АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11-470/07 р. Головуючий
суду 1 інстанції
186 Корзун
України. Доповідач
апеляційного суду
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня -2007
року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі :

Головуючого: Карпія В.М.

суддів: Постовара М. Л., Гулого В.П.

за участю:

прокурора Багірової В.А.

засудженого ОСОБА_1 розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві
матеріали кримінальної справи за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на
вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15 березня 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження, уродженку м. Миколаєва,
раніше

судимого 1) 22.08.1997
р. Корабельним

районним судом м.
Миколаєва за ч.3 ст. 140

КК України 1960
р., на
3 роки

позбавлення волі, з
застосуванням ст. 45

КК України 1960 р.
умовно з іспитовим

строком на 2 роки 2) 16.01.1998 р.. тим же

судом за ч. 2 ст. 141,
ч.3 ст. 143
КК України

1960 р., з застосуванням ст.
43 КК України

на 3 років
6 місяців позбавлення волі,

звільненого 25.06.2001 р. умовно-достроково

на 27 днів 3) 10.12.2001р. тим же судом за

ч. 2 ст. 185
КК України 2001
р. на 1 рік

позбавлення волі 4) 22.07.2002 р тим же судом

за ч. 2
ст. 185 КК
України 2001 p., з

застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України 2001 р.

на 2 роки 2
місяці позбавлення волі,

звільненого 10.12.2003 р. по відбуттю строку

покарання 5) 12.07.2004 р. тим же судом за ч. 2

ст. 190
КК України 2001 р. на 1 рік 6 місяців

-2-

позбавлення волі,
звільненого 18.07.2005 р.
за постановою Казанківського
районного суду Миколаївської
області від 08.07.2005 р. умовно-достроково на 3 місяці 18 днів

засуджено за ч.
2 ст.
186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину
покарання за вирком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.07.2004 р. та остаточно
призначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

За
вироком суду ОСОБА_1 визнано винними в тому що він перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, 05 жовтня 2005 року, приблизно о 23 годині, в дворі будинку АДРЕСА_1, відкрито викрав мобільний телефон "Simens" С
-65 вартістю 685 грн. з сім карткою оператора мобільного зв'язку "UMS"
вартістю 30 грн., які належали ОСОБА_2

В апеляції
та в доповненні апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок
Корабельного районного суду Миколаївської області від 15.03.2007 р. з
направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи тим, що судом її розглянуто односторонньо, без врахування важливих фактів, які мають велике значення при призначенні
йому покарання, невірно кваліфіковано
його дії, безпідставно відхилено його
клопотання в тому числі про відвід судді,
яка втретє засудила його,
порушено його право на захист.

Іншими
учасниками процесу апеляцій на вирок не подано.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення на підтримку
апеляції засудженого ОСОБА_1, думку прокурора про залишення апеляції без
задоволення, а вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та
обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що апеляції підлягає
задоволенню частково.

Дослідивши
в судовому засіданні докази, суд дійшов
правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні
грабежу за обставин, викладених у вироку
суду.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_2
в судовому засіданні видно, що
05.10.2005 p., приблизно о 23 год., в барі "Бродвей",
він познайомився з ОСОБА_1, на
прохання останнього дав йому свій мобільний
телефон "Simens" С -65, а сам відійшов в сторону. Повертаючись

-3-

побачив, як ОСОБА_1 біжить через
арку, став його звати і вимагати
повернути телефон, однак засуджений
повернувшись, побіг далі. Він намагався
наздогнати ОСОБА_1, однак нічого не вийшло,
так як засуджений зник з виду. Потім відразу почав з'ясовувати місце
проживання ОСОБА_1
З'ясувавши місце проживання ОСОБА_1 пішов за адресою,
яку йому сказали, однак
засудженого вдома не було і мати не знала де він знаходився.

Свідок
ОСОБА_3 (мати
засудженого) суду підтвердила факт приходу потерпілого до неї додому з метою
знайтд її сина ОСОБА_1, показувала, що
потерпілий повідомляв їй, що її син
викрав у нього мобільний телефон і втік.

Засуджений
ОСОБА_1 у
судовому засіданні підтвердив, що дійсно
говорив своїй матері про те що він взяв телефон і втік. Підтвердив також факт
передачі мобільного телефону ОСОБА_4 05.10.2005 року.

Свідок
ОСОБА_4 у суді показав, що осінню 2005
року ОСОБА_1 прийшов
до нього до дому, показав йому мобільний
телефон, який був без кришки та
акумулятора, говорив, що того його телефон, який він не може відремонтувати, просив продати його. Наступного дня він
продав вказаний мобільний телефон за 70 - 80 грн., 60 грн. з який віддав ОСОБА_1

Відповідно
до ч. 2 п 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 року №
12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної
власності" дії розпочаті як крадіжка,
але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння
майно або його утримання, належить
кваліфікувати як грабіж.

На
підставі викладеного, є обґрунтованими
висновки суду, що дії ОСОБА_1 по викраденню
мобільного телефону ОСОБА_2 були виявлені останнім, однак незважаючи на це, продовжені винним. Його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.
186 КК України, як відкрите
викрадення чужого майна, повторно.

Доводи
апелянта стосовно однобічності досудового та судового слідства, є безпідставними, оскільки судом досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення
для правильного вирішення справи.

Твердження апелянта на невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, є необгрунтованими, так як висновки суду підтверджуються
доказами, дослідженими в судовому
засіданні, судом взяті до уваги усі
докази які, вплинули на його висновки.

-4-

Покарання
засудженому призначено з додержанням вимог
ст. 65 КК України, тобто з урахуванням вчинення ним тяжкого
злочину, даних про особу винного.
Оскільки покарання призначено в мінімальному розмірі, передбаченого санкцією статті за якою -
кваліфікуються його дії і відсутні декілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують
ступінь тяжкості вчиненого злочину,
колегія суддів не знаходить підстав для його пом'якшення.

Як видно
з матеріалів кримінальної справи засуджений ОСОБА_1 в ході
досудового слідства і в судовому засіданні клопотань про бажання мати захисника
не заявляв, власноручно складав заяви
про відмову від послуг захисника. Відповідно до вимог ст. 45
КПК України участь захисника в даній кримінальній справі при провадженні
дізнання, досудового слідства і в суді
першої інстанції не було обов'язковою. Право засудженого ОСОБА_1 на захист не
порушено.

Посилання
апелянта на наявність протиріч в показаннях свідка ОСОБА_5 та свідка
ОСОБА_4, стосовно ціни мобільного
телефону, за якою він був проданий
ОСОБА_6 ОСОБА_5 , не впливають на кваліфікацію вчиненого
засудженим ОСОБА_1
злочину.

Доводи
апелянта на невирішення судом питання щодо притягнення ОСОБА_4 до кримінальної
відповідальності за ст. 198 К
України, як підставу для
скасування-вироку суду, є
безпідставними, оскільки згідно ст.
275 КК України розгляд справи провадиться відносно підсудних і тільки в
межах пред'явленного ним
обвинувачення. ОСОБА_4 не був підсудним,
йому не пред'являлось обвинувачення. Питання щодо наявності в діях
ОСОБА_4 складу злочину, про який вказує
апелянт, може бути розглянутий окремо
відповідно до вимог КПК України.

Виходячи
з матеріалів кримінальної справи,
засудженим ОСОБА_1
21.11.2006 p.
(a.c. 108, 109),
на ім'я голови Корабельного районного суду м. Миколаєва подано клопотання щодо допомоги в
витребуванні в СІЗО м. Миколаєва даних
про його стан здоров'я. Клопотання задоволено судом.

Клопотання
засудженого, які останній заявляв в
судовому засіданні, вирішено судом
відповідно до вимог КПК України з урахуванням їх обґрунтованості.

Клопотання засудженого від 12.03.2007 року та від 13.03.2007 року надійшло
до суду 15.03.2007 року, тобто після
закінчення судового слідства по справі в суді першої інстанції.

Заяв про відвід суді засудженим ОСОБА_1 в ході
судового засідання не було заявлено, а
посилання останнього в апеляції на неможливість розгляду справи суддею, з мотивів розгляду в минулому інших
кримінальних справ за його обвинуваченням,
є безпідставним, оскільки вказана
засудженим обставина, враховуючи
вимог ст. ст.
54, 55 КПК України, не виключає можливість участі судді в
розгляді справи.

Порушень
вимог кримінально-процесуального закону,
які б могли бути підставою для скасування вироку, по справі не вбачається.

Разом з
тим, суд порушив вимоги ст. 67
КК України.

Відповідно
до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як
ознака злочину, яка впливає на його
кваліфікацію, суд не може ще раз
врахувати її при призначенні покарання як таку,
що його обтяжує. Частиною 2 ст. 186 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1,
як одну з кваліфікуючих ознак передбачено повторність.
Отже посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_1 рецидиву
злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, фактично є посиланням на кваліфікуючу ознаку
злочину, а тому підлягає виключенню з
мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

З
мотивувальної частини вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15 березня 2007 р. у відношенні
ОСОБА_1 виключити посилання на вчинення рецидиву злочинів як на обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вказаний вирок суду залишити без зміни.