Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2011 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі:

головуючого - Гладкого С.В.

суддів Збитковської Т.І., Матюхи Ю.В.

з участю прокурора Ковальчука С.А.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Лисюка В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 і захисника ОСОБА_1 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 6 квітня 2011 року

Цим вироком ОСОБА_3, який народився 07 грудня

1973 року в м.Дунаївці Камянець-Подільського району

Хмельницької області, громадянин України, з середньою

спеціальною освітою, одружений, не працюючий,

зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_1 Волинської

області, раніше судимий: Франківськимо районним судом

м.Львова 06 жовтня 1995 року за ст.17, ч.3 ст.81 КК України на

три роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

Шевченківським районним судом м.Львова 15 травня 1996 року

за ч.1 ст.183 КК України на чотири роки позбавлення волі;

Залізничним районним судом м.Львова від 05 липня 1999 року

за ст.17, ч.3 ст.81 КК України на три роки позбавлення волі з

конфіскацією майна;

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.4 ст.187 на дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст.187 на вісім років позбавлення волі, за ч.1 ст.263- на два роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_3 на користь держави 2495 грн. 04 коп. відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_3 визнаний винний в тому, що у період з 26 по 28 вересня 2004 року у вечірній час в с.3алавє Млинівського району Рівненської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, проник в належний ОСОБА_4 дачний будинок і таємно викрав належну останньому мисливську рушницю марки „Вінчестер № 52827, вартістю 975 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10 червня 2008 року близько 06 години ОСОБА_3, в приміщенні належного приватному підприємцю ОСОБА_5 кафе „Дубки по вул.Дубенській, 23 в смт.Смига Дубенського району Рівненської області, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на бармена кафе ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вимагаючи передачі йому грошей та цінностей.

Під час нападу ОСОБА_3 здійснив постріл в сторону ОСОБА_7, котрий намагався чинити опір, і заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення шиї.

Продовжуючи погрожувати застосуванням вогнепальної зброї щодо ОСОБА_6, змусив останню передати йому ювелірні вироби, вартістю 3920 гри; мобільний телефон „Nокіа із стартовим пакетом - 349 грн., мобільний телефон „Моtогоlа із стартовим пакетом - 46 грн. 61 коп., 10 пачок цигарок - 29 грн. та гроші в сумі 670 грн.

05 липня 2008 року близько 17 год. ОСОБА_3 перебуваючи в зоні відпочинку біля с.Ужинець Млинівського району Рівненської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, погрожуючи застосуванням мисливської рушниці марки „Вінчестер, здійснив постріл вгору, чим викликав у потерпілих достатні підстави боятись застосування насильства, для життя та здоровя, і вчинив розбійний напад на ОСОБА_8 та ОСОБА_9, заволодівши грошима ОСОБА_8Л в сумі 300 гривень, грошима ОСОБА_9 в сумі 30 гривень та мобільним телефоном марки „Nокіа 1650 вартістю 325 грн. 70 коп.

Крім того, після 05 липня 2008 року ОСОБА_3 шляхом відпилювання прикладу до шийки ложі, переробив саморобним способом мисливську гладкоствольну вогнепальну зброю - помпову рушницю марки „Вінчестер, моделі „МСЮ 586Р, калібру 12 мм, № 52827, з підствольним магазином, викрадену ним з дачного будинку ОСОБА_4 шляхом відпилювання прикладу до шийки ложі. Таким чином він виготовив гладкоствольну багатоцілеву вогнепальну зброю, яку в подальшому незаконно носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляції (з урахуванням змін) прокурор просить скасувати вирок у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. При цьому посилається, що судом не взято до уваги ряду доказів показань потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_6, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12, а також протоколів огляду місця події від 10 червня 2008 року і відтворення обстановки події з участю потерпілого ОСОБА_7 від 28 червня 2008 року, висновків судово-медичних, -імунологічних, -балістичних експертиз. Сукупність вказаних доказів на думку прокурора свідчить про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Захисник ОСОБА_1 просить вирок змінити та виключити з нього кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ст.263 та ч.4 ст.187 КК України. В обґрунтування цього посилається, що гладкоствольна рушниця не становить предмету складу злочину, передбаченого ст.263 КК України. Також посилається на те, що у ОСОБА_3 був відсутній умисел на застосування зброї щодо ОСОБА_7, засуджений здійснив постріл внаслідок рефлексної дії від попадання в його руку пятилітрового бутля з водою. Вважає, що суду слід було врахувати ряд помякшуючи покарання обставин добровільну видачу зброї ОСОБА_3, явку з повинною, розкаяння і допомогу у розкритті злочину, що в сукупності дозволяло призначити більш мяке покарання, ніж передбачено законом.

Засуджений ОСОБА_13 просить скасувати вирок та повернути справу на додаткове розслідування, у ході якого провести повторну балістичну експертизу. Доводить, що його дії за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковано неправильно, оскільки заволодів зброєю з метою провчити власника рушниці, а умисел на крадіжку виник пізніше. Також посилається, що не мав умислу на виготовлення гладкоствольної багатоцілевої вогнепальної зброї, оскільки внаслідок збігу обставин приклад рушниці був поломаний і тому підрізав його. Не погоджуючись з кваліфікацією його дій за ч.4 ст.187 КК, покликається на те, що судом взято до уваги показання потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які суперечать матеріалам кримінальної справи, а проведена по справі судово-балістична експертиза є не належною, і тому слід призначити повторну експертизу.

У ході апеляційного розгляду справи прокурор Ковальчук С.А. підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Захисник ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_13 просили задовольнити їхні апеляції, .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Ковальчука С.А., захисника ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення повністю, а апеляції захисника і засудженого частково з таких підстав.

Відповідно до ст.ст.323, 324, 334 КПК України, п.п.15-17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами, внесеними постановами від 04.06.1993 р. №3, 03.12.1994 р. №12) „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є вирок, який постановлено на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повно та правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину і винуватість чи не винуватість підсудного у вчиненні злочину з достовірністю випливають з матеріалів справи. Мотивувальна частина вироку повинна містити як докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винності підсудного, так і зазначення мотивів, з яких суд відкидає інші докази

Всупереч цьому, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримав.

Так підсудний ОСОБА_3 показав суду, що внаслідок попадання в руку пятилітрової пластмасової пляшки, кинутої на нього потерпілим ОСОБА_7, стався постріл, хоча рушниця стояла на запобіжнику (т.5 а.с.99). Проте, як показала суду потерпіла ОСОБА_6, після того, як потерпілий ОСОБА_7 кинув пляшку з водою на ОСОБА_3, останній відступив два кроки назад і коли потерпілий рушив до нападника, то ОСОБА_3 здійснив постріл з рушниці в напрямку потерпілого (т.5 а.с.102). Згідно показань потерпілого ОСОБА_7, коли він став наближатись до ОСОБА_3, той відступив на крок, спрямував на нього рушницю і вистрілив (т.5 а.с.105). Судом залишені без оцінки показання потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7, дані ними у ході досудового слідства під час допитів та очних ставок з ОСОБА_3, а також показання при відтворенні обстановки і обставин події.

Таким чином суд не дав оцінки суперечливим показанням засудженого і потерпілих, а також не перевірив показань ОСОБА_3 про „слабкий запобіжник рушниці, залишив без уваги його показання про придбання ним патронів.

За наведених обставин та у відповідності до положень ст.ст.367, 369 КПК України вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, оскільки для вирішення питання про можливість проведення пострілу за умов, коли рушниця знаходилась на запобіжнику, необхідне проведення відповідної балістичної експертизи, а також, за необхідності слідчих дій, тоді як апеляційний розгляд справи обмежений терміном в один місяць.

Доводи захисника ОСОБА_1 про те, що дана рушниця не становить предмету складу злочину, передбаченого ст.263 КК України, позбавлені підстав,

оскільки за висновком судово-балістичної експертизи вказана рушниця є гладкоствольною вогнепальною зброєю помповою рушницею, що перероблена саморобним способом шляхом відпилювання прикладу до шийки ложі (т.2 а.с.224-226).

Також колегія судді вважає безпідставними доводи про залишення без належної уваги ряду обставин, які помякшують покарання. З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд при призначенні покарання належним чином їх врахував (т.5 а.с.164).

У ході нового судового розгляду слід, врахувавши наведене, вирішити питання про призначення судово-балістичної експертизи, розглянути справу з суворим додержанням вимог кримінально-процесуального законодавства, та прийняти по ній законне, обгрунтоване і справедливе рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити повністю, апеляції захисника і засудженого частково.

Вирок Млинівського районного суду від 6 квітня 2011 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити цей же тримання під вартою.

С у д д і

С.В.ОСОБА_14 ОСОБА_15 Збитковська

Згідно оригіналу

ОСОБА_16ОСОБА_14