А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А
Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.09.2013
м.
Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської
області в складі суддів: Дворніченка
В.І.(головуючого), Дацківа В.В., Феєра
І.С., за участі прокурора Сирохман Л.І.,
засудженого ОСОБА_3, його захисника
ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5 та її
представника ОСОБА_6, законного
представника ОСОБА_7, розглянувши у
відкритому засіданні кримінальну
справу за апеляціями прокурора, що брав
участь в розгляді справи в суді першої
інстанції, захисника підсудного ОСОБА_3
- адвоката ОСОБА_8 та представника
потерпілої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на
вирок Ужгородського міськрайонного
суду від 18.06.2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця,
громадянина України, уродженця
м.Мукачева Закарпатської області,
мешканця АДРЕСА_2, неодруженого, з
базовою вищою освітою, непрацюючого,
інваліда Ш-ї групи, не судимого,

визнано винним в скоєнні злочинів,
передбачених ч.1 ст.128 КК України та ч.3
ст.152 КК України та призначено йому
покарання:

- за ч.1 ст.128 КК України у вигляді двох
років обмеження волі;

- за ч.3 ст.152 КК України, із
застосуванням ст.69 КК України, у
вигляді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим, ОСОБА_3 призначено
остаточне покарання у вигляді п'яти
років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3
звільнено від відбування покарання з
випробуванням, з іспитовим строком два
роки та покладенням на нього в порядку
ст.76 КК України обов'язків періодично
відмічатися у кримінально-виконавчій
інспекції та не змінювати місце
проживання, роботи та навчання без
дозволу КВІ.

Позов ОСОБА_9 в частині відшкодування
витрат на правову допомогу та на
лікування потерпілої задоволено
повністю, стягнуто з ОСОБА_3 на користь
ОСОБА_9 15 713 грн. 98 коп.

Позов в частині відшкодування ОСОБА_5
завданої їй злочином моральної шкоди
задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_3
в користь ОСОБА_5 100 000 грн.

В решті позовних вимог відмовлено,

Запобіжний захід, обраний відносно
ОСОБА_3, у вигляді застави - скасовано,
повернуто суму застави в розмірі 8500
гривень заставодавцю ОСОБА_10

Питання про речові докази вирішено в
порядку ст.81 КПК України,

В с т а н о в и в :

Згідно встановлених судом обставин,
01.04.2008 року, близько 15-30 год.
неповнолітній ОСОБА_3, перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння, в
квартирі АДРЕСА_1, маючи намір вступити
у статеві зносини з неповнолітньою
ОСОБА_5, яка перебувала в стані
алкогольного сп'яніння, та, долаючи, із
застосуванням насильства, її опір, що
виразилось у штовханні в обличчя,
смиканні за волосся, боротьбі, в ході
якої ОСОБА_3, знаходячись між
розсунутими частинами дивану, в момент,
коли ОСОБА_5 чинила опір та маючи намір
вийти з кімнати встала на підлогу, з
прикладанням значної сил, заподіяв їй
удар в область передньої поверхні
грудної клітки, внаслідок якого
остання, отримавши прискорення, впала
горілиць, вдарившись задньою частиною
голови та шиї об виступаючу частину
дивану, внаслідок чого отримала тяжкі
тілесні ушкодження у вигляді забою
грудини і передньої стінки грудини
зліва, забою-дисторзії зв'язок шийного
відділу хребта, підвивих С4 хребта,
підапоневротична гематома задньої
поверхні потиличної ділянки голови та
шиї, забою головного мозку ІІ ст.. з
переважним ураженням мозочка та
стовбурових відділів і лінійного
перелому потиличної кістки справа з
невеликим зміщенням, внаслідок чого
короткочасно втратила свідомість.
ОСОБА_3, використовуючи безпорадний
фізичний стан неповнолітньої ОСОБА_5,
внаслідок короткочасної втрати
свідомості та її перебування у стані
алкогольного сп'яніння, зґвалтував її,
тобто вступив з нею у природний
статевий акт проти її волі.

В апеляціях:

- прокурор порушує питання про
скасування вироку суду та направлення
справи на новий судовий розгляд в
іншому складі у зв'язку з
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи,
безпідставною перекваліфікацією дій
підсудного з ч.1 ст.121 КК України на ч.1
ст.128 КК України, та невідповідністю
призначеного судом покарання тяжкості
злочину та особі засудженого. В
обґрунтування апеляції вказує, що
судом при визначені виду та міри
покарання не взято до уваги, що
останній вчинив злочин, який
відноситься до категорії особливо
тяжких та безпідставно застосовано
ст.69 КК України.

- представник потерпілої ОСОБА_5 -
адвокат ОСОБА_6 посилається на
неправильність перекваліфікації судом
дій ОСОБА_3 з ч.1 ст.121 на ч.1 ст. 128 КК
України, вважає, що підсудний, долаючи
опір потерпілої передбачав наслідки
своїх дій та свідомо допускав
заподіяння потерпілій тілесних
ушкоджень. Крім цього, вказує, що суд
застосовуючи ст.69 КК України послався
на обставини, які на його думку не є
такими, що пом'якшують покарання та
істотно знижують ступінь вчиненого
підсудним злочину. Просить вирок суду
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд.

- захисник підсудного ОСОБА_3 - адвокат
ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду,
просить такий скасувати та виправдати
ОСОБА_3 у інкримінованих йому злочинах.
Зокрема зазначає, що ні досудовим
слідством, а ні судом не було повно,
всебічно і об'єктивно встановлені
фактичні обставини справи. Вказує, що
слідством не доведено, хто саме і коли
наніс потерпілій ОСОБА_5 ушкодження.
Крім цього, судом не взято до уваги те,
що ні при освідченні
лікарем-наркологом 01.04.2008 року, а ні при
огляді експертом 02.04.2008 року, а ні при
огляді психіатром 03.04.2008 року у
потерпілої ОСОБА_5 не було виявлено
жодних тілесних ушкоджень і про такі
вона сама не заявляла.

Заслухавши доповідь судді
апеляційного суду, апелянтів, які
підтримали доводи своїх апеляцій,
прокурора, який вважає апеляцію
представника потерпілої підставною та
такою, що підлягає до задоволення, а
апеляцію захисника засудженого
необґрунтованою і просив в її
задоволенні відмовити, перевіривши
матеріали кримінальної справи та
обговоривши доводи апеляційної скарги,
апеляційний суд приходить до висновку,
що апеляційні скарги підлягають до
часткового задоволення з наступних
міркувань.

У відповідності до ст.365 КПК України(1960
року), вирок суду першої інстанції
перевіряється апеляційним судом в
межах апеляції.

У відповідності до ст..323 КПК України(1960
року) вирок суду повинен бути законним
і обгрунтованим. Суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
грунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом, а згідно ст.324 КПК України(1960
року) постановляючи вирок, суд повинен
вирішити, зокрема, чи мало місце діяння,
у вчиненні якого обвинувачується
підсудний; чи має це діяння склад
злочину і якою саме статтею
кримінального закону він передбачений;
чи винен підсудний у вчиненні цього
злочину тощо.

В свою чергу, згідно ч.2 ст.327 КПК
України(1960 року) обвинувальний вирок не
може грунтуватися на припущеннях і
постановляється лише при умові, коли в
ході судового розгляду винність
підсудного у вчиненні злочину
доведена, а ч.1 ст.334 КПК України(1960 року)
визначено, що мотивувальна частина
обвинувального вироку повинна містити
формулювання обвинувачення, визнаного
судом доведеним, з зазначенням місця,
часу, способу вчинення та наслідків
злочину, форми вини і мотивів злочину. В
цій частині вироку наводяться
обставини, які визначають ступінь
тяжкості вчиненого злочину, та докази,
на яких грунтується висновок суду щодо
кожного підсудного, з зазначенням
мотивів, з яких суд відкидає інші
докази; обставини, що пом'якшують або
обтяжують покарання; мотиви зміни
обвинувачення; у разі визнання частини
обвинувачення необгрунтованою -
підстави для цього.

Вказаним вимогам закону оскаржуваний
вирок не відповідає.

Так, судом першої інстанції у вироку
зазначено, що, незважаючи на
заперечення підсудним своєї вини, його
винність доведена зібраними досудовим
слідством та перевіреними судом
доказами.

З показів потерпілої, даних нею в
судовому засіданні та викладених у
вироку(а.с.64-65 т.5) вбачається, що 01.04.2008
року ОСОБА_5 прийшла до своєї знайомої
ОСОБА_11, а через деякий час до неї
додому прийшли ОСОБА_12 та ОСОБА_3, які
принесли з собою вина. Всі разом вони на
кухні розпивали це вино, після чого їй
стало погано і вона пішла в кімнату
зібрати свої речі, щоб піти додому. За
цей час хлопці зходили в магазин і знов
пішли за вином. Після чого ОСОБА_3
прийшов в кімнату, де знаходилась
ОСОБА_5, запропонував їй ще випити а
коли вона відмовилась між ними
відбулась сварка. Підсудний штовхнув
її на ліжко, став смикати за волосся, а
коли вона намагалась вийти з кімнати,
ОСОБА_3 знов схопив її і кинув на ліжко.
В ході боротьби, що виникла між ними,
він постійно штовхався, а коли вона
намагалась підвестися, штовхнув в
грудну клітину, від чого вона впала і
вдарилась, при цьому відчувши в
потиличній частині та шиї. Потерпіла
зазначила, що дивани могли розійтися в
процесі боротьби між нею та ОСОБА_3,
коли вона відмовлялась з ним випити та
вступити в статеві відносини, сам
статевий акт вона не пам'ятає і
свідомість до неї повернулась через
кілька днів після події, коли вона була
в лікарні. Не дивлячись на ці пояснення
ОСОБА_5 в судовому засіданні наполягала
на тому, що потерпілий її зґвалтував,
потім вже стверджуючи, що все згадала,
коли прокинулась вдома.

Разом з тим, судом не було дано належної
оцінки показам потерпілої, які нею
давались під час досудового слідства
по справі 01.04.2008 року(а.с.26-30 т.1) ОСОБА_5
пояснювала, що вона пішла до кімнати. А
десь хвилин через 10, як їй здалось в
кімнату зайшов ОСОБА_3 з вином. В
подальшому, в ході боротьби, яка між
ними виникла, вона гукала про допомогу,
але ОСОБА_11 так і не зайшла до кімнати, а
ОСОБА_3 вдарив її, від чого вона
вдарилась головою, після чого нічого не
пам'ятає. Прийшла до себе в кімнаті і
намагалась сісти на дивані, відчувала
сильний біль в області носа та бедер,
звернула увагу, що штани з трусами
приспущені до колін. ОСОБА_3 в квартирі
не було і її весь час заспокоювали
ОСОБА_11 та ОСОБА_12.

В той же час, в показах від 27.06.2008
року(а.с.6-10 т.2) ОСОБА_5 зазначає, що
ОСОБА_3 намагався влити їй до рота вина,
сильно смикав її за волосся, після чого
вона відчула сильний удар в область шиї
та потилиці,від якого в неї потемніло в
очах і деякі моменти після цього вона
не пам'ятає, припускає, що втрачала
свідомість і не знає, де і в кому
положенні знаходилась. Через деякий
час, прийшовши до себе, ОСОБА_5 відчула,
як з неї намагаються зняти штани,
відкрила очі і побачила, що це був
ОСОБА_3 коли вона спробувала
підвестися, він притис її таким чином,
щоб вона не могла цього зробити, потім
відчула, як той знімає з неї штани і
намагається розвести її ноги. Після
того, вона ще раз прийшла до себе,
побачила обличчя підсудного над собою
і відчула статевий акт, але відчуваючи
у тілі слабкість, не змогла чинити опір.
Відчула біль в області шиї і потилиці,
не змогла крикнути і знов втратила
свідомість. Після того потерпіла
смутно пригадує, що давала пояснення в
Ужгородському міськвідділі, де була
разом із батьками.

Належним чином не перевірено судом
першої інстанції і версії ОСОБА_3 про
добровільність статевого акту між ним
та ОСОБА_5, про що від самого початку він
заявляв, як під час досудового
слідства(а.с.31-36 т.1, а.с.89-97 т.2), так і під
час розгляду справи в суді(а.с.37-40 т.5),
заявивши про це і батькам потерпілої,
коли 01.04.2008 року вони його затримали.
Разом з тим, деякі моменти в показах
засудженого також є суперечливими,
зокрема щодо того, які події передували
інтимним стосункам між ним та ОСОБА_5,
скільки разів заходив до кімнати
ОСОБА_12, що йому відповідала і чи
відповідала взагалі щось потерпіла, в
якому стані і по якій причині підсудний
її залишив в кімнаті, і як вона
виглядала, коли він повернувся до
кімнати разом із ОСОБА_12. Яким чином і
хто одягав, мив та виводив потерпілу з
квартири ОСОБА_11

В цих же частинах є суперечливими і
покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як
дані ними під час досудового слідства,
так і під час судового засідання( а.с.
37-41, 45-47, 71-72, 96 т.1, а.с.38-41, 45-47, 62-68, 69-77, 78-86,
т.2, а.с.1-4, 7-20, 65-66 т.3).

Аналізуючи всі покази зазначених вище
учасників процесу, судова колегія
дійшла висновку, що судом першої
інстанції залишено поза увагою такі
суттєві розбіжності в їх поясненнях,
які стосуються того, в якому положенні
і де знаходилась потерпіла, коли в
кімнату заглядав ОСОБА_12, який
стверджував, що бачив, як між ОСОБА_3 і
ОСОБА_5 відбувався на дивані статевий
акт і потерпіла на обличчя була
«ніяковою»; в той час, як згідно
пояснень самої ОСОБА_5 і пред'явленого
обвинувачення, статевий акт між ОСОБА_5
і ОСОБА_3 мав відбуватись на підлозі,
після падіння потерпілої між
розсунутими диванами, з послідуючою
втратою свідомості(як мінімум
орієнтації в навколишній обстановці та
подіях, що з нею відбуваються); не дано
оцінки обставинам, викладеним в
поясненнях ОСОБА_13, зокрема щодо того,
що на дивані знаходилось покривало,
забруднене рвотними масами, а відтак
підлягало з'ясуванню, коли саме і кому
із присутніх в кімнаті ОСОБА_3, і ОСОБА_5
стало погано і яким чином, якщо
потерпіла після отримання тяжких
тілесних ушкоджень перебувала в
безпорадному стані вже на підлозі, під
час чого у неї трапилось мимовільне
сечовипускання і як наслідок ЧМТ могли
бути нудота і блювання, забруднене
покривало опинилось саме на дивані.

У відповідності до п.5 Постанови
Пленуму ВСУ № 5 від 30.05.2008 року «Про
судову практику у справах про злочини
проти статевої свободи та статевої
недоторканості особи» стан потерпілої
особи слід визнавати безпорадним, коли
вона внаслідок малолітнього чи
похилого віку, фізичних вад, розладу
психічної діяльності, хворобливого або
непритомного стану, або з інших причин
не могла розуміти характеру та
значення вчинюваних з нею дій або не
могла чинити опір. При цьому необхідно,
щоб винна особа, яка вчиняє
зґвалтування чи насильницьке
задоволення статевої пристрасті
неприродним способом, усвідомлювала
(достовірно знала чи припускала), що
потерпіла особа перебуває саме у
такому стані. В свою чергу, в абз.2 п.10
цитованої Постанови зазначено, що
кримінальна відповідальність за
вчинення зґвалтування неповнолітньої
чи малолітньої особи або
насильницького задоволення статевої
пристрасті неприродним способом щодо
такої особи настає лише за умови, якщо
винна особа усвідомлювала (достовірно
знала чи припускала), що вчиняє такі дії
щодо неповнолітньої або малолітньої
особи, а так само, коли вона повинна
була і могла це усвідомлювати. При
цьому суд повинен враховувати не
тільки показання підсудного, а й
потерпілої особи, ретельно перевіряти
їх відповідність усім конкретним
обставинам справи. При вирішенні цього
питання враховується вся сукупність
обставин справи, зокрема, зовнішні
фізичні дані потерпілої особи, її
поведінка, знайомство винної особи з
нею, володіння винною особою
відповідною інформацією.
Неповнолітній або малолітній вік
потерпілої особи не може бути
підставою для кваліфікації вказаних
дій за частиною третьою чи четвертою
статті 152 КК або частиною другою чи
третьою статті 153 КК, якщо буде
доведено, що винна особа сумлінно
помилялася щодо фактичного віку
потерпілої особи.

Аналізуючи зміст вироку від 15.05.2013 року,
судова колегія дійшла висновку, що
судом першої інстанції дані
рекомендації Пленуму ВСУ дотримані не
були, і з достовірністю не було
з'ясовано чи був ОСОБА_3 обізнаний про
неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_5(з
його пояснень, того дня він вперше її
побачив та з нею познайомився і
відмітив, що фізично дівчина була
розвинена); чи були у нього підстави
припускати, що така є особою
неповнолітнього віку; чи усвідомлював
підсудний, вчиняючи статевий акт з
потерпілою, що вона могла знаходитись в
безпорадному стані(чи внаслідок
отримання ЧМТ, чи внаслідок надмірного
вживання алкогольних напоїв).

Також, колегія суддів, вважає за
необхідне відмітити що з того обсягу
доказів, які судом першої інстанції
покладено в основу обвинувального
вироку, неможливо із впевненістю
констатувати, коли саме потерпіла
опинилась в безпорадному стані, якими
чинниками це було викликано тощо, а
висновки експертиз та пояснення
експертів, наявні в матеріалах справи,
беззаперечно нічого не підтверджують,
що в сукупності із суперечливими
показами учасників справи не давало
суду першої інстанції констатувати, що
вина підсудного ОСОБА_3 у вчиненні
злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК
України є доведеною, а кваліфікація
його дій як статеві зносини із
застосуванням фізичного насильства та
з використанням безпорадного стану
неповнолітньої потерпілої.

У відповідності до абз.4 п.11 цитованої
вище Постанови Пленуму ВСУ № 5 від
30.05.2008 року зґвалтування або
насильницьке задоволення статевої
пристрасті неприродним способом чи
замах на ці злочини, поєднані з умисним
заподіянням потерпілій особі
тілесного ушкодження, визнаного тяжким
лише за ознакою небезпечності для
життя на момент його заподіяння, не
можуть вважатися такими, що спричинили
особливо тяжкі наслідки. Такі дії
підлягають кваліфікації за сукупністю
злочинів, передбачених відповідними
частинами статей 152 або 153 і
відповідними частинами статті 121 КК.

Разом з цим, згідно рекомендацій,
викладених в п.26 Постанови Пленуму ВСУ
№ 2 від 07.02,2003 року «Про судову практику
в справах про злочини проти життя та
здоров'я особи» у випадках, коли особа,
заподіяла потерпілому тяжке або
середньої тяжкості тілесне ушкодження,
передбачала можливість настання
шкідливих наслідків своїх дій чи
бездіяльності, але легковажно
розраховувала на їх відвернення
(злочинна самовпевненість), або ж не
передбачала можливості настання таких
наслідків, хоча повинна була й могла їх
передбачити (злочинна недбалість), її
дії слід розглядати як заподіяння
необережного тяжкого або середньої
тяжкості тілесного ушкодження і
кваліфікувати відповідно за ст. 128 КК.

Отже, враховуючи все вище викладене,
апеляційний суд приходить до
переконання, що перекваліфікація судом
першої інстанції дій підсудного ОСОБА_3
з ч.1 ст.121 на ч.1 ст.128 КК України, за
такого неповного та поверхневого
дослідження доказів, є передчасною і
належним чином немотивованою.

А відтак, однобічність та неповнота
судового слідства, невідповідність
висновків фактичним обставинам справи,
унеможливили постановлення судом
першої інстанції законного та
обгрунтованого вироку і правильне
вирішення даної справи по суті, в
зв'язку з цим висновком колегія суддів
вважає, що вирок суду першої інстанції
підлягає скасуванню, а справа
направленню на новий судовий розгляд.

Одночасно, апеляційний суд вважає за
необхідне зазначити, що у випадку
доведення вини ОСОБА_3 у вчиненні
інкримінованих йому злочинів, в обсязі,
пред'явленому обвинуваченням,
покарання, призначене йому судом
першої інстанції є занадто м'яким.

Керуючись ст. ст.365, 366, 374, 377, 379 КПК
України (в редакції 1960 року),
апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги прокурора, що брав
участь в розгляді справи в суді першої
інстанції, захисника підсудного ОСОБА_3
- адвоката ОСОБА_8 та представника
потерпілої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на
вирок Ужгородського міськрайонного
суду від 18.06.2013 року задоволити
частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного
суду від 18.06.2013 року відносно ОСОБА_3
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд в той же суд в іншому
складі суду.

Судді: