АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/135/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2015 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2014 року, матеріали кримінального провадження №11кп/790/135/15 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, одружений, маючий малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст.307 КК України по епізодам: незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого в кінці серпня 2013 року, та незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно від 15.10.2013 року, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України по епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно від 07.10.2013 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 14.10.2013 року.
Питання про речові докази вирішене.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області витрати за проведення судових експертиз.
Відмовлено ОСОБА_9 у застосуванні до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».
Згідно вироку, ОСОБА_9 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі.
Приблизно з кінця серпня 2013 року у вечірній час, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись біля супермаркету «Класс» по пр. Гагаріна, 178 в м. Харкові, діючи умисно та протиправно, із корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовини, з метою незаконного збагачення незаконно збув раніше йому знайомому ОСОБА_10 за грошову винагороду в розмірі 150грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнювала 3,3267г.
Крім того, ОСОБА_9 15.10.2013 року, приблизно о 20 год., знаходячись біля супермаркету «Класс» по пр. Гагаріна,178 м. Харкова, діючи умисно та протиправно, із корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовин, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_11 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнювала 5,4039гр.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 07.10.2013 року приблизно о 20 год., знаходячись біля супермаркету «Класс» по пр. Гагаріна,178 м. Харкова, діючи умисно та протиправно, із корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовин, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_11 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за грошову винагороду в розмірі 150грн. речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнювала 5,3544г.
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28.10.2014 року ОСОБА_7 по даному епізоду противоправного діяння виправданий.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На початку апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор подав клопотання про відмову від апеляційної скарги, що не суперечить вимогам ст.403 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та із застосуванням ст.ст.69,75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного йому покарання, із випробувальним строком.
На думку адвоката, судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_9 ст.ст. 69,75 КК України.

Захисник зазначає, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин вчинив вперше, має на утриманні неповнолітню доньку, безробітну дружину, є сиротою, має лише позитивні характеристики з місця проживання, на утриманні у нього та разом з ним проживає теща, яка є інвалідом 3 групи, жодної шкоди злочином не завдано, потерпілі відсутні.

В апеляційній скарзі адвокат також вказує, що обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого.

Крім того, на його думку, суд мав визначити наявність на утриманні малолітньої дитини, тещі-інваліда, позитивних характеристик як пом`якшуючих вину обставин, та застосувати при визначенні покарання ст. 69 КК України і призначити основне покарання нижче від нижчої межі, та не застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації.

Крім того, на думку адвоката, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість злочину, а саме, доведеність збуту канабісу лише два рази своїм друзям, які фактично його провокували на злочин, та інші обставини по справі, суд мав застосувати ст. 75 КК України.

Адвокат вважає, що суд повинен був застосувати відносно ОСОБА_9 Закон України «Про амністію у 2014 році», та скоротити наполовину невідбуту частину покарання.

Окрім того, захисник зазначає, що суд належним чином не перевірив доводи захисту про наявність провокацій в діях осіб «закупних», які своїми вмовляннями та іншими активними діями спровокували вчинення злочину, що суперечить рішенням ЄСПЛ (Банніков проти Росії, Ваньян проти Росії, Веселов проти Росії, Раманаускас проти Литви, Тейшейра проти Португалії, Худобін проти Росії, Шабельник проти України).

Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 по епізодам незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого в кінці серпня 2013 року, та незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно від 15.10.2013 року підтверджується сукупністю доказів, зібраних по кримінальному провадженню та перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним кодексом України порядку, та яким дана належна правова оцінка.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, зазначивши, що на скоєння цих правопорушень його спонукало те, що з проханнями про придбання наркотичних засобів до нього звернулись його знайомі, яким він не зміг в цьому відмовити.

Ці показання обвинуваченого ОСОБА_9 , в яких він повністю визнає свою провину у скоєному, підтверджуються також показаннями свідків, протоколами видачі свідками придбаних у ОСОБА_9 наркотичних засобів, висновками судово хімічних експертиз, протоколами огляду предметів, та іншим.

Суттєвих порушень норм кримінального процесуального закону України, які б були безумовними підставами для скасування судового рішення, колегія суддів не виявила.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 відповідає тому, що фактично було ним скоєно, і є правильною.

Що ж стосується доводів адвоката ОСОБА_12 про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції передчасно не визнав низку підстав, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, то ці доводи, на думку колегії суддів, є слушними.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд недостатньо оцінив ті факти, що він раніше не судимий, тобто, до кримінальної відповідальності притягнутий вперше, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та безробітну дружину, загальна вага збутого ним наркотичного засобу не перевищує 9 грм., тобто, є невеликою, позитивно характеризується по місцю проживання, його визнавальні покази в суді сприяли розкриттю злочину, що свідчить про початок його виправлення.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не визнав вищевказані дані про особу ОСОБА_9 як такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та призначив покарання, яке хоча і призначено в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, однак не може бути обґрунтованим та справедливим, і надасть можливості ОСОБА_9 якомога скоріше стани на шлях виправлення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає за можливо призначити ОСОБА_9 покарання більш м`якше, ніж передбачено законом.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе, призначивши реальну міру покарання, але більш м`якшу, ніж передбачено законом, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на певний строк, з покладання на нього обов`язків як до особи, звільнену від відбування покарання.

На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідне і достатнє ОСОБА_9 для його виправлення та попередження нових злочинів, не поставить сім`ю обвинуваченого за межу виживання.

Що ж стосується доводів апеляції адвоката ОСОБА_12 в тій частині, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги те, що теща обвинуваченого тяжко хворіє, і це є ще одною з обставин, що пом`якшують покарання, то в цій частині скаргу адвоката необхідно залишити без задоволення, оскільки теща не може бути, згідно з законодавством, близьким родичем обвинуваченого.

Колегія суддів, аналізуючи висновки суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_9 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 07.10.2013 року прийшла до висновку, що це виправдання обвинуваченого є законним та обґрунтованим, оскільки докази про здійснення ОСОБА_9 правопорушення 07.10.2013 року одержані незаконним шляхом.

В обґрунтування незаконності доказів по цьому епізоду суд вказав на протиріччя у показах співробітників СБНОН Фрунзенського райвідділу міліції м. Харкова та свідка ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , які в своїх показах у суді давали суперечливі та сумнівні дані, як повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Про недопустимість доказів по епізоду від 07.10.2013 р. відносно ОСОБА_9 свідчить і відеозапис цієї дії та протокол огляду покупця ОСОБА_13 , згідно з якими співробітниками міліції були штучно створені умови закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано дав правову оцінку другим оперативним діям співробітників міліції по епізоду від 07.10.2013 року відносно ОСОБА_9 , та признав їх недопустимими, пославшись на вимоги ст..62 Конституції України та ст.373 КПК України.

Колегія суддів вважає, що недопустимість цих доказів на підставі вищевказаних законів відповідає рішенням Європейского суду з прав людини, а саме, таким справам, як Банніков проти Росії, Ваньян проти Росії, Раманаускас проти Литви та іншим подібним справам.

Що ж стосується доводів апеляції адвоката щодо незастосування до Крамаренко Закону України «Про амністію у 2014 році», то і в цій частині апеляція повинна бути задоволена, оскільки він є суб`ектом ст.6 даного Закону, яку суд першої інстанції необгрунтовано не застосував при призначенні йому покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає за можливе апеляцію адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.10.2014 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28.10.2014 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним по епізодам незаконного обороту наркотичних засобів, вчиненого в кінці серпня 2013 року, та від 15.10.2013 року в частині призначеного йому покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням ст.69 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування цього покарання з випробуванням строком на 3(три) роки.

Згідно з вимогами ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

На підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 скоротити наполовину невідбуту частину покарання згідно з вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28.10.2014 року.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_7 скасувати, та звільнити його з-під варти із залу суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________________ _____________________ __________________