Справа №1-3-15/09 21.12.2010 21.12.2010 21.10.2010
Справа № 11-457-2010 р.. Головуюча суду 1інстанції
Категорія: ст.ст. 366 ч. 1, ОСОБА_1
190 ч. 2 КК України Доповідач апеляційного суду
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :

Головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Гребенюк В.І., Маркової Т.О.

при секретарях Березняку В.В., Красюк А.М. ,Руденко Н.О.

за участю прокурорів Коваль Н.М., Максимишина О.Л.

захисника ОСОБА_3

виправданих ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 р., яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого, керівника ТОВ «Юрконсалтсервис П»

виправдано за ст. 368 ч.2 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину, за ст. 366 ч.1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_8, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше не судимого, працюючого юристом ТОВ «Технобуд-99»

виправдано за ст. 368 ч.2 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину

Органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_4 предявлено обвинувачення в тому, що проходячи з 09.08.1999 р. службу в органах податкової міліції Державної податкової Адміністрації України, відповідно до своїх функціональних обовязків: ОСОБА_5 - оперативного уповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів Управляння податкової міліції Державної податкової адміністрації України в Миколаївській області (призначений наказом № 73-о від 03.03.2006 р.); ОСОБА_4 - старшого уповноваженого з особливо важливих справ цього відділу (призначений наказом № 432-о від 01.11.2005 р.), відповідно до положень ст. ст. 1, 2, 11, 19, 20, 21, 22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» і наданих повноважень в силу займаних посад, здійснювали функції представників влади, мали право прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконували організаційно-розпорядчі функції, а тому були службовими особами.

Державною податковою адміністрацією в Миколаївській області (далі ДПА в Миколаївській області) з метою посилення контролю за дотриманням податкового законодавства стосовно використання найманої праці, 07.11.2006 р. було заплановано територіальне обстеження торгівельних центрів «Кіт» і «Гіппо» рейдовою бригадою у складі працівників ДПА в Миколаївської області та працівників податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва (далі ДПІ в Заводському районі м. Миколаєва).

На підставі службової записки начальника відділу оподаткування фізичних осіб ДПА в Миколаївській області № 128/17-01 від 06.11.2006 р., керівництвом Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації в Миколаївській області (далі УПМ ДПА) до складу рейдової бригади включений оперативний уповноважений відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів ОСОБА_5

07.11.2006 р., близько 12 год., ОСОБА_5, виконуючи службові обов'язки, у складі рейдової бригади, при перевірці в торгівельному центрі «Кіт», торгового місця приватного підприємця ОСОБА_6, у його відсутність виявив 525 носіїв цифрової інформації (ДВД і CД диски) на суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто контрафактну продукцію.

Вбачаючи в даному факті ознаки злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, ОСОБА_5 оглянув контрафактну продукцію і почав вилучення. ОСОБА_6 прибув на своє торгівельне місце і став зясовувати сутність події. В цей час у ОСОБА_5, який виконував свої службові обовязки, виник намір використати факт виявлення контрафактної продукції для вимагання і отримання хабара від ОСОБА_6

Реалізуючи цей намір, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6, що зберігання контрафактної продукції у виявленому обсязі, може потягнути притягнення до кримінальної відповідальності та дав зрозуміти ОСОБА_6, що згідно із своїми повноваженнями може зробити так, що ОСОБА_6 не буде притягнутий до відповідальності. Після цього, ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 приїхати через декілька годин в УПМ ДПА в Миколаївській області.

З метою створити у ОСОБА_6 почуття загрози притягнення до кримінальної відповідальності, маючи намір облегшити отримання хабара, ОСОБА_5 склав протокол огляду контрафактної продукції; відібрав пояснення від ОСОБА_7 (дружини ОСОБА_6В.), яка знаходилася на торгівельному місці; витребував документи на підтвердження державної реєстрації субєкту підприємницької діяльності; вилучив продукцію і помістив в багажник автомобіля.

Прибувши в службовий кабінет, ОСОБА_5 про свій намір повідомив ОСОБА_4 і запропонував спільно, вдвох отримати хабар від ОСОБА_6, шляхом вимагання, використавши факт виявлення і вилучення контрафактної продукції. ОСОБА_4, будучи службовою особою, з цією пропозицією погодився, чим розділив з ОСОБА_5 злочинний намір і вступив з ним в попередню злочинну змову на вчинення злочину.

Згідно із ст. 112 КПК України досудове слідство у справах про злочини, передбачені ст. 203-1 КК України, проводиться слідчими органів внутрішніх справ. Виявивши в діях ОСОБА_6 наявність ознак злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, ОСОБА_5 відповідно до «Інструкції про порядок прийняття, реєстрації, обліку і розгляду у підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації», затвердженої Наказом ДПА України № 304 від 24.06.1998 р., був зобов'язаний зареєструвати зібрані ним матеріали в книзі обліку інформації про злочини, а надалі в порядку ст. 97 КПК України направити їх за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття рішення про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6

З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, вирішили, залякуючи ОСОБА_6 притягненням до кримінальної відповідальності, пообіцяти йому приховати факт виявлення на його робочому місці контрафактної продукції, не реєструвати зібрані ОСОБА_5 матеріали у книзі обліку інформації про злочини, внаслідок чого матеріали не будуть направлені до компетентного органу для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України і ОСОБА_6 не буде притягнутий до кримінальної відповідальності, а за це вимагати від ОСОБА_6 хабар у сумі 2000 грн. Після цього ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_6 і запропонував йому приїхати в УПМ ДПА в Миколаївській області.

В цей же день, приблизно о 17 год., ОСОБА_6 приїхав до приміщення ДПА в Миколаївській області по вул. Лягіна, 6 в м. Миколаєві та повідомив про це ОСОБА_5 по телефону.

ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 вийшли до нього та запропонували сісти в автомобіль БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_5 В салоні автомобіля, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, продовжуючи реалізацію злочинного наміру, діючи за попередньою змовою і з корисливою метою, зловживаючи своїм службовим становищем та наданою їм владою, разом стали погрожувати ОСОБА_6 направленням зібраних матеріалів по факту вилучення контрафактної продукції компетентному органу для притягнення до кримінальної відповідальності. Вони надали ОСОБА_6 роздруківку тексту ст. 203-1 КК України. Залякували, що йому погрожує штраф у великому розмірі, конфіскація вилученої продукції та тримання під вартою. Після цього, вважаючи свої погрози достатніми, вони стали вимагати від ОСОБА_6 хабар у розмірі 2000 грн. за не направлення зібраних ОСОБА_5 матеріалів по вилученій контрафактній продукції компетентному органу для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_5 і ОСОБА_4 пообіцяли ОСОБА_6, що у випадку його згоди, в подальшому не будуть проводити перевірки на його торговому місці та перешкоджати йому в торгівлі контрафактною продукцією. Також пообіцяли, використовуючи своє службове становище, сприяти торгівлі такою продукцією.

ОСОБА_6, побоюючись, що ОСОБА_5 і ОСОБА_4 відповідно до їх службових повноважень, ініціюють направлення зібраних матеріалів компетентному органу для порушення кримінальної справи та бажаючи уникнути негативних для себе наслідків у виді порушення кримінальної справи, конфіскації продукції, взяття під варту, а також бажаючи уникнути в подальшому перевірок з боку податкової міліції, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_5 і ОСОБА_4 Однак, не маючи потрібної суми грошей, він пообіцяв зібрати гроші та передати хабар пізніше.

В цей же день, приблизно о 19 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, продовжуючи реалізацію злочинного наміру, діючи за попередньою змовою, із користі, зловживаючи службовим становищем та наданою владою, по телефону вимагали від ОСОБА_6 негайно передати частину хабара у тій сумі, яка в нього є, для чого під'їхати до кафе «Сімейний затишок» в районі перехрестя вул. Чкалова і 1-ї Слобідської в м. Миколаєві.

Цього ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 під'їхав до вказаного кафе, де передав ОСОБА_5 частину хабара в розмірі 300 грн., яку ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, прийняв за не направлення зібраних ним матеріалів по контрафактній продукції до компетентного органу для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Решту суми хабара 1700 грн. ОСОБА_5 вимагав передати не пізніше 09.11.2006 р.

09.11.2006р., приблизно о 18 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, зателефонували ОСОБА_6 та призначили зустріч біля готелю «Україна» на пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві для передачі їм другої частини хабара. Приблизно о 18 год. 20 хв., біля зазначено готелю, в салоні автомобіля БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_5, вони отримали від ОСОБА_6 другу частину хабара в сумі 1700 грн., яку він поклав за вказівкою ОСОБА_4 на килим між передніми і задніми сидіннями автомобіля за не направлення зібраних ОСОБА_5 матеріалів по контрафактній продукції до компетентного органу для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Також пообіцяли, використовуючи службове становище, сприяти незаконній торгівлі ним контрафактною продукцією і в подальшому повернути вилучені диски.

Всього ОСОБА_5 і ОСОБА_4, будучи працівниками спеціального структурного підрозділу УПМ ДПА, зловживаючи своїм службовим становищем та наданою їм владою, діючи за попередньою змовою, отримали від приватного підприємця ОСОБА_6 хабар у сумі 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_5, виконуючи обов'язки оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області, будучи службовою особою, 07.11.2006 р., приблизно о 12 год. 15 хв., при виявленні в торгівельному центрі «Кіт» на торгівельному місці суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6 носіїв цифрової інформації - 525 ДВД і СД дисків на суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто контрафактної продукції, склав в приміщенні торгівельного центру офіційний документ про огляд і вилучення цієї продукції, а саме, протокол огляду від 07.11.2006р., в який вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні продукції понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_9, підробивши їх підписи у протоколі.

В подальшому ОСОБА_5 надав цей протокол разом з іншими матеріалами керівництву УПМ ДПА в Миколаївській області і він був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за № 132 від 8.11.2006 р., що викликало необхідність прийняття за цими матеріалами рішення в порядку ст. 97 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ст. 368 ч. 2 КК України за відсутністю в їх діянні складу злочину, суд послався, що через порушення норм КПК органами досудового слідства ряд доказів у справі є недопустимими. З цього приводу суд вказав, що протокол огляду грошових коштів від 09.11.2006 р. складений в порушення вимог ст. 190 КПК України не слідчим, а органом дізнання. Протокол слідчої дії про вручення ОСОБА_6 грошових коштів не складався. Мікрокасета, яка надана ОСОБА_6 з власної ініціативи з записом розмов з ОСОБА_5, слідчим не вилучалася. Відеокамера, за допомогою якої 09.11.2006 р. проведено візуальне спостереження біля готелю «Україна», ОСОБА_6 не вручалася, вона не оглянута і в порушення вимог ст. 85-2 КПК України протоколи слідчих дій не складені. Протокол візуального спостереження з застосуванням оперативно-технічних засобів складений 27.11.2006 р., тоді як відеозапис проведений 09.11.2006 р. Огляд автомобіля, яким керував ОСОБА_5, проведений в порушення вимог ст. 190 КПК України без його письмової згоди, а при відеозапису в судовому засіданні не встановлено, яким чином грошові кошти потрапили в автомобіль. В матеріалах справи є додаток до протоколу огляду ОСОБА_5, але відсутній сам протокол його огляду (т. 1 а.с. 40).

Суд також послався, що згідно з висновками фоноскопічних експертиз, зразки голосу і мови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є непридатними для досліджень та що неможливо відповісти на питання, чи був здійсненний аудіозапис на мікрокасеті, яка надана ОСОБА_6, за допомогою наданого ним же диктофону та чи не був утворений сам аудіозапис шляхом редагування первинного запису із іншого джерела; чи виключена можливість редагування відеозапису таким же шляхом.

Суд також вказав на заінтересованість у справі свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, показання яких, на думку суду, не підтверджені обєктивно. Тому на підставі ст. 62 Конституції України суд тлумачить на користь обвинувачених усі сумніви стосовно доведеності їх вини.

Суд зазначив і те, що в порушення вимог ст. ст. 79, 80, 81 КПК України речовий доказ у справі - вилучена у ОСОБА_6 контрафактна продукція, слідчим направлена до Заводського райвідділу міліції, де 12.03.2007 р. була знищена

Виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 366 ч.1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину, суд послався на відсутність доказів того, що саме ОСОБА_5 у протоколі огляду та вилучення контрафактної продукції від 09.11.2006 р. вчинені підписи від імені понятих, оскільки почеркознавча експертиза з цього приводу не проведена.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ст. 368 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки та із конфіскацією 1/2 частини майна, за ст. 366 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на 2 роки, із конфіскацією 1/2 частини майна. Засудити ОСОБА_4 за ст. 368 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на 2 роки, із конфіскацією 1/2 частини майна.

Вважає, що суд вибірково та однобічно виклав у вироку показання ряду свідків і письмові докази, досліджені в судовому засіданні. На думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані, зафіксовані ОСОБА_6 з власної ініціативи на мікроаудіокасеті; дані протоколу огляду грошей в сумі 1700 грн. у ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_5 і ОСОБА_4; дані протоколу огляду автомобіля ОСОБА_5, в ході якого ці кошти були вилучені. Наводить положення норм КПК Украіни, в силу яких вважає ці докази допустимими.

Зазначає, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_5 га ОСОБА_4 в отриманні хабара ґрунтується у тому числі на таких обставинах справи, які безпосередньо не впливають на об'єктивну сторону цього складу злочину.

Вважає достатніми доказами вини ОСОБА_5 в службовому підробленні за ст. 366 ч.1 КК України показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які категорично спростовують участь як понятих при складанні ОСОБА_5 протоколу огляду контрафактної продукції та висновки почеркознавчої експертизи стосовно того, що підписи від цих осіб виконані із наслідуванням їх підписам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, заперечення на апеляцію виправданих ОСОБА_5, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В апеляційному суді ОСОБА_5 не визнав вину за інкримінованим йому обвинуваченням.

Показав, що відповідно до займаної посади оперативного уповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області, на нього були покладені обовязки виявлення і попередження злочинів у сфері оподаткування. 07.11.2006 р. на оперативній нараді у начальника відділу взнав, що включений до складу рейдової бригади для перевірки субєктів підприємницької діяльності в торгівельну центрі «Кіт». На цій нараді був присутній і ОСОБА_4

Цього ж дня, приблизно о 12 год., у складі бригади, на автомобілі, яким користувався, приїхав до торгівельного центру. На 1-ому поверсі приміщення бригада перевіряла торгову точку з пресою. А він підійшов неподалік до торгової точки із ДВД і СД дисками та побачив, що вони контрафактні. Реалізатором дисків була раніше незнайома йому ОСОБА_7 Перевіривши надані нею документи про державну реєстрацію, встановив, що приватним підприємцем зареєстрований її чоловік ОСОБА_6 З метою припинення незаконного продажу, склав протокол огляду місця події, в якому зазначив про реалізацію ОСОБА_6 дисків без контрольних марок України та про їх вилучення у кількості 525 штук на суму 9425 грн., яка підпадала під кримінальну відповідальність. Стверджує, що 2-х понятих (чоловіка та жінку із числа відвідувачів торгівельного центру) запросив наприкінці складання протоколу та що цей протокол підписали вони. Потім приїхав ОСОБА_6, з яким домовився через деякий час зустрітися в ДПА для надання пояснень. Вилучені диски помістив до багажнику автомобіля, де вони знаходилися і в подальшому.

Прибувши на роботу, склав рапорт на імя першого заступника начальника УПМ ДПА в Миколаївській області ОСОБА_10 В ньому зазначив виявлений факт та просив дозволу на реєстрацію матеріалів. До рапорту додав протокол огляду місця події, копії документів про державну реєстрацію підприємця ОСОБА_6 Заніс ці документи ОСОБА_10 та став готуватися до відрядження з 08.11.2006 р. в м. Первомайськ Миколаївської області разом з ОСОБА_4

Приблизно через 2 години після перевірки, йому зателефонував по мобільному телефону ОСОБА_6 та підїхав до приміщення ДПА. Стверджує, що там в салоні автомобіля, у присутності ОСОБА_4, розпитував ОСОБА_6 про походження дисків з метою виявлення цеху з виробництва контрафактної продукції. Пояснював ОСОБА_6, що за його дії у звязку із значною сумою контрафактної продукції він понесе не адміністративну, а кримінальну відповідальність. Повідомив ОСОБА_6, що викличе його по поверненню із відрядження.

Увечері 07.11.2006 р. обмінялися з ОСОБА_6 смс - повідомленнями. Стверджує, що повідомлення були з приводу кількості дисків, які мав замовити ОСОБА_6 постачальнику контрактної продукції. Приблизно о 19 год. на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_6 Зустрівся з ним на його прохання біля кафе «Сімейний затишок». Стверджує, що на цій зустрічі ОСОБА_6 повідомив, що диски йому привозив чоловік на імя ОСОБА_7 із м. Одеси та що домовилися з ним, що він буде збирати інформацію про цю особу і вони зустрінуться по поверненню із відрядження.

Увечері 09.11.2006 р. повертався із відрядження разом із ОСОБА_4 на автомобілі, яким користувався. Перед виїздом із м. Первомайська телефонував ОСОБА_6 з приводу зазначеної інформації та повідомив, що скоро буде в м. Миколаєві. Потім йому телефонував ОСОБА_6, з яким домовилися зустрітися біля магазину «АБВ Техніка» на пр. Леніна в районі Пушкінського кільця. Там ОСОБА_6 сів на заднє сидіння автомобіля. Протягом декількох хвилин говорили з ним про постачальника контрафактної продукції. Потім ОСОБА_6 залишив автомобіль. Після початку руху автомобіль зупинили працівники ДАІ. Потім їх із ОСОБА_4 було затримано.

Стверджує, що не отримував від ОСОБА_6 гроші в сумі 300 грн. 07.11.2006 р. біля кафе «Сімейний затишок», гроші в сумі 1700 грн. 09.11.2006 р. в автомобілі в районі Пушкінського кільця в м. Миколаєві. Стверджує, що знайдені в салоні автомобіля гроші в сумі 1700 грн. підкинуті внаслідок провокації з боку ОСОБА_6 з метою уникнення від кримінальної відповідальності. Не заперечує, що на момент огляду автомобіля 09.11.2006 р. в багажнику знаходилися вилучені ним диски з торгового місця ОСОБА_6

ОСОБА_4 також не визнав інкримінованого йому обвинувачення.

В апеляційному суд ОСОБА_4 пояснив, що працював із ОСОБА_5 в одному відділі ДПМ ДПА в Миколаївській області. 07.11.2006 р. ОСОБА_5 повернувся на робоче місце та повідомив, що ним вилучені контрафактні диски у підприємця ОСОБА_6 на суму близько 10 тис. грн. ОСОБА_5 зайнявся оформленням цих матеріалів. Невдовзі після цього знаходився біля приміщення ДПА в автомобілі, яким користувався ОСОБА_5, з ним та з ОСОБА_6 Не заперечує, що ОСОБА_5 говорив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за ст. 203-1 КК України та що теж говорив декілька фраз з цього приводу. Стверджує, що на цій зустрічі йшла мова й про постачальника контрафактної продукції ОСОБА_6

Показав, що в той день увечері не був в кафе «Сімейний затишок». Разом з ОСОБА_5 08.11.2006 р. перебували у відрядженні в м. Первомайську, звідки повернулися увечері 09.11.2006 р. Стверджує, що в цей період ОСОБА_5 в його присутності не вів розмов по телефону з ОСОБА_6

Увечері 09.11.2006 р., коли повернулися до м. Миколаєва, ОСОБА_5 зупинився біля магазину «АБВ Техніка» на пр. Леніна в районі Пушкінського кільця. Тоді ОСОБА_5 повідомив, що він зустрінеться з ОСОБА_6 Невдовзі в автомобіль на заднє сидіння сів ОСОБА_6 Стверджує, що ОСОБА_5 розмовляв з ОСОБА_6 з приводу постачальника контрафактних дисків. Не заперечує, що брав участь в їх розмові з цього приводу та що також йшлося про подальше направлення матеріалів щодо ОСОБА_6 Він повинен був зустрітися з ОСОБА_5 10.11.2006 р. Через декілька хвилин ОСОБА_6 залишив автомобіль. Коли потім рухалися в районі Пушкінського кільця, автомобіль зупинили працівники ДАІ. Там їх з ОСОБА_5 затримали. Контрафактні диски ОСОБА_6 знаходилися в багажнику автомобіля. При огляді автомобіля, в салоні, біля заднього сидіння, знаходилися гроші. Стверджує, раніше їх не бачив.

ОСОБА_4 також стверджує, що не мав будь-якого відношення до зібраних ОСОБА_5 матеріалів у відношенні ОСОБА_6, що як службова особа не міг вплинути на не направлення цих матеріалів до відповідного органу, що розмови про хабар взагалі не було.

Свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді показав, що на підставі його службової записки, 07.11.2006 р. в торгівельному центрі «Кіт» рейдова бригада, до якої був наданий працівник податкової міліції ОСОБА_5, перевіряла торгівельні місця підприємців. Інспектори Заводської ДПІ ОСОБА_12 і ОСОБА_13 складали протоколи з приводу не оформлення найманих працівників. ОСОБА_5 знаходився біля торгівельної точки з продажу дисків та складав документ. По закінченню перевірки допоміг ОСОБА_5 перенести диски до багажнику автомобіля. ОСОБА_5 повідомив, що виявив контрафактну продукцію на значну суму.

Із показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (інспекторів Заводської ДПІ в м. Миколаєві) в апеляційному суді вбачається, що вони брали участь у складі рейдової бригади 07.11.2006 р. при перевірці торгівельних місць приватних підприємців в торгівельному центрі «Кіт». З ними був працівник обласної податкової міліції ОСОБА_5 На торгівельному місці з продажу аудіо та відеопродукції ОСОБА_12 і ОСОБА_13 виявили, що реалізатор цієї продукції ОСОБА_7 не оформлена як найманий працівник. ОСОБА_7 викликала по телефону свого чоловіка ОСОБА_6 (приватного підприємця). Коли він приїхав, то вони з ОСОБА_5 відійшли в бік і розмовляли. Потім ОСОБА_14 написав документ і вилучив диски. Він повідомив, що диски контрафактні. Їх ОСОБА_5 поклав до багажнику автомобіля, на якому приїхав. З приводу участі понятих при складанні ОСОБА_5 документу (протоколу огляду), свідки вказали, що сторонніх осіб біля ОСОБА_5 в той час не було.

Свідок ОСОБА_6 в апеляційному суді показав, що з весни 2005 р. займається підприємницькою діяльністю. Продає аудіо та відео диски в торгівельному центрі «Кіт». 07.11.2006 г., приблизно о 11-12 год., йому зателефонувала дружина ОСОБА_7 Вона повідомила про перевірку його торгового місця працівниками податкової інспекції і податкової міліції. Раніше цього ж дня йому привіз ДВД і СД диски його знайомий на імя ОСОБА_7. Коли приїхав до торгівельного центру, то мав при собі диктофон. Там відішли в бік з працівником податкової міліції ОСОБА_5, який повідомив, що виявив контрафактні диски і вони підлягають вилученню. ОСОБА_5 сказав, що реалізація контрафактних дисків тягне за собою адміністративну або кримінальну відповідальність, що це питання можна обговорити, але для цього слід приїхати для розмови до податкової міліції. Зрозумів, що щоб уникнути неприємностей, потрібно заплатити гроші. Тому пообіцяв ОСОБА_5 приїхати до нього, щоб уладнати питання з дисками. З ним обмінялися номерами мобільних телефонів. Потім поїхав у своїх справах, а контрафактні диски вилучалися без нього. Коли знов зателефонувала дружина з приводу підписання нею документу, складеного ОСОБА_5, порадив їй підписати документ. Потім дружина говорила, що не було понятих при складанні документу ОСОБА_5

Цього ж дня, після 14 год. зателефонував ОСОБА_5, який сказав приїхати в податкову міліцію на вул. Лягіна. Там, біля приміщення, до нього вийшли ОСОБА_5 і ОСОБА_4, якого раніше не знав. На прохання ОСОБА_5 втрьох сіли в автомобіль марки БМВ. Там ОСОБА_5 інтересувався, звідки він бере диски та пропонував, що буде повідомляти про перевірки, але за це треба платити. ОСОБА_4 зачитав йому статтю закону за реалізацію контрафактних дисків. ОСОБА_4 сказав, що можна вирішити питання, щоб не порушувати справу. ОСОБА_4 набрав на дисплеї мобільного телефону суму 2000 грн. ОСОБА_4 сказав, що таких грошей не має. Тоді вони сказали, якщо гроші він принесе сьогодні, то сума буде меншою. ОСОБА_4 набрав на мобільному телефоні суму 1500 грн. Вони також говорили, що вилучені диски можна не передавати до міліції, але за це треба заплатити. Після розмови з ними поїхав додому.

Увечері йому телефонував ОСОБА_5 з приводу того, чи знайшов він гроші. Повідомив йому, що поки немає усієї суми. Потім ОСОБА_5 прислав смс-повідомлення з текстом, щоб він йому повідомив, скільки є сьогодні. Надіслав ОСОБА_5 смс-повідомлення, що є тільки 300 грн., а решта буде завтра. Потім ОСОБА_5 зателефонував знов, просив приїхати до бару «Сімейний затишок». Там із бару вийшов ОСОБА_5, якому передав 300 грн. за те, щоб він не направляв далі матеріали перевірки та вилучені диски. Обіцяв ОСОБА_5 передати решту суми 1700 грн. наступного дня. Проте ОСОБА_5 повідомив, що вони з ОСОБА_4 їдуть у відрядження і що він зателефонує, коли вони повернуться.

Порадившись з дружиною вдома, вирішив звернутися з заявою в міліцію та повідомити про цей факт. Зараз не памятає точно дату звернення до Заводського райвідділу міліції. Але заява в міліції ним була написана або наступного дня після перевірки 08.11.2006 р., або в день передачі грошей 09.11.2009 р. До заяви додав мікрокасету з записом розмов з ОСОБА_5 в приміщенні торгівельного центру та біля податкової міліції на вул. Лягіна з ОСОБА_5 і з ОСОБА_4

09.11.2006 р., приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_5 надіслав йому смс-повідомлення із знаком запитання. Зрозумів, що ОСОБА_5 інтересується рештою грошей. Тоді в приміщенні УМВС України в Миколаївській області були помічені 1700 грн., які він мав для передачі хабара. В барсетку були поміщені спеціальні технічні засоби для запису розмов при передачі хабара. Увечері зателефонував ОСОБА_5 Повідомив, що він вже у місті і призначив зустріч біля магазину «АБВ-Техніка» в районі Пушкінського кільця. Там сів в автомобіль посередині заднього сидіння, щоб було зручно спілкуватися як з ОСОБА_5, який був за кермом автомобіля, так і з ОСОБА_4, який сидів на передньому пасажирському сидінні. В автомобілі вони обидва знову почали розмову про те, що за реалізацію неліцензійних дисків «можна сісти в тюрму». Повідомив їм, що привіз 1700 грн. Питав ОСОБА_5, де знаходяться вилучені диски. ОСОБА_5 повідомив, що вони в камері збереження в податковій міліції і що ці гроші 2000 грн. тільки за те, щоб матеріали перевірки нікуди не направлялися. З цього зрозумів, що необхідна інша сума грошей, щоб отримати диски. Дістав із барсетки гроші 1700 грн., які протягнув їм між сидіннями. ОСОБА_4 показав жестом покласти гроші чи на підлогу на килим, чи на заднє сидіння (зараз точно не памятає). Поклав гроші у вказане ОСОБА_4 місце (біля целофанового пакету), і вийшов із автомобіля.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві, які досліджені в апеляційному суді, вона 07.11.2006 р., близько 10 год., знаходилася у торгівельному центрі «Кіт» на торговому місці свого чоловіка ОСОБА_6 (приватного підприємця). Він також здійснює продаж ДВД і СД дисків. Невдовзі молодий чоловік привіз диски в пакетах і в коробках. Він послався на домовленість з її чоловіком та залишив диски. З метою реклами помістила декілька дисків на стенд. В цей день на прохання свого чоловіка приглядала за цим товаром. Стверджує, що диски не продавала.

Приблизно о 11 год. 30 хв. прийшли на перевірку працівники податкової інспекції і податкової міліції. Працівники податкової інспекції (2 жінки) виявили відсутність книги прибутку. Вони склали акт, відібрали пояснення та повідомили, щоб чоловік ОСОБА_6 прийшов до інспекції. Потім перевірку робив працівник податкової міліції на імя ОСОБА_6. Він виявив на стенді, в коробках і в пакетах ДВД і СД диски. Повідомив, що вилучить їх як контрафактну продукцію. Зателефонувала з цього приводу чоловікові та матері ОСОБА_15 Невдовзі приїхав чоловік. Вони з ОСОБА_6 відійшли в бік та розмовляли. Після цього чоловік уїхав, а ОСОБА_6 склав протокол і пропонував підписати. Знов зателефонувала чоловікові, передала телефон ОСОБА_6, який повідомив чоловікові, що може «повісити» диски на неї. Після цього підписала протокол. Понятих при складанні протоколу не бачила. З цього приводу ОСОБА_6 лише говорив, що покличе понятих у випадку її відмови підписати протокол. Юрій вилучив ці диски.

Через декілька годин чоловікові зателефонували та запросили до податкової адміністрації. Після повернення він повідомив, що ОСОБА_6 та ще один чоловік із податкової погрожували йому великими штрафами і «тюрмою», вимагали 2000 грн., щоб його не притягали до відповідальності. Чоловік узяв з дому 300 грн. та уїхав. Увечері він розповів, що передав ОСОБА_6 300 грн. біля бару на вул. Чкалова та що решту суми теж необхідно передати. Зі слів чоловіка, він записував розмови з працівниками податкової міліції на свій диктофон. Обсудивши ситуацію, вирішили, що чоловік звернеться з заявою до міліції. Наступного дня чоловік звернувся до Заводського райвідділу міліції (т. 1 а. с. 102-105).

В судовому засіданні 21.01.2008 р. при розгляді справи Заводським судом м. Миколаєва свідок ОСОБА_7 дала аналогічні показання. Також показала, що тоді з приводу грошей зверталися до її матері ОСОБА_15 (т. 3 а. с. 43-зв.-44).

Свідок ОСОБА_15, показання якою на досудовому слідстві досліджені в апеляційному суді, підтвердила, що 07.11.2006 р. її донька ОСОБА_7 телефонувала їй з приводу перевірки податковою міліцією. Потім вона з чоловіком ОСОБА_6 приїхали до неї додому. Повідомили, що працівники податкової міліції вимагають хабар у ОСОБА_6 за те, що виявили недоліки на його торговому місці. Просили її позичити гроші. ОСОБА_6 також повідомив, що 300 грн. він вже сплатив і йому необхідно ще 1700 грн. (т.1 а. с. 146-148).

Згідно з даними протоколу огляду мобільного телефону «Соні Еріксон» від 15.11.06 р., який має телефонний номер 8, належить ОСОБА_6 і вилучений у нього на підставі постанови слідчого від 15.11.2006 р., значаться: вхідне повідомлення ОСОБА_6 07.11.2006 р., о 18 год. 39 хв., з проханням «написати скільки є сьогодні, у четвер буде не в змозі допомогти»; вихідне повідомлення 07.11.2006 р., о 18 год. 54 хв., з текстом «є 300 грн., завтра буде все»; вхідне повідомлення 09.11.2006 р. в 11 год. 35 хв. із знаком запитання. Ці повідомлення отримані ОСОБА_6 з номеру телефону +47 і надіслані ним на цей же номер (т.1 а.с.275-279).

Відповідно до даних протоколу огляду слідчим мобільного телефону «Нокіа» ОСОБА_5 від 26.02.2007 р., визначений його телефонний номер - 7. В меню телефону є запис про набраний номер 8 особи на імя ОСОБА_5 09.11.2006 р., о 17 год. 09 хв. і запис про прийнятий дзвінок з цього ж номеру 09.11.2006 р., о 18 год. (т. 2 а. с. 166). Зазначений мобільний телефон вилучений слідчим 09.11.2006 р. у затриманого ОСОБА_5 під час його особистого обшуку (т. 1 а. с. 24-26).

Наведені докази обєктивно підтверджують показання свідка ОСОБА_6 стосовно того, що вже під час перевірки його робочого місця 07.11.2006 р. ОСОБА_5 надав йому номер свого мобільного телефону, що протягом 07-09.11.2006 р. вони спілкувалися, що мова в смс-повідомленнях йшла саме про гроші, частиною яких була сума 300 грн. Апеляційний суд находить безпідставними твердження ОСОБА_5 стосовно спілкування ним із ОСОБА_6 суто з приводу постачальника контрафактної продукції, оскільки тексти вище вказаних повідомлень однозначно свідчать, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 спілкувалися також з приводу грошей.

Наведені докази, які отримані з додержанням вимог ст. ст. 178, 184, 188 КПК України та є допустимими, суд взагалі залишив поза увагою та безпідставно послався на відсутність доказів, які б обєктивно підтверджували показання свідка ОСОБА_6 стосовно обставин передачі ним грошей. Це свідчить про вибіркову оцінку судом доказів, а тому твердження апелянта в цій частині є обґрунтованими.

Як вбачається з протоколу огляду автомобіля БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_5, огляд проведений слідчим 09.11.2006 р., з 19 год. 45 хв. до 21 год. 20 хв. В салоні автомобіля, між передніми і задніми сидіннями, на підлозі, біля целофанового пакету, виявлені гроші у сумі 1700 грн., а в багажнику 2 коробка і 5 пакетів із ДВД і СД дисками (т.1 а. с. 31-35). Крім того, 13.11.2006 р. при огляді автомобіля слідчим за участю ОСОБА_5, який надав письмову згоду, складений опис дисків і вони вилучені (т. 1 а. с. 236-248).

Є неправильним визнання судом 1 інстанції недопустимим доказом даних протоколу огляду автомобіля від 09.11.2006 р. із посиланням на порушення вимог ст. 190 КПК України через відсутність письмової згоди ОСОБА_5 на огляд автомобіля.

В даному протоколі зазначено, що ОСОБА_5 дана згода на огляд автомобіля (іншого володіння особи), який проведений безпосередньо на місці злочину. Цю обставину ОСОБА_5 не заперечує в апеляційному суді. А із його заяви від 13.11.2006 р. (т. 1 а. с. 235) слідує, даючи письмову згоду 13.11.2006 р. на огляд автомобіля з приводу наявних у багажнику дисків, він сам зазначив, що згоду на огляд автомобіля дає вдруге. Цим ОСОБА_5 фактично письмово підтвердив наявність його згоди й на момент огляду автомобіля 09.11.2006 р.

Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 190 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді, не лише за письмовою згодою володільця, а й у невідкладних випадках, повязаних, зокрема, з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Оскільки на цей час ОСОБА_6 вже звернувся із заявою про вчинення ОСОБА_5 злочину, то огляд автомобіля ОСОБА_5 був викликаний необхідністю збирання даних, які мають доказове значення і могли бути втрачені.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає порушень норм КПК при проведенні огляду автомобіля ОСОБА_5 09.11.2006 р., тому визнає дані цього протоколу допустимим доказом.

Висновками судово-технічної експертизи документів підтверджено, що на 35 грошових банкнотах на загальну суму 1700 грн., які вилучені із автомобіля, яким користувався ОСОБА_5, є сліди мічення (т. 2 а. с. 45-48, акт № 126 від 27.11.2006 р.). Саме ці надані ОСОБА_6 гроші були помічені 09.11.2006 р., о 13 год. 15 хв. та повернуті йому для використання при проведенні оперативно-розшукових заходів на підтвердження фактичних даних злочину, що слідує із протоколу огляду грошових коштів від 09.11.2006 р. (т. 1 а. с. 23).

Свідок ОСОБА_16, показання якого на досудовому слідстві досліджені в апеляційному суді, показав, що увечері 09.11.2006 р., біля готелю «Україна», брав участь як понятий при особистих обшуках ОСОБА_5 і ОСОБА_4 біля автомобіля НОМЕР_2, та при огляді самого автомобіля. Перед початком огляду автомобіля ОСОБА_5 дав згоду. В автомобілі на задньому сидінні с боку пасажира лежали куртки, а на підлозі - пакет. Коли слідчий убрав пакет, то на килимку знаходилися грошові купюри на суму 1700 грн. Стверджує, що в його присутності до початку огляду до автомобіля ніхто не підходив (т.1 а. с. 131-133).

Свідок ОСОБА_17 (понятий) в апеляційному суді дав аналогічні показання. Також підтвердив, що коли були відчинені задні двері автомобіля, то на підлозі на килимку біля пакету знайшли гроші. Потім вони були розкладені на задньому сидінні та пораховані. В багажнику автомобіля знаходилися коробки з дисками. Весь час ОСОБА_5 і ОСОБА_4 знаходилися поруч, біля автомобіля. Протоколи усіх слідчих дій були складені на місці і ним підписані без зауважень. Стверджує, що двері автомобіля були відчинені у його присутності.

Із показань свідка ОСОБА_18 в апеляційному суді вбачається, що у звязку заявою ОСОБА_6 до органів міліції, він проводив оперативно-розшукові заходи та був присутнім при проведенні слідчих дій стосовно ОСОБА_5 і ОСОБА_4 Були отримані відомості, що 09.11.2006 р. ОСОБА_5 і ОСОБА_4 перебували у відрядженні. Звідти вони телефонували ОСОБА_6 і призначили зустріч біля магазину «АБВ-Техніка» в м. Миколаєві. Тому заздалегідь, у присутності понятих, були помічені гроші, які мав ОСОБА_6 та йому були вручені спеціальні технічні засоби. Після того, як на зустрічі з ними ОСОБА_6 сів в автомобіль і передав мічені гроші, він із автомобіля вийшов. Працівники міліції зупинили автомобіль. Потім затримали ОСОБА_5 і ОСОБА_4 Подальші дії проводив слідчий прокуратури Миколаївської області ОСОБА_19 Також вказав про застосування видеозапису під час зазначених дій працівником спеціального підрозділу міліції.

Аналогічні показання дані апеляційному суду свідком ОСОБА_20В, який також підтвердив, що брав участь в особистих обшуках ОСОБА_5 і ОСОБА_4 Автомобіль постійно знаходився в полі його зору. Керував автомобілем ОСОБА_5, а ОСОБА_4 знаходився на передньому пасажирському сидінні. Гроші із автомобіля вилучені в районі заднього сидіння, на яке в автомобілі сідав ОСОБА_6 Потім гроші на цьому сидінні розклав та порахував він (ОСОБА_20В.). ОСОБА_5 і ОСОБА_4 спростовували належність їм грошей. Стверджує, що з моменту зупинки автомобіля працівниками ДАІ до його огляду, автомобіль не рухався.

Наведені докази також підтверджують показання свідка ОСОБА_6 стосовно передачі ним грошей в сумі 1700 грн. 09.11.2006 р. ОСОБА_5 і ОСОБА_4 в салоні автомобіля, яким керував ОСОБА_5 Цю обставину не спростовують дані огляду 09.11.2006 р. рук ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 40), згідно з якими на його руках не виявлені сліди мічення грошових купюр, про що також підтвердив суду свідок ОСОБА_17 (понятий при проведенні особистого обшуку ОСОБА_5А.), оскільки як ОСОБА_5, так і ОСОБА_4 мічені гроші в руки не брали. Зазначене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_6, даними протоколу огляду автомобіля від 09.11.2006 р., згідно з якими гроші були вилучені в тому місці, в яке їх поклав ОСОБА_6

Огляд рук ОСОБА_5 09.11.2006 р. слідчим оформлений як додаток до протоколу огляду (т.1 а.с. 40). Вказавши на відсутність самого протоколу огляду, суд 1 інстанції не узяв до уваги, що за складом учасників огляду рук ОСОБА_5, цей додаток є фактично додатком до протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 24-26).

Є неправильним визнання судом 1 інстанції протоколу огляду грошових коштів від 09.11.2006 р. недопустимим джерелом доказів через те, що він складений не слідчим, а органом дізнання (оперативним уповноваженим ОСОБА_18О.) та через не складання слідчим протоколу вручення грошових коштів ОСОБА_6, чим на думку суду порушені вимоги ст. 190 КПК України.

Так, про вручення ОСОБА_6 грошей після їх мічення прямо зазначено в цьому протоколі. Тому не було необхідним складати з цього приводу окремий протокол. Оперативний уповноважений ОСОБА_18, яким складений протокол, входив до складу слідчо-оперативної групи згідно з постановою заступника прокурора Миколаївської області від 09.11.2006 р. (т. 1 а. с. 2). З цього приводу суд 1 інстанції не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні стосовно дачі ним усних доручень оперативним уповноваженим, включеним до складу слідчо-оперативної групи, тобто відповідно до ч. 3 ст. 114 КПК України. Крім того, заява ОСОБА_6 в органи міліції про вчинення злочину могла бути перевірена шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог ч. 5 ст. 97 КПК України.

Протокол відео спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів, який датований 27.11.2006 р., містить дані фрагменту відеозапису зустрічі і аудіозапису розмови, які відбулися 09.11.2006 р., у період часу з 18 год. 26 хв. до 18 год. 34 хв., біля готелю «Україна» в м. Миколаєві, між ОСОБА_6В, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 Зміст цього протоколу підтверджує показання свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні стосовно фактичних обставин цієї зустрічі. В протоколі зазначено, що візуальне спостереження проведено на підставі п. п. 9, 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Відеозапис здійснений на VHS відеокасету з обліковим № 80-02-06 (т. 2 а. с. 2-4). Згідно з протоколом від 26.02.2007 р., вказана відеокасета оглянута (т. 2 а. с. 160-162). Постановою слідчого від 26.02.2007 р. вона визнана речовим доказом у справі, з прийняттям рішення про її зберігання в камері речових доказів прокуратури Миколаївської області (т. 2 а. с. 163-164). Відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК України, джерелами доказів є в тому числі протоколи із відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Наведене свідчить про дотримання вимог закону при проведенні цих заходів та оформленні їх результатів. Тому фактичні дані, отримані за результатами заходів, є допустимим доказом. Висновки суду 1 інстанції, який визнав цей доказ недопустимим лише через невідповідність дати проведення заходів (09.11.2006 р.) і дати складання протоколу (27.11.2006 р.) є хибними, оскільки спеціальний закон не містить процесуального порядку складання такого протоколу, а загальні вимоги, передбачені ст. 85 КПК України стосовно протоколу слідчої дії, передбачають, зокрема, зазначення в протоколі дати його складання, змісту слідчої дії, часу її початку і закінчення. Цим вимогам закону вказаний протокол відповідає. А вимоги складання протоколу в день проведення слідчої дії норма закону не містить. Крім того, сама по собі невідповідність дати проведення заходів і дати складання протоколу за їх результатами не впливає на достовірність зафіксованих даних. А при відтворенні в апеляційному суді зазначеного відеозапису, встановлено, що він відповідає змісту протоколу стосовно істотних обставин події.

Із заяви свідка ОСОБА_6, зареєстрованої Заводським райвідділом міліції м. Миколаєва 09.11.2006 р., вбачається, що мікроаудіокасета, на яку ОСОБА_6 із застосуванням власного диктофону, з власної ініціативи, записав за його твердженнями розмови з ОСОБА_5 та з ОСОБА_4, є додатком до заяви (т. 1 а. с. 4). Дана заява відповідно до п.1 ч.1 ст. 94 КПК України стала приводом до порушення кримінальної справи. Мікроаудіокасета не могла бути вилучена у ОСОБА_6 слідчим, оскільки для цього необхідно проведення такої слідчої дії, як виїмка предмету (ст.178 КПК України), а на той момент кримінальна справа порушена не була. Досудове слідство відповідно до вимог ч. 1 ст. 113 КПК України проводиться лише після порушення кримінальної справи. Тому є безпідставними посилання суду 1 інстанції в цій частині.

Відповідно до ч.1,ч.2 ст. 83 КПК України, документи є джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи. Документами є предмети, на яких за допомогою письмових знаків, звуку, зображення, тощо зафіксована певна інформація.

Тому надана ОСОБА_6 мікроаудіокасета носить ознаки документу. Вона оглянута слідчим 07.12.2006 р., з зазначенням в протоколі фактичних даних, які отримані при відтворенні аудіозапису (т.2 а.с. 146-156). Ці дані стосовно істотних обставин події відповідають показанням свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні, що було також встановлено при відтворенні аудіозапису в апеляційному суді. Постановою слідчого від 26.02.2007 р. вона визнана речовим доказом у справ, із прийняттям рішення про її зберігання в камері речових доказів прокуратури Миколаївської області (т. 2 а. с. 163-164).

Суд навів у вироку висновки фоноскопічних експертиз, згідно з якими надані експертам зразки голосу і мови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 непридатні для досліджень; неможливо відповісти на питання, чи був здійсненний аудіозапис на мікрокасеті ОСОБА_6 за допомогою його диктофону; чи не був утворений аудіозапис шляхом редагування первинного запису із іншого джерела; чи виключена можливість редагування відеозапису таким же шляхом (т. 2 а. с. 65-91 акт № 10 від 23.01.2007 р., т. 2 а. с. 101-106 акт № 44 від 02.02.2007 р.).

Ці висновки дійсно не містять відповідей стосовно суті вказаних питань через ненадання придатних для дослідження зразків голосу і мови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з причини, яка не залежала від органів досудового слідства та через відсутність необхідних засобів дослідження. Проте, вони й не спростовують обставин справи.

Свідок ОСОБА_10І в апеляційному суді показав, що в листопаді 2006 р. виконував обовязки начальника УПМ ДПА в Миколаївській області. На початку листопада 2006 р., на підставі службової записки, був визначений працівник податкової міліції ОСОБА_5, для спільної перевірки податковою інспекцією і податковою міліцією субєктів підприємницької діяльності з приводу торгівлі підакцизними товарами. 07.11.2006 р. після перевірки торгової точки в ТЦ «Кіт», ОСОБА_5 звернувся до нього з рапортом про виявлені ним порушення з боку субєкта підприємницької діяльності. На його рапорті наклав резолюцію: для чергової частині - зареєструвати матеріалі в книзі обліку інформації, для ОСОБА_5 прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України. Взнавши, що ОСОБА_5 уїхав у відрядження, дав вказівку працівнику відділу ОСОБА_23 зареєструвати зібрані ОСОБА_5 матеріали у книзі обліку інформації. Це й було зроблено у відповідності до Інструкції стосовно порядку приймання і реєстрації такої інформації, затвердженої Наказом ДПА України за № 304 від 14.07.1998 р. ОСОБА_5 повинен був прийняти відповідне рішення по поверненню із відрядження.

Свідок ОСОБА_23 показав в апеляційному суді, що в листопаді 2006 р. працював в одному відділі в податковій міліції з ОСОБА_5 та з ОСОБА_4 07.11.2006 р. ОСОБА_5 у складі рейдової бригади був на перевірці в ТЦ «Кіт». Там ОСОБА_5 виявив торгову точку з продажу дисків без контрольних марок, задокументував цей факт, диски вилучив. Повернувшись з перевірки, ОСОБА_5 в його присутності склав рапорт про виявлене порушення, додав до нього документи, заніс їх до в.о. начальника УПМ ОСОБА_10 Наступного дня ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 поїхали у відрядження. Тому на прохання ОСОБА_5 зареєстрував його рапорт в черговій частині. Залишив його в черговій частині увечері 07.11.2006 р., а забрав уранці 08.11.2006 р. і зберігав у сейфі. В рапорті ОСОБА_5 виправив помилку в написанні прізвища та по батькові ОСОБА_6 Зібрані матеріали після їх оформлення підлягали направленню через канцелярію за належністю до територіального відділу міліції для вирішення питання стосовно порушення кримінальної справи. Наступного дня стало відомо про затримання ОСОБА_5 і ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_24 показав в апеляційному суді, що 07.11. 2006 р., під час його добового чергування в черговій частині УПМ, ОСОБА_23 приніс та залишив для реєстрації рапорт ОСОБА_5 на імя начальника УПМ. В рапорті йшлося про виявлення контрафактної продукції у приватного підприємця. Зі слів ОСОБА_23 сам ОСОБА_5 уїхав у відрядження. На рапорті поставив штамп «зареєстровано». Надав рапорту № 132 згідно книги реєстрації інформації та дату 08.11.2006 р. ОСОБА_20 реєстрації виправлена ним із дати 07.11.2006 р. у звязку з тим, що рапорт реєстрував в ніч з 07. на 08.11.2006 р. та помилився. Рапорт після реєстрації також забрав ОСОБА_23 На момент реєстрації рапорту в ньому не було виправлень в написанні прізвища і по батькові підприємця. Тому в книзі реєстрації інформації значиться прізвище підприємця Дяченко. Після затримання ОСОБА_5 і ОСОБА_4 рапорт та зібрані матеріалі були направлені 10.11.2006 р. на вимогу обласної прокуратури.

Згідно дослідженого в суді рапорту ОСОБА_5, він складений 07.11.2006 р., з зазначенням факту виявлення в торгівельному центрі «Кіт» 525 ДВД і СД дисків без контрольних марок України на загальну суму 9425 грн. (реалізатор ОСОБА_7В.) та виявлення ознак злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України. Сам рапорт зареєстрований ОСОБА_24 у книзі обліку інформації про злочини 08.11.2006 р. за № 132 (т. 1 а.с.175).

Такі ж відомості про реєстрацію рапорту містяться і в ксерокопії сторінок із даної книги (т. 1 а. с. 190-191).

Таким чином, наведені вище показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та документальні дані, однозначно свідчать про складання ОСОБА_5 рапорту вже 07.11.2006 р., одразу після виявлення дисків на торговому місці ОСОБА_6, про офіційне звернення ОСОБА_5 до керівництва УПМ з цим рапортом та з зібраними матеріалами, про отримання ним вказівки прийняти по матеріалам рішення відповідно до ст. 97 КПК України, про наступну реєстрацію рапорту 08.11.2006 р.

Виявлені недоліки в тексті рапорту істотного значення не мають, оскільки в ньому сутність виявленого порушення вказана правильно і без виправлень. В рапорті також зазначено, що реалізатором дисків є ОСОБА_7 (тобто дружина ОСОБА_6В.). ОСОБА_5 помилки в рапорті пояснив тим, що поспішав у відрядження.

Перебування ОСОБА_5 у відрядженні в м. Первомайську Миколаївської області згідно з наказом від 07.11.2006 р. протягом 08-09.11.2006 р. підтверджено документальними даними (т. 1 а.с. 228-230, 232-234).

Тому є правильними висновки суду 1 інстанції про вирішальне значення зареєстрованого рапорту ОСОБА_5, оскільки ця обставина тягне за собою необхідність прийняття офіційного рішення з приводу зібраних матеріалів відповідно до ст. 97 КПК України, а в даному випадку необхідність направлення зібраних щодо ОСОБА_6 матеріалів за належністю до Заводського райвідділу міліції м. Миколаєва, виходячи із повноважень, наданих податковій міліції (п.п.1-1 п.1 ст. 101 КПК України), слідчим органів внутрішніх справ (ч.2 ст. 112 КПК України) та порядку реєстрації інформації про злочини (п. 3.8 «Інструкції про порядок приймання, реєстрації, обліку та розгляду в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини», затвердженої наказом ДПА України № 304 від 14.07.1998 р. т. 1 а.с.193-194).

Зазначене свідчить, що ОСОБА_5 не міг не направити зазначені матеріали за належністю, але на момент його затримання 09.11.2006 р. матеріали не були направлені із обєктивної причини його відрядження. При цьому, передбачений ч.2 ст. 97 КПК України строк прийняття рішення порушений не був.

Проте, наведені вище: показання свідка ОСОБА_6 щодо обставин його розмов з ОСОБА_5, з ним та з ОСОБА_4; показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_25 з приводу відомих їм обставин справи; дані протоколів огляду мобільних телефонів ОСОБА_5, ОСОБА_6 щодо змісту надісланих ними одне одному смс-повідомлень протягом 07- 09.11.2006 р.; дані протоколу огляду автомобіля, яким користувався ОСОБА_5 та протоколу відео спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів, висновки судово-технічної експертизи, із яких у сукупності вбачається про вилучення мічених грошей у сумі 1700 грн. із автомобіля, в якому знаходилися ОСОБА_5 і ОСОБА_4, свідчать, що ОСОБА_5 і ОСОБА_4 ввели ОСОБА_6 в оману, коли обіцяли за гроші не направляти зібрані матеріали за належністю та що вони за попередньою змовою між собою шляхом обману заволоділи його майном грошима в сумі 2000 грн.

Не має значення для юридичної оцінки дій ОСОБА_5 і ОСОБА_4 той факт, що ОСОБА_6 вважав передані ним гроші хабаром, оскільки це є його субєктивною оцінкою. Крім того, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, хоча і були службовими особами, виконуючи функції представників влади і мали право прийняття рішень в межах своєї компетенції, але у даному випадку вони не могли використати в інтересах ОСОБА_6 надані їм владні повноваження та прийняти рішення про не направлення за належністю матеріалів стосовно нього. Тобто, забезпечити бажаний для ОСОБА_6 результат вони не могли.

В обвинуваченні ОСОБА_5 і ОСОБА_4 також зазначено, що ОСОБА_6 після зустрічі з ними 07.11.2006 р. біля приміщення ДПА погодився передати їм гроші, оскільки побоювався негативних для себе наслідків у виді порушення кримінальної справи, конфіскації майна, взяття під варту, також бажаючи в подальшому уникнути перевірок з боку податкової міліції. Проте, в обвинуваченні не вказано, яким чином ОСОБА_5 і ОСОБА_4 могли б вплинути на вчинення таких дій, які знаходяться поза межами їх повноважень.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає в зазначених вище діях ОСОБА_5 і ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України, який їм інкримінований та обовязковою складовою якого є виконання або невиконання певних дій з використанням наданої влади чи службового становища. Тому є необґрунтованими доводи апелянта стосовно кваліфікації дій ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за ст. 368 ч.2 КК України. В цій частині апеляція задоволенню не підлягає.

Про співучасть ОСОБА_4 в заволодінні майном ОСОБА_6, на думку колегії суддів, свідчать: участь ОСОБА_4 в розмовах з ОСОБА_6 07.11.2006 р., тобто ще до передачі ОСОБА_6 ОСОБА_5 частини грошей у сумі 300 грн.; участь ОСОБА_4 в розмовах з ОСОБА_6 09.11.2006 р. в автомобілі при передачі ОСОБА_6 їм обом решти грошей у сумі 1700 грн. та дача ним вказівки ОСОБА_6 щодо місця, куди слід покласти гроші в салоні автомобіля. Ці обставини слідують із показань свідка ОСОБА_6, який також підтвердив, що 07.11.2006 р. саме ОСОБА_4 зачитав йому статтю закону за реалізацію контрафактних дисків, говорив, що можна вирішити питання без порушення кримінальної справи та набирав суми грошей на дисплеї мобільного телефону. В апеляційному суді ОСОБА_4 не спростував свою участь в розмовах з ОСОБА_6 щодо кримінальної відповідальності за ст. 203-1 КК України та щодо не направлення за належністю зібраних матеріалів стосовно ОСОБА_6 Не спростовував ОСОБА_4 і свою обізнаність щодо складання рапорту ОСОБА_5 стосовно ОСОБА_6 одразу після повернення з перевірки і що цей рапорт підлягав реєстрації.

Таким чином, ОСОБА_4 обєктивно сприяв заволодінню майном ОСОБА_6 шляхом обману, діяв в цьому напрямку узгоджено з ОСОБА_5 і мав з ним єдиний намір та спільні цілі. Тому він є співвиконавцем обєктивної сторони зазначених злочинних дій, які ОСОБА_5 і ОСОБА_4 вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що не можна ставити під сумніві показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 лише тому, що вони заінтересовані у справі, як це зробив суд 1 інстанції, оскільки показання цих свідків узгоджуються з сукупністю наведених вище доказів.

Є обґрунтованими твердження апелянта стосовно безпідставного виправдання ОСОБА_5 судом 1 інстанції за ст. 366 ч.1 КК України за обвинуваченням у службовому підробленні за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

Так, свідок ОСОБА_9 апеляційному суду показав, що не вчиняв підпису у складеному ОСОБА_5 протоколі огляду від 07.11.2006 р. торгового місця приватного підприємця ОСОБА_6 в торгівельному центрі «Кіт». Там взагалі ніколи не був. На той час працював на заводі «Зоря» із пропускним режимом. Тому не мав можливості 07.11.2006 р. залишити робоче місце в робочий час та понятим не був. Раніше підписував документи працівнику податкової інспекції як понятий з приводу вилучення дисків, але це було в інший час і в іншому місці (на площі Перемоги біля кіоску).

Згідно із довідкою адміністрації заводу «Зоря-Машпроект» від 22.11.2006 р., ОСОБА_9 в робочі дні з 06. по 09.11.2006 р. перебував на своєму робочому місці (т.1 а. с. 270).

Аналогічні показання дані свідком ОСОБА_8 на досудовому слідстві на допиті 22.11.2006 р. стосовно її підпису в даному протоколі. Вона також вказала, що в літку 2006 р. була понятою, підписала документ працівникам правоохоронних органів у звязку з перевіркою ними ігрових автоматів (т.1 а. с. 160-162). Ці показання свідка ОСОБА_8 досліджені в апеляційному суді.

Згідно з висновками додаткової судово-почеркознавчої експертизи, підписи в протоколі огляду від 07.11.2006 р. та в копії протоколу від імені ОСОБА_8 виконані не нею, а іншою особою з наслідуванням її підпису; підписи від імені ОСОБА_9 виконані не ним, а іншою особою з наслідуванням його підпису (т. 2 а. с. 31-36, акт № 170 від 13.02.2007 р.).

Відповідно до висновків додаткової почеркознавчої експертизи, проведеної в апеляційному суді, підписи від імені ОСОБА_9 в протоколі огляду від 07.11.2006 р. та в копії протоколу ймовірно виконанні ОСОБА_5 Стосовно підписів від імені ОСОБА_8 експертом зазначено про неможливість відповісти на питання, ким вони виконані:ОСОБА_5 чи іншою особою (т. 4 а.с. 182-184, акт № 1377 від 03.12.2010 р.).

Наведені докази однозначно свідчать, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не брали участі як поняті при проведенні ОСОБА_5 07.11.2006 р. огляду торгового місця ОСОБА_6 та не підписували протокол.

Є безпідставним твердження ОСОБА_5, що він запросив як понятих чоловіка і жінку із числа відвідувачів торгівельного центру «Кіт», які назвалися прізвищами ОСОБА_8 і ОСОБА_9, оскільки сторонні особи не могли бути обізнаними стосовно цілого ряду достовірних фактичних відомостей про особу ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які зазначені ОСОБА_5 в протоколі. Із показань в апеляційному суді свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, досліджених судом показань свідка ОСОБА_7 вбачається про відсутність сторонніх осіб при складанні протоколу ОСОБА_5 Крім того, підписи від імені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в протоколі огляду від 07.11.2006 р. виконані із наслідуванням їх підписам, а справжні підписи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчиняли раніше при складанні документів працівниками податкових органів, де й працював ОСОБА_5

Підроблення офіційного документу - протоколу огляду від 07.11.2006 р. торгового місця ОСОБА_6В, який має правове значення, є наявним при внесенні до документу неправдивих відомостей стосовно участі понятих, незалежно від вчинення підписів від їх імені.

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, колегія вважає доведеною вину ОСОБА_5 у службовому підробленні, оскільки він, будучи службовою особою, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, а також склав і видав завідомо неправдивий документ.

Статус ОСОБА_5 як службової особи, який відповідно до займаної посади та наданих повноважень, здійснював функції представника влади, мав право прийняття рішень в межах своєї компетенції, підтверджується наказом призначення на посаду № 73-о від 03.03.2006 р. (т.2 а.с.181), його службовою інструкцією (т. 2 а.с.135-137), положеннями ст.ст.1,2,11,19,20,21,22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», що ОСОБА_5 не оспорюється.

З урахуванням викладеного, на підставі ст. 369 КПК України, у звязку із невідповідністю висновків суду 1 інстанції фактичним обставинам справи, виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_5 і ОСОБА_4 підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку апеляційним судом відповідно до п. 3 ч.1 ст. 378 КПК України.

Апеляційній суд, провівши судове слідство, встановив такі обставини вчинення злочинів ОСОБА_5 і ОСОБА_4

ОСОБА_5, проходячи з 09.08.1999 р. службу в органах податкової міліції Державної податкової Адміністрації України, відповідно до своїх функціональних обовязків оперативного уповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів Управляння податкової міліції Державної податкової адміністрації України в Миколаївській області (призначений на посаду наказом № 73-о від 03.03.2006 р.), відповідно наданих йому повноважень в силу займаної посади, відповідно до вимог ст.ст. 1,2,11,19,20,21,22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» здійснював функції представника влади, мав право прийняття рішень в межах своєї компетенції, а тому був службовою особою

Державною податковою адміністрацією в Миколаївській області з метою посилення контролю за дотриманням податкового законодавства в частини використання найманої праці, 07.11.2006 р. було заплановано територіальне обстеження торгівельних центрів «Кіт» і «Гіппо» рейдовою бригадою у складі працівників ДПА в Миколаївської області та працівників державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва.

На підставі службової записки начальника відділу оподаткування фізичних осіб ДПА в Миколаївській області від 06.11.2006 р., керівництвом Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації в Миколаївській області до складу рейдової бригади був включений ОСОБА_5

Виконуючи свої службові обовязки, ОСОБА_5 07.11.2006 р., приблизно о 12 год. 15 хв., при виявленні на торгівельному місці суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, носіїв цифрової інформації - ДВД і СД дисків у кількості 525 штук на суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції, склав в приміщенні зазначеного центру офіційний документ про огляд і вилучення цієї продукції, а саме протокол огляду від 07.11.2006р., в який вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні продукції понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_9, підробивши їх підписи у протоколі.

Повернувшись з перевірки, ОСОБА_5 надав цей протокол разом з іншими матеріалами керівництву УПМ ДПА в Миколаївській області і протокол був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за № 132 від 08.11.2006 р., що обумовило необхідність прийняття за цими матеріалами рішення в порядку ст. 97 КПК України.

Зазначеними діями ОСОБА_14 вчинив злочин, передбачений ст. 366 ч.1 КК України (службове підроблення), тобто внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивого документу.

Крім того, 07.11.2006 р., в період часу з 12 год. 15 хв. до 13 год. 10 хв., в торгівельному центрі «Кіт» під час вилучення ОСОБА_5 с торгового місця суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, носіїв цифрової інформації - ДВД і СД дисків у кількості 525 штук на суму 9425 грн., без контрольних марок України, туди прибув ОСОБА_6, який став зясовувати сутність події. В цей час у ОСОБА_5 виник намір використати факт виявлення контрафактної продукції для отримання грошей від ОСОБА_6

З цією метою ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6, що зберігання контрафактної продукції у виявленому обсязі, може потягнути притягнення до кримінальної відповідальності та дав зрозуміти ОСОБА_6, що він може зробити так, що ОСОБА_6 не буде притягнутий до цієї відповідальності. ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 приїхати через декілька годин в УПМ ДПА в Миколаївській області.

Після відїзду ОСОБА_6 із торгівельного центру, ОСОБА_5 склав протокол огляду зазначеної продукції, відібрав пояснення від ОСОБА_7 (дружини ОСОБА_6В.), витребував документи на підтвердження державної реєстрації субєкту підприємницької діяльності і вилучив продукцію.

Прибувши в свій службовий кабінет, ОСОБА_5 склав рапорт на імя в.о. начальника УПМ ДПА в Миколаївській області ОСОБА_10, в якому зазначив вказані обставини і який згідно з «Інструкцією про порядок приймання, реєстрації, обліку та розгляду в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини», затвердженої наказом ДПА України № 304 від 14.07.1998 р. підлягав обовязковій реєстрації в книзі обліку інформації про злочини, з подальшим направленням зібраних ОСОБА_5 матеріалів в порядку ст. 97 КПК України за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття передбаченого законом рішення. Про складання цього рапорту ОСОБА_5, ОСОБА_4 був обізнаний.

В цей же день, приблизно о 17 год., ОСОБА_6 приїхав до приміщення ДПА в Миколаївській області по вул. Лягіна, 6 в м. Миколаєві, повідомивши про це ОСОБА_5 по мобільному телефону.

ОСОБА_5 і ОСОБА_26, який приєднався до наміру ОСОБА_5 заволодіти грошами ОСОБА_6, вийшли вдвох до ОСОБА_6В і запропонували йому сісти в автомобіль БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_5 В салоні автомобіля, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4, діючи з корисливою метою і за попередньою змовою групою осіб, залякуючи ОСОБА_6 притягненням до кримінальної відповідальності, пообіцяли йому приховати факт виявлення на його робочому місці контрафактної продукції, не реєструвати зібрані ОСОБА_5 матеріали у книгу обліку інформації про злочини, внаслідок чого матеріали не будуть направлені до компетентного органу для прийняття рішення в порядку ст. 97 КК України, а за це запропонували ОСОБА_6 передати їм гроші в сумі 2000 грн. При цьому, ОСОБА_4 надавав ОСОБА_6 роздруківку тексту ст. 203-1 КК України. Вдвох вони залякували ОСОБА_6 великим штрафом, конфіскацією вилученої продукції і триманням під вартою. Проте, ОСОБА_5А, і ОСОБА_4 знали, що складання ОСОБА_5 рапорту і офіційна реєстрація рапорту в книзі обліку інформації тягне за собою подальший рух зібраних ОСОБА_5 матеріалів. Тому повідомлення ОСОБА_6 про можливість за гроші не направляти зібрані матеріали до компетентного органу було з їх боку обманом з метою заволодіння грошима ОСОБА_6

Бажаючи уникнути негативних наслідків, ОСОБА_6 погодився передати їм вказану суму грошей.

В цей же день, приблизно о 19 год., ОСОБА_6, після телефонного дзвінка ОСОБА_5, передав йому частину суми 300 грн. біля кафе «Сімейний затишок» в районі перехрестя вул. Чкалова і 1-ї Слобідської в м. Миколаєві.

09.11.2006р., приблизно о 18 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, зателефонували ОСОБА_6 та призначили зустріч біля готелю «Україна» на пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, для отримання ними другої частини грошей. В зазначену місці, приблизно о 18 год. 20 хв., в салоні автомобіля БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_5, ОСОБА_6 передав їм решту грошей в сумі 1700 грн., поклавши їх за вказівкою ОСОБА_4 на килим між передніми і задніми сидіннями автомобіля.

Зазначеними діями ОСОБА_5 і ОСОБА_4 вчинили злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України (шахрайство), тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_4, колегія суддів враховує вчинення ОСОБА_5 двох злочинів (середньої і невеликої тяжкості), вчинення ОСОБА_4 злочину середньої тяжкості, менший ступінь участі у злочині ОСОБА_4; дані про особу ОСОБА_5 і ОСОБА_4, які характеризуються виключно позитивно і працюють; помякшуючі покарання обставини притягнення до кримінальної відповідальності вперше, наявність на утриманні у кожного малолітньої дитини. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи вказані позитивні дані про особу ОСОБА_5 і ОСОБА_4, помякшуючі покарання обставини і той факт, що після вчинення злочину минуло більш 4 років, протягом яких ОСОБА_5 і ОСОБА_4 не вчинили будь-яких правопорушень, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 без відбування покарання, з випробуванням протягом іспитового строку, на підставі ст. 75 КК України та покладенням на кожного обовязку із числа передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_5, який не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України і вина якого може бути встановлена лише вироком суду, в силу положень ст. ст. 74 ч.5, 49 ч.1 п.2 КК України підлягає звільненню від покарання у звязку із закінченням строків давності.

Відповідно до ст. 91 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_5 і з ОСОБА_4 судові витрати, повязані з проведенням криміналістичних експертиз на досудовому слідстві і в судовому засіданні: на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області у загальній сумі 2165 грн. 42 коп. (282.46+188.31+117.69+1114.56+464.40) та на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Харківській області в загальній сумі 1412 грн. 31 коп. (941.54+470.77), які слід стягнути з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 в частковому порядку з кожного, з урахування ступеню вини кожного у вчиненні злочину.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 р. у відношенні ОСОБА_5, який виправданий за ст. 368 ч. 2 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину, за ст. 366 ч. 1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину та у відношенні ОСОБА_4, який виправданий за ст. 368 ч. 2 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 366 ч. 1, 190 ч. 2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 366 ч.1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки, за ст. 190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. ст. 74 ч. 5, 49 ч.1 п. 2 КК України ОСОБА_5 звільнити від покарання, призначеного йому за ст. 366 ч.1 КК України.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання, призначеного йому за ст. 190 ч. 2 КК України, з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки, з покладенням на нього обовязку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції відповідно до п. 2 ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання, з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки, з покладенням на нього обовязку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції відповідно до п. 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_5 і ОСОБА_4 - підписку про невиїзд, залишити до набрання вироком законної сили.

Стягнути судові витрати за проведення криміналістичних експертиз на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області (код ОКПО 25574110 УДК в Миколаївській області р/р 0016) з засудженого ОСОБА_5 в сумі 1165 грн. 42 коп., з засудженого ОСОБА_4 в сумі 500 грн.

Стягнути судові витрати за проведення криміналістичних експертиз на користь Науково-дослідного центру Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Харківській області (код ОКПО 25574728, установа при ГУМВД України в Харківській області, рахунок отримувача 0143, МФО 851011 за фоноскопічні експертизи) з засудженого ОСОБА_5 в сумі 812 грн. 31 коп., з засудженого ОСОБА_4 в сумі 600 грн.

Зняти накладений арешт з майна засудженого ОСОБА_5: гроші в сумі 63 грн. і мобільний телефон «Нокіа», модель 880, серійний № 0530651, з майна засудженого ОСОБА_4: гроші в сумі 690 грн. і 18 доларів США, мобільний телефон «Соні Еріксон» модель К 750 і.

Речові докази у справі: протокол огляду від 07.11.2006 р., складений ОСОБА_5 і копію даного протоколу залишити в матеріалах кримінальної справи; грошові кошти в сумі 1700 грн., які находяться на зберіганні в камері схову прокуратури Миколаївської області, та надані апеляційному суду мікроаудіокасету «OLYMPUS XZ-90» № 040102 і диктофон «OLYMPUS Pearlcorder S713» повернути за належністю ОСОБА_6; надані апеляційному суду відеокасету за результатами відеоспостереження з обліковим № 80-02-06, 2 відеокасети з записом слідчих дій повернути в прокуратуру Миколаївської області.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом місяця з моменту його проголошення.

Головуюча:

Судді: