АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/561/15 Справа № 206/6471/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця міста Дніпропетровська, раніше судимого:
-16 жовтня 2013 року Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.214-218/ прокурор прокуратури Самарського району міста Дніпропетровська, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- ОСОБА_9 просить вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України за всіма епізодами, які інкриміновано ОСОБА_6 органом досудового розслідування і призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого йому майна. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд безпідставно виключив епізод про обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному збуті 01 вересня 2014 року ОСОБА_10 наркотичного засобу «опій ацетильований» у кількості 2 мл., вартістю 70 гривень. Дане рішення суд прийняв пославшись на пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували, що у вищевказаний день вони були разом з обвинуваченим за місцем його проживання. Але, як вважає сам апелянт, покази ОСОБА_6 вступають в пряме протиріччя з вищевказаними поясненнями свідків. Також прокурор вказує, що у судовому засіданні двічі був допитаний свідок ОСОБА_10 , який пояснював суду, що 01 вересня 2014 року він у обвинуваченого придбав шприц з наркотичним засобом за грошові кошти, після чого був зупинений робітниками міліції, котрі в присутності понятих вилучили дану наркотичну речовину. Крім того, сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_6 офіційно не працює, раніше судимий, в період розгляду кримінального провадження у суді продовжував займатися операціями, які пов`язані з незаконним оборотом наркотичних засобів, також звертає увагу на те, що данні злочини відносяться до категорії тяжких й тому призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В апеляції /а.с.219-223/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 та визнати останнього винним у скоєнні того кримінального правопорушення, яке він дійсно вчинив, тобто за ст.309 КК України по епізодам від 11 вересня 2014 року та призначити покарання в межах санкції зазначеної статті КК України. Як вважає захист даний вирок не відповідає викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам справи, внаслідок чого було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Захисник звертає увагу на те, що у судовому засіданні ОСОБА_6 повідомляв, що 11 вересня 2014 року він не збував наркотичні речовини громадянину ОСОБА_13 , оскільки дану речовину він придбав за його власні кошти та кошти, які належали ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ). Відповідно до пояснень свідків, які були допитані у судовому засіданні, апелянт зазначає, що свідок ОСОБА_14 пояснював, що він разом з обвинуваченим раніше купляли наркотичну речовину у незнайомих осіб, при цьому захист акцентує, що даний свідок жодним чином не повідомив про те, що він або хтось інший купували наркотичні засоби у ОСОБА_6 . Крім того адвокат зазначає, що пояснення свідка ОСОБА_15 , відповідно до ст.97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки дані свідчення ґрунтуються на показах сторонніх осіб. Апелянт звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ) у судовому засіданні був допитаний тричі і всі ці рази останній змінював покази, які мали між собою розбіжності. Стосовно такого доказу, як відеозапис оперативної зйомки, захисник не може погодитися з тим, що було викладено у судовому рішенні, оскільки обвинувачений у судовому засіданні пояснював, що він не заперечував своєї присутності на відеозапису та стверджував, що грошові кошти від ОСОБА_17 ( ОСОБА_10 ) 11 вересня 2014 року не отримував, а призначення грошей переданих йому свідком в той день було саме спільне придбання наркотичних речовин групою осіб без мети збуту. Окрім того в матеріалах провадження відсутні документальне підтвердження використання коштів МВС України, СБУ України або ДПА України при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_6 11 вересня 2014 року, а саме відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідним органом- тобто в матеріалах справи відсутні об`єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, які були вручені закупнику, внаслідок чого даний доказ не може бути визнаним таким, що є допустимим та належним. Що стосується епізодів вилучення у ОСОБА_6 у нього особисто та за місцем проживання наркотичного засобу «опій ацетильований», то будь-яких доказів, що доводять намір у нього на незаконне придбання та зберігання цього засобу саме з метою збуту, державним обвинуваченням надано не було, що підтверджував сам обвинувачений у судовому засіданні поясненнями, що він є наркозалежною людиною і дану речовину він зберігав для власного вживання.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції захисник- адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційні вимоги, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, прохали вирок суду змінити, апеляцію прокурора прохали залишити без задоволення, клопотань про дослідження будь-яких доказів не заявили.
Прокурор, яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохала задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обґрунтовуючи свою позицію доводами, викладеними в апеляції, апеляцію захисника обвинуваченого прохала залишити без задоволення, при цьому також, як і сторона захисту, не заявила будь-яких клопотань про дослідження доказів.
Стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, 11 вересня 2014 року, приблизно о 16 годині 14 хвилин, здійснюючи злочин повторно, знаходячись на території лісопаркової зони, поблизу навчально-тренувальної бази ФК «Дніпро», розташованої по вул.Піонерський у м.Дніпропетровську, зустрівся з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї- ОСОБА_18 , який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду, особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований». В той же день, 11 вересня 2014 року, близько 16 години 14 хвилин, ОСОБА_6 , прийнявши прохання ОСОБА_17 , із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу- «опій ацетильований», який він на той час мав при собі, перенісши його з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_18 , незаконно повторно, збув за грошову винагороду в розмірі 270 гривень ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований», який знаходився у медичному шприці об`ємом 2 мл., масою 0,0407 грама, який в подальшому, 11 вересня 2014 року, близько 16 години 21 хвилини, ОСОБА_16 добровільно видав працівникам міліції.
В той же день, 11 вересня 2014 року, приблизно о 16 годині 53 хвилини, за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Піонерська, будинок № 16-А, було затримано ОСОБА_6 та у період часу з 16 години 53 хвилини по 17 годину 14 хвилин проведено огляд особи та особистих речей останнього, в ході якого у правій кишені шорт, одягнених на ньому, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, номінальною ємністю 5,0 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований», маса якого становить 0,0302 грама, який ОСОБА_6 , незаконно повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, зберігав при собі з метою збуту.
11 вересня 2014 року, в період часу з 18 години 01 хвилини до 19 години 14 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований обшук, в ході якого у кімнаті ОСОБА_6 , під диваном, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом- «опій ацетильований», масою 0,0296 грама, а також у шафі, на полиці виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом- «опій ацетильований», масою 0,0325 грама, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 також інкримінувалося те, що він, 01 вересня 2014 року, близько 17 години 02 хвилини, прийнявши прохання ОСОБА_10 , знаходячись на території лісопаркової зони, поблизу навчально-тренувальної бази ФК «Дніпро» розташованої по вул.Піонерський у м.Дніпропетровську, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу- «опій ацетильований», який він на той час мав при собі, перенісши його з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_10 , незаконно збув останньому в одноразовому медичному шприці об`ємом 2 мл., у кількості 1 мл., відповідно особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований», за грошову винагороду в розмірі 70 гривень. В той же день, 01 вересня 2014 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, на території жилого масиву Придніпровськ у м.Дніпропетровську, на зупинці громадського транспорту біля будинку № 55 по вул.20 років Перемоги оперативними працівниками СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області був зупинений ОСОБА_10 у якого, у правій кишені шорт, одягнених на ньому, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, номінальною ємністю 2,0 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,0123 грама, яку ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.
Суд, першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність епізоду щодо збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу- «опій ацетильований», який відбувся 01 вересня 2014 року, оскільки аналізуючи доводи ОСОБА_6 покази свідків, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які пояснили, що вони весь день перебували з обвинуваченим та він нікуди він них не відлучався. Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що саме 01 вересня 2014 року ОСОБА_11 збув наркотичний засіб «опій ацетильований», як на це посилається сторона обвинувачення, оскільки відсутня навіть судово-хімічна експертиза наркотичного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Крім того, відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з вказівкою статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку були порушені.
Так, відповідно до обвинувального акту по епізоду злочинної діяльності від 11 вересня 2014 року, о 16 годині 14 хвилин /а.с.4/ та мотивувальної частини обвинувального вироку суду /а.с.200/, як органом досудового розслідування, так і судом встановлено, що ОСОБА_6 повторно скоїв незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу- «опію ацетильованого» громадянину ОСОБА_13 , однак у своєму вироку /абзац 6 а.с.207/ суд першої інстанції не кваліфікував дії обвинуваченого як збут особливо небезпечних наркотичних засобів, допустивши тим самим як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, які вплинули на вирішення питання про визначення міри покарання.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляціях, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження та визначення кваліфікацій дій обвинуваченого при відсутності правової кваліфікації певного епізоду злочинної діяльності у вироку суду, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входить невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України, вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 08 січня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , на підставі вимог п.4) ч.1, ч.2 ст.411 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, ст.413 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі, а апеляції сторін обвинувачення та захисту- частковому задоволенню.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи інші доводи сторін, зазначені в апеляціях слід детально перевірити при новому розгляді провадження та з дотриманням прав учасників судового розгляду, і вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то при підтвердженні фактів збуту особливо небезпечного наркотичного засобу обвинуваченим, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 у межах мінімальної санкції статті кримінального закону слід вважати м`яким.
Також, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних, зокрема тяжких злочинів, і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити, раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 строком до 27 квітня 2015 року.
При розгляді питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п.80 рішення «Харченко проти України»).
Відповідно до ч.5 ст.182, ч.3 ст.183 КПК України, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_6 заставу у розмірі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.2), п.3) ч.5 ст.194 КПК України. Визначаючи розмір застави, судом встановлено, що застава у зазначених межах ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень в сфері обігу наркотичних речовин (ч. 2 ст. 307 КК України) за ознаками повторності з корисливих мотивів, зазначені дії представляють підвищену суспільну небезпеку, за що передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років, крім того, останній є раніше судимою особою за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних речовин, а тому застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, п.19) ч.2, ч.3 ст.26 КПК України, ст.404 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.411 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, ст.413 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію прокурора прокуратури Самарського району міста Дніпропетровська, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- ОСОБА_9 та захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити- тримання під вартою на строк до 27 квітня 2015 року.
Визначити відносно обвинуваченого ОСОБА_6 заставу у кримінальному провадженні у розмірі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень.
У випадку внесення обвинуваченим ОСОБА_6 встановленої застави у розмірі 120 000 (ста двадцяти тисяч) гривень на депозитний рахунок Апеляційного суду Дніпропетровської області вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави.
Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 , прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати обов`язки в строк до 27 квітня 2015 року, а саме:
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4