Справа № 11-620 2007р. Головуючий у 1-й інстанції - Фурдилов В.М.
Категорія - ст. 185 ч.3 КК України Доповідач - Крамаренко В.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

2007 року серпня 30 дня колегія
суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Сумської області в
складі:

головуючого -
ЯщенкаВ.А.,

суддів - Крамаренка В.І., Рунова В.Ю.,

з участю

прокурора -
Друченко Т.В.,

засуджених - ОСОБА_1.,ОСОБА_2.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми
кримінальну справу

за апеляціями
адвоката ОСОБА_3, засуджених
ОСОБА_2 та

ОСОБА_1., прокурора Більченка О.А. який брав участь у розгляді
справи

судом першої
інстанції

на вирок
Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня

2007р.

яким ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець с.Пархомівка
Харківської області, мешканець АДРЕСА_2, раніше засуджувався: 16.01.2006 року
за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуван­ням ст.75 КК
України і іспитовим строком 2 роки

засуджений за
ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі.

На
підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_2 призначено до
відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, уродженець
с.Пархомівка Харківської області, мешканець АДРЕСА_2, раніше засуджувався:

1)
27.09.2005 року за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року
позбавлення волі;

2)
3.11.2005 року за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року

З місяців
позбавлення волі; 3) 17.01.2006 року за ст. 185 ч. 1 КК України до 2 років
позбавлення волі; 7.12.2006 року
умовно-достроково звільнений на 10 місяців 24 дні

засуджений за ст.185 ч.3 КК України
до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_1призначено до
відбуття 3 роки 10 місяців позбавлення волі.

Доля речових
доказів вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_1. і
ОСОБА_2 визнані винними і засуджені за скоєння злочину за слідуючих обставин.

27 грудня 2006 року близько 3 годин ночі ОСОБА_2 і ОСОБА_1. за попередньою
змовою між собою з корисливих мотивів проникли на подвір"я ОСОБА_4 в
АДРЕСА_1 розбило скло в сараї, де таємно, повторно викрали майно на загальну
суму 625 грн. 15 коп.

В поданих
апеляціях:

- засуджений ОСОБА_1. вказує, що суд
розглядаючи справу не вірно

кваліфікував його дії зазначивши, що крадіжку він скоїв
за попередньою

змовою з ОСОБА_2, так як крадіжку він вчинив сам. Крім
цього,

призначаючи йому покарання суд не врахував, що вину він
визнав повністю,

розкаївся, повернув викрадене потерпілому,
характеризується позитивно. Тому

він прохає вирок суду змінити та пом"якшити
призначену йому міру

покарання;

- адвокат ОСОБА_3
зазначає, що висновки суду викладені у

вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що разом з ОСОБА_1. крадіжки в
господарстві ОСОБА_4 не скоював. Про це також стверджував в судовому засіданні
і засуджений ОСОБА_1.
Про те суд у вироку цим поясненням ОСОБА_2і ОСОБА_1 не дав ніякої оцінки
і не навів ніяких доказів в обгрунтування винності ОСОБА_2 Тому він прохає
вирок суду скасувати і виправдати ОСОБА_2 за відсутністю в його діях ознак
складу злочину;

- засуджений
ОСОБА_2 зазначає, що крадіжку речей з сараю

потерпілого ОСОБА_4 він не скоював, а лише допомогав ОСОБА_1 перенести

речі які
як пояснював йому він, йому віддав ОСОБА_4
те, що ОСОБА_1 скоїв

крадіжку останній йому про це не говорив. Тому він прохає вирок суду
переглянути і прийняти справедливе рішення;

- старший помічник Охтирської міжрайонної прокуратури Більченко О.А., який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції та доповненні
до неї зазначає, що суд призначаючи покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1не в повній мірі
врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу винних, а саме те, що
раніше засуджувались, вчинили злочин в період відбуття покарання, та
умовно-дострокового звільнення від покарання, повторно. Окрім цього, суд
безпідставно з обвинувачення засуджених виключив кваліфікуючу ознаку "проникнення
в приміщення, що є обов"язковою для складу злочину передбаченого ст.185
ч.3 КК України, чим грубо порушив вимоги кримінального закону. Тому він прохає
вирок суду скасувати і справу направити на новий судовий розгляд у зв"язку
з грубим порушенням кримінального закону та внаслідок м"якості
призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_1покарання.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора Друченко Т.В., яка
підтримала доводи поданої апеляції та доповнення до неї і прохала вирок суду
скасувати у зв"язку з м"якістю призначеного засудженим покарання та
порушення вимог кримінального закону, а апеляції засуджених та адвокатаОСОБА_3.
залишити без задоволення, засуджених ОСОБА_2, який підтримав доводи викладені в
його та адвокатаОСОБА_3. апеляціях і прохав вирок суду скасувати, а справу
направити на додаткове розслідування, ОСОБА_1., який
підтримав подану апеляцію і також прохав вирок суду скасувати, а справу
направити на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи і
обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1.,
адвоката ОСОБА_3. та прокурора Більченка О.А. який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції підлягають задоволенню частково.

У відповідності з вимогами ст.367 КПК України підставами для скасування
вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: неправильне застосування
кримінального закону.

Згідно зі ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального
закону, що тягне за собою скасування вироку є незастосування судом кримінального
закону, який підлягає застосуванню.

Як
вбачається з матеріалів справи органами досудового слідства ОСОБА_1. було
пред"явлено обвинувачення за ст.185 ч.3 КК України в тому, що він за
попередньою змовою з ОСОБА_2 вчинили таємне викрадення чужого майна, з проникненням
у приміщення, повторно (т.2 а.с.82-83).

ОСОБА_2 також
було пред"явлено обвинувачення за
ст. 185 ч.3 КК України
в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_1. вчинили таємне викрадення майна
потерпілого ОСОБА_4, повторно,
з проникненням у приміщення, сховище.

Складаючи вирок, суд в описово-мотивувальній частині при формулюванні
обвинувачення визнаного судом доведеним відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_1. спочатку
зазначив, що вони за попередньою змовою між собою з корисливих мотивів,
проникли на територію домоволодіння ОСОБА_4, де шляхом розбиття вікна в сараї
проникли всередину і таємно, повторно викрали його майно.

В послідуючому кваліфікуючи злочинні дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1. за ст.185 ч.3
КК України суд у вироку вказав, що вони вчинили таємне викрадення чужого майна,
повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище
і при цьому виключив з обвинувачення як ОСОБА_2, так і ОСОБА_1. кваліфікуючу
ознаку даного злочину "проникнення у приміщення", як надлишкове.

За таких обставин, з вироку суду неможливо встановити за яким же законом
визнаний винним і засуджений ОСОБА_1.,
оскільки з його обвинувачення суд виключив кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.185 КК
України "проникнення у приміщення", а інші кваліфікуючі ознаки цієї
частини вказаного закону при формулюванні обвинувачення, відносно ОСОБА_1., визнаного судом
доведеним в мотивувальній частині вироку - відсутні.

За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним і
обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий
судовий розгляд.

Що ж стосується інших доводів апеляції прокурора який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції щодо м"якості призначеного
засудженим покарання, засудженого ОСОБА_2 та адвокатаОСОБА_3. щодо
недоведеності участі ОСОБА_2 у вчиненні злочину, засудженого ОСОБА_1. порушень вимог
кримінального процесуального закону під час проведення досудового слідства та
невірної кваліфікації його дій, задоволенню не підлягають.

При цьому колегія суддів виходить з того, що кримінальна справа направляється
на новий судовий розгляд і тому не може заздалегідь вирішувати зазначені
питання, а тому вказані в апеляціях обставини повинні бути вивчені та вирішені
судом першої інстанції відповідно до вимог закону.

При
новому розгляді справи суду необхідно звернути увагу на доводи ОСОБА_2 та ОСОБА_1. під час
досудового слідства так і під час

попереднього судового засідання про те, що між ними не було попередньої
змови на вчинення злочину.

З цією метою необхідно більш ретельно та детально допитати ОСОБА_2, ОСОБА_1., потерпілого,
свідків, дослідити інші докази у справі і в залежності від встановленого
прийняти відповідне рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 371 КПК
України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора Більченка О.А. який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1.,
адвокатаОСОБА_3. - задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 червня 2007
року відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_1
скасувати у зв"язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а
кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим
складом суду.

Запобіжні
заходи відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_1.
- залишити утримання під вартою.