Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
27 травня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:
головуючого: судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання: ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000054 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Немовичі Сарненського району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого - 31 березня 2014 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України на 100 годин громадських робіт,

- за ч.2 ст.389 КК України
за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_5 будучи засудженим 31 березня 2014 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 100 годин громадських робіт, яке мав відбувати згідно розпорядження Немовицької сільської ради Сарненського району № 38 від 27 травня 2014 року на виконання ремонтних робіт в будинку культури с. Немовичі Сарненського району за встановленим графіком з чотиригодинним робочим днем та п`ятиденним робочим тижнем, у період з 12 червня по 3 липня 2014 року умисно з метою ухилитись від призначеного покарання, без поважних причин не вийшов на роботу та не відпрацював 60 годин призначених йому громадських робіт.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2014 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.389 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано не відбуте покарання за вирком Сарненського районного суду Рівненської області від 31 березня 2014 року і з урахуванням положень ст.72 КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 днів.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2014 року в частині призначення міри покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.389 КК України покарання 3 місці арешту. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 31 березня 2014 року та з урахуванням ст.72 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання ОСОБА_5 . З місяці 8 днів арешту.

В обґрунтування заявлених вимог, апелянт покликався на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та не врахував положення ст.71 КК України, згідно з якими, якщо, засуджений після постановлення вироку, аж до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком і застосування ст.75 КК України в такому випадку не допускається.

Вирок ухвалений Сарненським районним судом від 19 вересня 2014 року, щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції, належним чином не дотримався.

Судом вірно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і не заперечується учасниками кримінального провадження при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 389 КК України судом кваліфіковані правильно.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково - в частині призначення покарання, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

Відповідно до абз.2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

В порушення зазначених вимог закону після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків та застосувавши положення ст. 75 КК України, суд своїм рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, фактично змінив судове рішення за попереднім вироком суду, відповідно до якого засуджений мав відбути реальну міру покарання у вигляді громадських робіт, тоді як відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, ст. 413 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання скасувати з постановленням нового вироку.

При цьому колегія суддів враховує наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений вину свою визнав, щиро розкаявся у вчиненому злочині, а також враховує і обтяжуючу обставину рецидив злочину. Відтак за наявності кількох обставин та враховуючи особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе при визначенні покарання застосувати положення ст.71 КК України та до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 31.03.2014 року та із врахуванням ст..72 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді арешту.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Сарненського районного суду від 19 вересня 2014 року скасувати частково, а саме в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за вироком Сарненського районного суду від 31 березня 2014 року та із врахуванням ст.72 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді арешту строком на три місяці і вісім днів.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирати.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3