Справа №482/2541/13-к 04.03.2015 04.03.2015 04.03.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
04 березня 2015 року. Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляції адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 просять вирок районного суду відносно ОСОБА_5 скасувати а провадження по даній справі закрити.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 30.07.2014р. ОСОБА_5 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено із ____________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 11кп/605/4/15р. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 cт. 307 КК України Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
застосуванням ст. 69 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області 1173,6 грн. за проведення експертиз.

Узагальнені доводи апеляції.
На обґрунтування своєї апеляції адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 вказали на численні порушення, допущені під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого. Також вважають, що прямих доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не здобуто, а суттєві протиріччя, які були допущені у свідченнях ОСОБА_9 не усунуті в судовому засіданні.

Просили повторно частково дослідити обставини скоєння злочину.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляцію прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, просить вирок суду залишити без змін, так як на його думку вирок ОСОБА_5 винесено в межах чинного законодавства з врахуванням всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які впливають на тяжкість покарання, а також обставин, які характеризують особу засудженого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_5 придбавши при невстановлених обставинах придбавши дикоростучі рослини коноплі, висушив, подрібнив їх, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

26.10.2013р. близько 17.30 години обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, незаконно збув сторонній особі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 17,91г. за грошову винагороду 400 грн.

27.10.2013р. в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 895,3г.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляції та вирок в частині засудження за ст. 307 ч.2 КК України скасувати, а провадження закрити, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції та на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, суд находить апеляції такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, суд обґрунтував свої висновки дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: даними протоколу помітки ідентифікаційних засобів та додатком до нього від 26.10.2013 року, даними протоколу огляду покупця від 26.10.2013 року, даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.10.2013 року, даними санкціонованого обшуку та фототаблицею до нього від 27.10.2013 року, результатами судово-хімічних експертиз, показами свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Наведені судом докази не підтверджують обставин збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів.

Так, обвинувачений ОСОБА_12 як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, категоричну заперечував свою причетність до збуту наркотичних засобів 26.10.2013 року. Його доводи про непричетність до збуту наркотичних засобів, доказами, які навів суд у вироку, не спростовані.

Згідно вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Згідно вимог ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі слідчої дії.

Ці вимоги закону органами досудового розслідування не виконані, так як у протоколі слідчої дії не зазначалося, що застосовувалися технічні засоби та про це в своїх показах не зазначають учасники процесуальних дій.

В протоколі процесуальної дії не зазначені обставини, які мають суттєве значення та дають можливість перевірити обставини викладені у протоколі. Так, в протоколі огляду автомобіля не вказаний реєстраційний номер цього автомобіля, дані водія автомобіля. Ці дані відсутні і в протоколі про результати контрою за вчиненням злочину, що позбавило суд можливості перевірити достовірність даних цих протоколів.

Окрім того, в протоколі про результати контрою за вчиненням злочину (а.п. 76, 77), викладені обставини, які не відповідають фактичним обставинам справи, так як не підтверджуються учасниками процесуальної дії, які були понятими при проведенні цих дій та допитані в якості свідків та іншими доказами.

Так, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначено, що контроль за діями покупця наркотичних засобів здійснювався на розі вулиць Чапаєва та 8-го Березня с. Новопетровське і покупець під псевдонімом ОСОБА_13 знаходився в полі зору учасників проведення оперативної дії. Дані обставини не знайшли свого підтвердження ні в суді першої інстанції, ні при апеляційному розгляді, так як спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що він і інші учасники слідчої дії здійснювали контроль за діями закупника зовсім з іншого місця. Суперечності між даними протоколу та своїми показами пояснити не зміг.

Ці обставини, як в суді першої інстанції, так і під час розгляду апеляцій, заперечила свідок ОСОБА_14 , яка пояснила, що будинок ОСОБА_5 від перехрестя вул. Чапаєва та 8-го Барезня знаходиться на відстані близько 200 метрів і не перебуває в полі зору.

Ці свідчення підтверджені актом комісії Новоперівської сільської ради та додатком до акту, де зазначено, що будинок ОСОБА_5 знаходиться від перехрестя вищевказаних вулиць на відстані 248 метрів і за виступом в глибину вулиці на 22 метра, що виключає можливість спостереження за будинком з боку учасників слідчої дії з місця указаного в протоколі, де зазначено, що спостереження проводилося на відстані 60-70 метрів (а.п. 133, 134).

Суд цим доказам взагалі не дав ніякої оцінки.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що слідчим під час контрольної закупки не були здійснені слідчі дії для збирання доказів збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 , так як не провів обшук за місцем проживання останнього з метою вилучення помічених грошей безпосередньо після контрольної закупки, хоча дозвіл на проведення обшуку слідчим суддею був наданий 25.10.2013 року, тобто за день до проведення контрольної закупки наркотичних засобів.

Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 27.10.2013 року гроші, за які нібито здійснювалася закупівля наркотичних засобів, взагалі виявлені не були.

На обґрунтування обвинувачення ОСОБА_5 у збуті наркотичних засобів, суд послався на результати відтворення у судовому засіданні DVD-R диска №50/36т, який є додатком до протоколу про результати аудіо-відео контролю за особою від 11.11.2013 року, згідно даних якого було проведено контрольовану оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_5 .

Даний доказ є недопустимим, так як в порушення ст. ст. 104-107 КПК України в протоколі про результати контрою за вчиненням злочину не зазначено, що ця слідча дія проводиться з застосуванням технічних засобів.

Протокол про результати аудіо-відеоконтрою за особою складений лише через 16 днів після проведення слідчої дії.

Учасники слідчої дії, які були понятими, не підтвердили факту застосування технічних засобів при проведенні контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 .

Таким чином, за епізодом обвинувачення ОСОБА_5 апеляційним судом встановлено, що дії покупця під псевдонімом ОСОБА_13 , були не контрольованими з боку працівників міліції і понятих.

За діями покупця не велось будь-якого спостереження (зовнішнього або з застосуванням спеціальних технічних засобів для фіксації дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця), а тому достовірно не відомо, у кого саме придбаний наркотичний засіб і при яких обставинах.

Проведення неконтрольованих закупок унеможливлює взагалі перевірку достовірності показань закупників.

Оскільки вищевикладені обставини не підтверджують причетність ОСОБА_5 до збуту наркотичного засобу особі під псевдонімами ОСОБА_13 , а сам ОСОБА_5 послідовно заперечує цей факт, то на підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 колегія суддів тлумачить на його користь.

Апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_5 у тому, що він незаконно придбав при невстановлених обставинах, дикорослі рослини коноплі, висушив, подрібнив їх, виготовивши наркотичний засіб канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 895,3 гр., який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

27 жовтня 2013 року під час санкціонованого обшуку цей наркотичний засіб виявлено та вилучено працівниками міліції.

Ці обставини підтверджуються показами обвинуваченого ОСОБА_5 який в суді першої, так і апеляційної інстанцій, не заперечував, що зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби для власного споживання, які були у нього вилучені під час обшуку працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_11 як в суді першої інстанції, так і при розгляді апеляцій підтвердив, що під час обшуку в помешканні обвинуваченого він був присутній в якості понятого і в його присутності були виявлені і вилучені наркотичні засоби.

Свідчення обвинуваченого і свідка підтверджуються даними протоколу обшуку від 27.10.2013 року та фототаблицею до нього, згідно яких в помешканнях обвинуваченого ОСОБА_5 виявлено та вилучено наркотичний засіб, що підтверджує причетність обвинуваченого до скоєння кримінального правопорушення (а. п. 87-99).

Згідно висновку експерта № 1716 від 29.10.2013 року, виявлена та вилучена під час обшуку 27.10.2013 року речовина, яка в перерахунку на суху речовину становить 895,3 гр., є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (а.п. 112-123).

З урахуванням сукупності досліджених доказів апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Що стосується покарання, то при його призначенні апеляційний суд згідно вимогам ст. ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного, що злочин відноситься до середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризуються позитивно, пом`якшуючих покарання обставин, а саме: знаходження на його утриманні чотирьох дітей, у тому числі малолітніх і дружини, яка знаходиться стані вагітності, каяття у вчиненому.

Обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин судом не встановлено.

Виходячи з викладеного, за наявності пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу обвинуваченого, суд приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі та звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладанням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Також апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про стягнення витрат за проведення експертиз № 1669 від 26.10.2013 року на суму 234 грн. 72 коп. та 1715 від 28.10.2013 року на суму 352 грн.08 коп., так як належність цих наркотичних засобів ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження.

За таких обставин вирок суду залишатися в силі не може, а підлягає зміні, а апеляції підлягають частковому задоволенню.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407-409 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 30 липня 2014 року відносно ОСОБА_5 , змінити, перекваліфікувавши його дії із ст. 307 ч. 2 на ст. 309 ч. 1 КК України та призначити за цією статтею покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Виключити з вироку вказівку суду про стягнення з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС в Миколаївській області вказівку суду витрат за проведення експертиз № 1669 від 26.10.2013 року на суму 234 грн. 72 коп. та 1715 від 28.10.2013 року на суму 352 грн.08 коп., так як належність цих наркотичних засобів ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з моменту проголошення рішення суду апеляційної інстанції.

судді: