АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/218/15 Справа № 204/6970/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:

прокурорів ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9
ОСОБА_10

розглянувши 28 січня 2015 року в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000091 відносно ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2014 року,

встановила:
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, раніше не судимого,

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Вирішене питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України за наступних обставин:

07.06.2005 року розпорядженням міського голови Дніпропетровської міської ради ОСОБА_11 № 211-рк, ОСОБА_8 з 13.06.2005 року призначений на посаду директора Комунального підприємства Транспортування покупної теплової енергії Теплотранс Дніпропетровської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи №32560611), зареєстрованого 04.08.2003 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради по вул. Макарова, 32 у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська, реєстраційний номер 0008075.

26.08.2009 року розпорядженням міського голови Дніпропетровської міської ради ОСОБА_11 №481-рк, ОСОБА_8 з 31.08.2009 року звільнений з посади директора Комунального підприємства Транспортування покупної теплової енергії Теплотранс Дніпропетровської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи №32560611), зареєстрованого 04.08.2003 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради по вул. Макарова, 32 у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська, реєстраційний номер 0008075.

Комунальне підприємство Транспортування покупної теплової енергії Теплотранс Дніпропетровської міської ради є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради на базі від 08.12.2004 року №27/22 Про найменування Дочірнього підприємства Обласного комунального підприємства Дніпротеплоенерго із транспортування покупної теплової енергії Теплотранс, на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади м. Дніпропетровська, державну реєстрацію змін документів проведено 22.02.2005 року, номер запису 0008075.

Відповідно п. 1.2 Статуту КП ТПТЕ Теплотранс його власником є територіальна громада міста Дніпропетровська, в особі Дніпропетровської міської ради (ідентифікаційний код - 26510514), місце знаходження: Україна, 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, проспект Карла Маркса, буд, 75.

01.07.2005 року між Дніпропетровською міською радою (Органом управління майном), в особі заступника міського голови ОСОБА_12 , та ОСОБА_8 укладений трудовий контракт.

31.08.2009 року згідно з наказом № 60-к (розпорядженням) трудовий договір (контракт) із ОСОБА_8 був припинений.

Таким чином, ОСОБА_8 в проміжок часу з 13.06.2005 року по 31.08.2009 року являючись керівником (директором) КП ТПТЕ Теплотранс, був наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, тобто у відповідності до ст. 191 КК України являвся службовою особою.

ОСОБА_8 , займаючи посаду керівника (директора) КП ТПТЕ Теплотранс, тобто являючись службовою особою, маючи намір, спрямований на привласнення чужого (державного) майна шляхом зловживання своїм службовим становищем та реалізуючи його, діючи умисно, із корисливих спонукань, у своїх особистих майнових інтересах, достовірно знаючи, що роботи з капітального ремонту теплових мереж за адресами: АДРЕСА_1 ; м. Дніпропетровськ, вул. Героїв Сталінграду, 120-Г; м. Дніпропетровськ, вул. Нахимова, 57; м. Дніпропетровськ, вул. Підмогильного, 7-9, виконані найманими робітниками - будівельниками та ланками машиністів, які не мають відповідної кваліфікації, фаху, ліцензії на здійснення будівельної діяльності, у серпні 2009 року надав Головному розпоряднику бюджетних коштів - Дніпропетровській міській раді фіктивні документи підписані ним самим, як керівником КП ТПТЕ Теплотранс, та, начебто, директором приватного підприємства Будівельний крепіж () ОСОБА_13 , а саме: договори підряду № 093 від 31.08.2009 року, № 094 від 31.08.2009 року, № 095 від 31.08.2009 року, № 097 від 31.08.2009 року. На підставі наданих ОСОБА_8 фіктивних документів КП ТПТЕ Теплотранс отримало фінансування з бюджетних коштів України (з Дніпропетровського міського бюджету) та відповідно до платіжних доручень №№ 32-35 від 23.11.2009 року КП ТПТЕ Теплотранс здійснило оплату на рахунки підрядної організації - ПП Будівельний крепіж на суму 224 194,89 гривень.

Однак, згідно з Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2011 року, який набрав чинності, ОСОБА_13 судимий за ст.ст. 212 ч. 2, 366 ч. 2, 364-1 ч. 2, 209 ч. 1, 205 ч. 1 КК України. Тим же Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2011 року, який набрав чинності, приватне підприємство Будівельний крепіж визнане фіктивним підприємством.

Згідно з інформацією Управління пенсійного фонду України в Амур - Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська №5195/02/32 від 11.09.2013 року відомості по персоніфікованому обліку надані підприємством лише з 2006 та 2007 роки, тобто станом на 2009 року ПП Будівельний крепіж штатних працівників не мало.

Згідно з службовою запискою №2447/153 від 12.04.2013 року Державної податкової міліції Бабушкінського району м. Дніпропетровська у розрізі контрагентів ПП Будівельний крепіж () у 2009 році не зазначало контрагента КП ТПТЕ Теплотранс (код 32560611).

Згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи №70/04-764 від 18.09.2013 року, підписи від імені ОСОБА_13 у договорах підряду №093, №094, №095, №097 від 31.08.2009 року, виконані не ОСОБА_13 , а іншою особою (іншими особами).

Згідно з висновком судової почеркознавчої експертизи №70/04-764 від 18.09.2013 року, підписи від імені ОСОБА_13 в актах прийому виконаних підрядних робіт (до договорів №№093, 094, 095, 097) та відомостях ресурсів до акту виконаних робіт №000245, №000246, №000237, №000238 виконані не ОСОБА_13 , а іншою особою (іншими особами).

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 1956-13 від 17.09.2013 року, акти приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2009 року складені з дотриманням державних будівельних норм. Отже, експертом вважається, що вартість, яка зазначена в актах приймання виконаних робіт за вересень 2009 року з капітального ремонту теплотраси по вул. А. Янгеля, 9, по вул. Героїв Сталінграду, 120-Г, по вул. Підмогильного, 7-9 в м. Дніпропетровську (форми КБ-2в) в цілому відповідає дійсним даним.

Згідно з висновком № 1956-13 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 0000091 від 17.09.2013 року, вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту теплотраси по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпропетровську, що зазначена в акті приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2009 року (ф. КБ-2в) складає 68 476,96 гривень (різниця грошових коштів у порівнянні із договором підряду № 095 від 31.08.2013 року складає 2386 гривень).

Таким чином, ОСОБА_8 , являючись керівником (директором) КП ТПТЕ Теплотранс, тобто службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив чуже (державне) майно, а саме: грошові кошти в сумі 2386 гривень.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України.

Дослідивши і оцінивши докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, а саме покази свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , та письмові докази, які маються у матеріалах кримінального провадження, суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є домислом.

У відповідності з вимогами ст. 62 Конституції України, п. 23 Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку із змінами та доповненнями, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

За таких обставин, ОСОБА_8 був виправданний за пред`явленим йому обвинуваченням.

Розглядаючи цивільний позов Дніпропетровської міської ради про стягнення з ОСОБА_8 майнової шкоди у розмірі 124 194, 89 гривень, суд дійшов висновку, що з урахуванням викладених вище обставин, а саме встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення у задоволенні заявленого позову слід відмовити.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом при розгляді кримінального провадження допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.

Так судом було відмовлено в задоволенні ряду клопотань сторони обвинувачення, зокрема у проведенні додаткової судової будівельно-технічної експертизи, додаткової почеркознавчої експертизи, повторного допиту експерта ОСОБА_18 та представника ДФІ в Дніпропетровській області ОСОБА_19 згідно ч. 13 ст. 352 КПК України.

Відхилення всіх зазначених клопотань сторони обвинувачення свідчить про істотне порушення судом вимог ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін, а також про неповноту судового розгляду кримінального провадження, передбачену ст. 410 КПК України, що призвело до нез`ясування всіх його істотних обставин.

Крім того, суд вибірково виклав у вироку покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Також, у вступній частині вироку відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, що вказує про невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. З ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд,на думку прокурора, всупереч вимогам п. 1 ч. З ст. 374 КПК України, обмежився переліком наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, зібраних в ході досудового слідства, без зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення

Крім того, суд у резолютивній частині вироку, всупереч вимогам ч. 1 ст. 126 КПК України та п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначив рішення щодо процесуальних витрат.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначається строк і порядок набрання вироком законної сили.

Однак, суд у резолютивній частині вироку, всупереч вимогам п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначив строк і порядок набрання вироком законної сили.

Просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.10.2014 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 191 КК України

Ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідача, прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з обвинувального акту, на підставі наданих ОСОБА_8 фіктивних документів КП ТПТЕ Теплотранс отримало фінансування з державних бюджетних коштів (з Дніпропетровського міського бюджету) та відповідно до платіжних доручень №№ 32-35 від 23.11.2009 року КП ТПТЕ Теплотранс здійснило оплату на рахунки підрядної організації - ПП Будівельний крепіж в сумі 224 194,89 гривень. Однак, в ході судового слідства прокурор змінив обвинувачення, а саме, просив визнати ОСОБА_8 винним у привласненні чужого майна (грошовими коштами) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в сумі 2386 гривень.

Відповідно до вимог КК України з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.191, може бути вчинений у формі привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч.2 ст.191).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок привласненого своє матеріальне становище.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Крім того, суб`єктом привласнення чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч.2 ст.191) може бути лише службова особа.

ОСОБА_8 не є і не може бути суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки згідно з наказом №60-к (розпорядженням) Дніпропетровської міської ради трудовий контракт із ним був припинений 31.08.2009 року та з 01.09.2009 року його було звільнено з посади керівника КП ТПТЕ Теплотранс.

Припинення зазначеного трудового контракту унеможливило здійснення будь-яких незаконних дій з боку ОСОБА_8 та, як наслідок, позбавило його навіть теоретичної можливості на отримання доступу до розпорядження коштами підприємства.

Усі ремонтні роботи проводились після звільнення ОСОБА_8 з посади директора КП ТПТЕ Теплотранс, акти виконаних робіт ним не складались та не підписувались. Грошові кошти підряднику сплачені по факту виконання робіт, згідно з платіжними дорученнями №№ 32-35 23 листопада 2009 року (а.с.67-68).

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , суд дійшов обґрунтованого висновку, що дані показання не є такими, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а саме: свідок ОСОБА_14 підтвердив, що на момент здійснення розрахунків з виконавцями робіт по ремонту теплотраси всі документи підписував він, розрахунок за виконану роботу був проведений у листопаді 2009 року, коли ОСОБА_8 вже не був директором КП ТПТЕ Теплотранс. За змістом показань свідка ОСОБА_15 , який був безпосереднім виконавцем ремонтних робіт, випливає, що роботи з ремонту теплотраси дійсно проводились, фірму підрядника він знайшов самостійно, ОСОБА_8 до цього причетний не був. Розрахунок за виконану роботу він отримав від чоловіка на імя ОСОБА_20 , який працював на фірмі ПП Будівельний крепіж, при цьому директором КП ТПТЕ Теплотранс на момент закінчення робіт і розрахунку був не ОСОБА_8 , а ОСОБА_14 .

Посилання в апеляції прокурора на той факт, що про наявність робіт ОСОБА_21 дізнався від ОСОБА_8 , жодним чином не підтверджує той факт, що ОСОБА_22 контролював виконання робіт та проводив розрахунки за них.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_16 , стосовно складеного Акта Контрольно-ревізійного відділу м. Дніпропетровська від 05.05.2011 року № 05-21/07, перевірки КП ТПТЕ Теплотранс, відповідно до якого ревізією цільового та законного використання бюджетних коштів, яку проведено суцільним порядком за період з 01.04.2008 року по 31.12.2008 року, 2009 рік та 2010 рік, порушень не встановлено, кошти використано на цілі, визначені планами використання бюджетних коштів, витрати підтверджено відповідними первинними документами, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що протягом 2009 року, зокрема і в той період, коли директором КП ТПТЕ Теплотранс був ОСОБА_8 , всі виділені з бюджету кошти витрачено за цільовим призначенням, що виключає можливість привласнення ОСОБА_8 вказаної в обвинуваченні суми 2 386 гривень.

Щодо свідчень експерта ОСОБА_17 , то вона пояснила суду, що при проведенні експертизи строк давності виконання робіт вона не враховувала, тому можливо, що виявлені недоліки могли утворитися з плином часу.

Показання вказаних свідків і експерта є логічними, послідовними, такими, що не суперечать одні одним, узгоджуються між собою та дослідженими судом документами.

Договори підряду, які було підписано ОСОБА_8 , згідно чинного законодавства не є підставою для сплати коштів. Розрахунок з підрядними організаціями проводиться лише після перевірки та підписання актів виконаних робіт (форма КБ-2в).

Ще на стадії досудового розслідування було встановлено, що зазначені акти підписано, після перевірки відповідними службами об`єму, якості та вартості виконаних робіт, свідком ОСОБА_14 . Під час розгляду провадження судом було встановлено, що акти виконаних робіт директору підприємства були надані свідком ОСОБА_21 . Допитаний фахівець надав суду пояснення з приводу проведення перевірки та складання Акта Контрольно-ревізійного відділу м. Дніпропетровська від 05.05.2011 року № 05-21/07, згідно до якого жодного порушення в використанні бюджетних коштів не встановлено. В судовому засіданні експерт пояснила, що розбіжність вартості виконаних робіт згідно висновку експерта та актів виконаних робіт форми КБ-2в могла утворитися у зв`язку з тим, що експертиза проводилась після чотирьох років експлуатації теплотраси та відсутні деталі могли бути викраденими під час експлуатації сторонніми особами та стверджувати що вони були відсутні на час прийому виконаних робіт неможливо.

Зважаючи на зазначене, суд правомірно відмовив в задоволенні клопотань прокурора про проведення додаткових судових почеркознавчої та будівельно-технічної експертиз, оскільки це виходило за межи обвинувачення та не містило достатніх підстав.

Таким чином, відхилення судом зазначених клопотань сторони обвинувачення не свідчить про істотне порушення судом вимог ст..22 КПК України щодо змагальності сторін, а також про неповноту судового розгляду кримінального провадження, передбачену ст..410 КПК України, та не призвело до незясування всіх його істотних обставин.

Посилання в апеляції прокурора на те, що суд, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України, обмежився переліком наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, зібраних в ході досудового слідства без зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, не відповідає фактичним обставинам. Як вбачається з вироку, судом ретельно проаналізовано письмові докази по справі, та по кожному зроблено висновок щодо прийняття або відхилення.

З посиланням прокурора на те, що відсутній у вступній частині вироку номер кримінального провадження та в резолютивній частині вироку відсутнє рішення щодо процесуальних витрат, є істотним порушенням процесуального закону, також не можна погодитись.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, вказане порушення не перешкодило суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду залишити без змін, апеляцію прокурора без задоволення.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.10.2014 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: