АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/22/15 Справа № 404/4435/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 липня 2013 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ридомиль Кременецького району Тернопільської області, громадянин України, який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Дніпропетровській області в рахунок відшкодування витрат на проведення криміналістичних експертиз 940 гривень 80 копійок.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України 1960 року.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 01 квітня 2012 року, приблизно о 22:35 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після сварки в більярдному клубі «НЛО», який розташований по вул. Щербицького, 69 в м. Дніпродзержинську, з незнайомими йому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , наздогнав біля будинку АДРЕСА_2 , вищевказаних осіб та громадянина ОСОБА_12 , після чого вступив з ними у конфлікт. У ході сварки, що виникла на грунті особистих неприязних відносин, ОСОБА_9 навмисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень невстановленим колючо-ріжучим предметом завдав ОСОБА_12 два удари в область черевної порожнини, два удари по задній поверхні грудної клітини, один удар по правому плечу, один удар по лівій сідниці. В результаті цього, згідно висновку судово-медичної експертизи, заподіяв потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: двох непроникаючих поранень лівої і правої половини грудної клітини, одного поранення правого плеча, одного поранення лівої сідниці, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також двох проникаючих поранень черевної порожнини з пошкодженням шлунку, тонкої кишки, сигмовидної кишки, що ускладнилися внутрішньочеревною кровотечею, які по своєму характеру відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння ( т.2 а.п.117-121).
В апеляції:
- прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_9 , просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості та постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом не було враховано належним чином тяжкість і суспільну небезпеку скоєного засудженим злочину, спрямованого проти життя та здоров`я особи, а також дані, які характеризують особу засудженого, також вважає, що даним вироком не досягнута мета покарання-виправлення та попередження скоєння нових злочинів. (т. 2 а.п. 122-123).
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні вищезазначеної апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін, оскільки вважає, що при постановленні вироку судом враховані всі обставини справи, зокрема те, що потерпілий особисто звернувся до суду з проханням не призначати ОСОБА_9 покарання, пов`язаного з триманням під вартою, вказує на те, що засуджений щиросердно покаявся у скоєному, примирився з потерпілим, добровільно відшкодував завдану шкоду, має позитивні характеристики з місця роботи та проживання, а також має на утриманні двох малолітніх дітей, тому за наявності даних обставин адвокат вважає можливим виправлення його підзахисного без реального позбавлення волі. Також захисник звертає увагу суду на те, що прокурор в своїй апеляції вказує на скоєння засудженим злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною при призначенні йому покарання, але даний факт нічим не підтверджується та базується виключно на припущеннях.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, а також змінити запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою, пояснення засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину, за який він засуджений повністю відповідають матеріалам справи, підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, є правильними та ніким не оскаржуються. Суд дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 121 КК України.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, - не виявлено.
При призначенні виду та розміру покарання засудженому ОСОБА_9 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, наслідки скоєного, дані про особу ОСОБА_9 , який має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, до взяття під варту та після звільнення з-під варти працював та працює, раніше не судимий. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття засудженого у скоєному злочині, повне визнання ним своєї вини, активне сприяння в розслідуванні злочину в ході судового розгляду, відшкодування шкоди потерпілому, тим більш потерпілий по справі не тільки не наполягав на суворому покаранні підсудного, а й під час розгляду справи по суті в судовому засіданні, спочатку просив суд звільнити ОСОБА_9 з-під варти, а потім - суворо не карати, і жодних претензій до підсудного в ході судового розгляду не мав. З урахуванням викладеного, суд визнав за можливе призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі та дійшов висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, але з застосуванням ст. 75 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України. Судом в достатній мірі не було враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину та не проаналізовані обставини наявності небезпеки для життя потерпілого. Ті обставини, на які послався суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є недостатніми для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. А застосування ст. 75, 76 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів засудженим.

За таких обставин застосування судом щодо ОСОБА_9 ст. 75 КК України колегія суддів не може визнати обґрунтованим, в зв`язку з чим, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 366 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання необхідно скасувати і з метою застосування більш суворого покарання ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк менший, ніж зазначений в апеляційній скарзі прокурора.

Але, згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, зокрема те, що він, не судимий, працював та працює на даний час, має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем роботи та мешкання (т.1 а.п. 212-217).

Оцінюючи встановлені під час судового провадження у суді першої та апеляційної інстанціях відомості, колегія суддів вважає можливим визнати як обставини, що пом`якшують покарання засудженому щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому моральної та матеріальної шкоди в повному обсязі, що підтверджується матеріалами справи, а саме заявою потерпілого ОСОБА_12 до районного суду з проханням не призначати ОСОБА_9 покарання, пов`язане з позбавленням волі, у зв`язку з примиренням та розписками потерпілого про отримання від засудженого 60 000 гривень в якості повного відшкодування спричиненої шкоди та відсутністю в нього будь-яких претензій до останнього( т.2 а.п.13,14), відшкодування обвинуваченим на користь потерпілого додатково 20000 гривень 03.06.2014 р., а також знаходження на утриманні у засудженого малолітньої дитини.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами захисника-адвоката ОСОБА_7 в частині неправомірного визнання в якості обтяжуючої обставини вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння. Суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 67 КК України, помилково врахував зазначену обставину, як обтяжуючу покарання, хоча ця обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження ні іншими доказами дослідженими в судовому засіданні, що не було враховано судом під час розгляду провадження та засудження ОСОБА_9 .

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 підлягає скасуванню згідно зі ст. 372 КПК України (1960 р.) у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, з ухваленням відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366, 372, 378 КПК України (1960 р.), пунктами 11, 15 розділу ХI Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 липня 2013 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про обтяжуючу покарання ОСОБА_9 обставину - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Строк відбуття покарання обчислювати з моменту взяття ОСОБА_9 під варту.
Зарахувати в строк відбуття покарання засудженого ОСОБА_9 період перебування під вартою по даній справі з 02 квітня 2012 року по 26 грудня 2012 року включно.
В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 липня 2013 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3