Справа № 645/2239/14-к
Провадження № 1-кп/645/37/15
В И Р О К
Іменем України
30 березня 2015 року Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_3 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, раніше засудженого вироком Московського районного суду м. Харкова від 08.12.2006 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; вироком Нововодолажського районного суду м. Харкова від 04.12.2007 року за ст. 185 ч. 2, ст.. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.01.2009 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 1 місяців 5 днів, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України,
Органами досудового слідства ОСОБА_5 звинувачується в тому що при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 . Так, ОСОБА_5 27.12.2013 року, приблизно о 13.00 годині, знаходячись біля будинку №6/32 по пров. Автострадному м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за грошову винагороду в розмірі 100 грн. медичний шприц, ємністю 10,0 мл. в середині з рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 8 від 06.01.2014 р. - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,0736 грам.
Дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 . Так, ОСОБА_5 , 02.01.2014 в період часу з 13.35 до 13.50 годин, знаходячись біля будинку № 6/32 по пров. Автострадному в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 100 грн. медичний шприц, ємністю 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 7 від 06.01.2014 р. - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,0467 грам.
Дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
У судовому засіданні не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за епізодами від 27.12.2014 року та 02.01.2014 року, яки кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з наступного.
Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив про те, що виготовляє наркотичні засоби виключно для власного використання, та не займається їх збутом іншим особам. У період часу з 27 грудня 2013 року по 01 січня 2014 року знаходився у своєї матері ОСОБА_8 в смт. Борки, Харківської області, а 01 січня 2014 року перебував у своєї дружини ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 . У цей період не виготовляв та не збував наркотичні засоби.
Зазначенні свідчення ОСОБА_5 у повному обсязі підтверджуються свідченнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ..
Так, свідок Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що проживає у смт. Борки Харківської області. Мати обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_8 її сусідка. За станом свого здоров`я мати обвинуваченого потребує постійного догляду та допомоги. У період часу 27-28 грудня 2013 року вона бачила обвинуваченого ОСОБА_5 , він допомагав матері по господарству. На початку січня 2013 року, а також з кінця січня до початку лютого 2014 року також бачила ОСОБА_5 у матері. Крім цього пояснила, що ОСОБА_5 часто їздить до Харкова, оскільки там мешкає його дружина.
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що проживає у смт. Борки Харківської області. Мати обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_8 її сусідка. Оскільки мати обвинуваченого має велике господарство, а за станом здоров`я не в змозі з ним впоратись, ОСОБА_5 постійно їй допомагає. У період часу з 27 грудня 2013 року по 02 січня 2014 року вона бачила ОСОБА_5 на подвір`ї у матері. Дружина ОСОБА_5 мешкає у м. Харкові. Крім цього пояснила, що час, який витрачається на дорогу від смт. Борки до м. Харкова становить приблизно 3 години в залежності від дня тижня.
Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснила про те, що обвинувачений ОСОБА_5 являється її сином. Вона проживає в смт. Борки Харківської області та має велике господарство. Син часто приїздить до неї та допомагає. Алкогольними напоями не зловживає, наркотичні засоби не вживає взагалі. 27 грудня 2013 року приблизно о 10-30 годині він приїхав з Харкова, і до 01 січня 2014 року нікуди не відлучався. Поїхав до Харкова 01 січня 2014 року о 10-30 годині. Потім приїхав до неї на Різдво 07 січня 2014 року. Про обставини епізоду від 05 лютого 2014 року достовірно повідомити не може.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила про те, що обвинувачений ОСОБА_5 є її чоловіком, з яким перебувають в зареєстрованому шлюбі з 2008 року. В основному він проживає у матері в смт. Борки Харківської області (адрес). До неї в Харків приїздить два рази на тиждень. Перед Новим роком поїхав до матері 27 грудня 2013 року. Новий рік 2013-2014 обвинувачений зустрічав у матері в смт. Борки, і приїхав у м. Харків о 17-00 годині 01 січня 2014 року, та був вдома. 02 січня 2014 року вони їздили до друзів, та були разом цілий день. Поїхав обвинувачений ОСОБА_5 з м. Харкова зранку 03 січня 2014 року. Про обставини епізоду від 05 лютого 2014 року достовірно повідомити не може.
Суд вважає показання обвинуваченого допустимими, оскільки іншого стороною обвинувачення не доказано.
Крім того, згідно зі ст. 127 КПК України, а також Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, при проведенні обшуку, виїмки, огляду, оперативної закупівлі обов`язкова присутність не менше двох понятих.
Згідно матеріалів кримінального провадження 02.01.2014 року при оперативній закупівлі без затримання фігуранта були присутні поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що 02 січня 2014 року, знаходячись біля заправки «Окко» по пр.. 50-річчя СРСР у м. Харкові, був запрошений працівниками міліції бути понятим при здійсненні добровільної видачі так званим «закупним» наркотичного засобу опію. При цьому зазначив, що він до цього ще приймав участь у якості понятого при фіксуванні злочину з незаконним обігом наркотиків. Оперативна закупівля відбулась між «закупним» та, як пізніше стало відомо ОСОБА_5 , на вулиці біля будинку №6/32 по пров. Автострадному в м. Харкові. Після чого, в його присутності «закупний» видав працівникам міліції медичний шприц об`ємом 10 мл3 з рідиною коричневого кольору, та повідомив про те, що цей наркотичний засіб придбав у раніше знайомого ОСОБА_15 за 100,00 грн. В його присутності шприц був поміщений у полімерний пакет і опечатаний бирками із підписами присутніх осіб, та складений протокол добровільної видачі наркотичного засобу. Саму передачу свідок не бачив. Самого факту передачі наркотичного засобу або грошей свідок не бачив.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час проведення оперативної закупки 02.01.2014 року був задіяний понятий ОСОБА_14 явку якого сторона обвинувачення не забезпечила, незважаючи на неодноразові відкладення з цих підстав розгляду кримінального провадження та ухвалення постанов про примусовий привід за клопотанням прокурора.
Таким чином, з урахуванням того, що другий понятий ОСОБА_14 задіяний під час проведення оперативної закупки 02.01.2014 року, в судове засідання органами досудового слідства не доставлені, а сторона обвинувачення його явку не забезпечила, суд приходить до висновку, що при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 свідок ОСОБА_14 , не був присутні в якості понятого.
Вищенаведене свідчить про те, що при огляді покупця 02.01.2014 року, при помітці грошових купюр 02.01.2014 року, при добровільній видачі 02.01.2014 року був приступним тільки один понятий, який неодноразово приймав участь при оперативних закупках, і тому у суду викликає сумніви у законності проведення оперативної закупки.
Крім того, згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України).
Разом з тим, у вищевказаному протоколі від 03.01.2014 року зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена на підставі постанови на проведення оперативної закупки без затримання фігуранта, при цьому у протоколі не вказано посадової особи, якою було винесено цю постанову та дати постанови, а проставлені прочерки.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може будуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Докази повинні визнаватися отриманими незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх зібрання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, що не передбачені процесуальними нормами. Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку, а тому суд визнає неналежними доказами та такими, які отримані внаслідок порушення прав і свобод, протокол огляду покупця від 02.01.2014 року, протокол добровільної видачі від 02.01.2014 року, протокол щодо проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 02.01.2014 року, протокол помітки грошових купюр від 02.01.2014 року.
Крім того, згідно з ст. 9 КК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону.
Так, в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно-правового акту який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші про що складається протокол та провадиться дослідча перевірка. В порушення цих вимог органи міліції провівши оперативну закупку 02.01.2014 року доцільність якої є незрозумілою, ОСОБА_5 не затримували і нічого у нього не вилучали. Посилання працівників міліції на те, що відповідно до внутрішніх наказів вони завжди повинні провести першу закупівлю без затримання, лише доводять те, що він до збуту наркотичного засобу і в цей день не причетний. Не один із свідків не бачив передачі психотропних засобів, а обвинувачений та свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у судовому засіданні зазначили, що обвинувачений був вдома, тобто поза межами м. Харкова.
Також, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачення по епізоду від 27.12.2014 року ґрунтується виключно на показах ОСОБА_6 , який жодним разом не з`явився до суду, та явку якого сторона обвинувачення не забезпечила, незважаючи на неодноразові відкладення з цих підстав розгляду кримінального провадження та ухвалення постанов про примусовий привід за клопотанням прокурора.
Опитані під час судового розгляду поняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 свідчать тільки про видачу ОСОБА_6 особо небезпечного наркотичного засобу - опію, але не свідчать про джерело його придбання останнім. Ствердження ОСОБА_6 під час судового розгляду перевірити не виявилось можливим, а крім того, після видачі Самохваловим особливо небезпечного наркотичного засобу робітниками міліції не будо проведено жодних дій щодо попередження наступних злочинів, та щодо перевірки свідчень ОСОБА_18 , не був опитаний ОСОБА_5 з приводу підтвердження або спростування розповсюдження ним наркотичних засобів.
З огляду на вищезазначене при розгляді матеріалів кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого ОСОБА_6 наркотичного засобу опія; відсутня, передбачена ст.. 246, 271 КПК України постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії, та не знайшло підтверджується факт купівлі наркотичного засобу саме за грошові кошти спеціального призначення, і тому суд визнає неналежним доказом протокол добровільної видачі від 27.12.2013 року.
Також, суд зазначає, що висновки експертів№ 47 від 06.02.2014 року, № 2 від 03.01.2014 року, № 8 від 06.01.2014 року, № 39 від 20.02.2013 року суд визнає недопустимими доказами, оскільки вони були проведені згідно постанов слідчого, яки були постановлені на підставі добутих доказів під час досудового розслідування та судом визнані недопустимими.
Інших доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим злочину по епізоду від 27.12.2013 року за частиною 2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення не надано, вони також відсутні і в матеріалах кримінального провадження. Так як і відсутні очевидці, які б підтвердили факт збуту наркотичного засобу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
Оцінивши представлені та досліджені в судовому засіданні докази, суд приходить до висновку, що докази обвинувачення по епізодам від 27.12.2013 року та 02.01.2014 року отримані з порушенням встановленого діючого Законодавства України, у зв`язку з чим, вони не можуть бути враховані при обґрунтуванні звинувачень ОСОБА_5 . Таким чином, суд вважає, що участь обвинуваченого в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не доведена, а тому за цими обвинуваченням його слід виправдати з підстав ч. 1 п. 1ст. 373 КПК України.
В процесі судового розгляду, також, встановлено, що ОСОБА_5 , при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 . Так, ОСОБА_5 05.02.2014 року в період часу з 16.30 до 16.55 годин, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 100 грн. медичний шприц, ємністю 10,0 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 242 від 06.02.2014 р. - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,3558 грам.
Крім того, 05.02.2014 року приблизно о 20.00 годині в приміщенні Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Невельського, 1/32, в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_5 , при складанні протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, працівниками міліції було виявлено та вилучено з правої кишені, надітої на ньому куртки, медичний шприц, ємністю 5,0 мл., в середині з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 241 від 06.02.2014 року - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масоюопію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,2949 грам, який останній законно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
У судовому засіданні ОСОБА_5 свою провину визнав частково, пояснивши, що виготовляє наркотичні засоби виключно для власного використання, та не займається їх збутом іншим особам. 05 лютого 2014 року знаходився за місцем проживання по АДРЕСА_1 . Приблизно о 13-00 годині до нього завітав раніше знайомий ОСОБА_19 , з яким разом вони виготовили та вжили наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого, ОСОБА_19 залишив йому грошові кошти у розмірі 100,00 грн. купюрами по 50,00 грн. для придбання макового насіння та розчинника для виготовлення наступної партії цього наркотичного засобу, який планували вжити пізніше. Після того, як вийшов на вулицю на зустріч із ОСОБА_19 , був затриманий працівниками міліції та доставлений до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Під час затримання у нього було вилучено грошові кошти у розмірі 56,00 грн., купюрами 50, 5 та 1 грн. відповідно. Решту коштів витратив на придбання таблеток для запланованого виготовлення наркотичного засобу. Будь-яких заборонених речей під час затримання вилучено не було.
Незважаючи на часткове невизнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованих йому епізодах від 05.02.2014 року, його винуватість підтверджується сукупністю зібраних по справі та досліджених у судовому засіданні наступних доказів.
Показаннями допитаного в режимі відеоконференції в якості свідка особи під вигаданими даними ОСОБА_7 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_5 знає давно, та достовірно знає, що останній займається виготовленням та збутом наркотичних засобів. В середині січня 2014 року зустрівся із працівниками міліції та надав згоду на оперативну закупівлю у обвинуваченого наркотичного засобу, при цьому ґрунтувався власним бажанням боротьби зі злочинністю в сфері обігу наркотичних засобів, та перша покупка була проведена. На початку лютого 2014 року він також дав згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 . Перед цим подзвонив обвинуваченому, та домовився про купівлю опію у нього вдома. Зустрівся з працівниками міліції біля заправки «Окко» по пр.. 50-річчя СРСР в м. Харкові, отримав помічені грошові кошти у розмірі 100,00 грн., купюрами по 50,00 грн., та пішов до помешкання ОСОБА_5 по АДРЕСА_3 . На нього були поміщені спеціальні технічні засоби для можливості аудіо-, відео фіксації закупівлі. Перед видачею коштів у присутності понятих він був доглянутий працівниками міліції на предмет наявності заборонених предметів, про що був складений та підписаний протокол. Також зазначив, що по путі слідування заходив до аптеки, щоб купити шприц, оскільки вважав, що пустого шприца не буде у обвинуваченого. Наркотичний засіб об`ємом 2 мл3 в медичному шприці об*ємом 10 мл3 придбав у ОСОБА_5 біля дверей його квартири. Потім видав цей наркотичний засіб працівникам міліції, про що був складений та підписаний протокол.
Показами свідка ОСОБА_20 , який у судовому засіданні пояснив, що 05 лютого 2014 року у вечірній час знаходячись біля магазину «Віанор» по пр.. 50-річчя СРСР у м. Харкові, був запрошений працівниками міліції бути понятим при здійсненні оперативної закупівлі наркотичного засобу опію. Крім нього, для цієї цілі в якості понятого був запрошений ще один невідомий йому раніше чоловік. В його присутності особу, який був «закупним», обшукали на предмет знаходження наркотичних засобів і грошей, про що було складеного відповідний протокол. Для оперативної закупівлі наркотичного засобу працівниками міліції «закупному» були видані помічені грошові кошти у розмірі 100,00 грн., купюрами по 50,00 грн. Після цього, «закупний» пішов до помешкання ОСОБА_5 по АДРЕСА_3 . Свідок ОСОБА_20 разом із іншим понятим та працівниками міліції проїхали на автомобілі «Мітсубісі» чорного кольору за «закупним», та зупинились біля будинку №45 по вул.. Маршала Батицького у м. Харкові. Через 10-15 хвилин «закупний» вийшов з під`їзду будинку по пров. Автостадному, 6/32 у м. Харкові, та видав працівникам міліції медичний шприц об`ємом 10 мл3 з рідиною коричневого кольору. При цьому, «закупний» повідомив про те, що придбав цей наркотичний засіб у знайомого ОСОБА_21 за 100,00 грн. Медичний шприц із наркотичним засобом був поміщений у полімерний пакет, опечатаний паперовою биркою, на якій він, інший понятий та «закупний» поставили підписи. Про оперативну закупівлю наркотичного засобу було складено відповідний протокол. Через 2 години з під`їзду будинку по АДРЕСА_3 вийшов, як стало відомо пізніше, ОСОБА_5 , який був затриманий працівниками міліції та доставлений до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Під час затримання ОСОБА_5 пояснив, що виготовив та продав раніше знайомому чоловіку наркотичний засіб опій. При огляді у приміщенні Фрунзенського РВ у ОСОБА_5 було вилучено помічені грошові кошти та медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Всі вилучені предмети були поміщені у полімерні пакети, опечатані бирками та підписані ним, іншим понятим та ОСОБА_5 .
Поясненнями свідку ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 проводилася оперативна закупівля наркотичного засобу опій ацетильований в два етапи: без затримання особи та із затриманням. Оперативна закупівля без затримання проводилася на початку січня 2014 року. Також оперативна закупівля із затриманням проводилася з тим же «закупним» на початку лютого 2014 року. «Закупному» також були видані помічені грошові кошти у розмірі 100,00 грн., отримані для цієї цілі у встановленому Законом порядку. На «закупного» були поміщені спеціальні технічні засоби для можливості аудіо-, відео фіксації негласної слідчої дії, відповідно до ухвали апеляційного суду Харківської області. «Закупний» придбав у обвинуваченого ОСОБА_5 у його помешканні за адресою: АДРЕСА_3 наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 2 мл3 в медичному шприці об`ємом 10 мл3, який добровільно видав працівникам міліції. В цей же день, обвинувачений був затриманий та доставлений до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Проведення оперативних закупівель здійснювалась із дотриманням вимог законодавства, із залученням понятих та роз`ясненням процесуальних прав. Також свідок у судовому засіданні зазначив, що він особисто отримував в управлінні фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку МВС України в Харківської області грошові кошти для проведення оперативних закупок по 100 грн. 30.12.2013 року та 27.01.2014 року.
Поясненнями свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні повідомив, що на початку лютого 2014 року знаходячись в районі вул. Халтуріна в м. Харкові, був запрошений працівниками міліції бути понятим при здійсненні оперативної закупівлі наркотичного засобу опію. Крім нього, для цієї цілі в якості понятого був запрошений ще один невідомий йому раніше чоловік. В його присутності особу, який був «закупним», обшукали на предмет знаходження наркотичних засобів і грошей, про що було складеного відповідний протокол. Для оперативної закупівлі наркотичного засобу працівниками міліції «закупному» були видані помічені грошові кошти у розмірі 100,00 грн., купюрами по 50,00 грн. Після цього, «закупний» пішов до помешкання ОСОБА_5 по АДРЕСА_3 . Свідок ОСОБА_23 разом із іншим понятим та працівниками міліції проїхали на автомобілі «Мітсубісі» чорного кольору за «закупним», та зупинились біля будинку №45 по вул.. Маршала Батицького у м. Харкові. Через 10-15 хвилин «закупний» вийшов з під`їзду будинку по пров. Автостадному, 6/32 у м. Харкові, та видав працівникам міліції медичний шприц об*ємом 10 мл3 з рідиною коричневого кольору. При цьому, «закупний» у повідомив про те, що придбав цей наркотичний засіб у знайомого ОСОБА_21 за 100,00 грн. Медичний шприц із наркотичним засобом був поміщений у полімерний пакет, опечатаний паперовою биркою, на якій він, інший понятий та «закупний» поставили підписи. Про оперативну закупівлю наркотичного засобу було складено відповідний протокол. Через 2 години з під*їзду будинку по пров. Автостадному, 6/32 в м. Харкові вийшов, як стало відомо пізніше, ОСОБА_5 , який був затриманий працівниками міліції та доставлений до Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Під час затримання ОСОБА_5 пояснив, що виготовив та продав раніше знайомому чоловіку наркотичний засіб опій. При огляді у приміщенні Фрунзенського РВ у ОСОБА_5 було вилучено помічені грошові кошти та медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Всі вилучені предмети були поміщені у полімерні пакети, опечатані бирками та підписані ним, іншим понятим та ОСОБА_5 .
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 по вказаним епізодам підтверджується наступними документами, дослідженими в судовому засіданні.
Фактичними даними, які містяться у протоколі огляду покупця від 05.02.2014 року, в ході якого у присутності понятих проведений огляд особи ОСОБА_7 , у якого не було виявлено ніяких речей. Під час огляду ОСОБА_7 видано для оперативної закупки гроші в сумі 100 грн. наступними купюрами: 50 грн. ГА 6540386; 50 грн. ЕШ 6046713 (т.2, а.с. 51).
Фактичними даними, які містяться у протоколі помітки грошових купюр від 05.02.2014 року, згідно з якими, у присутності понятих капітаном міліції ОСОБА_24 здійснено огляд і помітку грошових купюр в сумі 100 грн. наступними купюрами: 50 грн. ГА 6540386; 50 грн. ЕШ 6046713, призначених для проведення оперативної закупівлі, з метою викриття у незаконному обігу наркотиків. (том 2, а.с. 49).
Фактичними даними, які містяться у протоколі добровільної видачі від 05.02.2014 року, в ході якої ОСОБА_7 у м. Харкові біля будинку № 45 по вул.. Маршала Батицького у присутності понятих добровільно видав медичний шприц об`ємом 10 мл3, з рідиною коричневого кольору, близько 2 мл., та як пояснив ОСОБА_7 даний шприц він придбав під час оперативної закупки (том. 2. а.с. 52).
Додатком до протоколу НСРД аудіо, відео контролю особи, яке було здійснено за ухвалою апеляційного суду Харківської області № 357т від 28.01.2013 року, відповідно якого на відео знайшло своє відображення факт сбуту наркотичного засобу опія ОСОБА_5 ОСОБА_7 , за обставинами зазначеними вище (т. 2, а.с. 187-192).
Висновком судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №7 від 06 січня 2014 року Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, призначеної постановою слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 03 січня 2014 року вбачається, що речовина коричневого кольору у медичному шприці, добровільно виданому в ході оперативної закупівлі ОСОБА_7 02.01.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, - 0,0467 гр. (т. 2, а.с.44-45).
Висновком судово-дактилоскопічної експертизи №48 від 06 лютого 2014 року Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, призначеної постановою слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 06 лютого 2014 року вбачається, що слід пальця руки, розмірами 18х10 мм, вилучений з поверхні одноразового медичного шприцу ємкістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, який був вилучений в ході особистого огляду у ОСОБА_5 05.02.2014 року , залишений ОСОБА_5 (т. 2, а.с. 77-79).
Висновком судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №242 від 06 лютого 2014 року Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, призначеної постановою слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 06 лютого 2014 року вбачається, що речовина коричневого кольору у медичному шприці, добровільно виданому в ході оперативної закупівлі ОСОБА_7 05.02.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, - 0,3558 гр.(т.2, а.с.84-87).
Висновком судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №241 від 06 лютого 2014 року Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, призначеної постановою слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 06 лютого 2014 року вбачається, що речовина коричневого кольору у медичному шприці, вилученого в ході особистого огляду у ОСОБА_5 05.02.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, - 0,2949 гр. (т. 2, а.с.88-90).
Висновком спеціальної хімічної експертизи №15 від 07 лютого 2014 року Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, призначеної постановою слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 06 лютого 2014 року вбачається, що на поверхні грошових купюр сумою 106,00 грн.,яки були вилучені 05.02.2014 року, на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_5 , на поверхні фрагменту тканини і на ватному тампоні, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 106,00 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_5 , спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні фрагменту тканими, мають спільну родову належність між собою, а також із спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону.(т. 2, а.с. 92-95).
Фактичними даними, які містяться у висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 324 від 05.02.2014 року, згідно висновку огляду якого ОСОБА_5 перебував у стані наркотичного сп`яніння, що підтверджує факт самостійного вживання наркотичних засобів. (т. 2, а.с.65).
Не визнання своєї провини обвинуваченим по вищезазначеним епізодам, суд при оцінці доказів по справі, розцінює, як спробу ухилитися від кримінальної відповідальності.
Посилання сторони захисту на той факт, що залегендована особа ОСОБА_7 є ОСОБА_19 , який є неодноразово засудженим за ст. 309 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки судом направлявся запит до ІЦ ГУМВСУ в Харківської області та відповідно відповіді інформація щодо засудження ОСОБА_19 в інформаційному центрі відсутня.
Також, суд критично ставиться до твердження обвинуваченого про те, що шприц з коричневою рідиною підкинули робітники міліції, оскільки це не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
Органами досудового слідства дії обвинуваченого про епізоду від 05.02.2014 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, вчинені повторно.
Але, суд не погоджується з зазначеною кваліфікацією дій обвинуваченого виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 62 Конституції України що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь. Згідно ст. 17 КПК України обвинувачення може ґрунтуватися тільки на об`єктивних даних, а не на припущеннях. На підставі зазначеного, суд вважає доведеним лише факт придбання та зберігання ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, масою 0,2949 грама, які були у нього вилучені 05.02.2014 року, оскільки обвинуваченням не доведено факту та наміру у майбутньому на збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, не надано інших належних доказів про намір обвинуваченого щодо подальшого збуту наркотичної речовини, а висновок органів досудового слідства ґрунтується тільки на припущеннях і на факті затримання ОСОБА_5 05.02.2014 року. Але при цьому, не було враховано, що матеріали справи не містять ніяких доказів, пояснень щодо постійного збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, не встановлені інші особи, кому ОСОБА_5 мав намір збути наркотичну речовину.
За таких обставин, відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5(з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання (із змінами) суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виробництво, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, оскільки доказів про наявність мети збуту вказаного наркотичного засобу, як в ході досудового розслідування так і в ході досудового слідства не добуто.
Вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушеннь, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає доведеною.
Вивченням даних про особу обвинуваченого, судом встановлено, що ОСОБА_5 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, офіційно не працює, раніше судимий.
Обставин у відповідності до ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Обставиною у відповідності до ст. 67 КК України, яка обтяжує покарання обвинуваченого судом визнається рецидив злочину.
Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 в межах санкції статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за скоєне, суд, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинувачений ОСОБА_5 злочину, конкретні обставини вчинення ним злочину, та вважає необхідним призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі, але, суд також при визначенні міри покарання враховує данні про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочину, суд вважає можливим призначити мінімальне покарання, пов`язане з позбавленням волі в рамках санкції ст.. 307 ч. 2 КК України. На думку суду, призначення мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням фактично встановлених обставин у справі та наведених вище, є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, що повністю відповідає принципам і правилам призначення покарання, які містяться в нормах ст.ст. 65, 66 КК України.
Також суд вважає за необхідне зарахувати в термін покарання час перебування під вартою ОСОБА_5 з 05 лютого 2014 року.
Питання щодо речових доказів та стягнення витрат за проведення експертиз суд вирішує відповідно до ст. ст. 100, 122 КПК України.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 349, 395 КПК України суд, -
Визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення яких призначити покарання:
За ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
За ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
В строк відбуття покарання зарахувати час перебування під вартою ОСОБА_5 з 05 лютого 2014 року.
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини від 27.12.2013 року виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини від 02.01.2014 року виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Обраний відносно ОСОБА_5 , 1978 року народження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний у вигляді тримання під вартою.
Речові докази чотири полімерних пакети, в яких згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 8 від 15.01.2014 знаходиться шприц медичний, ємністю 10,0 мл. з прозорою рідиною світло- коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) - 0,0736 грам; згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 7 від 06.01.2014, - шприц медичний, ємністю 5,0 мл. з прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) - 0,0467 грам; згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 242 від 06.02.2014, - шприц медичний, ємністю 10,0 мл. з прозорою рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) - 0,3558 грам; згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 241 від 06.02.2014, - медичний шприц, ємністю 5,0 мл, з прозорою рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) - 0,2949 грам, змиви з обох рук ОСОБА_5 ; зріз кишені , які знаходяться на зберіганні у камері схову речових доказів УРЗ ГУМВСУ в Харківської області знищити після набрання вироком чинності.
Речові докази - грошові кошти в сумі 106 гривень: 2 купюри номіналом по 50 гривень: ГА6540386, ЕЩ6046713; 1 купюра номіналом 5 гривень НЄ0850606; 1 купюра номіналом 1 гривня МВ3688534, які знаходяться в приміщенні Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС І України в Харківській області, , після набрання вироком чинності звернути у дохід держави.
Стягнути з ОСОБА_5 судові витрати за проведення експертиз в сумі 2593 грн. 24 коп. на користь держави у особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області.
Судові витрати за проведення експертизи у сумі 1761 грн. 28 коп. віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений, з підстав, передбачених статтею 394 КПК України до Апеляційного суду Харківської області через Фрунзенський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя-