Справа № 439/1712/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/109/15 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000507 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комунарськ Луганської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, вдівця, не працюючого, раніше не судимого, у вчиненні злочину,
- за ч. 2 ст. 156 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Золочівського району, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 листопада 2014 року, -

встановила:
На вирок суду прокурор прокуратури Золочівського району, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання. ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу.
Вважає, що вирок суду в частині призначення покарання є незаконним, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Судом у повній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_10 злочину, який відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого, що вже свідчить про досить високу суспільну небезпеку злочину.
Зазначає, що суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, який був вчинений щодо малолітньої та неповнолітньої особи.
Наголошує на тому, що у мотивувальній частині зазначеного вироку суд наводить обставини, які він визнає, як такі, що істотно знижую ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні основного покарання, а саме позитивна характеристика, вперше притягається до кримінальної відповідальності та те, що ОСОБА_6 свою вину визнав повністю.Проте, вказані обставини виключно є характеризуючими даними засудженого, а тому вони не можуть визнаватись тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і які дають підстави для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 основного покарання. Більше того, ОСОБА_6 в ході судового розгляду своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, змінював покази, тобто не усвідомив протиправність своїх дій та їх наслідків, однак вказана обставина залишилась поза увагою суду при ухваленні ним вироку та призначенні покарання.
Таким чином, суд не навів жодних дійсних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та відповідно, не умотивував таке своє рішення.
На апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 захисник ОСОБА_6 подав заперечення, в яких просить відхилити таку, а оскаржуваний вирок залишити без змін. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив, оцінив обставини по справі, зібрані докази, правильно визначив юридичну природу вчинених діянь та закон, який це регулює. Суд вірно та законно застосував відносно ОСОБА_6 ст. 69 КК України, оскільки останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, вдівець, утримує пристарілу матір та двох онуків, вчинив злочин вперше, має постійне місце проживання. Тому, вважає, подані апелянтом доводи безпідставними, надуманими, неправдивими, такими, що не відповідають ні обставинам справи, ні особі засудженого і які не підлягають до задоволення.

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 25 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
В строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін його перебування під вартою з 11 липня 2014 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 11 липня 2014 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, який ухвалою суду від 04.11.2014р. продовжено до 06 січня 2015 року включно, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку, 06 липня 2014 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи в стані, алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку, що в АДРЕСА_1 , маючи умисел на вчинення розбещення малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під приводом гри в карти «на роздягання», запросив останніх у свою кімнату, двері якої зачинив на металевий гачок, де почав вчиняти розпусні дії щодо останніх, які виразились в тому, що він умисно в їх присутності скинув із себе одяг, внаслідок чого оголив свої статеві органи, після чого в присутності малолітньої ОСОБА_11 , яка в цей час вела відеозапис вказаної події на свій мобільний телефон марки «Самсунг GT-S 5222», зняв сукню та нижню білизну з ОСОБА_13 та у їхній присутності здійснював непристойні дотики до ОСОБА_13 та до свого статевого органу - мастурбував свій статевий орган.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 156 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності.

Як встановлено колегією суддів, 6 липня 2014 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи в стані, алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку, що в АДРЕСА_1 , маючи умисел на вчинення розбещення малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під приводом гри в карти «на роздягання», запросив останніх у свою кімнату, двері якої зачинив на металевий гачок, де почав вчиняти розпусні дії щодо останніх, які виразились в тому, що він умисно в їх присутності скинув із себе одяг, внаслідок чого оголив свої статеві органи, після чого в присутності малолітньої ОСОБА_11 , яка в цей час вела відеозапис вказаної події на свій мобільний телефон марки «Самсунг GT-S 5222», зняв сукню та нижню білизну з ОСОБА_13 та у їхній присутності здійснював непристойні дотики до зовнішніх статевих органів ОСОБА_13 та до свого статевого органу - мастурбував свій статевий орган.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 156 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та не оскаржується в апеляційній скарзі.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції призначене покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суперечить вимогам закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення щодо застосування ч. 1 ст. 69 КК України вказує, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, вперше притягається до кримінальної відповідальності, також судом враховано позицію потерпілих та їх законних представників, які претензій до обвинуваченого не мають, те що тяжких наслідків від злочину не наступило, оскільки потерпілі дану подію сприйняли як жарт.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, вказані обставини є виключно характеризуючими даними особи обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не визнає їх такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і які дають підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК України.

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , повною мірою не врахував, що за змістом ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України, належить до тяжких, злочин був вчинений у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про високу суспільну небезпеку злочину.

З врахуванням наведеного, призначене покарання з застосуванням ст. 69 КК України не можна вважати таким, що є необхідним та достатнім для виправлення засуджено і попередження нових злочинів, навіть при наявності позитивної характеристики по місцю проживання, відомостей про те, що він не перебуває на обліку в нарколога та психіатра.

Як вбачається з санкції ч. 2 ст. 156 КК України, за вчинення даного злочину передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
З врахуванням наведеного, судом першої інстанції призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин доводи прокуратури є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 156 КК України та постановлення в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, позитивну характеристику за місцем проживання, думку потерпілих та їх представників, які просили суворо не карати обвинуваченого, що є обставинами, які пом`якшують покарання, тому покарання обвинуваченому слід визначити в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, позбавлення волі в мінімальному розмірі без застосуванням додаткового покарання позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Саме таке, покарання відповідно до ст. 65 КК України, колегія суддів, вважає справедливим та необхідним для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів, в решті вирок слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, ОСОБА_9 - задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 156 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Врешті вирок залишити без змін.
На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4