Справа № 369/8503/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/145/15 Доповідач у 2 інстанції Говоруха
Категорія 51 17.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
17 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 грудня 2014 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, генерал майора, начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, начальник Київського військового ліцею імені Івана Богуна ОСОБА_8 , будучи службовою особою, 11 липня 2013 року об 11 годині 46 хвилин, перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 4 голови приймальної комісії НОК Київського військового ліцею ім. І. Богуна, розташованого за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Хрещатик, 103, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 5 тисяч доларів США, що станом на 11 липня 2013 року відповідно до офіційного курсу НБУ становить 39950 грн., за позитивне вирішення питання вступу до розташованої в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області філії Київського військового ліцею ім. І. Богуна абітурієнта ОСОБА_10 . В подальшому, ОСОБА_8 був затриманий співробітниками прокуратури міста Києва та ГУ СБУ у місті Києві та Київській області, якими виявлено та вилучено у службовому кабінеті ОСОБА_8 частину одержаної ним від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 4 тисячі доларів США.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з позбавленням військового звання генерал-майор Збройних Сил України.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що при визначенні розміру покарання суд дійшов до хибного висновку, який не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, що для виправлення ОСОБА_8 достатній розмір покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Також, в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений свою вину не визнав, неодноразово ухилявся від прибуття у судове засідання, що послугувало підставою для винесення судом ухвали про привід ОСОБА_8 . Так, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, позиції щодо невизнання вини обвинуваченим, не оцінивши особу обвинуваченого, призначив не справедливе покарання. Крім того, на думку прокурора, при винесенні вироку суд безпідставно не застосував та не обґрунтував у вироку своє рішення щодо не застосування до обвинуваченого такого виду покарання, як позбавлення військового звання « генерал майор».

Не погоджується з вироком і захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу і просить вирок скасувати, постановити ухвалу, якою провадження щодо ОСОБА_8 закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з одночасним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Всупереч вимогам ч. 3 ст. 291 КПК України слідчий надав ОСОБА_8 не підписаний обвинувальний акт, який повинен був судом першої інстанції бути повернутий прокурору, оскільки суперечить вимогам кримінально процесуального законодавства. Крім цього, реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні складено з грубим порушенням вимог КПК України. На думку захисника, докази на які послався суд першої інстанції не підтверджують вину ОСОБА_8 , містять істотні суперечності, певні з них є недопустимими і неналежними, які судом необґрунтовано використані в якості доказів по справі, а саме неналежними та недопустимими доказами по справі, як відмічається далі в апеляції з обґрунтуванням посилання є покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , постанова прокурора від 10.07.2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину, заява ОСОБА_11 від 4 червня 2013 року, протокол від 6 червня 2013 року про прийняття заяви ОСОБА_11 , письмова згода ОСОБА_11 про залучення до конфіденційного співробітництва, протокол освідування ОСОБА_9 , протокол від 11 липня 2013 року про прийняття від ОСОБА_9 заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду місця події від 11 липня 2013 року, витяг з наказу МО України від 15 липня 2011 року № 709, довідка Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області від 19 травня 2013 року № 5/7/2-2410, протокол від 10 липня 2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, протоколи за результатами проведення невідкладних слідчих ( розшукових0 дій і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 червня 2013 року, протоколи за результатами проведення негласних ( розшукових) дій в рамках кримінального провадження.

Також, судом не взято до уваги те, що на стадії досудового провадження особа ОСОБА_13 , який є приятелем заступника начальника ліцею, була відома, однак органи досудового розслідування приховали його роль як одного із організаторів вчинення провокації. На переконання захисника, ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення, а докази, що містяться в кримінальному провадженні свідчать лише про те, що працівники СБ України в м. Києві та Київській області за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 здійснили провокування ОСОБА_8 на отримання не правомірної вигоди. Вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення спростовується також показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , Правилами прийому до Київського військового ліцею ім. І.Богуна відповідно до яких ОСОБА_8 жодним чином не міг вплинути на рішення про зарахування Лозовицького до ліцею і не робив жодних спроб щодо цього. Крім того, судом не було з`ясовано чи є ОСОБА_10 племінником ОСОБА_11 , а ОСОБА_17 його сестрою, чи уповноважували вказані особи ОСОБА_11 допомагати у вступі ОСОБА_18 , до ліцею. Захисник вказує, що покази свідка ОСОБА_16 підтверджують можливість фальсифікації доказів з метою притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. Судом, також не з`ясовано, походження та цільове призначення грошових коштів, які 11 липня 2013 року були вилучені в службовому кабінеті ОСОБА_8 . Безпідставно судом не задоволені клопотання захисника направлені на з`ясування конкретних обставин справи.

Захисник ОСОБА_7 також подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначає, що наведені в останній обставини є безпідставними та такими, що суперечать положенням кримінального та кримінального процесуального законодавства, а тому апеляційна скарга прокурора на думку захисника повинна бути залишена без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та захисника в підтримку поданої захисником апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК Україниобвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК Україниє обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України. Частина 5 п. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано зазначених вимог закону. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить належним чином сформульованого обвинувачення, в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, та наявна вказівка на те, що ОСОБА_8 саме підозрюється в одержанні службовою особою , яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та дана правова кваліфікація його дій. Таким чином, прокурором всупереч вимогам кримінального процесуального закону ОСОБА_8 не висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Із урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В той же час, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд. Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України. Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки судове рішення підлягає скасуванню в тому числі і з інших підстав, ніж зазначено в апеляційних скаргах, та, враховуючи вимоги апеляційних скарг про скасування вироку, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню..
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий

Судді