АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/257/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року березня місяця 17 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0000478 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 з доповненнями на вирок на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старіково Шуміхінського району Курганської області, РФ, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.09.2005 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки; 16.03.2006 року Чаплинським районним судом Херсонської за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково на 4 місяці 12 днів; 10.11.2010 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково на 6 місяців 13 днів, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, зобов`язавши його не покидати меж держави України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи 10.11.2010 року судимим Чаплинським районним судом Херсонської області по ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений з місць позбавлення волі 07.05.2012 року умовно-достроково на 6 місяців 13 днів, у вересні 2013 року неподалік с. Скадовка Чаплинського району Херсонської області у лісосмузі виявив кущі рослини дикоростучої коноплі, після чого обірвав верхівкові її частини, переніс їх за місцем свого проживання для висушування, зберігання і подальшого вживання як наркотичний засіб від її паління та який був виявлений та вилучений 14.06.2014 року працівниками міліції за місцем помешкання ОСОБА_7 у кількості 10,29 грам у перерахунку на суху речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, який вилучено в якості речового доказу у справі для проведення експертного дослідження.

В апеляційних скаргах прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 з доповненнями , які подали ідентичні апеляційні скарги, вважають вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та його дії кваліфіковані, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Однак, у порушення вимог ч.1,ч.2 ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.11.2010 р. Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 309 КК України, та маючи не погашену у законному порядку судимість, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тому суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку «повторність».

Крім того, при вирішенні питання про призначення покарання, суд безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною «скоєння злочину особою, яка раніше скоїла злочин», оскільки ст.67 КК України такої обтяжуючої покарання обставини не передбачено.

Також, суд необґрунтовано не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 «рецидив злочинів», оскільки він був судимий ще 20.09.2005 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1, ч.3 ст. 185 КК України, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку.

Крім того, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу засудженого внаслідок м`якості.

Так, поза увагою суду фактично залишено той факт, що ОСОБА_7 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

Фактично, судом першої інстанції, належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, а саме : 20.09.2005 р. Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки; 16.03.2006 р. Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 10.11.2010 р. Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та знову вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його не бажання ставати на шлях виправлення та систематичність злочинної діяльності.

Просять вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, відповідно до якого дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Визнати обтяжуючою покарання обставиною «рецидив злочинів». Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В доповненнях заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просив вирок суду скасувати та по справі призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції через розгляд справив підготовчому судовому засіданні за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляції, обвинуваченого, який просив апеляції прокурорів залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та його дії кваліфіковані, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно а суд розглядаючи справу у порушення вимог ст.337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

В обвинувальному акті не було вказано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів» щодо ОСОБА_11 .

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Крім того, суд в порушення вимог ст. 314 КПК України провів підготовче судове засідання у відсутності обвинуваченого та призначив судове засідання на 17.07.2014 року(а.с.12) в той же час в черговому судовому засіданні 29.09.2014 року (а.с.21) виніс ухвалу про відмову у затверджені угоди про визнання винуватості, знову у підготовчому судовому засіданні.

На думку апеляційного суду, зазначене є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що відповідно до вимог п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 7,9, 405, 407, 409, ч. 1, ч.2 п.3 412, 415, 424, 532 КПК України, колегія суддів

П о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 з доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді: (три підписи)