Дата документу Справа № 233/67/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 223/67/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/1122/15 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 08 червня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 27 лютого 2015 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з Маріупольського СІЗО УДПтСУ у Донецькій області.
Встановлені вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 лютого 2015 року обставини:
ОСОБА_6 10 квітня 2014 року приблизно о 01 год. 30 годин, разом з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля МЦ «Онікс», розташованого за адресою: Донецька область, м. Вугледар, вул. 30 років Перемоги, буд. 24-а, діючи навмисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Kia ceed», д/н НОМЕР_1 , 2009 року випуску, який належить ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, оскільки ОСОБА_6 мав ключі від дверей автомобіля, заволодів вказаним транспортним засобом, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 134 112,00 грн.
В період часу з 18.00 годин 20 квітня 2014 року до 06.55 годин 21 квітня 2014 року, більш точного часу в ході судового засідання встановити не вдалося, ОСОБА_6 , разом з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи навмисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом «Viper» червоно кольору, об`ємом двигуна 49,9 куб. см., шляхом вільного доступу, заволоділи вказаним транспортним засобом, вартістю 4500 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинили останньому матеріальний збиток на зазначену суму.
Крім того, 01 травня 2014 року близько 04.00 годин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 42 по вул. Шахтарській м. Вугледара Донецької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння транспортним засобом - скутером «Вайпер Актив» вартістю 4500 грн., що належить ОСОБА_10 , за допомогою газового ключа розірвав металевий замок, яким був прив`язаний скутер, відкотив його до будинку АДРЕСА_3 , де відірвав пластикову передню панель скутера. Після чого з`єднав два проводи, від чого скутер завівся, і ОСОБА_6 зник з місця вчинення кримінального правопорушення разом з транспортним засобом, заволодівши ним таким чином і спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 4500 грн.
Вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 лютого 2015 року:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання:

за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 листопада 2013 року у вигляді 2 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 20 листопада 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 196 грн. 56 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Мар`їнської міжрайонної прокуратури Донецької області, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України, як зайву. Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з приєднанням, на підставі ст. 71 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 листопада 2013 року у вигляді 2 років позбавлення волі, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі виконуючий обов`язки прокурора Донецької області ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України та ч.2 ст. 289 КК України за епізодами від 21.04.2014 року та від 01.05.2014 року. Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з приєднанням, на підставі ст. 71 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 листопада 2013 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг, заслухавши позицію обвинуваченого, який не мав заперечень з приводу поданих апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України, за які останнього засуджено та обставини, встановлені місцевим судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і викладені у вироку не оспорюються в апеляційних скаргах, отже з урахуванням положень ч.2 ст. 394, ст. 404 КПК України перегляду не підлягають.

Поряд з цим, доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність не позбавлені правових підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Як встановлено місцевим судом ОСОБА_11 10.04.2015 року, з 20 на 21.04.2014 року та 01.05.2014 року вчинено незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, кримінальна відповідальність за що передбачена ч.2 ст. 289 КК України. Отже всі епізоди інкримінованої злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, що, в даному випадку, не передбачає призначення покарання за кожен епізод окремо та з застосуванням положень ст. 70 КК України, тобто суд припустився помилки і неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Так, судом не було враховано, що покарання за правилами даної норми призначається у випадку кваліфікації дій обвинуваченого як за різними статтями, та і за різними частинами однієї статті КК України. В даному випадку всі епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, з огляду на що покарання не може бути призначено за кожен епізод окремо, а норми ч.1 ст. 70 КК України застосуванню не підлягають.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_11 покарання за кожен епізод окремо та з застосуванням ст. 70 КК України, не дотримався положень п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України вирок суду підлягає зміні чи скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи висунуті апелянтами вимоги та передбачені ст. 408 КПК України підстави для зміни вироку суду, що не погіршують правове становище обвинуваченого, оскаржуваний вирок підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.1 ст. 70 КК України та посилання на ч. 2 ст. 289 КК України за епізодами від 21.04.2014 року та від 01.05.2014 року при призначенні ОСОБА_6 покарання, що є наслідком задоволення апеляційної скарги виконуючого обов`язки прокурора Донецької області.

З тих же підстав в даній частині колегія знаходить аргументованою апеляцію прокурора Мар`їнської міжрайонної прокуратури Донецької області.

Водночас, враховуючи висунуті прокурором Мар`їнської міжрайонної прокуратури Донецької області вимоги щодо строку приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 2 років позбавлення волі при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання з застосуванням ст. 71 КК України, дана апеляція підлягає частковому задоволенню, оскільки в цій частині позиція апелянта є суперечливою, не узгоджується та виходить за строки остаточного покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, який в обох апеляціях не оспорюється.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу виконуючого обов`язки прокурора Донецької області ОСОБА_12 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Мар`їнської міжрайонної прокуратури Донецької області задовольнити частково.

Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 27 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.1 ст. 70 КК України та посилання на ч. 2 ст. 289 КК України за епізодами від 21.04.2014 року та від 01.05.2014 року при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 27 листопада 2013 року у виді 3 місяців позбавлення волі, вважати остаточно призначеним ОСОБА_6 покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13