Ухвала

іменем україни

20 листопада 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Тельнікової І.Г., Лагнюка М.М.,

при секретарі Шапулі В.В.,

за участю прокурора Щербака А.М.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника потерпілого ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007575, за обвинуваченням

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кривий

Ріг, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1,

такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 17 грудня 2013 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчою та господарською діяльністю строком на 1 рік.

Також вироком суду вирішені питання речових доказів та заявленого в провадженні цивільного позову.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 червня 2014 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_4 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, порушується питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Дані порушення полягають у наступному.

Суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки всім наявні у матеріалах провадження доказам. При цьому, суди належним чином не спростували доводи захисту про визнання недопустимими певних доказів у провадженні, у тому числі проведених судових експертиз.

Також, суд першої інстанції порушив правила територіальної підсудності при розгляді кримінального провадження, щодо ОСОБА_4, оскільки керівні органи та співробітники підприємства фактично весь час були розташовані за адресою: АДРЕСА_2. Тому, саме Оболонський районний суд міста Києва повинен розглядати дане кримінальне провадження.

Крім цього, судом першої інстанції порушено презумпцію невинуватості обвинуваченого при проведенні судового розгляду. На думку захисника, суд не мав права постановляти, що допит обвинуваченого відбувається як дослідження доказу. Також, суд першої інстанції не з'ясував у обвинуваченого, чи не заперечує він проти запропонованого прокурором порядку дослідження доказів.

На думку захисника, суд першої інстанції та прокурор належним чином не дотрималися вимог кримінального процесуального закону під час зміни обвинувачення в суді. Всупереч вимогам ч. 2 ст. 339 КПК України прокурором не виконано вимог ст. 276-278, 290-293 КПК України, що позбавило обвинуваченого підготувати позицію захисту від пред'явленого обвинувачення.

Захисник ОСОБА_2, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, у касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішень та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Також вказує на порушення правил підсудності при розгляді провадження в суді першої інстанції, та розгляд провадження в суді першої інстанції незаконним складом суду, так як головуючий суддя здійснював правосуддя без мантії. Крім цього Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 191 КК України є невірною, оскільки він не був службовою особою і працював на приватному підприємстві, а тому не може бути визнаний службовою особою. Доводи захисника ОСОБА_2 стосовно неналежності та недопустимості доказів, які суди першої та апеляційної інстанцій поклали в основу обвинувачення, аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_1

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 працюючи з 20 грудня 2004 року директором ТОВ «Діагностичні системи - Україна», яке зареєстроване за адресою: вул. Багговутівська, 8/10 у Шевченківському районі міста Києва, виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки та будучи службовою особою зазначеного товариства, зловживаючи своїм службовим становищем, з 1 листопада 2010 року по 28 лютого 2011 року, заволодів грошовими коштами, що належать ТОВ «Діагностичні системи - Україна» за наступних обставин.

Так, 14 грудня 2004 року ОСОБА_4 був призначений на посаду директора ТОВ «Діагностичні системи - Україна». Відповідно до протоколу від 20 жовтня 2010 року загальних зборів засновників ТОВ «Діагностичні системи - Україна» директору вказаного товариства ОСОБА_4 було встановлено посадовий оклад у розмірі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становило 23730 грн.

Проте, обвинувачений, перевищуючи свої службові повноваження, встановив самостійно, не приймаючи до уваги рішення засновників товариства, прийняте протоколом від 20 жовтня 2010 року, штатний розпис відповідно до якого встановив собі місячний оклад в розмірі 80700 грн., та отримав заробітну плату на ТОВ «Діагностичні системи - Україна» за листопад 2010 року - 80733,56 грн., за грудень 2010 року 161468,23 грн., за січень 2011 року - 80751,76 грн., за лютий 2011 року 121273,48 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 незаконно заволодів коштами ТОВ «Діагностичні системи - Україна» в сумі 167015,70 грн., що в 250 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, думку захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали касаційні скарги, думку представника потерпілого ОСОБА_3, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, думку прокурора, який просив залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подані касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясовних обставин, які підтверджені доказами, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не в повній мірі виконав вищезазначені вимоги кримінального процесуального кодексу.

Як вбачається з судового рішення першої інстанції, суд в обґрунтування доведення вини обвинуваченого ОСОБА_4 поклав копію протоколу від 20 жовтня 2010 року № 26 загальних зборів засновників ТОВ «Діагностичні системи - Україна», пославшись при цьому на допустимість цього доказу не вмотивувавши своє рішення з урахуванням вимог ст. 99 КПК України, а саме, що сторона кримінального провадження, потерпілий зобов'язані надати суду оригінал документу. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Для підтвердження змісту документу можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає. Як вбачається з постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 23 серпня 2011 року, було встановлено що відносно ОСОБА_5 не було скоєно протиправних дій пов'язаних з незаконним заволодінням документів (втому числі мова йде й про оригінал протоколу № 26) тому відсутній склад злочину. Крім того, суд як на доказ вини ОСОБА_4 посилається на копію протоколу № 26 від 20 жовтня 2010 року, яка завірена нотаріусом (т. 2 а.с. 68) в той час як в матеріалах кримінального провадження наявна інша копія цього ж протоколу, яка не завірена нотаріально (т.1 а.с. 160) та які відрізняються одна від одної.

Крім того, під час розгляду справи в апеляційній інстанції представником потерпілого було надано довідку російського нотаріуса ОСОБА_6 (т. 4 а.с. 119) з якої вбачається, що нотаріус засвідчила в реєстрі вірність двох копій, а саме за № 1-2к-2794 та 1-2к-2797.

В той же час у томі 2 на аркуші провадження 68 знаходиться копія протоколу № 26, яка начебто в реєстрі нотаріуса ОСОБА_6 була зареєстровано під номером 1-2к-2793, що не відповідає цій довідки , і саме по цій копії були проведені почеркознавча експертиза експертом ОСОБА_7 та криміналістична експертиза експертом ОСОБА_8 Саме ці експертизи суд визнав також допустимими доказами і поклав їх в обґрунтування обвинувального вироку, не надавши при цьому оцінку цим доказам з урахуванням підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1науково-методичних рекомендацій з питання підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5) почеркознавчі дослідження рукописних записів і підписів з метою ідентифікації виконавця рукописного тексту (підпису) науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України проводяться за оригіналами документів. Крім того, в самій дослідницькій частині висновків почеркознавчої експертизи наявні протиріччя.

Також викликає сумнів і криміналістична експертиза, яка також проведена по копії протоколу.

Про ці та інші порушення кримінального процесуального та кримінального законів обвинувачений ОСОБА_4 та в його інтересах захисники ОСОБА_9, ОСОБА_10 виклали в своїх апеляційних скаргах, які були розглянуті судом апеляційної інстанції.

Разом з цим, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не в повній мірі перевірив наявні в апеляційних скаргах доводи та не дав на них повних відповідей.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування судових рішень з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції у зв'язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, оскільки підлягає скасуванню в тому числі і вирок суду першої інстанції, яким щодо ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід - тримання під вартою, то підлягає скасуванню і цей запобіжний захід.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 17 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 червня 2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 скасувати, з-під варти звільнити.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

Т.І. Франтовська М.М. Лагнюк І.Г. Тельнікова