АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мельники, Чигиринського району, Черкаської області, громадянина України, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, раніше судимого:

- 24.06.2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.185 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 місяць позбавлення волі за вироком Придніпровського районного суду в м. Черкаси від 01.11.1997 року і кінцево визначено до відбуття-покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі в виправній колоніїї середнього рівня, безпеки для засуджених вперше;

- 16.06.2011 року Верховним-судом України переглянуто вирок від 24.06.2010 року, визначено: вирок від 24.06.2010 року змінено, виключено ст. 71 КК України, вважати засудженим за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі в іншому - вирок без змін. Звільнений 02.09.2011 року постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.08.2011 року ст. 2,1 п. «В» ЗУ «Про амністію» від 08.09.2011 року.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.153 КК України і призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено попередній домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 196 грн. 56 коп., за залучення експертів в кримінальному проваджені.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 03.04.2014 року, близько 00 год. 40 хв. біля вулиць В.Чорновола-Петровського в м. Черкаси зустрів раніше знайому йому ОСОБА_10 1991 року народження; яка йшла по вул. В.Чорновола в напрямку проспекту Хіміків та підійшовши до останньої, запропонував її провести, і коли вона відмовилась почав йти поряд з нею. Біля перехрестя ОСОБА_11 взяв ОСОБА_12 за руку та проти волі потерпілої повів останню до кладовища по вул. Ватутіна, в м. Черкаси де, погрожуючи фізичною розправою; скоїв задоволення з останньою статевої пристрасті неприродним способом, посадивши ОСОБА_10 на лавочку, розташовану у вказаному місці, сівши позаду неї; проти її волі почав обіймати її, при цьому торкаючись її грудей та статевих органів, при цьому потерпіла не чинила опору, оскільки боялася розправою з боку останнього. Потім наказав їй встати з лавочки, та опустивши її штани разом з трусами донизу, з метою особистого задоволення, почав цілувати її статеві органи. Продовжуючи свої неправомірні дії, з метою особистого задоволення, почав примушувати потерпілу торкатись статевого органу, що вона і зробила, оскільки боялась розправи з боку ОСОБА_8 та задоволення статевої пристрасті неприродним способом примушував ОСОБА_10 до орального сексу.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор не погоджуючись з оскаржуваним вироком не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.153 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Обґрунтовуючи апелянт посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив суспільно небезпечне кримінальне правопорушення, раніше був неодноразово судимий та на шлях виправлення не став. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить змінити вирок та виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину котра не передбачена ч.1 ст.67 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій просить вирок суду першої інстанції пом`якшити та призначити покарання непов`язане з позбавленням волі. Обґрунтовуючи вимоги апелянт посилається на ті обставини, що судом не враховано, що в Гончара на утримані перебуває цивільна дружина, яка знаходиться на 6 тижні вагітності та її неповнолітня дитина, позитивна характеристика з місця проживання, а також його матеріальне становище.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з наведених підстав та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, адвоката ОСОБА_13 який підтримав апеляційну скаргу та заперечив щодо апеляції прокурора, обвинувачуваного ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові просив задовольнити апеляційну скаргу захисника та відмовити у задоволені апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування при обставинах встановлених судом і викладених в вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування доказами та дослідженими у судовому засіданні в порядку ч.3 ст.349 КПК України, яким дано належну правову оцінку і ніким з учасників процесу не оспорюється.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.153 КК України судом 1 інстанції кваліфіковано вірно з чим і погоджується колегія суддів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», достатньо врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, який законодавець відносить до категорії середньої тяжкості злочинів, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, дані про особу обвинувачуваного.

На думку колегії суддів судом першої інстанції призначено покарання яке є достатнім для виправлення та перевиховання особи за вчинене кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи адвоката ОСОБА_7 , що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючих обставин є необґрунтованими, оскільки судом у вироку при призначені покарання було враховано всі обставини, які пом`якшують покарання.

При цьому, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні через безпідставне зазначення у вироку даних про притягнення до кримінальної відповідальності, як того просить прокурор у апеляції.

Так згідно вироку суду першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано як обтяжуючу обставину «вчинення злочину особою, який раніше притягався до кримінальної відповідальності».

Частиною першою ст.67 КК України передбачений вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання.

Відповідно до ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Проте суд першої інстанції у мотивувальній частині обвинувального вироку вказав на обставину, яка обтяжує покарання котра непередбачена ч.1 ст.67КК України, зокрема те, що ОСОБА_8 являється особою яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів не вбачає порушень які слугували б безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду та постановлення нового рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року посилання про наявність у ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання, а саме притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :