Справа № 11-394 2008 року Головуючий в 1-й інстанції: Коваль
Категорія: ст.ст. 186 ч. 2,
187 ч. 2, 389 ч. 2 КК України
Доповідач: Козачок С.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2008 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді
Дуфнік Л.М.,

суддів Козачка
С.В., Цугеля І.М.,

з участю
прокурора Бантюка І.М.,

розглянула у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засуджених
ОСОБА_1, ОСОБА_2, в їх інтересах захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, прокурора -
обвинувача Шепетівської райпрокуратури на вирок Шепетівського міськрайонного
суду від 18 березня 2008 року.

Цим
вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця с. Марківці Шепетівського району Хмельницької
області, українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою,
неодруженого, раніше судимого:

1 7 серпня 2003 року Шепетівським
районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до 2-х років обмеження
волі; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком
тривалістю 1 рік;

2 29 липня 2004 року Шепетівським
міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. З, 71 КК України до 3-х років 2-х місяців
позбавлення волі;

3 15 лютого 2005 року Шепетівським
міськрайонним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. З, 71 КК України до 3-х років 4-х
місяцівпозбавленняволі;відповіднодопостановиШепетівськогоміськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня
2007 року

4 на
підставі ст. 82
КК України невідбуту
частину покарання замінено
більш м'яким покаранням
у виді виправних робіт з відрахуванням в дохід держави10%заробіткунастрок9 місяців 13 днів,

засуджено:

5 за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4
(чотири) роки позбавлення волі;

6 за ч. 2 ст. 187 КК України - на 7 (сім) років позбавлення
волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому за сукупністю злочинів покарання
у виді позбавлення волі строком на
7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано йому до
призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського
міськрайонного суду Хмельницької області від
15 лютого 2005 року і остаточно призначено йому за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі строком на 7
(сім) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_1 постановлено
рахувати з 23 листопада 2007 року, зарахувавши в строк покарання час перебування його під вартою під час
досудового слідства.

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 389 КК України
виправдано - за відсутністю в його діях складу злочину,
передбаченого даною статтею,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, працюючого транспортувальником ВАТ
«Шепетівський цукровий комбінат», з середньою
освітою, неодруженого, раніше судимого:

7 4 жовтня 2000 року Шепетівським
міським судом Хмельницької області за ст. ст. 144 ч. 2, 144 ч. З, 140 ч. З, 44, 42 КК України до 3-х років
позбавлення волі без конфіскації майна, з
відстрочкою виконання вироку на підставі ст. 46-1 КК України на строк 2 роки,
зі сплатою

8 штрафу в сумі 680 грн.;

9 21 травня 2001 року Шепетівським
міським судом Хмельницької області за ст. ст. 144 ч. З, 44, 43 КК України до 5-ти років
6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; 31 жовтня 2005
року звільненого умовно-достроково від відбування

10покарання на невідбутий строк
1 рік 27 днів відповідно
до постанови Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2005
року,

засуджено:

11за ч. 2 ст. 186 КК України - 4
(чотири) роки позбавлення волі;

12за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 (сім) років позбавлення
волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК
України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно
призначено йому за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з
конфіскацією майна.

Строк покарання
ОСОБА_2постановлено рахувати з 19 грудня 2007 року, зарахувавши в строк покарання час
перебування його під вартою під час досудового слідства.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2
до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Цивільні
позови задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ОСОБА_6 Дениса
Валерійовича 400 (чотириста) грн. відшкодування матеріальної шкоди та 2500 (дві
тисячі п'ятсот) грн. відшкодування моральної шкоди, а всього на загальну суму 2900 (дві тисячі дев'ятсот) грн.

В
задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ОСОБА_5 1466
(одну тисячу чотириста шістдесят шість) грн.
30 коп. відшкодування матеріальної шкоди та 25000 (двадцять п'ять тисяч) грн. відшкодування моральної шкоди, а
всього на загальну суму 26466 (двадцять шість тисяч чотириста шістдесят
шість) грн. 30 коп.

В задоволенні решти позову
відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про відшкодування
неотриманої вигоди на суму 24000 грн., -
залишено без розгляду, як такий, що не підлягає розгляду в порядку кримінального судочинства.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь Шепетівської центральної районної
лікарні 1659 (одну тисячу шістсот п'ятдесят дев'ять) грн. 73 коп. відшкодування
матеріальної шкоди - витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_5.

Долю речових доказів вирішено згідно вимог закону.

За вироком суду, 4 жовтня 2007 року близько 21 години ОСОБА_1 та
ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, на
вул. Судилківській в м. Шепетівці Хмельницької області, поблизу дитячого садка «Казка», переслідуючи корисливі
мотиви, з метою викрадення чужого майна,

перестріли
неповнолітнього ОСОБА_6 та, застосовуючи щодо нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я
потерпілого і виразилось в умисному утримуванні останнього за руки і спричиненні йому
цим фізичного болю, обшукали його і з кишені

спортивної кофти повторно
відкрито викрали належний йому мобільний телефон марки «Sоnу Егісssоn КЗ10» в комплекті із 8ІМ-картою
«КуіvStаг» на загальну суму 400 грн.

5 жовтня 2007 року на початку 1 години ночі ОСОБА_1 та
ОСОБА_2, за попередньою
змовою між собою, на проспекті Миру в м. Шепетівці Хмельницької області, поблизу медичного училища, керуючись
корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим

майном, застосовуючи насильство, яке
є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинили розбійний напад на ОСОБА_5 При цьому ОСОБА_1 та
ОСОБА_2, діючи в змові, умисно завдали
ОСОБА_5 удар скляною пляшкою по голові, численні удари

руками й ногами по голові, грудній
клітці та інших частинах тіла, стаючи ногою здушували шию і грудну клітку, чим спричинили
останньому тілесні ушкодження у виді ран в правій лобній ділянці голови та струсу
головного мозку, які відносяться до категорії умисних легких тілесних ушкоджень, що
спричинили короткочасний розлад здоров'я, та переломів 6

- 7 ребер зліва, лівостороннього
пневмотораксу, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня
тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров'я. Доводячи свій злочинний намір до
кінця, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи в

змові між собою, подолавши опір
ОСОБА_5, обшукали його і відкрито викрали з кожуха, що знаходився на ремені штанів,
мобільний телефон марки «Моtorola L7Е» вартістю1048грн. з флеш-картою вартістю 130 грн.,
SІМ-картою «КуіvStаг» вартістю 25 грн., на рахунку

якої було 5 грн., на суму 1208 грн.,
а з лівої руки зняли і відкрито викрали годинник «Ледфорд» вартістю 60 грн., а всього викрали майна на
загальну суму 1268 грн.

В апеляційних скаргах засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, в їх інтересах
захисників поставлено питання про зміну вироку і у звязку з цим пом'якшення
призначеного обом покарання.

Апелянти стверджують, що при
розгляді справи в суді першої інстанції була допущена неповнота судового
слідства щодо доказуваності причетності обох засуджених до заволодіння майном
потерпілого ОСОБА_5, яке кваліфіковано органами досудового слідства як розбій і
побудоване на фальсифікованих даних за допомогою недозволених методів слідства.

За їх доводами засуджені не мали
умислу на відкрите заволодіння майном ОСОБА_5, не били його і тілесні
ушкодження не наносили. Пояснюють їх утворення випадковим збігом обставин.

У поданій апеляції прокурор звертає
увагу на його думку незаконне виправдання ОСОБА_1 за ст. 389 ч. 2 КК України,
що призвело до неправильно призначеного йому покарання за сукупністю злочинів.

Таким, що є явно несправедливим
внаслідок м'якості прокурор вважає і покарання стосовно ОСОБА_2

Вважає, що ОСОБА_1 слід обрати покарання
за ст. 186 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі, за ст. 187 ч. 2 КК України
7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 389 ч. 2 КК України - 6
місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі
з конфіскацією майна.

Згідно ст. 71 КК України частково
просить приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського
міськрайсуду від 15.02.05. р. і остаточно призначити 7 років 1 місяць
позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_2 за ст. 186 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст. 187
ч. 2 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а за
сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України - 7 років позбавлення волі
з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляції лише
стосовно ОСОБА_1, засуджених на підтримку поданих апеляцій, вивчивши та
перевіривши обставини справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає апеляції
такими, що не підлягають задоволенню.

Висновки місцевого суду про винність засуджених у грабежі та розбої при
наведених у вироку обставинах грунтуються на зібраних по справі та досліджених
в судовому засіданні доказах.

І хоч під час судового розгляді справи в суді першої інстанції засуджені визнали
лише факт відкритого заволодіння майном неповнолітнього ОСОБА_6, заперечуючи
при цьому вчинений розбій щодо ОСОБА_5, зібрані по справі докази, яким суд
після ретельної перевірки дав належну оцінку, спростовують їх твердження щодо
непричетності до розбійного нападу на ОСОБА_5

За показами потерпілого ОСОБА_5 в ніч з 4 на 5 жовтня 2007

року
він проходив по проспекту Миру в м. Шепетівці в напрямку від вул. Островського
до магазину «Дулово» і
розмовляв при цьому по мобільному телефону. Ззаду до нього підійшли двоє хлопців, які за зовнішніми
прикметами схожі на підсудних, і вищий із них спитав, яка

це вулиця та задавав
інші запитання. Він відповів хлопцеві, почав ховати телефона в сумку і тоді відчув удар скляною пляшкою по голові. Коли
він повернувся, то побачив, що пляшка була
в руках у ОСОБА_1 Він вийшов на проїзну частину дороги з тим, щоб хтось

допоміг йому, а в цей
час нижчий кинувся ззаду йому між ноги, щоб збити його. Він схопив нижчого, вони зчепились, і почали битись. Вищий
побіг по тротуару, забіг йому за спину,
в цей час він відчув сильні удари по спині та ребрах і сильну
біль в області ребер. Він впав на

землю, хтось наступив
йому ногою на горло, інший наступив на груди, після чого він відчув два удари ногою по спині. Пізніше він почув, як
хтось сказав: «Телефон вже в мене».ОСОБА_1
викрутив йому руку, зняв з руки годинника, потім почали кричати дівчата, які

проходили поряд, і
нападники втекли. Після зазначених подій у нього були переломи ребер, рана на голові, струс головного мозку, були
пошкоджені одяг та окуляри, пропали мобільний телефон та наручний годинник. Годинник знаходився на лівій руці, а
телефон в сумці,

випасти
звідти вони не могли.

Свідок ОСОБА_7 показав, що 5 жовтня
2007 року на початку 1

години ночі разом з ОСОБА_8 вони
повертались додому і коли проходили поряд з медичним училищем, що на проспекті
Миру, почули стогони та крики із-за кущів. Коли вони підійшли ближче, то побачили, як
двоє невідомих хлопців били третього, що лежав на землі. Один із нападників тримав
потерпілого, казав до другого, щоб той шукав гроші, а останній обшукував кишені
потерпілого. Вона з подругою почали кричати, тому нападники втекли. Коли нападники тікали, в руках
одного із них вона бачила телефона. Після цього вони надали потерпілому допомогу і дізнались, що це був
ОСОБА_5

Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_8, яка також
зазначила, що нога одного
із нападників знаходилася на шиї в потерпілого. Вона також зазначила, що
нападники зовні схожі на підсудних, але обличчя їхні
вона не роздивилася.

За показами ОСОБА_1 на досудовому слідстві, в суді та в апеляційній
інстанції їх дії по заволодінню майном ОСОБА_5 мали відкритий характер, проти
волі потерпілого, але без ознак розбою.

Свідок ОСОБА_9, показав, що 5 жовтня
2007 року в обідній час
до нього додому прийшли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і запропонували йому купити в них мобільний телефон марки «Мотоrola L7Е» з флеш-картою, але без
8ІМ-карти, запевнивши, що телефон не
крадений. Він купив даного телефона за 150 грн., а коли дізнався, що телефон було викрадено, видав його
працівникам міліції.

Згідно протоколу
впізнання особи, ОСОБА_9 опізнав ОСОБА_2, які особу, що 5 жовтня 2007 року вдень
приносила йому разом з іншою особою на продаж мобільного
телефона марки «Мотоrola L7Е».

(а.с. 100)

Згідно протоколом явки з повинною
ОСОБА_1, останній зізнався у вчиненні розбійного
нападу на невідомого хлопця в ніч на 5 жовтня 2007 року. В ході даного нападу вони з ОСОБА_2 побили даного хлопця, викрали у
нього годинника та мобільного
телефона. Годинника він викинув, мобільного телефона вони продали, а гроші витратили
на відпочинок.

(а.с. 97)

Згідно протоколу відтворення обстановки та обставин
події, ОСОБА_1розповів про обставини
вчинення розбійного нападу на ОСОБА_5, підтвердив раніше дані показання і показав на місці вчинення злочину, як
все проходило.

(а.с. 106 - 107)

Протоколами огляду місця події та доданою до них
фототаблицею, зафіксовано обставини місця
вчинення розбійного нападу на ОСОБА_5 і вилучено з місця події уламки скла пляшки темно-зеленого кольору з
наклейкою «Оболонь».

(а.с.
5, 6 - 8)

За висновками
судово-медичної експертизи та уточнюючими показаннями експерта Кормилецького С.М., у ОСОБА_5
виявлені тілесні ушкодження у виді ран в правій лобній ділянці голови та струсу головного мозку, які
відносяться до категорії умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили
короткочасний розлад здоров'я, та переломів 6-7 ребер зліва, лівостороннього
пневмотораксу, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі,
що спричинили тривалий розлад здоров'я.

(а.с.
42 - 43)

Доказами причетності засуджених до розбою також є дані протоколу огляду
та вилучення мобільного телефона марки з флеш-картою
у ОСОБА_9, якому цього телефона продали двоє невідомих хлопців 5 жовтня 2007
року (а.с. 48), речові докази -
зазначений мобільний телефон «Мотоrola L7Е» з флеш-картою (а.с. 49, 50), копії договору
купівлі-продажу та акту прийомки-передачі мобільного телефона марки «Мотоrola L7Е», які підтверджують належність
викраденого телефона потерпілому ОСОБА_5
(а.с. 66, 67), довідки про вартість
викраденого майна (а.с. 68 - 70).

Таким чином, оцінивши зібрані по
справі докази по даному епізоду місцевий суд обгрунтовано кваліфікував злочинні
дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ст. 187 ч. 2 КК України.

При розгляді справи в апеляційній
інстанції засуджений Поліщук фактично визнав факт відкритого заволодіння майном
потерпілого ОСОБА_5 за попередньою змовою з іншим засудженим ОСОБА_2, через що
у судових дебатах просив зважити на цю обставину при зменшенні йому строку
покарання за сукупністю злочинів.

Доводи обох про порушене право на
захист, а також недозволені методи слідства, що призвели до самообмови, не
грунтуються на матеріалах справи, тим більше з погляду на відмову від захисника
в стадії досудового слідства.

Законним і обгрунтованим є також висновок місцевого суду щодо
доведеності вини обох у пограбуванні неповнолітнього ОСОБА_6.

Про їх причетність до вказаного
злочину розповіли неповнолітній потерпілий ОСОБА_6, його законний представник
ОСОБА_10

Об'єктивно підтверджується їх участь у грабежі даними відповідних
протоколів, в тому числі очних ставок між ОСОБА_6 і ОСОБА_1, відтворення обстановки і обставин події, в
ході якої ОСОБА_1 розповів про обставини пограбування, явки з повинною ОСОБА_1
у пограбуванні ОСОБА_6 (а. с. 145, 170, 172)

Як свідчать матеріали справи, під час досудового слідства при виконанні
такої процесуальної дії, як впізнання особи, потерпілий ОСОБА_6 впізнав одного із злочинців, причетних до
відкритого викрадення його мобільного телефону. Цим злочинцем виявився ОСОБА_2

(а. с. 157-158)

Тому, оцінивши зібрані по справі докази по вказаному епізоду, місцевий суд
дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини обох засуджених у грабежі
майна потерпілого ОСОБА_6, вірно кваліфікувавши їх злочинні дії за ст. 187 ч. 2
КК України.

Колегія суддів, розглядаючи апеляцію прокурора про скасування вироку
місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ст. 389 ч. 2 КК України, вважає
за необхідне зазначити, що такі вимоги прокурора не підлягають задоволенню,
оскільки не грунтуються на вимогах закону.

Прокурор вважає, що порушена кримінальна справа проти ОСОБА_1 за ознаками
ст. 389 ч. 2 КК України викликана його ухиленням від відбування виправних
робіт, які йому призначені за процедурою заміни невідбутої частини покарання у
вигляді позбавлення волі більш м'яким покаранням.

Між тим, ст. 389 КК України передбачає відповідальність у разі ухилення від
покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, особою, засудженою до такого
покарання.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 за вироком від 15.02.2005 року до
виправних робіт не засуджувався.

Оскільки за законом заміна невідбутої частини покарання більш м'яким
покаранням є остаточною і безумовною мірою і не може бути скасована у зв'язку з
порушенням режиму відбування більш м'якого покарання, антигромадською
поведінкою, притягненням до адміністративної відповідальності, тощо, рішення
місцевого суду про його виправдання за ст. 389 ч. 2 КК України слід вважати
законним.

Призначене обом засудженим покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України,
обране з врахуванням їх неодноразових судимостей, тому є достатнім для їх
виправлення та попередження нових злочинів.

З наведених вище підстав колегія суддів залишає всі подані апеляції на
вирок місцевого суду без задоволення, оскільки вважає вирок законним і
обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а
:

Вирок
Шепетівського міськрайонного суду від 18 березня 2008 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, апеляції
засуджених, їх захисників та прокурора - без задоволення.

Головуючий-суддя

Судді: