Справа 11-864/2011, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Черепахін В.О.
Категорія: 368 ч.2 КК України Доповідач Кулеша Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.12.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючої-судді ОСОБА_1,

суддів Задворного О.Л., Зарєчної І.В.,

при секретарі Коростелкіній Ю.І.,

з участю прокурора Павлишина В.І.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_3 на вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2011 року та на постанову Камянець-Подільського міськрайонного суду від 07 жовтня 2011 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2011 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, на утриманні має малолітню доньку, не працюючого, не судимого:

засуджено за ч. 2 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він, займаючи посаду викладача кафедри фізичного виховання Камянець-Подільського національного університету ім.Івана Огієнка, являючись службовою особою, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, протягом 31.05 - 06.06.2011 року вимагав та отримав від студентів 1 курсу, групи №11 Ж, факультету українська філологія та журналістика ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, Ґудзь Ю.І., ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, через старосту групи ОСОБА_21, за успішну здачу заліку з навчальної дисципліни „Фізичне виховання хабар на загальну суму 3550 грн., при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3, викладаючи з 17.05.2011 року навчальну дисципліну „Фізичне виховання у студентів вказаної групи, не надав їм можливості відпрацювати пропущенні заняття і тим самим отримати допуск до заліку, чим умисно створив умови, за яких студенти вимушені були дати йому хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Для здійснення свого злочинного наміру, ОСОБА_3, 31.05.2011 року близько 14 год. 10 хв. призначив старості групи ОСОБА_21 зустріч в роздягальній кімнаті адміністративного корпусу стадіону університету, що розташований по вул.Лесі Українки, 276, в м.Камянець-Подільському, де повідомив останній, що у звязку з не відпрацюванням студентами пропущених занять група, фактично, недопущена до заліку, однак зобовязав ОСОБА_21 довести до відома студентів, що при умові дачі йому хабара він виставить їм позитивні оцінки, а саме за 3 бали 200 грн., за 4 бали 250 грн. та за 5 балів 300 грн.

З метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, частина студентів групи відразу ж передали ОСОБА_21 для передачі ОСОБА_3 по 200 грн. Це зокрема: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6. ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, по 150 грн.- Ґудзь Ю.І., ОСОБА_15 та 250 грн. ОСОБА_13, які ОСОБА_21, цього ж дня, близько 15 години, в роздягальній кімнаті адміністративного корпусу стадіону університету передала ОСОБА_3 Після цього, 02.06.2011 року, близько 12 год., на першому поверсі адміністративного корпусу стадіону університету ОСОБА_22 передала ОСОБА_3, в якості хабара за здачу заліку, 400 грн. від ОСОБА_16 та ОСОБА_17, по 200 грн. від кожної, а 06.06.2011 року близько 09 год. в роздягальній кімнаті адміністративного корпусу стадіону 600 грн. від ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, по 200 грн. від кожної.

Постановою Камянець-Подільського міськрайонного суду від 07 жовтня 2011 року з кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.368 КК України виділено в копіях матеріали щодо давання хабара викладачу кафедри фізичного виховання Камянець-Подільського національного університету ім. Івана Огієнка ОСОБА_3 ОСОБА_21, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, Ґудзь Ю.І., ОСОБА_15, ОСОБА_23, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, а саме з тому №1 аркуші справи 1-207 та з тому №2 аркуші справи 1-54, 59-62, 65-67, 69-79, 92-105.

Прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у звязку з мякістю призначеного покарання. Вважає, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільну небезпечність та особу винного, тому просить постановити новий вирок і призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна та позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками строком на 2 роки. Крім цього, просить скасувати постанову суду про виділення матеріалів із кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.368 КК України, а виділенні матеріали з постановою слідчого від 03.08.2011 року про направлення матеріалів у кримінальній справі до суду для вирішення питання про звільнення вказаних осіб від кримінальної відповідальності направити на новий судовий розгляд. Апелянт посилається на те, що твердження суду про порушення досудовим слідством порядку вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності вищевказаних осіб не ґрунтуються на вимогах закону. Кримінальна справа щодо хабародавця не порушується та обвинувачення не предявляється. До суду подається лише постанова погоджена з прокурором про направлення матеріалів у кримінальній справі до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстав, зазначених ч.6 ст.369 КК України (в ред.07.04.2011 року), що було зроблено по даній справі. Крім того суд фактично дав прокурору вказівку про обовязковість порушення кримінальних справ, чим вийшов за межі наданих йому повноважень.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції вважає вирок місцевого суду незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, просить його змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України та звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі Закону України „Про амністію від 2011 року.

На підтримку апеляції стверджує, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як вимагання, судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_24, ОСОБА_23, ОСОБА_14, ОСОБА_25, ОСОБА_18, які підтверджують той факт, що з його сторони не було будь-яких перешкод перездавати пропуски занять та покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_19, ОСОБА_9. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, в яких вказано, що вони не підходили до нього для перездачі пропущених занять. Також вважає покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_17 суперечливими та такими, що спростовуються показами інших свідків. Вказує, що особисто він будь-яких вимог студентам не ставив, а питання про перездачу пропусків занять та здачу заліку вирішував із старостою групи ОСОБА_21, яка з цього приводу зверталась до нього особисто. Звертає увагу суду на те, що заяви про вчинення злочину були написані та отриманні від більшості студентів після того, як їх викликали до СБУ.

Заслухавши прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, на підтримку поданих апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів знаходить апеляцію засудженого ОСОБА_3 такою, що підлягає частковому задоволенню, а апеляцію прокурора такою, що задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 в одержані хабара відповідають фактичним обставинам справи, які встановив суд, та ґрунтуються на зібраних у справі доказах. Вони підтверджуються, зокрема, послідовними показаннями свідка ОСОБА_21, яка показала, що викладач фізичного виховання ОСОБА_3 повідомив їй про те, що хто із студентів хоче отримати залік з „фізичного виховання, має дати йому певну суму коштів, при цьому набрав на мобільному телефоні суми, які відповідають оцінкам, а також сказав, що хто не здасть гроші, то буде здавати залік по додатковим відомостям. Вказану вимогу вона передала студентам групи. По 200 грн. їй здали гроші: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14; по 150 грн. ОСОБА_26, ОСОБА_15 та 250 грн. здала ОСОБА_13 Цього ж дня вона в роздягальній кімнаті адміністративного корпусу стадіону університету передала їх ОСОБА_3 і він поставив студентам залік. 01.06.2011 року їй здали гроші по 200 грн. ОСОБА_16 та ОСОБА_17, після цього вона вирішила добровільно звернутись у відділ СБУ із заявою. 02.06.2011 року їй здали гроші по 200 грн. ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 для передачі ОСОБА_3 06.06.2011 року вказані гроші вона передала ОСОБА_3 в роздягальній кімнаті адміністративного корпусу стадіону, а він поставив студентам залік; показаннями свідків ОСОБА_20, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_13, ОСОБА_26 про те, що вони здавали гроші старості групи ОСОБА_21 для передачі викладачу фізичного виховання ОСОБА_3 за успішну здачу заліку з навчальної дисципліни „фізичне виховання та іншими доказами, на які суд послався у вироку.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду справи, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду щодо винності ОСОБА_3 в отриманні хабара, не виявлено.

Однак, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_3 за ч.2 ст.368 КК України (в ред. Закону від 2001 року), за такою кваліфікуючою ознакою як вимагання, кваліфіковано невірно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3, викладаючи з 17.05.2011 року навчальну дисципліну „Фізичне виховання в студентів 1 курсу, групи №11 Ж, факультету українська філологія та журналістика, не надав їм можливості відпрацювати пропущенні заняття і тим самим отримати допуск до заліку, створивши умови, за яких вони вимушені були дати йому хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Відповідно до п.4 примітки до ст.368 КК України, вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З показів засудженого ОСОБА_3 слідує, що він хабара у студентів не вимагав і не створював умов, за яких вони повинні були дати його. Не зміг прийняти відпрацювання пропусків занять у студентів 1 курсу групи №11 Ж, факультету українська філологія та журналістика, так як був зайнятий з іншими студентами. В дні, визначені графіком, який затверджений керівництвом вузу, вони не приходили для перездачі пропусків занять.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_21 підтвердила, що вона запропонувала ОСОБА_3 прийняти в студентів групи залік по фізичному вихованню автоматом, без відпрацювання пропусків, з посиланням на те, що в наступному році вони здадуть всі нормативи. ОСОБА_3 не погрожував, що не прийме залік і не казав, що в разі нездачі заліку у студентів виникнуть негативні наслідки, лише показав на мобільному телефоні яку суму кожний повинен сплатити за відповідну оцінку.

Колегія суддів вважає, що вказані вище дії ОСОБА_3 не свідчать про посягання на права та законні інтереси осіб, які дали хабара, в розумінні примітки до ст.368 КК України і не можуть бути кваліфіковані за ознакою вимагання, а тому його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) і призначити йому покарання у межах санкції цієї статті.

Урахувавши обставини, на які посилався суд у вироку при призначенні ОСОБА_3 покарання, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи засудженого, колегія суддів вважає за необхідне застосувати ст.69 КК України і не призначати йому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, чи займатись певною діяльністю.

Крім того, суд вважає, що відповідно до ст.1 Закону України „Про амністію у 2011 році від 08.07.2011 року, осіб, які вчинили злочини, що не є тяжкими або особливо тяжкими, які не позбавленні батьківських прав і на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, може бути звільнено від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не повязаних з позбавленням волі.

Злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року), відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості. ОСОБА_3 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про застосування щодо нього акту амністії, оскільки він має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_5.

Враховуючи, що ОСОБА_3 вчинив злочин невеликої тяжкості, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_5, колегія суддів вважає за можливе звільнити його від призначеного покарання на підставі п.в ст.1 Закону України „Про амністію у 2011 році від 08.07.2011 року.

У звязку з перекваліфікацією апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_3 на ч.1 ст.368 КК України (в ред. Закону від 07.04.2011 року) є безпідставною апеляція прокурора про мякість призначеного йому покарання за ч.2 ст.368 КК України.

Крім того, сукупність наведених у вироку обставин, які істотно помякшують покарання засудженому, дають підстави визнати їх такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і ґрунтуються на вимогах кримінального закону про загальні засади призначення такого.

Що стосується апеляції прокурора про скасування постанови про виділення матеріалів щодо давання хабара з кримінальної справи і направлення їх прокурору, то такі вимоги апелянта не ґрунтуються на законі.

Відповідно до ч.3 ст.369 КПК України особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо щодо неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

З цієї норми закону випливає, що добровільна заява особи відповідному органу про дачу нею хабара до порушення за це щодо неї кримінальної справи перешкоджає порушенню такої кримінальної справи і притягненню особи до кримінальної відповідальності за давання хабара.

Таким чином, за діючим законодавством України визначено, що суди за наявності передбачених законом підстав вирішують питання звільнення осіб від кримінальної відповідальності тільки по порушеним кримінальним справам, і наслідком такого звільнення є закриття справи.

З огляду на це, суд першої інстанції правильно виділив з кримінальної справи матеріали щодо хабародавців та направив їх прокурору, оскільки слідчий звернувся з постановою про звільнення їх від кримінальної відповідальності по не порушеній щодо них кримінальній справі і таке звернення не є предметом розгляду суду.

Разом з тим, приймаючи це рішення, суд безпідставно вказав послався на недотримання органами слідства процедури звільнення осіб від кримінальної відповідальності відповідно до ч.6 ст.369 КК України з посиланням на те, що вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності можливо лише у разі порушення щодо вказаних осіб кримінальної справи за давання хабара та предявлення їм обвинувачення.

З огляду на викладене, встановивши до порушення кримінальної справи щодо хабародавця наявність підстав, передбачених ч.3 ст.369 КК України, слідчий або прокурор вправі самостійно, без звернення до суду з постановою або поданням, вирішити питання про відмову в порушенні кримінальної справи щодо цієї особи в порядку, передбаченому ст.ст.99,130 КПК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу, в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 8500 грн., без позбавлення права обіймати певні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

На підставі п. „в ст.1 Закону України „Про амністію у 2011 році від 08 липня 2011 року звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання.

В решті вирок та постанову цього ж суду від 07.10.2011 року про виділення матеріалів із кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_28 ОСОБА_29 ОСОБА_1