АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69, 69-1 КПК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За даним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 26.12.2014 року приблизно о 22 годині за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись біля буд. № 5 по вул. Туполева в м. Києві, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном та заволодів ним, завдавши останньому майнову шкоду.
Так, ОСОБА_7 , 26.12.2014 року приблизно о 21 годині 50 хвилин, знаходячись разом з невстановленою слідством особою в дворі буд. № 5 по вул. Туполева в м. Києві, помітили ОСОБА_10 , який прямував у напрямку буд. № 3 по вул. Туполева в м. Києві, тримаючи на правому плечі чоловічу сумку.
Не маючи постійного місця роботи та інших джерел доходів, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа вирішили незаконно заволодіти майном ОСОБА_9 шляхом вчинення на нього нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, вступивши між собою в попередню злочинну змову.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, діючи узгоджено, наздогнали ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 став попереду нього, а невстановлена слідством особа зупинилась позаду ОСОБА_9 . З метою подолання можливого опору потерпілого, ОСОБА_7 дістав з кишені куртки складний ніж, направив його лезо в бік ОСОБА_9 та погрожуючи фізичною розправою, став вимагати віддати йому всі наявні грошові кошти та мобільний телефон. Після цього ОСОБА_9 , відчуваючи реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, дістав з сумки гаманець з грошима в сумі 350 грн. та мобільний телефон «Nokia-1280», ІМЕІ НОМЕР_1 , ринкова вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку спеціаліста про результати дослідження від 20.01.2015 року становила 491 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф». Забравши у ОСОБА_9 гаманець з грошима в сумі 350 грн., ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 витягнути з телефону сім-картку, після чого також забрав мобільний телефон «Nokia-1280», повернувши при цьому ОСОБА_9 порожній гаманець.
Одночасно з цим, невстановлена слідством особа, діючи узгоджено з ОСОБА_7 та користуючись неможливістю ОСОБА_9 чинити опір їх діям, забрала в останнього плеєр «Apple iPod», 16Gb, модель А1285, с/н 5U838JE35B9, ринкова вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку спеціаліста про результати дослідження від 20.01.2015 року становить 2122 грн., в чорному силіконовому чохлі, вартістю 25 грн., та навушниками «Sennheiser РХ-100 II» ринкова вартість яких на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку спеціаліста про результати дослідження від 20.01.2015 року становила 697 грн.
Заволодівши чужим майном, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_7 разом з невстановленою особою з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3685 грн.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування ст. ст. 69, 69-1 КК України, та на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В обґрунтування наведеного апелянт вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, у вироку не вказав, з яких мотивів дійшов висновку, що щире каяття та відшкодування завданого збитку істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.
Прокурор зазначає, що під час досудового розслідування та допиту в суді, обвинувачений свою вину не визнавав, повідомив на свій захист неправдиву версію обставин, за яких було вчинено кримінальне правопорушення, лише під час судових дебатів вимушено визнав свою вину повністю, намагаючись у такий спосіб уникнути відповідальності.
Також апелянт вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки викрадені речі було вилучено в ОСОБА_7 працівниками міліції, а не добровільно повернуто потерпілому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити та призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з триманням в умовах ізоляції, застосувавши положення ст. 75 КК України.
Захисник вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не були з`ясовані дані про особу обвинуваченого, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 .
Так, ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав вину у скоєному кримінальному правопорушенні в повному обсязі, підтвердив усі встановлені досудовим слідством обставини, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, під час судового розгляду обвинувачений відшкодував матеріальну та моральну шкоду, заподіяну потерпілому, який просив суд не призначати обвинуваченому суворе покарання та призначити покарання більш м`яке ніж передбачене законом, без ізоляції від суспільства. Також ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, має на утриманні малолітню дитину.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника та не визнали апеляції прокурора, при цьому обвинувачений прохав не застосовувати щодо нього конфіскації житла; виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація його дійза ч. 2 ст. 187 КК України в апеляційних скаргах прокурора і захисника не оспорюються.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.

Визначаючи розмір покарання, суд першої інстанції, пославшись на фактичні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дві обставини, які пом`якшують покарання, дійшов до висновку про те, що ОСОБА_7 можливо призначити основне покарання за ст. 187 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини другої даної статті відповідно до ст. 69 КК України.
Поряд з цим суд застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ст. 69-1 КК України, посилаючись на наявність обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду щодо підстав застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки визнані вироком суду обставини, які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину.
При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що у суду не було підстав для визнання у якості обставин, які пом`якшують покарання, щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку.
Так, ОСОБА_7 дійсно на початку судового засідання частково визнавав свою вину, але при цьому повідомив суду про всі свої дії, направлені на заволодіння майном потерпілого, а в судових дебатах і останньому слові повністю визнав свою вину і щиро покаявся у вчиненому злочині.
Для визнання щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, немає значення на якій стадії судового розгляду обвинувачений висловив таке каяття, тому у суду першої інстанції не було підстав для того, щоб не враховувати щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 .
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляції прокурора про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки викрадені речі було вилучено в ОСОБА_7 працівниками міліції, а не добровільно повернуто потерпілому.

Згідно з матеріалами провадження речі дійсно були повернуті потерпілому працівниками міліції.

Проте, в матеріалах провадження є розписка потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування йому завданої злочином шкоди у грошовому виразі (а. п. 60), у якій зазначено, що йому відшкодована матеріальна та моральна шкода і він не має претензій до обвинуваченого, а в судових дебатах потерпілий ОСОБА_9 прохав суд призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання ніж те, яке запропонував прокурор.

Отже, враховуючи дані про відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди, суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне застосування вимог ст. 69-1 КК України.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд одночасно застосував положення ст. 69 КК України та ст. 69-1 КК України.

Статтею 69 КК України встановлена можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.

За змістом ст. 69-1 КК України передбачено обмеження розміру покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.

Отже, у разі застосування ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, виключається застосування вимог ст. 69-1 КК України, якою встановлено обмеження розміру покарання у межах санкції (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, оскільки при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, не може бути одночасно призначено покарання у межах санкції цього ж закону.

Виходячи з наведеного вирок суду щодо ОСОБА_7 слід змінити, виключивши застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання.
Також колегія суддів вважає можливим частково задовольнити апеляцію захисника, враховуючи висловлене в ній прохання про пом`якшення покарання ОСОБА_7 та прохання обвинуваченого не застосовувати конфіскації житла, яке належить йому на праві власності.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його позитивні характеристики, наявність малолітньої дитини, 2005 року народження. дані про відшкодування шкоди, завданої злочином, колегія суддів вважає, що є підстави для зміни вироку суду в частині застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, а саме: виключення конфіскації житлового приміщення, яке належить обвинуваченому на праві власності.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити: виключити з вироку застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання.
Цей же вирок змінити в частині додаткового покарання: замість конфіскації всього майна, яке є власністю обвинуваченого, призначити конфіскацію майна, яке є власністю обвинуваченого, за винятком житлового приміщення, яке належить ОСОБА_7 на праві власності.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, за винятком житлового приміщення, яке належить ОСОБА_7 на праві власності.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/980/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1