АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0004439 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 14 січня 2014 року відносно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м.Дніпропетровська,

зареєстрованого за адресою

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою

АДРЕСА_2

щодо якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.121 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 принесена апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 14 січня 2014 року, в якій він просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії на ст.119 КК України.

Згідно вироку суду обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок необ`єктивного та одностороннього розгляду справи. Зазначає про те, що під час досудового розслідування йому зовсім не було повідомлено та роз`яснено за якою статтею він обвинувачується, також він не погоджується з формулюванням самого обвинувачення, а саме нанесення тяжких тілесних ушкоджень, так як вбачає, що в його діях присутній склад кримінального правопорушення передбаченого ст.119 КК України, оскільки він скоїв даний злочин через пряму загрозу його життю.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.124 КК України, тому що судом не враховано, що потерпілий наніс йому ножове поранення живота, тому його протиправні діяння по відношенню до ОСОБА_9 були викликані раптовою загрозою його життю, здоров`ю та статевої недоторканості, на що він вказував і під час досудового слідства. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, бо потерпілий раптово напав на нього з ножем, коли він відмовив потерпілому в статевій близькості, при цьому він сидів у кріслі, а потерпілий нависав над ним, тому в нього не було іншого виходу окрім того, щоб після нанесеного йому удару ножем перехватити ніж та відбиватися від нападника. Звертає увагу на те, що навіть після того, як він вихватив ніж у ОСОБА_9 , останній не зупинився та почав його душити, у зв`язку з чим ОСОБА_6 продовжував чинити йому опір. Також вказує проте, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, судом при призначенні покарання не було враховані пом`якшуючи обставини, а саме те, що щиросердечно розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю даного злочину, на утриманні має двох малолітніх дітей та дружину. Посилається на односторонність розгляду справи, бо судом не за залучено до справи висновки судово медичної експертизи про ступінь тяжкості завданих йому тілесних ушкоджень і не надана цим обставинам оцінка. Звертає увагу на те, що в протоколах допиту ОСОБА_6 якості підозрюваного а також на відтворенні обставин та обстановки подій слідчим двічі допущена помилка з приводу кількості нанесених ОСОБА_9 ударів. На підставі вищезазначеного просить суд перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.124 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності.

В доповненнях до апеляційної скарги від 22 квітня 2014 року звинувачений просить вирок суду скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності, закривши кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що треба взяти до уваги його показання надані під час слідчого експерименту 24 жовтня 2013 року, де в присутності понятих та судово-медичного експерта він вказує, що після залицянь ОСОБА_9 і поштовху від себе, потерпілий взяв зі столу кухонний ніж, підійшов до обвинуваченого та однією рукою почав душити остатнього, а іншою наніс удар ножем в область живота, після чого він схопив ОСОБА_9 за ліву руку і відштовхнув від себе, після чого потерпілий знову почав душити, на що обвинувачений перехватив в нього ніж, та почавши непритомніти, наніс ОСОБА_9 удар ножем в область живота, після потерпілий продовжував душити останнього обома руками, від чого обвинувачений, захищаючись, спричинив інші тілесні ушкодження. Обвинувачений вказує, що не міг піти від потерпілого після того, як забрав у нього ніж, так як той на валився на нього зверху та почав душити, звертає увагу на те, що вбивати ОСОБА_9 не хотів, а для ударів ножем частини тіла потерпілого не обирав, оскільки не бачив куди тим ножем б`є. Правопорушення виникло з вини потерпілого, який своїми раптовими аморальними та протиправними діями вимусив ОСОБА_6 захищати своє життя, здоров`я та статеву недоторканість. Також вказує про те, що судом не надана оцінка тому, що під час інциденту ОСОБА_9 був в нетверезому стані та за фізичними властивостями та статурою був сильніший ніж він, який нападав зверху, явно маючи переваги. Зазначає проте, що він на момент спілкування з сусідкою ОСОБА_10 не допускав, що тілесні ушкодження отримані ОСОБА_9 під час бійки, будуть для нього смертельними, також слід взяти до уваги те, що ОСОБА_6 сам був поранений і йому необхідна була допомога. Також вважає, що в порушення положень КПК України слідчий та прокурор, не встановили свідків, які б підтвердили факт нетрадиційної орієнтації потерпілого ОСОБА_9 , а при проведенні судово психіатричної експертизи не було поставлено питання чи знаходився ОСОБА_6 у стані сильного душевного хвилювання, а в судовому засіданні ОСОБА_6 взагалі не допитувався з приводу обставин за яких він отримав тяжкі тілесні ушкодження, суд не дав оцінку протоколу огляду речей обвинуваченого, на яких видно, що на його футболці були явні сліди крові. На підставі вищезазначеного вважає, що його дії підпадають під кваліфікацію за п.4, 5 ст.36 КК України, у зв`язку з кримінальне провадження відносно нього повинно бути закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 вересня 2013 року приблизно о 12 годині знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де між ним та раніше знайомим ОСОБА_11 виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході якого ОСОБА_6 , сидячи на кріслі в кімнаті зазначеної квартири, відштовхнув руками від себе ОСОБА_11 , на що останній у відповідь схопив зі столу кухонний ніж та утримуючи його в правій руці наніс ОСОБА_6 один удар в область лівого боку, спричинивши останньому тілесні ушкодження.

Після чого, знаходячись у вказаний час, в зазначеній кімнаті, ОСОБА_6 вихопив з руки ОСОБА_11 кухонний ніж, та маючи раптово виниклий умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, утримуючи ніж в лівій руці, умисно наніс ним один удар в область правого боку, один удар в область черева, один в область шиї, після чого переклавши ніж в праву руку, умисно наніс один удар в область шиї ОСОБА_11 , таким чином заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева з ушкодженням печінки з крововиливом в черевну порожнину, колото-різані поранення шиї та правої задньо-бічної поверхні тулуба, які сліпо закінчуються в м`яких тканинах відповідних ділянок тіла. Крововилив в м`які тканини спини. Тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева за своїм характером відноситься до категорії тяжких, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння чи клінічному перебігу, від якого в період часу з 12 глини 45 хвилин до 13 години 45 хвилин на місці скоєння злочину і настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора ОСОБА_7 , яка просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, вказуючи на правильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України, а призначене покарання вважає таким, що відповідає особі засудженого та тяжкості скоєного ним злочину,

вислухавши обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, або призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі,

захисника Лелеко, який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, оскільки дії обвинуваченого підпадають під п.4, 5 ст.36 КК України,

вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши частково судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом вказаних вимог закону дотримано не було.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Під час розгляду справи, аналізуючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 саме ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Обвинувачений із зазначеною кваліфікацією його дій не погодився та зазначив, що оборонявся від потерпілого, а тому свою вину визнав лише у наслідках заподіяної шкоди потерпілому.

Як вбачається за матеріалів справи, ні органами досудового слідства ні судом версія обвинуваченого про його перебування у стані необхідної оборони чи перевищення меж необхідної оборони під час нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не перевірялась і оцінка зазначеним доводам не давалась.

Разом з тим, як вбачається із показань обвинуваченого ОСОБА_6 , коли потерпілий став його домагатися, він відштовхнув потерпілого, після чого останній схвативши з розташованого поруч столика ніж, напав на обвинуваченого, який в цей час сидів у кріслі. Відштовхнувши від себе потерпілого, він побачив на ножі, який тримав потерпілий, кров, і зрозумів, що то кров його. Потерпілий продовжив напад на обвинуваченого, під час якого обвинувачений заволодів ножем потерпілого і тримаючи його в лівій руці, відштовхуючи останнього, який схватив обвинуваченого за шию та став душити, наніс тому удар. Оскільки напад потерпілий не припинив, він, обороняючись, переклавши ніж в праву руку, можливо, і наніс йому ножові поранення в області груднини та шиї, але точно не бачив куди, бо голова його була запрокинута внаслідок насильницьких дій потерпілого.

Дані обставини обвинувачений ОСОБА_6 вказував піж час під час проведення слідчого експерименту. Однак, колегії суддів пояснив, що на кількість ударів, нанесених ОСОБА_11 , вказав зі слів слідчого.

Обставини, про які зазначає обвинувачений ОСОБА_6 , підтверджуються висновком експерта №4715е від 13 листопада 2013 року відповідно якому у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної стінки, наскрізного поранення лівої долі печінки, внутрішньочеревної кровотечі, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, могли утворитися не менш як від однієї механічної дії предмету, що має колюче-ріжучі властивості, та в термін, на який вказує обстежений та слідчий в постанові.

При цьому в висновку експерта в розділі «обставини справи» вказано, що зі слів ОСОБА_6 02 вересня 2013 року один відомий чоловік, коли він сидів у кріслі, наніс йому удар ножем в область живота.

В ході огляду місця події було вилучено кухонний ніж з дерев`яною рукояткою, зі слідами речовини бурого кольору (а.с.9-17).

Відповідно до висновку експерта №635 від 19.09.2013р на клинку ножа та рукоятці ножа встановлена наявність крові людини. Враховуючи отримані результати цитологічного та серологічного досліджень, кров на ножі могла походити від чоловіка (чоловіків) групи крові А з ізогемаглютеніном анти-В з вмістом супутнього антигену Н, якими в даному випадку є як потерпілий ОСОБА_11 так і обвинувачений ОСОБА_6 , беручи до уваги групові характеристики їх крові. (а.а51-54). Що об`єктивно підтверджує показання обвинуваченого про обставини спричинення як йому потерпілим так і навпаки, тілесних ушкоджень.

Згідно висновків експертів №750 від 18.09.2013р (а.с.58-об) та №749 від 19.09.2013р (а.с.72-76), які були досліджені судом, на чотирьох фрагментах килима з міста події, на штанах, футболці та кросівках, належних обвинуваченому, виявлена кров людини і дані не виключають можливості походження слідів крові як від ОСОБА_11 так і від ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_12 колегії суддів пояснила, що вранці чула, що її сусід ОСОБА_9 прийшов не один, але шуму з його квартири не чула. Коли подзвонили в двері, побачила ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 прохав викликати міліцію, бо ОСОБА_13 його уб`є. Крові на них не бачила, можливо, що дивилася на обличчя. При цьому ОСОБА_13 сказав, що це вони в нетверезому стані. Вона закрила двері та викликала міліцію, по приїзді якої на сходовому майданчику побачила мертвого ОСОБА_9 , що підтверджує той факт, що 02 вересня 2013 року між потерпілим та обвинуваченим дійсно був конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження.

Таким чином, та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 знаходився в стані необхідної оборони яку врешті перевищив, доведена показами самого обвинуваченого, який вказує, що не був ініціатором конфлікту, що виник.

Дослідженими судом доказами встановлено, що ОСОБА_6 було застосовано ножа, який він забрав у ОСОБА_11 з метою самооборони, після нанесеного йому ОСОБА_11 удару в живіт, коли потерпілий став його душити руками за шию, та коли він перебував у менш вигідному положенні щодо нападаючого ОСОБА_11 , оскільки під час нападу сидів у кріслі. Судом встановлено, що удар, яким ОСОБА_11 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, був нанесений обвинуваченим з положення сидячи. Ці обставини не суперечать висновкам судово-медичної експертизи по факту смерті ОСОБА_11 щодо спричинення тілесних ушкоджень.

Однак, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 заволодів ножем потерпілого, і наніс удар ножем, коли останній продовжив напад вже без знаряддя злочину, хоч перехід знаряддя нападу до обвинуваченого і не може сам по собі свідчити про закінчення посягання, на думку колегії суддів, свідчить про те, що тяжка шкода, яка була заподіяна потерпілому, явно не відповідала небезпечності посягання з боку потерпілого на той момент, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_14 діяв у стані необхідної оборони, хоча і перевищив її межі.

Тому колегія суддів приходить до висновку невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.121 на ст.124 КК України за ознаками умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, 3) неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обвинуваченого з приводу того, що під час досудового і судового слідства йому не було роз`яснено зміст інкримінованої йому статті, колегія вважає безпідставними, оскільки як вбачається зі змісту матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 05 вересня 2013 року було повідомлено про підозру (а.с.93) також йому було роз`яснено те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, також йому роз`яснені права передбачені ст.42 КПК України, з чим ОСОБА_6 був ознайомлений в письмовій формі, і що засвідчено його власним підписом, а отже доводи його апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Щодо покарання обвинуваченому, то на думку колегії суддів, воно повинно бути призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, повинно бути необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції статті 124 КК України.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що судом було віднесено до пом`якшуючих покарання обставин. Також за місцем проживання характеризується задовільно, тому колегія суддів, врахувавши обставини скоєння обвинуваченим злочину, та поведінку ОСОБА_11 , який спровокував конфлікт, вважає можливим застосувати до обвинуваченого покарання у виді арешту, зарахувавши в строк покарання період перебування обвинуваченого під вартою з 14 січня 2014 року по 29 квітня 2014 року та скасувати запобіжний захід - домашній арешт, обраний ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 14 січня 2014 року ОСОБА_6 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.121 на ст.124 КК України та призначити покарання за ст.124 КК України у виді шести місяців арешту, зарахувавши час перебування під вартою з 14 січня 2014 року по 29 квітня 2019 року.

Запобіжний захід-домашній арешт- ОСОБА_6 скасувати.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: