АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/551/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 419/985/14-К
Категорія: ст.185 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Харкові кримінальне провадження № 0000859 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 25.02.2013 р. вироком Новоайдарського райсуду Луганської області за ч.2 ст. 289, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений із встановленням іспитового строку 2 роки, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоайдарського райсуду Луганської області від 25.02.2013 р. у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;
та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоохтирка, Новоайдарського району, Луганської області, громадянина України, маючого незакінчену неповну середню освіту, не працюючого, учня 9 класу Новоохтирської ЗОШ, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років.

На підставі ст. ст. 75,104 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом строку 2 (два) роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 06.09.2013 року, приблизно 0 21-00 годині ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в сховище, діючи згідно з заздалегідь погодженого плану з неповнолітнім ОСОБА_9 та малолітнім ОСОБА_10 (матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000577 від.27.11.2014р.), прослідували на тильну сторону приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, сумісними зусиллями, шляхом нанесення ударів металевим ломом та кувалдою по цеглі, вибили отвір в стіні, через який в подальшому проникли по черзі в середину приміщення магазину. Знаходячись в магазині, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 , зібравши товарно-матеріальні цінності, через отвір в стіні передали їх малолітньому ОСОБА_12 , який знаходився на вулиці, тим самим скоїли крадіжку майна, яке належить ОСОБА_11 .
Після скоєного, ОСОБА_7 , неповнолітній ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_13 залишили місце події, викрадене обернули у свою власність та розпорядились ним на свій розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , неповнолітнього ОСОБА_9 та малолітнього ОСОБА_14 , потерпілій ОСОБА_11 заподіяна матеріальна шкода на суму 4069,74грн.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років; на підставі ст. 71 КК України, до покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новоайдарського райсуду Луганської області від 25.02.2013 р. у виді 1 року позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовую тим, що ОСОБА_7 раніше судимий, має непогашену судимість, на шлях виправлення не став та знову скоїв тяжкий злочин;
- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 за тотожними доводами просять вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах сторона захисту вказує на те, що під час судового розгляду належним чином не були допитані свідки по справі, а в оскаржуваному судовому рішенні відсутні відомості та не зазначено про стан здоров`я ОСОБА_7 , який хворий на епілепсію, що об`єктивно підтверджується даними відповідних медичних документів, які були залученні до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури Новоайдарського районну Луганської області ОСОБА_15 в частині скасування вироку та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також доводи обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в частині неповноти та наявності істотних процесуальних порушень під час судового розгляду, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, до матеріалів кримінального провадження залучені ксерокопії медичних документів, що свідчать про наявність діагнозу щодо епілепсії та розладів психічного стану ОСОБА_7 (т.2 арк. 27-31) з чим фактично погодився суд першої інстанції, вказавши про ці дані у вироку, але не надав їм належної процесуальної оцінки. Більш того, поза увагою суду залишилося те, що зазначені дані потребували обов`язкового експертного дослідження, згідно норм п.3 ч.2 ст.242 КПК України, що впливало на ефективність захисту обвинуваченого. Неналежне з`ясування цих обставин негативно вплинуло на дотримання судом таких засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, оскільки суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків, забезпечення доведеності вини - в частині тлумачення усіх сумнівів на користь обвинуваченого. Отже, колегія суддів вбачає неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені ст.7 ч.1 п.п. 10,13,15; ст.20; ст.17 ч.4; ст.20 п.1 та 6 КПК України.

Крім цього, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 допитані в судовому засіданні з порушеннями вимог норм ст.352 ч.1, 2, 6 та ст.354 КПК України , оскільки поза увагою суду залишилася та обставина, що свідкам на час судового розгляду виповнилося 16 років і вони за загальним правилом несуть відповідальність за ст.384 КК України. Разом з цим, дані журналу судового засідання та звукозапису містять дані про формальність допиту вказаних свідків, виходячи з тривалості, тобто приблизно 2 хвилин на кожного, а свідок ОСОБА_18 , на показання якої суд послався у вироку, взагалі в судовому засіданні не допитувалася, що не узгоджується з нормами ст.23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань. Більш того, судове засідання 18.12. 2014 року( 33-35), під час якого допитувалися свідки, провадилося без участі захисника ОСОБА_19 , який в межах судового розгляду повинен був здійснювати захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 .
Стосовно вказаних істотних процесуальних порушень слушно вказують у своїх апеляційних доводах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, що також не оспорювалося прокурором під час апеляційного розгляду, внаслідок чого колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду, що не погіршує становище обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинувачених.

Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст. 415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку іншим апеляційним доводам прокурора.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197, 331 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що він має непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину за попереднім вироком, внаслідок чого може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 квітня 2015 року, тобто на 30 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 331, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжній захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів, тобто до 22 квітня 2015 року.
Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_20