АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/7687/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/787/15 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.187 ч.2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 642/7687/14-к по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.187ч.2 КК України
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Прокуратури Ленінського району міста Харкова ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 11 лютого 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 11 лютого 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Оскол Білгородської області, громадянина України, без освіти, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-20 квітня 2004 р. за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75 та 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки;
-5 червня 2006 року за ст.ст. 187 ч.2, 186 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-20 грудня 2010 року за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, 03 грудня 2012 року був звільнений умовно - достроково на строк 10 місяців 18 днів,
визнано винним і засуджено за ст.187 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання - з 7 серпня 2014 року. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тим самим у вигляді тримання під вартою у Харківському слідчому ізолятору. Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 час його тримання під вартою з 9.00 год. 22 квітня 2014 р. до 17 год. 22 хв. 24 квітня 2014 p. У задоволенні позову ОСОБА_9 відмовлено.
В апеляційних скаргах: обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять змінити вирок кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.122 ч.1 КК України та призначити мінімальне покарання за цією нормою; потерпілий ОСОБА_9 просить призначити мінімальне покарання, передбачене ст.187ч.2 КК України; прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визначити обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та потерпілого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 5 квітня 2014 p., близько 23 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою в групі з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись в м. Харкові на перехресті вулиць Псковська та Дніпропетровська, біля будинку № 96, маючи намір, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, скориставшись моментом, коли потерпілий ОСОБА_11 справляв свою природну потребу під деревом, зайшов до нього із заду, напав на нього та застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в область лівої щоки, спричинивши тим самим потерпілому умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді поперечного переламу кута нижньої щелепи зліва, з невеликим розходженням обломків. Від удару потерпілий ОСОБА_11 сідницями впав на землю, а зазначена вище співучасниця ОСОБА_8 витягнула з внутрішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 портмоне, що не представляло для потерпілого матеріальної цінності, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 400 гр., а також студентський квиток, візитки адвоката, дві банківські картки «Сбербанк Росії», які не представляли для потерпілого матеріальної цінності.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що у вечірній час 05 травня 2014 р. він, перебуваючи у нетверезому стані, зупинив автомобіль ВАЗ, за кермом якого знаходився ОСОБА_8 , з метою доїхати в район Новоселівки. На передньому сидінні сиділа раніше не відома йому ОСОБА_12 , а на задньому - раніше невідомий йому ОСОБА_13 . Під час поїздки він розмовляв з ОСОБА_12 , вони шуткували. Йому було потрібно розміняти гроші, щоб розплатитися за поїздку і він попросив ОСОБА_8 зупинитися біля торгового кіоску «Кисет» по вул.Н.Побут. У кіоску він придбав 3 банки напою «Рева», пачку цигарок і пляшку води. До кіоску з ним виходила ОСОБА_12 , яка бачила, що він поклав гроші до кишені куртки. Підійшовши до автомобіля, він розрахувався з водієм. ОСОБА_12 пересіла на заднє сидіння поруч з ним, а ОСОБА_14 сів на переднє пасажирське сидіння. Вони заїхали до приватного сектору. ОСОБА_8 зупинив автомобіль. Спочатку з автомобіля вийшов ОСОБА_14 , потім потерпілий і ОСОБА_12 . Потерпілий відійшов на декілька метрів від автомобіля до дерева і став справляти нужду. У цей час ОСОБА_12 сказала: «Ну, що Ви стоїте, починайте». Він повернув голову до них і відчув удар у ліву щелепу, при цьому, побачив, що удар йому наніс ОСОБА_8 . Від удару він впав на землю. Тоді ОСОБА_12 залізла до нього в кишеню куртки і забрала портмоне з грошима в сумі 400 гривень і іншими речами, що вказані у вироку. Він не зміг вчинити опору, оскільки після удару знаходився в шоковому стані.
Під час слідчих експериментів від 05 травня 2014 р. та від 8 травня 2014 p. потерпілий ОСОБА_9 розказав і показав, яким чином відбувалися події 5 квітня 2014 р., як ОСОБА_8 наніс йому удар кулаком в обличчя, від чого він впав на землю. Також потерпілий показав, як ОСОБА_12 забрала у нього з кишені портмоне з грошима в сумі 400 гривень, як потім ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 сіли в автомобіль і уїхали, а він залишився на вулиці /крим. пров. а. с. 158-161,165-171/.
Потерпілий впізнав за фотознімками ОСОБА_8 , як водія автомобілю ВАЗ 2106, який 5 квітня 2014 p. разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , і який наніс йому дар в обличчя, внаслідок чого у нього стався перелам щелепи /крим. пров. а. с. 35 - 38/.
Також він впізнав за фотознімками ОСОБА_12 / крим. пров. а. с. 28 - 30/.
Згідно висновків судово - медичних експертиз ХОБСМЕ №1485-ая/ 14 та №1491-ая/14 р. від 12.06.2014 p., у ОСОБА_9 мав місце поперечний перелам кута нижньої щелепи зліва, з невеликим розходженням обломків. який відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров?я та міг бути спричинений у строк і у спосіб, який вказаний у протоколі слідчого експерименту /крим. пров. а. с. 156 - 157, 163 - 164/.
Посилання обвинуваченого на відсутність у нього попередньої змови з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на напад з метою заволодіння майном потерпілого спростовуються узгодженістю їхніх дій по досягненню злочинного результату. Так, інша особа подала сигнал про напад, ОСОБА_8 наніс удар потерпілому, після чого зазначена інша особа заволоділа майном потерпілого і разом з ОСОБА_8 на автомобілі під керуванням останнього зникла з місця події. Підстав взяти під сумнів пояснення потерпілого, які були послідовними й ґрунтуються на інших доказах, в т.ч. судово-медичних даних, у колегії суддів немає. При цьому, колегія суддів враховує, що потерпілий, наполягаючи на своїх показаннях, в той же час просив на позбавляти обвинуваченого волі, посилаючись на повне відшкодування завданої йому шкоди. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заявив, що він не спростовує зазначені показання потерпілого.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Неврахування судом першої інстанції іншої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.187 КК України вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого мала місце у зв?язку з помилковим неврахуванням цієї ознаки органом досудового слідства і прокурором при складанні обвинувального акту. Тому усунути цей недолік апеляційному суду не надається можливим.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на відсутність обставин, що обтяжують покарання. ОСОБА_8 раніше три рази засуджувавсь за умисні тяжкі злочини крадіжки, грабіж та розбій, і ці судимості не знято й не погашено у визначеному законом порядку. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. Тому рецидив злочину колегія суддів враховує як обтяжуючу покарання обставину. Крім того, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, і зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, але фактично недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений тричі судимий за умисні тяжкі злочини, в тому числі за розбій, за скоєння якого йому вже призначалося покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, але такі заходи кримінального примусу позитивних наслідків не мали, що призвело до скоєння ним нового розбою за обтяжуючих обставин. Суд не врахував також тяжкість наслідків, що мали місце середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Судом залишено поза увагою те, що крім добровільного відшкодування завданої шкоди, інші перелічені у вироку та враховані при визначенні розміру покарання обставини, насамперед стосуються сімейного стану засудженого, а відтак, не можуть суттєво впливати на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, за матеріалами кримінального провадження документально підтверджене знаходження на утриманні обвинуваченого тільки однієї, його власної, неповнолітньої дитини. Два інших свідоцтва про народження жодного відношення до обвинуваченого не мають. Даних про усиновлення інших дітей дружини обвинуваченого або встановлення опіки над ними з його боку матеріали кримінального провадження також не містять.
Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості вироку в частині призначеного покарання через м?якість заходу примусу, заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без тривалої ізоляції від суспільства. Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з прокурором щодо призначення обвинуваченому тільки основного покарання.
Судом першої інстанції було призначено додаткове покарання конфіскація майна, і це покарання за санкцією ч.2 ст.187 КК України є безальтернативним, а встановлений мотив злочину є корисливим.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону.
Що стосується апеляційної скарги потерпілого, колегія суддів вважає, що хоча той і послався на необхідність призначення мінімального покарання згідно санкції ч.2 ст.187 КК України, з тексту скарги вбачаться, що він просив пом?якшити призначене покарання, пославшись на повне відшкодування завданої шкоди. Колегія суддів, з урахуванням вище викладеного, не вбачає підстав для задоволення такої скарги, але враховує позицію потерпілого, як і наявні в матеріалах кримінального провадження позитивні характеристики обвинуваченого, при визначенні конкретної міри покарання.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

ПРИСУДИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому основного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7/СЕМИ/років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вирок суду від 11 лютого 2015 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18