ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала

іменем україни

29 січня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі колегії:

головуючого ОСОБА_4.,

суддів ОСОБА_5., ОСОБА_6.,

при секретарі ОСОБА_7.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000714, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29 травня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Оломуц, Североморскої області Чеської Республіки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8.,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, із касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29 травня 2014 року щодо ОСОБА_1

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищевказаного судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості злочинів та даним про особу останнього внаслідок м'якості, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на невмотивованість вироку суду в частині призначення покарання, а також безпідставно застосував положення ст. 69 КК України як при призначенні покарання за ч. 2 ст. 209 КК України, так і за сукупністю злочинів, що є неприпустимим. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України. Зазначає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та дані про особу обвинуваченого: перше притягнення до відповідальності, позитивні характеристики, стан здоров'я, не мотивувавши висновку про те, що вказані обставини істотно знижують тяжкість злочину. На думку прокурора, суд також належним чином не мотивував рішення про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, безпідставно застосувавши ст. 75 КК України.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_1 зазначає про необґрунтованість доводів прокурора та просить судові рішення залишити без зміни.

За вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 березня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 190 КК України - на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 209 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки із позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 69 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України.

Вирішено питання цивільних позовів, долю речових доказів.

Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. В кінці липня 2012 року ОСОБА_1, будучи фізичною особою - підприємцем, звернувся до бухгалтера ПАТ «Дубенський КХП» ОСОБА_2 із проханням організувати йому зустріч з сільгоспвиробниками.

В подальшому, під час зустрічей з керівниками підприємств, ОСОБА_1, за відсутності власних коштів для здійснення господарської діяльності, реалізуючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, маючи намір не виконувати цивільно-правові угоди, переконав їх у своїй надійності як покупця, увійшов до них в довіру та запропонував укласти договори купівлі-продажу по завищеній на той момент ціні, внаслідок чого упродовж 30 липня - 01 серпня 2012 року уклав договори купівлі-продажу з ФГ «Нива», ДП «Еліта», Рівненським Держекспертцентром, ФГ «Шанс», СФГ «Серпанок», ФГ «Над Іквою», загальною вагою 785,5 тонн по ціні від 4,60 грн по 4,67 грн за 1 кг на загальну суму 3 630 012 грн, які передали йому свої майнові права на даний ріпак, який продовжував зберігатись на ПАТ «Дубенський КХП».

01 серпня 2012 року ОСОБА_1 реалізував даний ріпак фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 по заниженій ціні - 4,41 грн за 1 кг на суму 3 464 055 грн, який у свою чергу реалізував його ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешнл Україна» по ціні 4,45 грн, недоотримавши коштів на суму 165 957 грн.

Отримавши від ОСОБА_3 кошти за ріпак, ОСОБА_1 умови договорів щодо оплати вартості ріпаку в 5-денний строк не виконав, а з метою створення іміджу надійного покупця і введення в оману щодо своїх дійсних намірів інших власників ріпаку лише частково провів оплату окремим продавцям на незначні суми.

Упродовж 01 - 03 серпня 2012 року ОСОБА_1 уклав договори купівлі-продажу ріпаку з ФГ «Лаванда-лідаво», СВК ім. Л.Українки, Рівненським держекспертцентром, СВК «Нива», ТОВ ім. Шашкевича вагою 1145,13 тонни по завищеній на той момент ціні від 4,60 грн по 4,67 грн на загальну суму 5 332 043 грн, які передали йому свої майнові права на ріпак, який продовжував зберігатись на ПАТ «Дубенський КХП».

03 серпня 2012 року ОСОБА_1 реалізував даний ріпак ОСОБА_3 по значно нижчій ціні - 4,37 грн за 1 кг на суму 5 004 218 грн, який у свою чергу реалізував його ПП «Укрєвроекспорт» по ціні 4,41 грн та ПП «Сєрна» по ціні 4,43 грн, недоотримавши коштів на суму 327 825 грн.

15 серпня 2012 року ОСОБА_1 уклав усний договір з ІСГ Західного Полісся НААНУ по ціні 4,65 грн за 1 кг на суму 385 182 грн та передав йому свої права на даний товар.

Із 30 липня по 15 серпня 2012 року ОСОБА_1 заволодів ріпаком вказаних сільгоспвиробників у кількості 2013,54 тонн на суму 9 347 238,61 грн та в подальшому реалізував його ОСОБА_3 за 8 468 273,18 грн.

Отримавши грошові кошти за даний ріпак, які були перераховані на розрахунковий рахунок в ПАТ «Універсал банк» в сумі 8 486 273,18 грн, ОСОБА_1 провів з ними фінансові операції, знявши їх зі своїх рахунків, та в подальшому використав на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання є такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 69 КК України, призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом'якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання врахував, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей та непрацездатних батьків, потребує стаціонарного лікування внаслідок погіршення стану здоров'я через перенесену черепно-мозкову травму, взяв до уваги обставини, що пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Проте, приймаючи рішення про необхідність призначення покарання нижче від мінімальної межі, передбаченої законом, а також про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не мотивував свої висновки про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України та можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Апеляційний суд передчасно визнав правильними наведені висновки суду та істотно порушивши вимоги ст. 419 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора належними чином не перевірив, своє рішення не обґрунтував.

На думку колегії суддів, визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнані судом обставинами, що пом'якшують покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, а встановлені у провадженні обставини, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що місцевий суд, призначаючи покарання, взагалі не надав оцінки ступеню тяжкості конкретних злочинних дій ОСОБА_1, їх особливій тяжкості та суспільній небезпеці, характеру та кількості епізодів злочинної діяльності, розміру завданої шкоди.

Крім цього, з урахуванням змісту статей 69, 70 КК України та роз'яснень, що містяться у абз. 5 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Також апеляційним судом взагалі не було перевірено доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне непризначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене ч. 4 ст. 190 КК України як обов'язкове.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді у суді апеляційної інстанції суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду кримінального провадження, дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити правильність застосування кримінального закону при кваліфікації вчинених дій, зокрема висновку суду про наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень статей 69, 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м'якості.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29 травня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6