Провадження № 11-кп/792/252/15
Справа № 677/1271/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч . 2, 3 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 4 лютого 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 4 лютого 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, на утриманні осіб немає, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

· 27 вересня 2012 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на два роки обмеження волі з іспитовим строком на два роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч. 1, ст. 296 ч. 3 КК України та призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт;

· за ч. 3 ст. 296 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 остаточно визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 27 вересня 2012 року, і остаточно визначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взятий під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з моменту взяття його під варту.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодружений, не працює, на утриманні осіб немає, невійськовозобов`язаного, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч. 1, ст. 296 ч. 2 КК України та призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт;

· за ч. 2 ст. 296 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_14 остаточно визначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_14 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_14 не обирався.

За вироком суду, 20 квітня 2014 року близько 21 год. 30 хв. по провулку Жовтневому в с. Ключівка Красилівського району, ОСОБА_7 прийшов на автобусну зупинку та попросив у ОСОБА_11 та ОСОБА_14 закурити. У відповідь ОСОБА_11 та ОСОБА_14 нецензурною лайкою висловились на адресу ОСОБА_15 . Коли ОСОБА_7 зробив їм зауваження, то ОСОБА_11 та ОСОБА_14 знаходячись в громадському місці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабно виявленому, зневажному ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, в присутності сторонніх осіб з особливою зухвалістю нанесли ОСОБА_7 удари та спричинили тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_11 наніс удар рукою в груди ОСОБА_7 , від чого той впав на землю, після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_14 нанесли ОСОБА_7 численні удари ногами по різних частинах тіла в результаті чого спричинили тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівої навколоочної ділянки та спинки носа, саден лобної ділянки голови, лівого ліктьового суглобу, травматичного вивиху 1 верхнього зуба справа 1, 2 зубів зліва, 1, 2 зубів справа знизу, травматичного видалення 1 верхнього зуба справа, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

На прохання ОСОБА_16 ОСОБА_11 та ОСОБА_14 припинили хуліганські дії.

20 квітня 2014 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою встановлення осіб, які його побили, разом із своєю дружиною ОСОБА_8 повернувся до автобусної зупинки в с. Ключівка Красилівського району, по провулку Жовтневому. На автобусній зупинці ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_14 та з помсти за нанесені йому удари, кулаком наніс один удар в обличчя ОСОБА_14 .

У відповідь на дії ОСОБА_7 ОСОБА_14 схопив його і кинув на лавку та спільно з ОСОБА_11 , обоє перебували в стані алкогольного сп`яніння, руками нанесли численні удари по різним частинам тіла ОСОБА_7 , чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу правої навколоочної ділянки та саден підборіддя і грудної клітки, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після припинення бійки між ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_11 і ОСОБА_14 з другого боку, виникла словесна суперечка з приводу побиття ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_17 схопив ОСОБА_8 за одяг та умисно кинув її на підлогу зупинки, чим спричинив їй садно правої кисті, яке за своїм характером відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_14 умисно наніс ОСОБА_8 удар кулаком в голову, чим спричинив тілесне ушкодження у виді садна лобної ділянки, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_14 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, та за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, та особою, раніше судимою за хуліганство, та за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не усунув суперечностей в їх показаннях, не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також самого потерпілого ОСОБА_22 , який сам вказав на ОСОБА_23 , як на особу, що його побила під час першого конфлікту. Апелянт вказував на відсутність достатніх доказів в обґрунтування підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_11 спричинив потерпілим тілесні ушкодження.

Захисник ОСОБА_10 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України скасувати та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, призначити обвинуваченому покарання, яке не було б пов`язане з реальним відбуванням покарання. Як на підставу для скасування вироку суду в частині засудження обвинуваченого вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, суд дав невірну оцінку показанням потерпілого АнтанюкаВ., який під час різних судових засідань вказував на різні обставини спричинення йому тілесних ушкоджень, а суд не з`ясував причин зміни потерпілим показань, не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_18 , якими спростовано обвинувачення про спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, свідок ОСОБА_24 , показання якого покладені в основу вироку, декілька разів їх змінював, що в сукупності вказує, на думку апелянта, про недоведеність факту нанесення обвинуваченим спільних ударів зі ОСОБА_14 , а всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Як на неправильне застосування судом кримінального закону апелянт вказує на відсутність у обвинуваченого хуліганського мотиву, що виключає настання відповідальності за ст. 296 КК України. На думку апелянта, суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідало тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, позаяк суд не врахував стану здоров`я обвинуваченого, надання ним допомоги двом непрацездатним членам сім`ї - бабусі та матері.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, при цьому обвинувачений уточнив, що просить вирок суду щодо нього скасувати в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, вважає, що легкі тілесні ушкодження потерпілим під час другого конфлікту спричинив з необережності, покарання є надто суворим; потерпілих та їх представника, які заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вирок суд вважають законним та обґрунтованим; прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду, подані апеляційні скарги є необгрунтованими, при цьому прокурор вказав про вихід суду за межі обвинувачення при зміні часу вчинення кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання з наступних підстав.

Судом при постановленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою, в вироку суду має бути зазначено, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Як видно з обвинувального акту при викладі обставин, які прокурор вважав встановленими, вказано, зокрема, про вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій 21 квітня 2014 року, про такий же час вчинення кримінальних правопорушень зазначено прокурором і при зміні обвинувачення в суді (а.п. 2-4, 61-63). При цьому в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд з власної ініціативи (без зміни прокурором обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України в разі встановлення нових обставин кримінального правопорушення) визнав винним обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень 20 квітня 2014 року. При цьому в мотивувальній частині вироку (а.п.91) суд вказав, що «уточняє дату вчинення злочинів», оскільки судом було встановлено, що відповідні дії обвинувачені вчинили в інший час, при цьому суд критично оцінив показання ОСОБА_11 , що «дані події відбувались 21, а не 20 квітня 2014 року, оскільки ці показання суперечать» досліджених доказам в провадженні. Слід зауважити, що прокурор не змінював обвинувачення в суді з приводу часу вчинення кримінального правопорушення (при цьому, в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, час вчинення кримінального правопорушення підлягає доказуванню та знаходить відображення в повідомленні про підозру, обвинувальному акті), а особа захищається від пред`явленого їй в передбаченому законом порядку обвинувачення. Незважаючи на ті обставини, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд першої інстанції фактично змінив частину обвинувачення, висунутого прокурором (відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України час вчинення кримінального правопорушення є його складовою частиною), обвинувачені в передбаченому КПК України порядку від такого обвинувачення не захищались, при цьому як на підставу зміни обвинувачення вказав, що в даному випадку критично оцінює показання одного з обвинувачених, який не погоджувався з часом вчинення правопорушення, а не вирішував це питання як складову обвинувачення, яке повинен доводити в суді прокурор.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, та згідно ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч. 2 ст. 9 КПК України передбачає обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п. 5 ч. 2 ст. 291, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а вирок суду, в розумінні ч. 1 ст. 369 КПК України, є судовим рішенням, в якому суд вирішує обвинувачення по суті.

Однак даному провадженні такі вимоги закону не дотримані.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з обвинувального акту (а.м.к.п. 2-4) останній не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, позаяк в даному обвинувальному акті взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, що в силу п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України є обов`язковим, слід зауважити, що обвинуваченням в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України законодавець визначає твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі. За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт і є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Колегією суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, встановлено, що всупереч вказаним нормам кримінального процесуального закону, обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 взагалі не містить формулювання обвинувачення, яке їм інкримінувалось, і від якого вони повинні захищатись в суді. В даному обвинувальному акті викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому слід зазначити, що виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись й формулюванням обвинувачення, а суд в вироку має прийняти певне рішення з приводу сформульованого органом досудового слідства, прокурором обвинувачення.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції щодо обох обвинувачених (позаяк фактично доводи апеляцій пов`язані зі спільним обвинуваченням) підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)
залишити вирок або ухвалу без зміни;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через відсутність формулювання в обвинувальному акті, виходу суду за межі обвинувачення, чим порушується право обвинувачених на захист та на справедливий суд.

Через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, який слід провести відповідно до вимог КПК України, зважаючи на ті обставини, що в апеляційного суду відсутні повноваження повернення обвинувального акту прокурору, якщо той не відповідає вимогам цього Кодексу.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів сторін кримінального провадження, в тому числі обвинувачених, які згідно чинного законодавства вправі захищатись від обвинувачення, висунутого в порядку, встановленому цим Кодексом.
Що ж стосується питання запобіжного заходу, то колегія суддів, урахувавши, що стороною обвинувачення не надано доказів порушення обраного раніше обвинуваченому запобіжногозаходу в виді домашнього арешту та покладених слідчим суддею обов`язків, з метою запобігання раніше доведеним ризикам, які не змінились (а.п. 167), враховуючи також стан здоров`я та сімейний стан обвинуваченого, який здійснював догляд за інвалідом ІІ групи (а.п. 104), та членів його сім`ї (а.п. 106), має постійне місце проживання, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком до 10 червня 2015 року включно з покладенням відповідних обов`язків.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, але їх слід перевірити під час нового судового розгляду справи, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. 2, 9, 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 4 лютого 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_11 змінити з тримання під вартою на домашній арешт без застосування радіоелектронних контролюючих приладів строком до 10 червня 2015 року включно.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_11 наступні обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не залишати житло в АДРЕСА_1 , в період часу з 22 год. 00хв. до 07 год. 00хв. наступного дня;

- не відлучатись з АДРЕСА_1 , без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утриматись від спілкування з обвинуваченим ОСОБА_14 , потерпілими ОСОБА_7 , ОСОБА_25 , свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .

Визначити термін дії обов`язків до 10 червня 2015 року включно.

Ухвалу про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу в виді домашнього арешту передати для виконання до Красилівського РВ УМВС України в Хмельницькій області.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2