АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-290/11 Номер провадження 11/786/309/2013Головуючий у 1-й інстанції Демиденко Ігор Олександрович Доповідач ап. інст. Маліченко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Маліченка В.В.

суддів Юренко Л.А., Лісіченко Л.М.

з участю прокурора Деряги Л.М.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5, на вирок Крюківського районного суду Полтавської області від 24 липня 2012 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_4, українець, громадянин України, освіта середня, неодружений, не працюючий, судимий вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 03.12.2008 року, за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст.304, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК країни, від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України (епізоди 1-4) на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

-за ч.3 ст.185 КК України (епізоди 5,7,8,11,12) на 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України (епізоди 6,9,10,13) на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.115 КК України (епізод 14) на 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_4 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 11 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, освіта середня, неодружений, не працюючий, українець, громадянин України, не судимий,

засуджений за ч.1 ст.396 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Новочеркаськ, Ростовської області, Росія, мешканець АДРЕСА_2 України, освіта середня, не одружений, не працюючий, українець, громадянин України, не судимий,

засуджений за ч.1 ст.396 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі.

Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7, визнані такими, що повністю відбули покарання призначене судом і звільнені з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області 1444 гривень 56 копійок - витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України м. Києва 42 228 гривень 52 копійки - витрат на проведення експертиз.

Цивільні позови ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 - задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь :

- ОСОБА_17 - 19 147 гривень матеріальної шкоди;

- ОСОБА_9 - 5 606 гривень матеріальної шкоди;

- ОСОБА_13 - 7 000 гривень матеріальної шкоди;

- ОСОБА_14 - 2 604 гривні 15 копійок матеріальної шкоди;

- ОСОБА_15 - 5 000 гривень матеріальної шкоди;

- ОСОБА_16 - 26 980 гривень матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_4 солідарно з ОСОБА_18, засудженим вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10 липня 2009 року за ч.1 ст.70, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст..304, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, на користь:

-ОСОБА_11 - 73000 грн. матеріальної шкоди;

-ОСОБА_10 - 45864 грн. матеріальної шкоди;

-ОСОБА_12 - 129024 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_19 задоволений частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_4 104871 грн. - матеріальної шкоди.

Згідно вироку суду ОСОБА_4, визнаний винуватим у тому, що:

Епізод 1.

4 травня 2008 року, приблизно о 04 год. за попередньою змовою з особою, що вироком Крюківського районного суду від 10.07.2009 року визнана винною у вчиненні цього злочину, шляхом розбиття скла на вхідних дверях, проникли до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», розташованого в будинку АДРЕСА_5, звідки таємно викрали належне ОСОБА_8 майно, загальною вартістю 23 117 гривень.

Епізод 2.

31 травня 2008 року, приблизно о 02 год. ОСОБА_4 за попередньою змовою з особою, що вироком від 10.07.2009 року Крюківського районного суду м. Кременчука визнана винною у вчиненні цього злочину, шляхом злому вхідних дверей, проникли до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7», розташованого в будинку АДРЕСА_6, звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно, загальною вартістю 46 186 грн. 18 коп.

Епізод 3.

1 липня 2008 року, близько 1 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з особою, що вироком від 10.07.2009 року Крюківського районного суду м. Кременчука визнана винною у вчиненні цього злочину, шляхом злому віконних ролетів, проникли до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8», розташованого в будинку АДРЕСА_7, звідки таємно викрали належне ОСОБА_20 майно, на загальну суму 72020 грн., гроші в сумі 980 гривень, а всього на загальну суму 73 000 гривень.

Епізод 4.

В ніч з 30 на 31 липня 2008 року, ОСОБА_4 за попередньою змовою з собою, що вироком від 10.07.2009 року Крюківського районного м. Кременчука, визнана винною у вчиненні цього злочину, через двері підсобного приміщення проникли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_9», що розташований за адресою: АДРЕСА_8, звідки таємно викрали належне ОСОБА_30 майно, загальною вартістю 5606 гривень.

Епізод 5.

31 січня 2009 року, приблизно 04 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з особою, що вироком від 10.07.2009 року Крюківського районного суду м. Кременчука визнана винною у вчиненні цього злочину, шляхом злому віконної решітки проникли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_10», розташованого в будинку АДРЕСА_9, звідки таємно викрали належне ОСОБА_12 майно, загальною вартістю 157 452 грн.

Епізод 6.

В період часу з 23 год. 10 січня до 08 год. 11 січня 2010 року, ОСОБА_4., за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали під час досудового слідства виділені в окреме провадження, шляхом вільного доступу, знаходячись в будинку АДРЕСА_10 таємно викрали належне ОСОБА_21 майно, на загальну суму 8 680 грн.

Епізод 7.

31 жовтня 2010 року, приблизно в 03 год., ОСОБА_4., діючи за попередньою змовою з особою, відносно якого в порушенні кримінальної справи було відмовлено у зв'язку з його смертю, шляхом часткового демонтажу металевого даху, таємно проник до торгівельного павільйону АДРЕСА_11 звідки таємно викрав майно належне ФОП ОСОБА_13, а саме, фотоапарат «Canon Eos 450D», вартістю 7000 гривень, та належний ОСОБА_14 ноутбук «MSI VR60», вартістю 2604 гривні 15 копійок.

Епізод 8.

21 листопада 2010 року, приблизно о 03 год., ОСОБА_22, діючи за попередньою змовою з особою, відносно якого в порушенні кримінальної справи було відмовлено у зв'язку з його смертю, шляхом часткового демонтажу металевого даху, таємно проник до торгівельного кіоску розташованого за адресою: АДРЕСА_12, звідки таємно викрав майно, належне ФОП ОСОБА_23 гроші в сумі 5000 гривень.

Епізод 9.

В період часу з 18 год. по 21 год 20 хв., 27 січня 2011 року, біля будинку №15 по вул. В. Бойка в м. Кременчуці, ОСОБА_22, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з автомобіля «Мітсубіші», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, належні потерпілому ОСОБА_19 гроші в сумі 15 000 грн. та інше майно, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 19 500 грн.

Епізод 10.

29 січня 2011 року, ОСОБА_22, шляхом вільного доступу викрав з квартири АДРЕСА_13 належне гр. ОСОБА_24 майно на загальну суму 3 190 грн.

Епізод 11.

В період часу з 17 год. 30 хв. 1 лютого 2011 року до 17 год. 30 хв. 2 лютого 2011 року, ОСОБА_22, через вікно, шляхом його пошкодження, проник до квартири №13, будинку №15, що по вул. В.Бойка в м. Кременчуці, звідки таємно викрав належні ОСОБА_19 гроші в сумі 10 000 доларів США що, згідно з офіційним курсом НБУ, на день вчинення злочину становило 79 415 грн. та майно, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 89 311 грн.

Епізод 12.

В період часу з 26 по 28 лютого 2011 року, приблизно о 03 год., ОСОБА_4, шляхом часткового демонтажу металевого даху, таємно проник до торгівельного павільйону «ІНФОРМАЦІЯ_11», розташованого за адресою: АДРЕСА_14 звідки таємно викрав належні ФОП ОСОБА_16 гроші в сумі 6 800 грн. та майно на загальну суму 58 429 грн.

Епізод 13.

16 березня 2011 року, в період часу з 10 год. до 18 год. ОСОБА_4 шляхом вільного доступу, таємно викрав з будинку АДРЕСА_15 належне гр. ОСОБА_25, майно на загальну суму 7 900 грн. Також, з гаражу, розташованому у дворі будинку АДРЕСА_15 ОСОБА_4 таємно викрав майно, належне ОСОБА_26 на загальну суму 9 350 грн.

Епізод 14.

23 листопада 2010 року, приблизно о 02 год. в квартирі АДРЕСА_16, яку в якості тимчасового житла орендували ОСОБА_4 та потерпілий ОСОБА_27, між останнім та засудженим, на ґрунті неприязних стосунків виникла сварка, яка переросла в бійку. Після того, як конфлікт, що відбувався на кухні зазначеної квартири, був вичерпний, ОСОБА_27 пішов до кімнати, де ліг на диван. ОСОБА_4, з метою умисного вбивства ОСОБА_27, взяв ніж і реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій людині, наніс один удар ножем ОСОБА_27 в шию з правого боку, внаслідок чого наступила смерть потерпілого.

Переконавшись, що потерпілий ОСОБА_27 помер, ОСОБА_4 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 та ОСОБА_6, повідомив останнім про вчинене ним вбивство ОСОБА_27 та попросив піднятись до квартири.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6, визнані винуватими у тому, що перебуваючи в квартирі АДРЕСА_17, в нічний час, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 надали ОСОБА_4 допомогу в приховуванні трупа ОСОБА_27 та слідів злочину вчиненого ОСОБА_4, умисного вбивства ОСОБА_27, що виразилося в перенесенні трупа останнього в ванну та замиванні плям крові в квартирі.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на приховування вчиненого ОСОБА_4 злочину, ОСОБА_6 23 листопада 2010 року, приблизно в 09 год., зустрівся в своїй квартирі АДРЕСА_3 з ОСОБА_22, після чого протягом дня разом з останнім по торгівельних закладах м. Києва придбали дві великі сумки, будівельну поліетиленову плівку, поліетиленові пакети, ватно-марлеві пов'язки, перекис водню, миючі засоби та ганчірки, які в подальшому ОСОБА_4 використав для приховування слідів злочину .

Продовжуючи свої злочинні дії, в вечірній час 23 листопада 2010 року ОСОБА_6, дізнавшись від ОСОБА_4 про намір останнього розчленувати труп ОСОБА_27, поїхав разом з ним до будівельного магазину та придбав там лопату для подальшого використання її при закопування частин трупа.

Наступного дня, 24 листопада 2010 року, в вечірній час, ОСОБА_6, діючи з метою переховування трупа, слідів та знаряддя злочину, направився в парк відпочинку «Сирецький Гай» по вул. Стеценка в м. Києві, де разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою домовленістю з ОСОБА_22, використовуючи раніше придбану лопату, викопали яму, в яку помістили сумку з частинами розчленованого ОСОБА_22 трупу ОСОБА_27 та предметами, на яких збереглись сліди злочину та знаряддя злочину.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити покарання в межах позиції державного обвинувача в суді першої інстанції: ОСОБА_4 по епізодам 1-4 (від 4.06.08 p., 31.05.08 p., 1.07.08 p.. р.) за ч. З ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. По епізодам 5. 7, 8 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, по епізодам 6, 9, 10, 13 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити покарання у виді 13 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного відповідно до ч.4 ст. 70 КК України і остаточно визначити ОСОБА_22 покарання виді 14 років позбавлення волі; ОСОБА_6 за ч.1 ст. 396 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ОСОБА_7 за ч.1 ст. 396 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 не в повній мірі врахував, що він вчинив значну кількість злочинів проти власності, не враховано рецидив злочинів, не врахована суспільна небезпечність вчинених злочинів, суд призначив покарання, яке не відповідає положенням ч.2 ст. 65 КК України, а саме призначив занадто м'яке покарання. При призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 допущена невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпіла ОСОБА_5, в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на те, що засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінили свої показання в судовому засіданні першої інстанції, заперечуючи свою причетність до скоєння злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.115 КК України, щоб уникнути кримінальної відповідальності за тяжкий злочин.

Засуджений ОСОБА_4, у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції виніс вирок не розібравшись зі справою, не звернувши уваги на порушенні під час досудового розслідування, а також допустив порушення під час судового розгляду справи, та зазначив, що виявлені ним порушення більше детально опише в додатках до апеляційної скарги.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_4, просить вирок скасувати перекваліфікувавши його дії, посилаючись на не відповідність записаних в протоколі його показань, показань свідків та інших учасників судового розгляду дійсним обставинам справи. У зв'язку з чим він просив суд дати можливість прослухати аудіозапис фіксування судового засідання, але суддя проігнорував його клопотання. Ознайомлюючись з матеріалами справи побачив акти ( т.2 а.с. 27, т.2 а.с.50, т.2 а.с.51, т.2 а.с.54) про те, що фіксація судового процесу не відбулася, у зв'язку з несправністю записуючого пристрою «Камертон», але насправді вважає, що аудіозапис судового засідання взагалі відсутній. Суд його показання виклав не правильно, що суттєво змінило картину подій які відбувалися. В матеріалах справи відсутні клопотання про виклик та допит свідків, експерта, перегляд відтворення, та клопотання про надання йому захисника, відсутні рішення суду щодо розгляду клопотань.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який апеляцію прокурора не підтримала, а підтримала апеляції засудженого та потерпілої в частині скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції, засудженого ОСОБА_4, який просив справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, захисників засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_2, ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які просили вирок суду відносно них залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, вважає, що апеляції прокурора, потерпілої та засудженого ОСОБА_4 в частині скасування вироку та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Як зазначено в ч. 2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року), вирок в усякому разі належить скасувати, якщо, зокрема у справі відсутній протокол судового засідання або

перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Засуджений ОСОБА_4, на початку розгляду справи в суді першої інстанції, заявив клопотання про фіксацію судового засідання технічними засобами. Суд задовольнив його клопотання.

Згідно протоколів судового засідання, у справі відбулося 18 судових засідань, але фіксація технічними засобами судового засідання проведена тільки засідання які відбулися 28 лютого 2012 року та 22 березня 2012 року. Решта судових засідань технічними засобами не фіксувалися.

Складені акти від 7 червня 2012 року, 23 липня 2012 року та 24 липня 2012 року про те, що фіксація судового засідання не відбулася у зв'язку з несправністю технічного пристрою «Камертон», викликають сумнів у їх об'єктивності з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 87-1 КПК України (в редакції 1960 року), у разі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації.

Всупереч вимогам вказаної норми закону, в жодному протоколі судового засідання не зазначено про фіксування судового засідання технічними засобами.

Відповідно до п. 3.2-3.4 «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)», яка затверджена наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 № 1082.6., секретар або інший працівник апарату суду перед початком роботи зобов'язаний, зокрема, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

Дані про результати перевірки (прізвище, ім'я, по батькові секретаря або іншого працівника апарату суду, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, "комплекс звукозапису працездатний") вносяться до Журналу судового засідання або Протоколу судового засідання.

Звуковий запис судового процесу (судового засідання) починається з моменту відкриття судового засідання.

Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що фіксація судових засідань, починаючи з 26 березня 2012 року не здійснювалася, а тому вирок суду має бути скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Крім цього в матеріалах справи (т.10 а.с.225, 226) на протиправні дії працівників міліції, яка залишилася поза увагою суду.

При новому розгляді, суд має належним чином перевірити викладені в ній факти та дати їм відповідну оцінку.

Керуючись ст.ст. 365, 366, п.10 ч.2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року, та розділом 11 Перехідних положень КПК України), судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, потерпілої ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4, задовольнити частково, вирок Крюківського районного суду м. Кремечука від 24 липня 2012 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

СУДДІ:

_______________ ____________ ______________

Маліченко В.В. Юренко Л.А. Лісіченко Л.М.