Справа № 11a-873 2007 р. Головуючий 1 інстанції Юрченко Г.Г.
Категорія ст. 368 ч. 2 Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада
2007 року Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого-судді
Медведенка Ю.С.

суддів Поступайло
Н.І.,

Олексієнко
І.С. за участю прокурора Ахалшенішвілі
Н.Є., захисника-адвоката ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 розглянула у відкритому
судовому засіданні у м. Кіровограді
кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Петрівського
району Кіровоградської області В.Деркача,
захисника - адвоката ОСОБА_1 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області

від 13
вересня 2007 року, котрим,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Олександрія Кіровоградської
області, українець, громадянин України, не одружений,
на утриманні дітей немає, з вищою
освітою, працюючий оперуповноваженим
Олександрійського районного відділу УМВС в
Кіровоградській області,
проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше
не судимий

засуджений за
ст. 368 ч. 2 КК України
до 5 років
позбавлення волі з позбавленням
права займати посаду слідчого строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України
від покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Згідно зі ст. . 76 КК України покладені
зобов'язання не

виїжджати
за межі України на постійне місце проживання без згоди органу
кримінально-виконавчої системи, та
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і
роботи.

Вироком
суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що ,
працюючи з червня 2000 року на посаді старшого слідчого
Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, під час проведення досудового слідства по
кримінальній справі № 2-6737 по обвинуваченню ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5
за ст.
185 ч.3 КК України, неодноразово
вимагав хабар у ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в сумі по 200 грн. з кожного за не затримання
їх як підозрюваних в порядку ст. 115 КПК
України та не порушення питання про обрання відносно них запобіжного заходу у
вигляді тримання під вартою.

29
березня 2006 року близько 11 год.
у своєму службовому кабінеті № 5,
розташованому у приміщенні Олександрійського райвідділу УМВС України в
Кіровоградській області по вул. 6-го
Грудня , 36 в м. Олександрія,
ОСОБА_2 отримав шляхом вимагання хабар в сумі 600 грн. від ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - по 200 грн. із кожного за те, що не затримав їх як підозрюваних по
кримінальній справі №2-6737 та не порушував питання про обрання стосовно них
запобіжного заходу у вигляді взяття під варту під час проведення досудового
слідства по вказаній кримінальній справі.

В апеляціях:

-прокурора
ставиться питання про скасування вироку суду як незаконного у зв'язку із
м'якістю призначеного покарання та винесенню нового вироку, яким призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді
позбавлення волі строком на 5 років та з позбавленням права займати посаду
слідчого строком на 1 рік;

-захисник-адвокат
ОСОБА_1 в інтересах засудженого просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити, оскільки обвинувальний вирок ґрунтується на
суперечливих доказах, а в таких випадках
вони повинні трактуватися на користь підсудного. Вказує на те, що суд дав невірну оцінку зібраним
доказам, необгрунтовано критично оцінив
покази підсудного та свідка ОСОБА_6 і виніс незаконний вирок, в основі якого лежать покази осіб, які притягуються до кримінальної
відповідальності і заінтересовані в результатах справи; вказує, що в основу обвинувального вироку суд поклав
аудиозапис розмови між підсудним та ОСОБА_3 від 28.03.2006
р., який не можна визнати законним, оскільки відсутні дані про законність проведення

даного
запису. Вважає, що оскільки кримінальна
справа стосовно ОСОБА_3, ОСОБА_5 та
ОСОБА_4 уже перебувала у місцевому суді,
підсудний не міг будь-яким чином вплинути на хід справи, тому ОСОБА_2 не може бути суб'єктом даного
злочину, а значить в його діях відсутній
склад злочину.

Заслухавши
доповідача, прокурора, що підтримав свою апеляцію, адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які наполягали на задоволенні апеляції
адвоката, вивчивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, виходячи із наступного.

Так, допитаний в судовому засіданні в якості
підсудного ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та
пояснив, що на той період він працював
слідчим, і у його провадженні
знаходилася кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.3
ст. 185 КК України. В ході проведення слідчих дій вони неодноразово
пропонували закрити справу, про це
просили і батьки ОСОБА_3
Коли справа була закінчена , він
повідомив про це обвинуваченим і вирішив перевірити чи будуть вони являтися до
суду, тому викликав їх до себе, хоча підстав для цього не було. На його
виклик на 28.03.2006 р. з'явився лише ОСОБА_3 і знов просив закрити справу та
пропонував гроші. Він вирішив задокументувати дачу хабара і почав провокувати
ОСОБА_3, щоб той приніс гроші.
Наступного дня прийшли всі троє обвинувачених і ОСОБА_3 передав йому
згорток, у якому була розписка
потерпілого по справі про відшкодування грошей і гроші. Він вирішив
задокументувати цей факт дачі хабара і покликав свого колегу ОСОБА_6, постукавши у стіну. В цей час ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 почали виходити із
кабінету, а він попросив їх зачекати в
коридорі. Коли до кабінету зайшов ОСОБА_6,
він встиг сказати, що йому дали
хабар, як це задокументувати , коли до кабінету зайшли 4 чоловіки, які представилися працівниками Служби безпеки.

Свідок
ОСОБА_6 підтвердив факт звертання до нього ОСОБА_2 при вказаних останнім
обставинах, однак він не встиг йому
нічого порадити, оскільки працівники СБУ
відразу попросили його вийти із кабінету.

Вина
підтверджується :

-показаннями
свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ,
про те, що під час розслідування
кримінальної справи відносно них ОСОБА_2 неодноразово вимагав від них гроші за
те, що він не порушував питання про взяття
їх під варту, у зв'язку із чим вони
звернулися у Службу безпеки. 28 березня
2006 р. ОСОБА_3 пішов до ОСОБА_2,
, при цьому мав
записуючий пристрій. ОСОБА_3
сказав підсудному, що зараз грошей
немає, на що той погодився, щоб принесли на слідуючий день усі троє. 29
березня 2006 року вони разом віднесли помічені гроші ОСОБА_2 і передали їх в
його робочому кабінеті. Гроші передавали за те,
шо він не брав їх під варту.

Свідок
ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_3 є його прийомним
сином. . Коли стосовно нього та його товаришів розслідувалася кримінальна
справа, то ОСОБА_3 говорив, що з них слідчий вимагає по 200 грн. на
канцтовари., щоб їх не взяли під варту.
Він порекомендував їм звернутися до СБУ. Він особисто зустрічався із слідчим, цікавився,
що їм буде, однак нічим не
погрожував.

Свідки ОСОБА_8 та
ОСОБА_9 підтвердили той факт, що вони
були понятими підчас передачі хабара ОСОБА_2

Вина засудженого
підтверджується також :

-протоколом огляду місця події, в
ході якого на робочому столі ОСОБА_2 в його робочому кабінеті було виявлено та
вилучено грошові купюри

загальною сумою 600 грн., на яких
при освітленні вбачається напис „ Хабар

СБУ 29.03.2006 року" (а.с. 3-5).

-заявами ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4
на ім'я

начальника УСБ України в Кіровоградській області про вимагання хабара

слідчим ОСОБА_2. (а.с. 17-21);

-актами
огляду , опису, позначення,
а також передачі грошових купюр для дачі хабара ОСОБА_2 ( а.с. 34-36);

-легалізованими
матеріалами оперативно-розшукових заходів - даними аудіо касети № 13 типу
„Фотон", згідно змісту якої
вбачається вимога про передачу грошей за не затримання під варту (а.с. 130-137).

Виходячи
з викладеного, на думку судової
колегії, місцевий суд дав правильну
оцінку зібраним по справі доказам по епізоду отримання ОСОБА_2 хабара від
ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 і
обгрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини підсудного у вчиненні
злочину, передбаченого ст. . 368 ч. 2 КК України як одержання
службовою особою , яка займає
відповідальне становище , хабара за виконання
в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням службового становища.

Доводи апеляцій
засудженого та його захисників стосовно відсутності вини в
отриманні хабара не можуть заслуговувати на увагу оскільки в

цій
частині спростовуються наведеними вище об'єктивними доказами, а саме матеріалами проведених
оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів , протоколом огляду місця події, згідно якого,
в кабінеті підсудного виявлено предмет хабара- 600грн., заявами в СБУ свідків ОСОБА_3,
ОСОБА_10 та ОСОБА_4 про вимагання хабара. Не можуть бути
прийнятими до уваги доводи апеляції захисника в частині неналежності
доказу, яким є аудіо касета № 13, оскільки згідно довідки дозвіл на проведення
оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_2 надавався 27.03.2006 р.

Доводи
апеляції захисника щодо заінтересованості ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 також не можуть бути покладені в
основу рішення оскільки їх показання об'єктивно підтверджуються вказаними вище
доказами та обставинами справи, а саме
заявами, записом розмови, протоколом огляду місця події та вилучення
предмету хабара.

В той же
час, колегія суддів відмічає , що вимога хабара за вчинення чи не вчинення з
використанням службового становища таких дій,
які спрямовані на задоволення незаконних , протиправних інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання
хабара, а тому таку кваліфікуючу ознаку
як вимагання хабара слід виключити .

На думку
судової колегії, при призначенні
покарання ОСОБА_2 районний суд згідно вимог
ст. 65 КК України в повній мірі
врахував пом'якшуючі обставини те, що
він вперше притягується до кримінальної відповідальності. З врахуваннями цих
пом'якшуючих обставин, позитивних
характеристик, судова палата вважає
обґрунтованим призначене ОСОБА_2 основне покарання із застосуванням ст. 75
КК України. Тому доводи апеляції прокурора про м'якість покарання засудженому
не підлягають задоволенню.

В той же
час, колегія судді в вважає за необхідне
уточнити, що згідно ст. .77 КК України при застосуванні ст. 75
КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не може бути
призначено, на що суд першої інстанції
не вказав у вироку.

Керуючись ст.
ст. 362, 366 КПК України , колегія суддів ,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора залишити без задоволення,
апеляцію захисника -адвоката ОСОБА_1 частково задовільнити.

Вирок
Петровського районного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2007
року стосовно ОСОБА_2 - змінити.

Виключити із
вироку кваліфікуючу ознаку - „вимагання хабара". В решті вирок залишити
без зміни.