Справа № 163/2153/14-к Провадження №11-кп/773/100/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2015 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любомльського районного суду від 24 грудня 2014 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює головним державним інспектором відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів та зборів у Волинській області, радник митної служби 3-го класу, несудимий,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними та організаційно-розпорядчими функціями в правоохоронних органах України на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання та відсторонення від посади.

Постановлено зняти накладений постановою Апеляційного суду Волинської області від 07 липня 2014 року арешт на грошові кошти в сумі 100 доларів США, 40 польських злотих, 5800 грн., які вилучені у ОСОБА_7 та передати на зберігання до ГУ Міндоходів у Волинській області, мобільний телефон "Nokia E52" IMEI: НОМЕР_1 , із сім-картою «Київстар» з номером телефону НОМЕР_2 ; мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору і сім-картою «МТС» та шкіряну сумку чорного кольору, які належать ОСОБА_7 і знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів прокуратури Волинської області та повернути їх ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 712 грн. 92 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз, зокрема: судової експертизи спеціальних хімічних речовин 368,94 грн., судової дактилоскопічної експертизи 196,56 грн., техніко-криміналістичної експертизи документів 147,42 грн.

Вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що, працюючи головним державним інспектором відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів та зборів у Волинській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, використовуючи службове становище, 07.06.2014 року, біля 12 год. 30 хв., на території митного поста «Ягодин» під час проведення митного оформлення транспортного засобу ОСОБА_9 отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США (в еквіваленті до національної валюти станом на 07.06.2014 становило 591 грн. 29 коп.) за не перешкоджання тому в митному оформленні товарів.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності винуватості ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, а тому просить ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України штраф в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними та організаційно-розпорядчими функціями в правоохоронних органах строком на 2 роки з позбавленням спеціального звання «радник митної служби».

В особистій апеляції ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на те, що умислу на одержання хабара від ОСОБА_9 не мав і хабара під час виконання своїх службових обов`язків у нього не вимагав. Діючи під контролем працівників правоохоронних органів, ОСОБА_9 сам наполягав на дачі подяки та з власної ініціативи запропонував йому кошти, тобто працівниками правоохоронних органів було здійснено провокацію хабара. Будь-яких доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину досудовим розслідуванням не здобуто, а наявні в матеріалах кримінального провадження докази є неналежними і недопустимими, здобутими поза рамками кримінального провадження. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а обвинувальний вирок щодо нього є необгрунтованим та немотивованим.

Крім того, просить дослідити при апеляційному перегляді кримінального провадження докази у в повному обсязі

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_7 і заперечили проти апеляції прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію і заперечив апеляцію обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 409 КПК України визначені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, серед яких невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до положень ст. ст. 412, 415 КПК України вирок суду в такому випадку підлягає скасуванню, а справа призначенню на новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Однак, суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону щодо складання вироку, зокрема його мотивувальної частини.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться тільки в межах висунутого обвинувачення, а тому суд не вправі змінити обвинувачення підсудного на таке, яке істотно відрізняється від пред`явленого за фактичними обставинами.

Формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним зроблене судом без врахування зміни прокурором пред`явленого засудженому обвинувачення, де в мотивувальній частині вироку суд визнав ОСОБА_7 винуватими «в одержанні неправомірної вигоди за непершкоджання ОСОБА_9 в митному оформленні товарів, ввезених з-за кордону для власного використання і дозволив безперешкодно перемістити їх через Державний кордон», а згідно обвинувального акту ОСОБА_7 отримав 50 доларів США, як подяку за швидке проведення митного огляду товарів ввезених із-за кордону ОСОБА_9 , чим фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Апеляційний суд вважає дане порушення істотним, яке перешкоджає встановленню істини по справі і впливає на постановлення законного і обґрунтованого вироку.

Тому, на думку колегії суддів суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та вважає, що дане порушення є істотним.

Також колегія суддів погоджується з твердженнями в апеляції про те, що в матеріалах провадження є протоколи огляду транспортного засобу під керуванням ОСОБА_9 із його участю в м. Рівне з 18 години до 19 години ( Т. 2, а.п. 128) і в цей же час з 17 години до 18 години в місті Луцьку ОСОБА_9 допитувався слідчим (Т. 2, а.п. 46) і суд ці розбіжності не з`ясував і не усунув, а докази прийняв, як належні.

Також під час кримінального провадження не встановлено вартості та кількості товарів, які перевозив ОСОБА_9 , сам протокол огляду викликає сумніви.

У відповідності до ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані надати доступ до матеріалів, відповідно сторона обвинувачення до матеріалів кримінального провадження, а сторона захисту до зібраних нею речових доказів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, то суд у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що у них відсутні докази законності проведення негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема доручень слідчого на збір доказів оперативними працівниками, в тому числі і щодо проведення негласних слідчих дій та не відкрито таких доказів іншій стороні всупереч вимогам вищевказаної норми, що ставить під сумнів належність та допустимість доказів, зібраних під час негласних слідчих дій.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що така вибірковість перевірки доказів під час судового засідання в суді першої інстанції попри аналіз у вироку низки інших доказів у кримінальному провадженні перешкодила суду ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок.
Тому, за наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим і підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду.
Матеріали кримінального провадження слід направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки ст.420 КПК України не передбачено постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку після скасування вироку суду першої інстанції з вищенаведених підстав і оскільки є суперечності між висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 та вироком суду.
Тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Щодо доводів в апеляції прокурора про позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «Радник митниці», то воно до задоволення не підлягає, оскільки у відповідності до ст. 54 КК України, яка регламентує призначення даного додаткового покарання, воно призначається лише за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, а ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості.

При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України апеляційний суд,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді