Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/712/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.08.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000234 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою останнього на вирок Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області від 28.05.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 04.11.2014 року Новоукраїнським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена;
засуджений: за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки; ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано покарання призначене вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строком на 3 роки 8 (вісім) днів. Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ухилення від відбування громадських робіт та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникнення у сховище, за таких обставин.

Так, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт. Після набрання вироком законної сили ОСОБА_8 , письмово було попереджено про кримінальну відповідальність за порушення порядку та умов відбування покарання та 19.12.2014 року Добровеличківським МВ КВІ УДПтС в області направлено для відбування покарання до Рівнянської сільської ради. Відповідно до розпорядження № 226 від 22.12.2014 року ОСОБА_8 прийнято на відпрацювання громадських робіт. Згідно довідки № 4177 від 25.12.2014 року громадянин ОСОБА_8 з`явився до Рівнянської сільської ради на відпрацювання громадських робіт, але згідно табелів відпрацював лише 90 із 150 годин.

Крім того, в період з 24.03.2015 року по 25.03.2015 року ОСОБА_8 , вирішив проникнути до території домоволодіння яке розташоване в АДРЕСА_1 та звідти викрасти дизельне пальне в кількості 100 літрів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, переконався, що його ніхто не бачить, таємно зайшов до території подвір`я, а потім до середини приміщення сараю, звідти викрав п`ять пластикових каністр із дизельним пальним. Викрадене дизельне пальне ОСОБА_8 продав ОСОБА_10 , який проживає в АДРЕСА_1 за грошові кошти в сумі 1200 гривень.

Згідно висновку товарознавчої експертизи № 101 від 08.04.2015 року вартість одного літра дизельного пального становить 21,94 гривень.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядилися на власний розсуд, як своїм власним, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 , матеріальні збитки на загальну суму 2194 гривень.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить перекваліфікувати його діяння з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 66 КК, ст. 75, ст. 77 України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що знаходячись в гостях у ОСОБА_7 , та, виходячи з його домоволодіння, він помітив в прибудованому приміщенні 5 каністр з пальним, які в подальшому він прихопив з собою та виніс. Заподіяна потерпілому шкода ним повністю відшкодована. Також звертає увагу на те, що суд першої інстанції не врахував обставини, які суттєво пом`якшують його відповідальність та дають можливість застосувати менш суворе покарання, а саме: його хворобу після аварії, гіпертонію, те що він компенсував потерпілому шкоду в сумі 2200 грн., є не судимим до позбавлення волі, має на піклуванні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, його брат є інвалідом та раніше він працював за угодою.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які змінили в судовому засіданні апеляційного суду свої апеляційні вимоги, та просили скасувати вирок суду через порушення права на захист обвинуваченого під час розгляду справи в суді першої інстанції, вислухавши думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, поміж інших, відноситься забезпечення права на захист.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З огляду на ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується в протоколі процесуальної дії. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення підозрюваним, обвинуваченим правових наслідків свого рішення.

У ч. 5 ст. 9 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення на всіх стадіях кримінального провадження має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Замфереско проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), в тих справах, коли викривальні показання особи, отримані під час допиту правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження, право на захист буде непоправно порушено.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України» (п. 88 рішення від 12 червня 2008 року) відмова від захисника, зроблена обвинуваченим без участі захисника під тиском працівників міліції, розцінена Судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому є порушення ч. 3 (с) ст. 6 Конвенції.

Наведені положення ч. 2 ст. 54 КПК України, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області з письмовою заявою від 26.04.2015 року про надання йому безоплатного адвоката для здійснення його захисту (а.с.19).

Однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК України відмова обвинуваченого від захисника під час проведення підготовчого судового засідання 18.05.2015 року в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області відбулась у відсутності захисника та без надання можливості для конфіденційного спілкування з захисником.

Більш того, під час судового розгляду даного кримінального провадження в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області 21.05.2015 року та 28.05.2015 року питання щодо захисту прав обвинуваченого ОСОБА_8 взагалі не вирішувалось, та не з`ясовувалась думка останнього щодо бажання мати безоплатного захисника адвоката.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що районний суд під час розгляду справи роз`яснив ОСОБА_8 його право на кваліфіковану правову допомогу, в тому числі і за рахунок держави, та не перевірив, чи було обвинуваченому реально забезпечено доступ до захисника, та чи не була його відмова від захисника під час підготовчого судового засідання вимушеною.

Крім того, як вбачається з медичної довідки, що була надана захисником на початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 внаслідок перенесеної закритої черепно-мозкової травми страждає на ряд захворювань мозку, що також дає підстави вважати про обов`язкову участь захисника у судовому провадженні для належного здійснення захисту обвинуваченого.

Таким чином, на думку колегії суддів, Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 з істотним порушенням вимог статей КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, не забезпечивши право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно нього підлягає безумовному скасуванню на підставі ст. ст. 404, 412 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, а також перевірити інші доводи обвинуваченого, що були викладені ним в апеляційній скарзі.

Оскільки ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчинені умисного тяжкого злочину, вчиненого під час відбування покарання за попереднім вироком, тому колегія вважає за необхідне продовжити йому строк тримання під вартою на 30 днів.

Керуючись ст. ст. 183, 331, 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000234 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389 та ч. 3 ст. 185 КК України в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на 30 днів, тобто до 03.09.2015 року до 15 години 40 хвилин.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4