АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/448/15 Справа № 203/8174/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого:судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000943, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 12 грудня 2014 року, приблизно о 19 годині 10 хвилин, проходячи по вул. Караваєва в м.Дніпропетровськ, біля зупинки трамвая № 15, на землі знайшов поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яку визначив як наркотичний засіб канабіс та, реалізуючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів, знайдений пакетик з канабісом поклав собі в пачку з під цигарок і помістив в кишеню своєї куртки для подальшого особистого вживання без мети збуту.

В той же день, в період з 19 години 20 хвилин до 19 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , умисно, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, перевіз його до залізничного вокзалу м. Дніпропетровськ, де приблизно о 19 годині 40 хвилин, був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення та доставлений до приміщення ЛВ на ст. Дніпропетровськ УМВС України на Придніпровській залізниці, де під час особистого огляду у нього була виявлена та вилучена пачка з під цигарок «Парламент» в якій знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно із висновком експертизи № 327/15 від 17.12.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,159 г., та який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевіз для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і закрити кримінальне провадження звільнивши його від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те що, на його думку, суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема повне визнання ним вини з самого початку досудового розслідування, його позитивні характеристики, те що він працює не офіційно, має матір та бабусю, які хворіють і потребують його догляду, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Вказує, що не порушував умови обраного йому запобіжного заходу. Зазначає, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості і вважає, що покарання у виді арешту є явно несправедливим внаслідок суворості, а його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства.

Також, звертає увагу суду, що після ухвалення оскаржуваного вироку він звернувся до наркологічного диспансеру щодо лікування наркозалежності і проходив таке лікування з 21 січня по 13 лютого 2015 року, у зв`язку з чим вважає, що є законні підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України при цьому посилався на втрату суспільної небезпечності його особою.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати і звільнити його від кримінальної відповідальності.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, доводи вважав необґрунтованими, вирок суду вважав законним та вмотивованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вони не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з роз`ясненнями Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування судами вказаної норми, які містяться в абз. 4 п. 23 та в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів а бо прекурсорів» вбачається, що вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

За змістом норм, передбачених частиною 4 статті 307 та частиною 4 статті 309 КК, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд України у своєму рішенні від 17 серпня 2004 року.

Як зазначає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений і як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема медичної довідки, яку обвинувачений додав до апеляційної скарги, він добровільно звернувся до КЗ «Дніпропетровського наркологічного диспансеру» Дніпропетровської обласної ради і проходив там стаціонарне лікування у період з 21.01.2015 року по 13.02.2015 року з діагнозом «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання психостимуляторів, канабіноїдів. Синдром залежності, на час утримання». Виписаний у зв`язку з закінченням стаціонарного етапу лікування (т. 2 а.п. 35).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до медичного закладу за допомогою вже після закінчення судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції і після ухвалення вироку. Таким чином, на обвинуваченого ОСОБА_6 не розповсюджується дія ч. 4 ст. 309 КК України і він не може бути звільнений від кримінальної відповідальності на цій підставі.

Твердження обвинуваченого, що є законні підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки вирок суду не набрав законної сили, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не ґрунтуються на вимогах КК України, оскільки кримінальний закон не пов`язує можливість такого звільнення з моментом набрання вироком законної сили.

Також, колегія суддів звертає увагу, що на момент ухвалення вироку вищевказаних обставин не існувало і у суду першої інстанції не було підстав для застосування ч. 4 ст. 309 КК України, а тому суд правильно обрав закон, який підлягає застосуванню в даному випадку, у зв`язку з чим відповідні доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Що стосується доповнень обвинуваченого до апеляційної скарги та викладених у них доводів щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного застосування ст. 48 КК України, які містяться в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005, № 12, судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України при цьому посилався на втрату суспільної небезпечності його особою.

Із зазначених роз`яснень ВСУ вбачається, що особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

В обґрунтування таких обставин, обвинувачений посилався на те, що він пройшов добровільне лікування від наркоманії і на обставини, що пом`якшують покарання. Колегія суддів вважає, що та обставина, що він добровільно звернувся до відповідного медичного закладу для лікування від наркоманії, - є підставою для спеціального виду звільнення підозрюваних та обвинувачених від кримінальної відповідальності (ч. 4 ст. 309 КК України), за умови що особа звернулась до закладу на відповідній стадії кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду інших обставин, які б давали змогу прийти до висновку, що особа перестала бути суспільно небезпечною або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України є правом, а не обов`язком суду, який вирішує це питання, колегія суддів вважає, що відповідні доводи обвинуваченого є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він наводить доводи про неврахування судом певних обставин, які впливають на вид і міру покарання і щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість. Перевіряючи дані доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд при призначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання зазначив, що виходить із ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, що суд відносить до пом`якшуючих покарання обставин. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції… може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції… якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений проживає однією сім`єю зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , 1974 р.н. та бабцею ОСОБА_11 , 1935 р.н. (т. 1 а.п. 68). Відповідно до медичних документів, які обвинувачений додав до апеляційної скарги, зазначені члени його сім`ї хворіють на ряд захворювань (т. 2 а.п. 37-42).
Також апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 проходив добровільне стаціонарне лікування в КЗ «Дніпропетровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради у період з 21.01.2015 року по 13.02.2015 року, виписаний у зв`язку з закінченням стаціонарного етапу лікування (т. 2 а.п. 35).

Відповідно до загальних засад призначення покарання суд, крім іншого, має призначати покарання, максимально індивідуалізуючи його, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Дотримання судом зазначених правил в їх сукупності має гарантувати досягнення визначених кримінальним законом цілей покарання, призначення законних і справедливих покарань, адекватних суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винного.

Таким чином, колегія суддів, при перевірці рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопору-шення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, скарг від співмешканців на нього не надходило, проживає з матір`ю та бабцею похилого віку, які мають ряд захворювань, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, що суд першої інстанції правильно відніс до обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також, колегія суддів враховує інші обставини, які впливають на вид і міру покарання, зокрема факт добровільного проходження лікування від наркоманії, на стаціонарному режимі в медичній установі, що колегія суддів розцінює як бажання особи вилікуватись і почати вести нормальний спосіб життя. На підставі чого колегія суддів, враховуючи обставини провадження, матеріальний стан обвинуваченого, приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства і вважає, що в даному конкретному випадку необхідним і достатнім для обвинуваченого буде покарання у виді штрафу в межах, передбачених законом, і таке покарання буде відповідати принципу невідворотності та індивідуалізації покарання.

В силу ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначеного покарання, зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4