст.376 КПК України, ст.404 КПК України, п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, ст.418 КПК України, п.2) ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 рокув частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - скасувати.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України до ДВОХ років позбавлення волі, на підставі вимог ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року у виді ОДНОГО року ОДНОГО місяця позбавлення волі і остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначити- ТРИ роки ОДИН місяць позбавлення волі.
Виключити з вступної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року посилання на засудження ОСОБА_6 за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 березня 2012 року.
Виключити з резолютивної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року посилання суду першої інстанції на вид кримінально-виконавчої установи, в якій повинен відбувати покарання засуджений ОСОБА_6 .
В решті вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.
Апеляцію прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Апеляцію захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4