АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2765/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/86/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянула 05 лютого 2015 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 24.11.2014р, яким
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м.Кривого Рогу, українець, громадянин України, не судимий
засуджений за ст.307 ч.2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він у невстановлений час з наміром на незаконний збут наркотичних засобів у невстановленому місці у невстановленій слідством особи незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 36,891г.

Здійснюючи підготовку до незаконного збуту наркотичного засобу, ОСОБА_8 розфасував незаконно придбаний наркотичний засіб канабіс: масою 1,272г. в згорток з фрагменту газетної сторінки, який зберігав при собі, масою 1,361г. в паперовий згорток, який зберігав при собі, масою 34,258г. в скляну банку, яку заховав у тайник по вул.Дачна в м.Кривому Розі.

18.03.2014р. близько 15-10год ОСОБА_8 , знаходячись на сходовому майданчику 3-го поверху під`їзду №5 будинку №13 по вул.Миколаївське шосе в м.Кривому Розі, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 за 50грн. в згортку з фрагмента газетної сторінки наркотичний засіб канабіс масою 1,272г.

В той же день, о 15-15год ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, в салоні автомобілю «Skoda», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку №2 по вул.Весела дача в м.Кривому Розі, добровільно видав працівникам міліції газетний згорток з з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,272г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-268 від 19.03.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,158г.

В той же день, 18.03.2014р. о 17-00год ОСОБА_8 був затриманий біля будинку №13 по вулиці Миколаївське шосе в м.Кривому Розі працівниками міліції, які під час обшуку виявили та вилучили в лівій зовнішній кишені його куртки паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,361г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-268 від 19.03.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,239г, який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Крім того, цього ж дня 18.03.2014р. у період часу з 18-15год до 18-30год під час проведення огляду місцевості по вул.Дачна в м.Кривому Розі за участю підозрюваного ОСОБА_8 в канаві, на яку він вказав, була викопана та вилучена скляна банка, в якій знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 34,258г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-268 від 19.03.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масса якого в перерахунку на суху речовину становить 31,182г, який ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати як незаконний і постановлений з порушенням кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що всі докази по справі сфальсифіковані. Обвинувачення побудовано на доказах, які отриманні незаконним шляхом, та на припущеннях, висновок суду не відповідає фактичним обставинам. Свідки та поняті особи, які являються агентами правоохоронних органів.
До нього застосовувались моральний та психологічний тиск, але суд не призначив службову перевірку. Дозвіл на проведення оперативної закупки, застосування грошових коштів на закупівлю, їх походження, застосування технічних носіїв проведення закупки це все є сумнівним. Суд не вірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність. Дане кримінальне правопорушення повинно кваліфікуватися за ч.1 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок скасувати, як незаконний та необґрунтований і ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 на ст.309 ч.2 КК України. В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції однобічно підійшов до оцінки обставин скоєного злочину та не врахував вимог ст.62 Конституції України, згідно якої в основу обвинувачення не може бути покладено припущення, та не приняв до уваги фактичних обставин справи, встановлених в судовому засіданні.
Неможна вважати як доказану зазначену у вироку обставину, що ОСОБА_8 у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 36,891г.
Не було встановлено місце, дату та час, коли ОСОБА_8 придбав 36,891г. канабісу, та місце де саме розфасовував зазначений наркотичний засіб, та взагалі його кількість.
Свідки дали суперечливі показання, момент затримання ОСОБА_10 вони не бачили, що підтверджує версію ОСОБА_8 про те, що йому мічені гроші та пакет з наркотичним засобом могли підкинути.
Суперечить обставинам, викладеним у вироку і та обставина, що ОСОБА_9 пояснив, що купив наркотичний засіб у згортку із кольрового журналу, а поняті пояснили, що то був згорток із газети. ОСОБА_9 пояснив, що після закупки він з Шелестом декілька хвилин розмовляли на сходах, а на відеозапису зафіксована його зустріч з невпізнаною людиною протягом декілька секунд, без зупинки і без розмов.

Стороною обвинувачення не надано документу, який би підтвердив видачу фінансовим органом МВС грошей для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, як це передбачено законодавством.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, перевіривши аргументи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.7 ст.412 КПК України відсутність носія фіксації судового провадження в матеріалах є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення з направленням провадження на новий судовий розгляд.

На дисках, які знаходяться в матеріалах даного провадження, знаходиться технічний запис не всіх судових засідань, що є порушенням вимог ст.412 КПК України, і вирок з цієї причини підлягає скасуванню.

В ухвалі про призначення підготовчого засідання (а.п.140) вказана дата 30.04.2014р, але ні довідки, ні журналу, ні запису від 30.04.2014р. в матеріалах немає.
На носіях інформації відсутній запис від 05.05.2014р., а журнал судового засідання та ухвала від вказаної дати міститься в матеріалах провадження (а.п.148 т.1).
Немає запису судового засідання від 24.06.2014р., який вказаний в журналі судового засіданні (а.п.21 т.2).
Крім того, в матеріалах провадження містяться 2 журнали судового засідання від 05.06.2014р. (т.2 а.п.19 та т.1 а.п.170), але вони відрізняються один від одного. Неможливо визначити, який журнал судового засідання є вірним.
Технічні записи судового засідання від 09.07.2014р., де був допитаний свідок ОСОБА_12 , та допиту свідка ОСОБА_13 за 05.06.2014р. неможливо прослухати, зокрема причини та обставини з якими незгоден обвинувачений та захисник в скаргах, з причин неякісного запису.
Тому перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, щодо свідчень учасників судового засідання, апеляційний суд не має можливості саме з причини відсутності технічного запису.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню з причини суттєвих порушень КПК України з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого потрібно усунути вказані недоліки та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищевказаних причин, колегія суддів не обговорює доводи апеляцій засудженого та захисника, які необхідно перевірити при повторному розгляді справи по суті.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Рогу від 24.11.2014рвідносно ОСОБА_8 скасувати.

Матеріали провадження призначити до нового судового розгляду в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду ОСОБА_2
Дніпропетровської області
ОСОБА_3

ОСОБА_4

________________________________________________________________________________

провадження 11-кп/774/86/К/2015 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1

категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2