Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005423 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України,

що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.10.2014 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено, і з ОСОБА_6 стягнуто на її користь 2 261 гривню 66 копійок.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості

_____________________________________

Справа № 11-кп/796/249/2015
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
ОСОБА_6 та правильність кваліфікації діяння, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій, щире каяття, зазначити про відсутність обставин, які обтяжують покарання, визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Також прокурор ставить питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України з іспитовим строком 1 рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме, ст.374 КПК України, оскільки не зазначив у мотивувальній частині вироку обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, чи про їх відсутність.

Крім того, на переконання прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а не ст.79 КК України, яка підлягає застосуванню і є спеціальною нормою, враховуючи наявність у обвинуваченої двох дітей віком до 7 років. Положення ст.79 КК України порівняно з ст.75 КК України передбачають додаткові підстави для направлення особи, звільненої від призначеного покарання з випробуванням, для відбування призначеного вироком покарання, тобто погіршують становище обвинуваченої, що є підставою для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора стосовно необхідності скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку із звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України з іспитовим строком 1 рік і покладенням відповідних обов`язків; доводи обвинуваченої, яка одночасно і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, і поклалася на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

31 липня 2014 року близько 11 години 45 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні Київського обласного відділення Благодійний фонд СОС Дитяче містечко, розташованому на вул. Копилівській, 31 в м. Києві, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала мобільний телефон НТС Desirе 400 Duаl Sіm в чохлі з сім-картками операторів Київстар та Life, що належав ОСОБА_9 і лежав на фортепіано. Поклавши телефон у кишеню шортів, ОСОБА_6 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2 261 гривня 66 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є вірною.

Доводи прокурора про те, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не зазначив у вироку обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, а так само про відсутність обставин, що його обтяжують, є безпідставними.

Дійсно, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Між тим, згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як зазначено раніше, фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації її діяння, а також вид і розмір призначеного судом першої інстанції покарання, на що впливає наявність обставин, що його пом`якшують та обтяжують, прокурором під сумнів не ставляться.

Яким чином відсутність у вироку вказаних даних перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, прокурор не наводить.

А тому вимоги апеляційної скарги про необхідність скасування вироку в повному обсязі з постановленням нового вироку про визнання ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, із зазначенням вказаних обставин та призначенням такого ж покарання, яке призначив суд першої інстанції, не можуть бути задоволені.

Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції дотримав загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , і правильно призначив їй покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті кримінального закону. Погоджується колегія суддів і з висновками про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з огляду на необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Зокрема, статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У цьому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю від одного року до трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.1 ст.79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Виходячи з конструкції цих норм, суд може звільнити від відбування вказаних раніше як основного (ст.75 КК України), так основного і додаткового (ст.79 КК України) покарань, засуджених жінок, які мають дітей віком до семи років, за наявності певних підстав і під умовою виконання ними обов`язків, які є відмінними за характером та обсягом.

А тому в даному конкретному випадку не існує конкуренції норм закону України про кримінальну відповідальність, коли одна з них є спеціальним варіантом іншої.

Про право суду звільнити таких жінок від відбування покарання з випробуванням як на підставі ст.75 КК України, так і на підставі ст.79 КК України, свідчить і судова практика, зокрема, про це йдеться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням згідно з ст.75 КК України, суд першої інстанції застосував закон, який підлягає застосуванню, а тому апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3