Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4.,

суддів ОСОБА_5 ОСОБА_6,

за участю прокурора ОСОБА_7.,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 29 січня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 квітня 2014 року.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 3 серпня 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, раніше судимий вироком Зміївського районного суду Харківської області від 17 травня 2004 року за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 28.03.2013 вирок Зміївського районного суду Харківської області від 03.08.2012 змінено. Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст.307 КК України за епізодом незаконного збуту особливо небезпечної наркотичної речовини в серпні 2010 року вагою 1,1625 грами направлено на додаткове розслідування прокурору Комінтернівського району м. Харкова. За епізодом обвинувачення ОСОБА_1 в незаконному виготовленні, перевезенні, зберіганні особливо небезпечної наркотичної речовини з метою збуту - 19.10.2010 канабіса вагою 60,7116 грами та 37,4248 грами за ч. 2 ст. 307 КК України дії перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі. Ухвалено рахувати ОСОБА_1 на підставі вироку засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він влітку 2010 року на городі свого домоволодіння по АДРЕСА_1 м. Зміїва Харківської області, виявив 7 кущів дикорослих конопель, які став вирощувати з метою подальшого особистого вживання та збуту.

У серпні 2010 року ОСОБА_1 на прохання свого знайомого ОСОБА_3 зірвав один кущ конопель, висушив його і перетер, тим самим виготовив наркотичний засіб марихуану, після чого, на громадському транспорті перевіз її в м. Харків, де по АДРЕСА_2 збув ОСОБА_3 виготовлену марихуану, яку останній зберігав за місцем свого проживання для власного вживання.

Крім того, у 20 числах вересня 2010 року ОСОБА_1 зірвав кущі конопель, що залишитися, та висушив їх.

09.10.2010 року ОСОБА_1, домовившись з ОСОБА_3 про продаж марихуани, перетер частину висушеної коноплі, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану, який помістив у дві металеві банки з-під кави «Нескафе» для подальшого збуту та 10.10.2010 року перевіз на громадському транспорті в м. Харків. Цього ж дня, приблизно о 13 год. 20 хв. по АДРЕСА_2 в м. Харкові, працівниками міліції був затриманий ОСОБА_1, у якого при особистому огляді було виявлено та вилучено дві металеві банки з-під кави «Нескафе» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 60,7116 г і 37,4248 г , який він зберігав при собі з метою збуту.

Крім того, 10.10.2010 року приблизно о 17 год. 00 хв. під час огляду домоволодіння ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 у м. Зміїв Харківської області співробітниками міліції в сараї було виявлено та вилучено висушені рослини, які згідно висновку експерта є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуана висушена), в перерахунку на постійну масу 2653,8 г. Виявлений наркотичний засіб ОСОБА_1 зберігав для особистого вживання без мети збуту.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчинені злочинів за які його засуджено, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання особі засудженого внаслідок м'якості. Також, прокурор зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог ст.ст. 371, 377 КПК України в редакції 1960 року, не зазначив, які статті закону порушено судом першої інстанції та в чому полягають ці порушення та необґрунтованість вироку, неправильно застосував кримінальний закон, що виразилось у неправильній кваліфікації дій засудженого. Також зазначає, що апеляційний суд, в порушення ст. 362 КПК України, безпосередньо не дослідив докази по справі і дав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції та не виклав обвинувачення, яке на його думку доведено.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_1 ставить питання про скасування постановлених судових рішень через однобічність і неповноту досудового слідства із застосуванням до нього недозволених методів, та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального та неправильне застосування кримінального законів, необ'єктивний та упереджений розгляд справи, залишення поза увагою доказів, які спростовують обвинувачення. Наголошує, що показання свідків є неправдивими і суперечливими, а матеріали справи сфабриковано.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, а касаційну скаргу прокурора просив задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України в редакції 1960 року, апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено статтями 358, 362 КПК України в редакції 1960 року, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених ст. 366 КПК України в редакції 1960 року.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК України в редакції 1960 року, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд під час перегляду в апеляційному порядку справи щодо засудженого ОСОБА_1 дійшов висновку про те, що місцевим судом при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, невірно кваліфіковано дії засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, в зв'язку з чим апеляційний суд змінив вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфікував дії засудженого в цій частині на ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином апеляційний суд наявним у справі доказам дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, хоча безпосередньо доказів не досліджував. У своїй ухвалі апеляційний суд на порушення вимог ст. 377 КПК України в редакції 1960 року, не зазначив чому саме оцінка доказів суду першої інстанції є неправильною, чим спростовуються його висновки, які саме вимоги закону при розгляді справи чи ухваленні вироку суд порушив.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд. При новому розгляді справи належить виконати всі вимоги закону, перевірити доводи викладені в касаційній скарзі прокурора, при необхідності провести повне чи часткове судове слідство та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України в редакції 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

_________________ ________________ _________________

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6