Справа № 0910/1-92/2011
Провадження № 11/779/12/2015
Категорія ч.1 ст.121 України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 ,

розглянувши кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 на вирок Косівського районного суду від 06 грудня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого директором фірми Талант ІТК, раніше судимого вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року за ст.93 п.а, ч.3 ст.142 КК України на 13 років позбавлення волі, громадянина України, -

засуджено за ч.1 ст.121 КК України ( далі КК ) на п`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 - тримання під вартою - залишений без зміни, а строк відбуття покарання рахується з 01 лютого 2011 року.

Постановлено стягнути із ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 20 000 грн. моральної шкоди, 4 000 грн. витрат за надання юридичної допомоги, а також 1 174, 64 грн. і 1 474 грн. в рахунок оплати за експертні послуги.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.12.2014 року ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28.04.2014 року щодо ОСОБА_11 , якою вирок був залишений без змін, скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за те, що він умисно спричинив ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за таких обставин.

У період часу з квітня по серпень 2009 року ОСОБА_11 відповідно до боргових розписок брав у борг в потерпілого ОСОБА_12 готівкові кошти і між ними виникло непорозуміння з приводу погашення підсудним остаточної суми заборгованості та нарахованих відсотків за користування кредитними коштами.

Задля врегулювання даного питання 01 листопада 2010 року близько 09 год. ОСОБА_11 на власному автомобілі приїхав додому до ОСОБА_12 в АДРЕСА_2 . Під час з`ясування стосунків, в розпалі сварки між ними, ОСОБА_11 вихопив з кишені куртки гладкоствольний пістолет ударно-травматичної дії та умисно здійснив п`ять цілеспрямованих пострілів, які прийшлися в ділянку поперекового відділу та в голову ОСОБА_12 спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з вдавленим переломом лівої скроневої кістки із забоєм головного мозку, ран верхньої губи та поперекового відділу хребта, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення. Після чого ОСОБА_11 з місця вчинення злочину скрився та викинув пістолет у лісовому масиві с. Джурів Снятинського району.

У поданих на вирок суду першої інстанції апеляціях:

- прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та м`якості призначеного покарання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- засуджений ОСОБА_11 посилається на неправильну кваліфікацію його дій. Зазначає, що заподіяв потерпілому тільки тілесні ушкодження середньої тяжкості. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії із ч.1 ст.121 КК та пом`якшити покарання;

- захисник ОСОБА_9 вважає вирок незаконним. Вказує на те, що засуджений ОСОБА_11 діяв у стані необхідної оборони та заподів потерпілому тяжкі тілесні ушкодження при її перевищенні. Просить вирок суду змінити, дії засудженого ОСОБА_11 перекваліфікувати із ч.1 ст.121 КК на ч.1 ст.124 КК з застосуванням покарання в визначених межах цієї статті, а також зменшити суму відшкодування моральної шкоди;

- потерпілий ОСОБА_12 вважає вирок незаконним з підстав однобічності, неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, що призвело до призначення ОСОБА_11 м`якого покарання. Покликається на необґрунтованість перекваліфікації дій засудженого, а також неправильне вирішення цивільного позову. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті, а також повністю задовольнити цивільний позов;

- представник потерпілого ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та м`якості покарання. Вказує на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_11 , який діяв з прямим умислом на вбивство ОСОБА_12 та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, пп.6, 13 ч.2 ст.115 КК та призначити покарання в межах санкції цієї статті, а також цивільний позов потерпілого задовольнити повністю.

У засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_11 пояснив, що наміру вбити ОСОБА_14 не мав. Постріли здійснив під час конфлікту з ОСОБА_14 , побоюючись за своє життя, оскільки раніше той погрожував йому і членам сім`ї розправою за неповернення боргів. Наміру вбивати ОСОБА_14 не мав.

Потерпілий ОСОБА_12 підтримав апеляцію та пояснив, що ОСОБА_15 спеціально приїхав до нього додому з метою вбивства та можливості таким чином позбавитися боргів. Просив постановити новий вирок та призначити ОСОБА_15 суворе покарання, а також задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, та просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, пояснення засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги своїх апеляцій, просять перекваліфікувати дії засудженого з ч.1 ст.121 на ч.1 ст.124 КК та пом`якшити покарання, захисника ОСОБА_10 про зміну вироку, пояснення потерпілого ОСОБА_12 , який підтримав апеляції прокурора та свою, представника потерпілого ОСОБА_13 про скасування вироку та постановлення нового вироку, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч.2 ст.15, пп.6,13 ч.2 ст.115 КК та призначити покарання в межах санкції цієї статті, провівши судове слідство в частині доводів учасників процесу щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 та призначеного йому покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_11 та його захисника не підлягають до задоволення, апеляції прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ґрунтується на досліджених по справі доказах.

Орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК як закінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, і з таким обвинуваченням справа надійшла до місцевого суду.

У результаті розгляду справи місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_11 не мав наміру вбивати ОСОБА_12 , а тому кваліфікував дії винного за наслідками, що наступили внаслідок його неправомірних дій, за ч.1 ст.121 КК, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. На обґрунтування такої кваліфікації неправомірних дій за вказаною нормою кримінального закону суд послався на показання підсудного, потерпілого, свідків, експертів, дані ними в судовому засідання, а також на наявні в матеріалах справи інші докази. Такого висновку суд дійшов на підставі доказів, перевірених у судовому засіданні, яким дав належну оцінку у вироку.

Так, показаннями підсудного ОСОБА_11 встановлено, що в період з квітня по серпень 2009 року він позичав у потерпілого ОСОБА_12 кошти і з приводу погашення заборгованості та сплати відсотків за користування коштами між ними виникло непорозуміння.

1 листопада 2010 року він приїхав до ОСОБА_12 додому в АДРЕСА_2 , з метою з`ясувати питання щодо подвійних боргових розписок та виведення остаточної суми заборгованості, враховуючи вартість робіт, що були виконані для потерпілого його працівниками та фірмою. Між ними виникла суперечка, яка переросла в сварку, під час якої ОСОБА_14 вів себе агресивно, погрожував йому та членам сім`ї. Він вихопив травматичний пістолет із куртки та здійснив один постріл в сторону потерпілого. Так як ОСОБА_14 продовжував йти в його сторону, він вистрілив ще декілька разів. Постріли були неприцільними, з неблизької відстані, із 5 пострілів були два непопадання. Постріли здійснював, щоб мати змогу вийти з будинку. Наміру вбивати ОСОБА_14 не мав.

Із показань потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що під час розмови між ним і ОСОБА_11 щодо повернення боргів, підсудний, перебуваючи в коридорі, вистрілив йому у спину, а коли він повернувся, здійснив постріли в обличчя. Всього він почув 5 пострілів і втратив свідомість. Пізніше, прийшовши до свідомості, вибіг з хати, сів у машину та поїхав до лікарні.

Показання підсудного ОСОБА_11 щодо того, що ОСОБА_14 погрожував йому раніше з приводу неповернення боргу об`єктивно підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Зокрема, ОСОБА_16 ствердила, що ОСОБА_14 неодноразово погрожував чоловікові та дітям, а коли син на погрозу потерпілого відвіз йому 1000 грн., то борг зменшений не був. Ці обставини підтвердив і свідок ОСОБА_17 .

Показаннями свідка ОСОБА_18 , яка не була безпосереднім очевидцем конфлікту між чоловіком та підсудним, встановлено, що 1.01.2010 року до них додому приїхав ОСОБА_11 та розмовляв із чоловіком, а вона вийшла на вулицю. Згодом почула постріли у будинку, побачила як їй назустріч вибіг підсудний з пістолетом у руці, а в коридорі, ближче до виходу, побачила чоловіка, який лежав непритомний. Прийшовши до свідомості, чоловік сів у машину і поїхав до лікарні.

Із даних висновку судово-медичної експертизи ( т.1, а.с.176-179 ) видно, що при судово-медичному обстеженні у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з вдавленим переломом лівої скроневої кістки, забоєм головного мозку середнього ступеня важкості, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення; рани поперекового відділу хребта, що відноситься до середнього ступеня тяжкості.

Спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень пострілами із зброї ударно-травматичної дії підтверджується даними висновку медико-криміналістичної експертизи ( т.1, а.с.225-226 ), згідно яких на спинці сорочки в нижній частині виявлено одне вхідне вогнепальне пошкодження, яке могло бути заподіяне внаслідок одного пострілу з зброї ударно-травматичної дії, розташування якого відповідає рані поперекової ділянки. У момент слідоутворення потерпілий знаходився у вертикальному положенні і був повернутий до нападника задньою поверхнею тіла. Постріл здійснений з неблизької відстані.

Під час проведення огляду місця події ( т.1, а.с.15-32 ) було виявлено п`ять гільз, три гумові кулі та дві частини від гумової кулі, що свідчить про те, що ОСОБА_15 було здійснено п`ять пострілів.

Суд дав належну оцінку зібраним по справі доказам і прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_11 саме у вчинені злочину, за який його засуджено.

Судом першої інстанції також належним чином перевірялися посилання підсудного та його захисника про вчинення ОСОБА_11 злочину в стані сильного душевного хвилювання. З приводу цього в порядку судового доручення була проведена амбулаторна судово-психологічна експертиза, згідно даних якої ОСОБА_15 міг правильно сприймати ситуацію конфлікту, точно співставити свої дії з умовами ситуації, в якій він перебував, та не перебував у стані фізіологічного афекту, як психологічній підставі для юридичного висновку про стан сильного душевного хвилювання, а також не перебував у будь-якому іншому емоційному стані як психологічній підставі для юридичного висновку про стан сильного душевного хвилювання.

Тому твердження в апеляції ОСОБА_11 у цій частині є необґрунтованими.

Посилання засудженого ОСОБА_11 у апеляції та те, що він заподів ОСОБА_14 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а не тяжкі, спростовується висновком судово-медичної експертизи про локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень. Крім того, сам ОСОБА_15 в апеляції не заперечує, що одна із 5 куль влучила ОСОБА_14 у чоло.

Необгрунтованими є твердження у апеляції захисника ОСОБА_9 про неправильну кваліфікацію дій його підзахисного, так як ОСОБА_15 , на його думку, заподіяв ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки будь-яких об`єктивних доказів того, що підсудний перебував у стані необхідної оборони, по справі не здобуто.

Доводи у апеляціях прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_11 із ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК на ч. 1 ст.121 КК колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на досліджених матеріалах кримінальної справи та законі.

Відповідно до частини першої статті 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння ( дії або бездіяльності ), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Згідно з частиною другою статті 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння ( дії або бездіяльності ), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки ( пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» ).

Суд першої інстанції шляхом детального допиту потерпілого, підсудного, свідків, дослідженням висновків експертиз, допиту експертів у судовому засіданні, наданням судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України належним чином досліджував спрямованість умислу ОСОБА_11 під час вчинення ним неправомірних дій щодо ОСОБА_14 і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що у нього не було прямого умислу на вбивство потерпілого, який він не довів з причин, що не залежали від його волі та правильно кваліфікував дії підсудного за наслідками, що настали внаслідок неправомірних дій.

Колегія суддів з таким висновком суду погоджуються з огляду на наступне.

Дослідженими по справі доказами встановлено, що 1 листопада 2010 року ОСОБА_11 прийшов додому до ОСОБА_14 з метою розібратися із загальною сумою боргу та повернення попередніх розписок, суми по яких вже ввійшли до загальної боргової розписки. Це підтверджено як показаннями самого підсудного, так і показаннями свідка ОСОБА_19 , до якого телефонував підсудний, перебуваючи в будинку потерпілого. Із ОСОБА_20 з цього приводу мав розмову по телефону ОСОБА_14 , про що останній не заперечував. У будинку спочатку перебувала дружина ОСОБА_14 , яка була обізнана щодо боргових зобов`язань Кіф`яка.

У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_15 виконував певні роботи для ОСОБА_14 , гарантом повернення коштів по всіх позиках був ОСОБА_19 , що підтверджується показаннями як самого потерпілого, так і показаннями підсудного ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

За таких обставин твердження органів досудового розслідування про те, що ОСОБА_11 , не маючи можливості повернути кошти, з метою позбавлення необхідності повернення боргу, вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_12 , є таким, що не ґрунтується на досліджених по справі доказах.

Як в суді першої інстанції, так і в засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 пояснював, що наміру вбити ОСОБА_14 не мав, а здійснював постріли під час конфлікту неприцільно, спонтанно, з неблизької відстані. Дані показання об`єктивно підтверджуються іншими доказами.

Даними висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35 ) встановлено, що вилучені під час огляду місця події 1.11.2010 року за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 п`ять гільз с складовим частинами пістолетних патронів ударно-травматичної ( несмертельної ) дії гільзи калібру 9 мм Р.А.- 4 шт. та ПНД 9 9 мм 1 шт. Три кулі з еластичного гумового матеріалу та дві частини від кулі з еластичного гумового матеріалу є складовими частинами пістолетних патронів травматичної ( несмертельної ) дії калібру 9 мм Р.А.- деформованими та пошкодженими кулями, виготовленими з еластичного матеріалу чорного та сірого кольору. Надані на дослідження п`ять гільз, три кулі з еластичного гумового матеріалу та дві частини від кулі з еластичного гумового матеріалу виготовлені промисловим способом та призначені для відстрілу з самозарядних гладкоствольних пістолетів калібру 9 мм. Постріл у потерпілого ОСОБА_14 здійснений з неблизької відстані. Патрони, що відповідають вимогам Державного стандарту, не забезпечують проникаючу дію, яка може привести до смертельних наслідків при використанні їх згідно визначених інструкцій.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтвердили зроблені ними висновки при проведенні експертизи. При цьому експерт ОСОБА_22 пояснила, що вона також проводила експертизу одягу потерпілого - сорочки і на підставі досліджень прийшла до висновку, що постріл був здійснений з неблизької відстані.

Твердження в апеляції прокурора про те, що експерт ОСОБА_21 , який проводив дослідження зброї та трасологічні дослідження, ствердив, що досліджені ним патрони є нестандартними з посиленим пороховим зарядом, що перевищує норму у 3-4 рази, не відповідає матеріалам справи, оскільки дослідження, яким пороховим зарядом були споряджені гільзи, не проводилися, про що свідчать дані висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35 ) та дані протоколу судового засідання ( т.4, а.с.147-148 ). Відповіді експерта ОСОБА_21 на запитання прокурора в засіданні суду першої інстанції щодо виду патронів та їх спорядження носили характер припущення і не були категоричними. При цьому експерт посилався не на конкретні обставини у даній справі, а висловлював свої міркування, посилаючись на практику ( т.4, а.с.147 ).

Не можна погодитися з доводами апеляцій прокурора, потерпілого та його представника про те, що ОСОБА_11 з метою вбивства взяв із собою пістолет та умисно порушив правила застосування травматичної зброї, маючи намір вбити ОСОБА_12 .

Як пояснив ОСОБА_15 травматичний пістолет він придбав для самооборони та носив з собою тому, що знайомі просили його бути обережним з ОСОБА_14 , розповідали про обставини шахрайських дій останнього. Також потерпілий погрожував йому та членам сім`ї з приводу неповернення боргів.

Про погрози ОСОБА_15 підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також свідок ОСОБА_19 , який був гарантом повернення грошей.

Даними висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35) не встановлено конкретну відстань, з якої були здійснені постріли у ОСОБА_14 , а тому стверджувати, що здійснення таких пострілів із травматичної зброї могло спричинити смертельні поранення, у колегії суддів немає підстав.

Не ґрунтуються на матеріалах справи твердження ОСОБА_12 про те, що патрони були споряджені зарядом підвищеної дії, оскільки об`єктивних доказів цього не здобуто. Крім того, дана обставина не вмінялася у обвинувачення ОСОБА_11 ( т.2, а.с.239-240 ).

Локалізація та характер тілесних ушкоджень свідчить про те, що із 5 пострілів тільки три кулі влучили у потерпілого, що підтверджує показання ОСОБА_15 про неприцільність здійснення пострілів з неблизькоъ відстані.

Здійснивши постріли, ОСОБА_15 зразу ж покинув будинок, а потерпілий через деякий час самостійно автомобілем поїхав до лікарні. Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що у Кіф`яка були відсутні перешкоди для продовження здійснення пострілів та вчинення інших дій, якщо б він мав намір позбавити життя потерпілого.

Необгрунтованими є посилання представника потерпілого на недопустимість доказу- протоколу відтворення обстановки та обставин події від 21.08.2012 року з участю ОСОБА_11 , так як на його думку перед проведенням даної слідчої дії ОСОБА_15 будь-яких показань суду не давав. Однак з матеріалів справи вбачається, що дана слідча дія проводилася на виконання судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України 1960 року. З протоколу судового засідання видно, що ОСОБА_11 давав показання в судовому засіданні 26.10.2011 року ( т.4, а.с.134-143 ), тобто до проведення відтворення обстановки та обставин події. Тому колегія суддів не знаходить порушень вимог кримінально-процесуального закону і підстав для визнання такого доказу недопустимим.

Не встановлено й інших порушень кримінально-процесуального закону, на які покликається в апеляції представник потерпілого, зокрема відсутності протоколу судового засідання та носія технічного запису судового засідання, оскільки такі в матеріалах справи наявні ( т.4 ).

Справу розглянуто законним складом суду, підстав для відводу головуючого по справі встановлено не було, тому твердження в апеляції ОСОБА_12 , що суддя ОСОБА_1 підлягав самовідводу, є безпідставним.

Посилання в апеляції потерпілого та його представника на неправильне вирішення цивільного позову колегія суддів вважає необгрунтованими.

Цивільний позов судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог законодавства.

Задовольняючи цивільний позов частково та залишаючи його без розгляду в частині стягнення матеріальної шкоди, суд виходив з того, що неможливо встановити точну суму заборгованості за договорами позики, оскільки між сторонами є суттєві розбіжності щодо отриманих в борг сум грошей.

Крім того, на думку колегії суддів, вирішення цивільного позову про стягнення з підсудного на користь потерпілого заборгованості за договорами позики та процентів за користування при розгляді даної кримінальної справи є неможливим, оскільки заявлений ОСОБА_12 позов в цій частині не випливає з пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення.

Що стосується відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 грн., то суд врахував моральні страждання потерпілого, погіршення стану його здоров`я, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках та інші обставини. При цьому виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Що стосується доводів прокурора, потерпілого та його представника щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 покарання, то вони є обґрунтованими.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.121 КК, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного, а також належним чином не обґрунтував можливість призначення покарання у мінімальному розмірі.

Враховуючи викладене, а також з огляду на положення ст.399 КПК України 1960 року щодо обо`язковості вказівок касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.121 КК, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_11 позитивно характеризується, задовільні матеріально-побутові умови сім`ї, наявність у підсудного подяк за трудову діяльність, а також дані про стан його здоров`я.

Враховуючи обставини вчинення злочину, його тяжкість, суд вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_11 раніше перебував під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду та вже відбував покарання за вироком, що переглядається, і який в подальшому був скасований у касаційному порядку, то у строк покарання слід зарахувати період з 1 лютого 2011 року по 8 серпня 2014 року ( час фактичного звільнення з Личаківської ВК-30 ).

З урахуванням положень нового КПК щодо підстав тримання під вартою колегія суддів вважає за можливе до вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_11 запобіжний захід - підписку про невиїзд.

Колегія суддів вважає, що із вступної частини вироку слід виключити посилання на те, що ОСОБА_11 раніше судимий вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року, виходячи з таких підстав.

Згідно даних довідки про судимість ОСОБА_11 був звільнений від покарання, призначеного вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року у виді 13 років позбавлення волі, 24 липня 2002 року умовно-достроково на невідбутий термін 14 днів.

Злочин по відношенню до ОСОБА_12 вчинено ним 1 листопада 2010 року, тобто після спливу 8-ми річного терміну, встановленого п.9 ст.89 КК, який слід застосовувати з огляду на положення ст.5 КК. Тому судимість ОСОБА_11 є погашеною і відповідно до ст. 89 КК він є таким, що не має судимості.

У зв`язку з цим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 378 КПК України 1960 року, п.п.14,15 Розділу XI Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

засудила :
апеляції засудженого ОСОБА_11 та його захисника залишити без задоволення, апеляції

прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 6 грудня 2013 року відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість ) років.

Зарахувати у строк покарання перебування під вартою та відбуття покарання з 1 лютого 2011 року по 8 серпня 2014 року .

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обрати підписку про невиїзд.

Виключити із вступної частини вироку дані про судимість, а з резолютивної - посилання на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину та вважати ОСОБА_11 таким, що згідно ст.89 КК не має судимості.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками процесу протягом одного місяця з часу його проголошення.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4