АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/179/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , поданою на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселий Кут Одеської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
· 03.02.1988 року Феодосійським міським судом АРК за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;
· 27.07.1988 року Кіровським районним судом АРК за ч. 1 ст. 117, ч. 3 ст. 206, ст. ст. 42, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців;
· 26.11.1998 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 117, ст. 100, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років;
· 25.07.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк один рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 368 гривень 94 копійки на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 14 серпня 2014 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, проходячи повз Центральний ринок м. Кіровограда, розташований по вулиці Преображенській у місті Кіровограді, помітив раніше незнайому йому жінку, котра продавала у висушеному вигляді речовину рослинного походження коробку маку на стеблі, сіро-коричневого та сіро-зеленого кольору.

Реалізуючи виниклий намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, придбав у невідомої жінки за 150 гривень 199 голівок маку.

Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 поклав головки маку до поліетиленового пакету, що мав при собі, та пішов у справах.

У подальшому, цього ж дня, 14 серпня 2014 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, на перехресті вулиць Преображенської та Пашутіна у місті Кіровограді, при проведенні оперативно-профілактичного відпрацювання території м. Кіровограда, співробітниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області зупинений ОСОБА_8 .

В ході огляду місця події, у присутності двох понятих, у ОСОБА_8 виявлено та вилучено у поліетиленовому пакеті. що останній мав при собі, речовину рослинного походження коробки маку на стеблі у кількості 199 голівок, яка згідно із висновком експерта № 965 від 20.08.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломкою, масою у перерахунку на суху речовину 22, 79 грама.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

В обґрунтування апеляційних вимог наведено наступні доводи.

Вважає, судом першої інстанції безпідставно застосовано щодо обвинуваченого при призначення останньому покарання положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням.

Судом не враховано повною мірою особу обвинуваченого.

Як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, що не свідчить на користь прийнятого стосовно обвинуваченого судом першої інстанції рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції не оцінено належним чином того, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, за що відбував покарання у місцях позбавлення волі. Після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисний особливо тяжкий злочин, пов`язаний із посяганням на статеву недоторканість людини, за що засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, та вчинив нове кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Вказане, за переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочинного діяння.

Застосоване судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання є недостатнім, так як останній відбував раніше покарання у місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, а тому заслуговує на реальну міру покарання з відбуванням у місцях позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а саме оскаржуваного вироку суду першої інстанції, - відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, зокрема, місце проживання обвинуваченого, встановлено як: АДРЕСА_1 (том 2 аркуш провадження 40).
При цьому, матеріали кримінального провадження містять наступні відомості про можливе місце проживання обвинуваченого ОСОБА_8 : АДРЕСА_2 (обвинувальний акт аркуш провадження 1), АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 (том 1 аркуш провадження 10 пояснення), АДРЕСА_4 (том 1 аркуш провадження 29 вимога ЦОДІ ДІТ МВС України (м. Київ) аркуш провадження 38 довідка), с. Отрадне, Бобринецький район, Кіровоградська область (том 1 аркуш провадження 31 довідка № 340-14082014/35011), АДРЕСА_5 (том 1 аркуш провадження 33 копія вироку суду від 25.07.2013 року). При цьому, уродженцем обвинувачений являється с. Веселий Кут Саратовського району Одеської області.
Тож, вказане свідчить, що місце проживання обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування є фактично не встановленим, що залишено поза увагою судом першої інстанції, відтак, зазначене у вироку суду першої інстанції місце проживання обвинуваченого, - дійсності не відповідає, є неправильно встановленим і судом не перевіреним, що порушує вимоги ст. 370, 374 КПК України, і свідчить про необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, що мають значення для справи.
Означене є підставою до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції, - відповідно до вимог ст. 416 КПК України, - в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Ленінському районному суді м. Кіровограда, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4