АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 529/623/14-к Номер провадження 11-кп/786/120/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 115 КК О.Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області, потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 02 грудня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засудженого за ч. 5 ст. 27 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, в період часу з травня 2013 року по 20 червня 2013 року ОСОБА_10 вчинив пособництво в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивство) ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

Так, в період до травня місяця 2013 року невстановлені особи, маючи наміри на вбивство ОСОБА_11 , залучили до його вчинення ОСОБА_10 , якому згідно з відведеною роллю необхідно було встановити місце проживання ОСОБА_11 на території Полтавської області та в подальшому шляхом відеофіксації впевнитись в особі останнього.

В травні 2013 року ОСОБА_10 у процесі підготовки до вчинення злочину, під час телефонної розмови із знайомою (особа яка значиться в кримінальному провадженні як ОСОБА_12 ), мешканкою Полтавської області домовився, що остання допоможе йому встановити місце постійного проживання ОСОБА_11 , при цьому на її особисту електронну адресу в соціальних мережах Інтернету надіслав фотографії із зображенням потерпілого, скановані копії його особистих документів, відомості про коло родинних зв`язків, після чого на її особисту картку ПАТ КБ «Приватбанк» перерахував гроші в сумі 500 доларів США, для покриття можливих витрат. Необхідність встановлення місця перебування ОСОБА_11 , ОСОБА_10 пояснив тим, що потерпілий винен йому велику суму грошей, не повідомляючи при цьому про дійсні наміри на вбивство ОСОБА_11 .

Встановивши місце постійного проживання ОСОБА_11 , а саме кв. АДРЕСА_2 , в травні 2013 року, особа яка значиться в кримінальному провадженні як ОСОБА_12 , під час телефонної розмови з ОСОБА_10 повідомила про це останньому.

14 червня 2013 року ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що цього ж дня близько 18 години він прибуває до м. Полтави при цьому попрохав останню орендувати квартиру на тиждень. Виконуючи прохання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 орендувала квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_3 на 7 діб та того ж дня зустріла ОСОБА_10 на автовокзалі в м. Полтава, після чого разом прибули до зазначеної квартири.

15 червня 2013 року близько 8 години ОСОБА_12 на власному автомобілі «Хонда сівік» д.н.з. НОМЕР_1 відвезла ОСОБА_10 до АДРЕСА_4 пояснивши, що саме в ньому в кв. АДРЕСА_5 мешкає ОСОБА_11 і надалі, за проханням ОСОБА_10 , чекала його в обумовленому місці неподалік, допоки той знаходився поблизу будинку.

В подальшому в період з 15 по 17 червня 2013 року включно, ОСОБА_12 на власному автомобілі неодноразово відвозила ОСОБА_10 до селища Стасі Диканського району Полтавської області, де залишала поруч з будинком ОСОБА_11 , для того щоб ОСОБА_10 у процесі підготовки до вчинення злочину мав змогу відстежити ОСОБА_11 та зняти його за допомогою наявної при собі відеокамери для засвідчення його особи, а потім забирала в обумовлених раніше місцях.

Надалі в період з 17 по 20 червня 2013 року за проханням ОСОБА_10 , ОСОБА_12 орендувала квартиру в АДРЕСА_6 та продовжувала відвозити його до села Стасі, залишаючи для відстеження ОСОБА_11 , як в денний час так і в нічний час доби, чекаючи при цьому в обумовлених місцях.

20 червня 2013 року зранку ОСОБА_12 в черговий раз відвезла ОСОБА_10 до села Стасі Диканського району Полтавської області, та згідно з домовленістю повинна була забрати його пізніше за телефонним дзвінком.

Через деякий час, в цей же день, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 з проханням забрати його на автодорозі «Полтава-Зіньків» поблизу вказівника на селище Діброва Зіньківського району Полтавської області з розташованої там же автостоянки для вантажного транспорту вказавши за орієнтир вантажний автомобіль «КАМАЗ», який там знаходився та дорожній знак із зображенням «ялинки». Віднайшовши зазначене місце, ОСОБА_12 на власному автомобілі «Хонда сівік» д.н.з. НОМЕР_1 забрала ОСОБА_10 та в подальшому в той же день разом з міста Полтави від`їхали до міста Харків та надалі до міста Москви Російської Федерації, де ОСОБА_12 перебувала протягом місяця до повернення в місто Полтаву.

20.06.2013 о 22 год. 30 хв. в Диканський РВ УМВС України в Полтавській області звернулася ОСОБА_7 із заявою про те, що 20.06.2013 близько 11 год. 35 хв. її чоловік ОСОБА_11 вийшов з будинку АДРЕСА_4 , а через 10 хвилин зник у невідомому напрямку разом із власним автомобілем «КІА SORENTO» д.н.з. НОМЕР_2 .

23.06.2013 в лісопосадці поблизу селища Діброва Зіньківського району Полтавської області виявлено спалений автомобіль «КІА SORENTO» д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11

25.06.2013 близько 10 год. 30 хв. у фруктовому саді, поблизу селища Діброва Зіньківського району, Полтавської області, на відстані близько 1 км від спаленого автомобіля, виявлено труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 18.07.2013 смерть ОСОБА_11 настала внаслідок сліпих проникаючих, колото-різаних ран правої бокової поверхні шиї з ушкодженням магістральних судин, що призвело до розвитку гострої масивної кровотечі з крововтратою.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки суд першої інстанції безпідставно незадовольнив обгрунтовані клопотання потерпілої та не дослідив ряд доказів, які були зазначені в реєстрі кримінального провадження, що привело до порушення норм кримінально-процесуального закону. Судом не з`ясовано ряд обставин, які мають значення для вирішення питання про доведеність вини та правильної кваліфікації дій обвинуваченого. Допущені порушення не дозволяють судовій палаті досліджувати докази та обставини, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а тому просив призначити по даному кримінальному провадженню новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляції потерпіла ОСОБА_7 просить вирок змінити, оскільки призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, і призначити більш суворе покарання.

В апеляції адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок скасувати як незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотними порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115 КК України виправдати. Вказує, що аналіз досліджених у судовому засіданні доказів свідчить про те, що вина обвинуваченого не доведена, оскільки:

- обвинувачений свою вину не визнав, пояснив, що участі у пособництві та сприянні вбивства ОСОБА_11 не приймав;

- потерпіла ОСОБА_7 і свідки не володіють інформацією щодо причетності ОСОБА_10 до даного злочину;

- також суд допустив як доказ протокол слідчого експерименту з ОСОБА_13 , який не може бути прийнятий як належний і допустимий доказ, оскільки ці показання не досліджувалися у судовому засіданні, а, відтак, сторона захисту не мала можливості задати свідку питання. При цьому зазначає, що у матеріалах провадження наявні свідчення ОСОБА_13 , яка в матеріалах досудового розслідування значиться як залегендована особа ОСОБА_12 , дані нею стороні захисту та викладені у протоколі опитування свідка, в яких остання вказує, що свідчення на досудовому слідстві давались нею під тиском, вона повністю спростовує позицію обвинувачення, зокрема ті дані, що викладені у протоколі слідчого експерименту. Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним свідченням, зазначивши, що не може визнати їх допустимими в зв`язку з неявкою свідка до суду.

Таким чином, суд першої інстанції, на думку захисту, допустив грубе порушення права обвинуваченого на захист, а вказані дії суду свідчать про його упередженість та необ`єктивність, однобокість та явний обвинувальний ухил при оцінці поданих сторонами доказів.

· висновки наявних у справі експертиз, матеріали щодо перетину кордону та інформація про з`єднання кінцевого обладнання трьох мобільних телефонів з прив`язкою до карти місцевості в географічно територіальних місцях та в астрономічний період роботи жодним чином прямо не вказують на можливу участь та причетність ОСОБА_10 , оскільки достовірно у судовому засіданні не було встановлено, чи дійсно ОСОБА_10 придбавав вказані телефони та чи перебував він на території Полтавської області у період, коли сталося вбивство ОСОБА_11 .
Обвинувальний акт по своїй суті є лише версією слідства та прокурора про події, що призвели до смерті ОСОБА_11 .

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст.417 КПК України. Вказує, що для кваліфікації злочину за п.12 ч.2 ст.115 КК України необхідно встановити саме групу осіб, а не одну, при цьому зазначає, що дане кримінальне провадження більше не розслідується, інших кримінальних проваджень виділено не було, будь-яких інших осіб, матеріали кримінального провадження по яких виділялись би в окремі кримінальні провадженні, немає. Таким чином, нічим не підтвердженим є висновок суду про вчинення умисного вбивства за попередньою групою осіб, так як не здобуто достовірних даних з приводу того, що у вчиненні даного злочину брали участь дві та більше особи, об`єднаних попередньою змовою, не встановлена конкретна кількість учасників такої домовленості, характер такої домовленості, за яких обставин її було досягнуто, які конкретно ролі відводилися учасникам домовленості та які докази свідчать про те, що виконання конкретного обсягу дій кожного із учасників домовленості здійснено в межах єдиного злочинного умислу та з метою досягнення кінцевого результату для позбавлення життя потерпілого.

Також вказує, що 02.12.2014 року вирок було проголошено без його участі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які змінили свої вимоги та просили вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції в зв`язку з порушенням норм кримінально-процесуального закону, потерпілу ОСОБА_14 на підтримку своєї апеляції, промову прокурора, який підтримав свою апеляцію в частині внесених змін про направлення кримінального провадження на новий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з внесеними змінами прокурора відділу прокуратури Полтавської області у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

У відповідності до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3 частини другої статті 412 цього Кодексу, коли судове рішення ухвалено незаконним складом суду та коли судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Так, ОСОБА_10 обвинувачується за ч.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115 КК України у вчиненні осбливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі.

Згідно ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Ст.384 КПК України передбачає порядок роз`яснення права на суд присяжних.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор роз`яснив ОСОБА_10 право на суд присяжних. Проте під час виконання такої дії був відсутній захисник і при цьому ОСОБА_10 не виявив бажання яким складом суду необхідно здійснювати розгляд щодо нього кримінального провадження (а.п.19-22 т.1).

Якщо обвинувачений не виявив бажання реалізувати своє право на суд присяжних, суд під час підготовчого засідання зобов`язаний роз`яснити йому право на розгляд кримінального провадження щодо нього таким складом суду. Відмітка про це робиться у журналі судового засідання. Крім цього, таке роз`яснення фіксується за допомогою звукозаписувального технічного пристрою під час повного фіксування судового засідання (ч.5 ст.27 КПК). Якщо обвинувачений не може визначитися з реалізацією такого право, то суд може оголосити перерву для прийняття ним остаточного рішення.

Із журналу судового засідання при призначенні судового розгляду вбачається, що ОСОБА_10 право на суд присяжних не було роз`яснено, відмітка про це в журналі відсутня. При прослуховуванні технічного запису судового засідання цей факт підтвердився, головуючий повідомив лише, що кримінальне провадження буде розглядатись судом у складі трьох професійних суддів ( а.п.77-78 т.1).

Вказане порушення права на захист ОСОБА_10 може впливати на правильність прийнятих судових рішень в даному кримінальному провадженні, а тому є безпідставною умовою для скасування щодо нього вироку суду.

Окрім того судове засідання не може здійснюватись за відсутності обвинуваченого. Тому присутність обвинуваченого під час проголошення вироку або судового рішення, яким закінчено провадження в суді, обов`язкова, за винятком випадків розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні (ст.382 КПК).

В порушення вимог закону суд проголосив даний вирок за відсутності ОСОБА_10 , що підтверджується журналом судового засідання та довідкою секретаря про те, що обвинувачений був доставлений в суд з запізненням на 1 год.10 хв. (а.п.9,22).

Також слід зазначити, що у відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до положень пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82 п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії» №23969/94 п.58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії» №42780/98 п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див.рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» №29082/95 п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див.зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції п.54, а також «Даллос проти Угорщини п.47».

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого йому обвинувачення, а лише фактичні обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування про спостереження ним за потерпілим ОСОБА_11 , та наявна вказівка на те, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону не звернув уваги та постановив щодо ОСОБА_10 обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Обгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції були необгрунтовано відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як видно із апеляційних скарг учасників судового провадження, ніхто із апелянтів не ставить питання про дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Навіть при наявності таких клопотань, в зв`язку з наведеними вище порушеннями кримінально-процесуального закону, дослідження таких доказів в суді апеляційної інстанції є недоцільним.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінально-процесуального закону є істотними і такими, що перешкоджали суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обгрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Вказані порушення дають колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З цих підстав апеляційні скарги з внесеними змінами прокурора в кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню, з призначенням по даному кримінальному провадженню нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_7 з наведених вище підстав задоволенню не підлягає.

Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведенності чи недоведенності обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому дій, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення права на захист ОСОБА_10 , врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 384, 404, 405, 407, 408, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційні скарги з внесеними змінами прокурора відділу прокуратури Полтавської області у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Полтава від 02 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити по даному кримінальному провадженню новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_10 строк тримання під вартою на два місяці з 26 березня 2015 року по 25 травня 2015 року.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3