Справа № 459/268/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/61/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новий Донбас, Сніжинського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.02.2000 р Львівським обласним судом за ч.3 ст. 142, ч.2 ст. 215-3, ч.2 ст. 140, ч.3 ст.193, ч.1 ст. 183, ст.17-94, ст. 190-1, ч.2 ст. 142, ч.3 ст. 144, ст.ст. 19 4-93 п.п. а, е, з, і; ч.1 ст. 222, ст. 42 КК України

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 348, 349 КК України та призначено йому покарання за ст.348 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі; за ст. 349 КК України 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Львівського обласного суду від 03.02.2000 р., де відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, 2 дням обмеження волі відповідає 1 день позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десять) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід підсудному, тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 22.05.2009 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення матеріальної та моральної шкоди завданої злочином задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 60000 (шістдесят) тисяч грн. моральної шкоди завданої злочином.

У решті позовних вимог відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 30 квітня 2009 року близько 00:30 год. під час його затримання працівниками УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області, за адресою по вул. 22 січня, 4 у м.Соснівці, Львівської області, намагаючись уникнути затримання працівниками УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області, спускаючись вниз по сходовій клітці будинку за вказаною адресою побачив, що з квартири на третьому поверсі вийшов працівник правоохоронного органу ОСОБА_11 , на ньому була одіта оперативна кобура зі зброєю, після чого, реально усвідомлюючи, що може бути ним затриманий, діючи умисно, вчинив замах на його вбивство, здійснив постріл гумовою кулею зі спецзасобу для відстрілу гумових куль у голову ОСОБА_11 , внаслідок чого той впав на підлогу і втратив свідомість та отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Коли останній прийшов до свідомості ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії погрожуючи ОСОБА_11 спецзасобом для відстрілу гумових куль, намагаючись уникнути затримання його працівниками УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які перебували на вулиці біля з будинку, що по вул. 22 січня, 4 у м.Соснівці Львівської області, маючи на меті спонукати зазначених працівників міліції на утримання від вчинення будь-яких дій спрямованих на його затримання, приставивши засіб для відстрілу гумових куль до шиї потерпілого, вивів під примусом останнього з під`їзду та наказав йому сказати іншим працівникам міліції, щоб ті не стріляли, таким чином погрожуючи зазначеним вище працівникам міліції позбавленням життя ОСОБА_11 в разі вчинення ними спроби його затримання, разом із заручником зайшов за вказаний будинок та зник у невідомому напрямку, уникнувши в такий спосіб затримання.

Даний вирок оскаржено прокурором ОСОБА_10 , захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в апеляційному порядку.

Державний обвинувач ОСОБА_10 в своїй апеляції просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24.12.2014 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст.ст. 348, 349 КК України та призначити покарання за ст. 348 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ст. 349 КК України у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України на підставі ст.. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Львівського обласного суду від 03.02.2000 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволити повністю.

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 3757.2 грн. судових витрат.

Мотивуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані, що характеризують особу, та інші обставини кримінальної справи, чим допустив порушення вимог ст. 65 КК України.

Крім цього, зазначає, що судом не враховано факту невизнання обвинуваченим вини у вчиненні замаху на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків, а також скоєння захоплення, як заручника працівника правоохоронного органу, з метою спонукання службової особи утриматись від вчинення будь-якої дії як умови звільнення, що вказує а відсутність у обвинуваченого критичного аналізу своїх умисних дій та небажання визнати неправомірність своїх умисних дій, при вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 348, 349 КК України.

Також, вважає, що суд першої інстанції при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував те, що він раніше засуджений за вчинення особливо тяжких злочинів, ухилявся від відбування покарання. А тому призначаючи йому покарання, слід було повністю, а не частково приєднати не відбуте покарання за вироком Львівського обласного суду від 03.02.2000р..

Щодо цивільного позову в даній кримінальній справі, державний обвинувач зазначає, що в судовому засіданні потерпілий вказує на те, що в зв`язку з спливом часу втратив підтверджуючі документи на придбання медикаментів. Разом з тим, судом не взято до уваги, покази потерпілого ОСОБА_11 про те, що в зв`язку з отриманими вогнепальними ушкодженнями він знаходився на стаціонарному лікуванні з 30.04.2009 по 9.05.2009 в Львівській міській лікарні швидкої медичної допомоги, а потім з 9.05.2009 по 22.05.2009 у восьмій клінічній лікарні м.Львова та те, що в матеріалах справи містяться висновок службового розслідування з приводу отримання поранення працівниками УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області від 02.05.2009, повідомлення про травму невиробничого характеру ОСОБА_11 .

В апеляційні скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок від 24.12.2014 року Червоноградського міського суду Львівської області про визнання винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 348 КК України частково скасувати та постановити новий вирок, яким його визнати винним за ч.2 ст. 345 КК України, та призначити більш м`яке покарання.

Вважає, що вирок суду повинен бути скасований, та постановлений новий вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки досудовим слідством та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлення судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінальної справи, належним чином не з`ясовані.

На думку апелянта, оцінюючи в сукупності докази по справі, можна прийти до висновку, що у ОСОБА_7 не було умислу на вбивство або замаху на вбивство потерпілого як в будинку, тим більше біля гаражів вже після виходу з будинку.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, поданої в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24.12.2014 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 345, ст.349 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст. 345 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; за ст. 349 КК України, із застосуванням ст.. 69 КК України, - 7 (сім років позбавлення волі). На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Львівського обласного суду від 03.02.2000 року, де відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, 2 дням обмеження волі відповідає 1 день позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (сім) років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях засудженого ОСОБА_7 був наявний прямий умисел на настання смерті працівника правоохоронного органу.

На думку захисника ОСОБА_8 , необхідно було змінити обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 з ст.348 КК України на ч.3 ст. 345 КК України

Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 не захоплював заручника та не висловлював будь-яких вимог працівникам ВШР Сокіл щодо утримання від дій, не мав на меті незаконно позбавляти волі та утримання ОСОБА_11 , а вина засудженого лише в тому, що він разом з ОСОБА_11 вийшов з під`їзду та покинув місце проведення спец операції.

Також, на думку апелянта, суд першої інстанції не врахував, як обставини, що пом`якшують покарання, незадовільний стан здоров`я, який за час перебування під вартою він переніс інфаркт, перебування на утриманні непрацездатної матері.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляції захисників, а також підсудного ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, та заперечили апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а апеляцію прокурора слід відхилити із наступних підстав.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що 30.04.2009 року, близько 00:30 год, під час затримання працівниками УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області, за адресою по вул. 22 січня, 4 у м.Соснівці, Львівської області ОСОБА_7 , останній чинив опір працівнику правоохоронного органу ОСОБА_11 , внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тяжкі ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Далі, ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_11 було захоплено як заручника і разом із заручником він вийшов із під`їзду та обоє зайшли за будинок, де підсудний зник у невідомому напрямку, уникнувши в такий спосіб затримання.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ст.349 КК України. Вирок суду першої інстанції в цій частині ґрунтується на досліджених доказах у справі, належно вмотивований та не викликає сумніву у своїй обєктивності.

Проте, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 348 КК України, як посягання на життя працівника міліції ОСОБА_11 , на думку колегії суддів є неправильною.

Під посяганням на життя, передбаченим ст. 348 КК України, розуміється умисне вбивство або замах на умисне вбивство однієї із зазначених у цій статті осіб. Проте, в даній справі таких даних судом не встановлено.

Субєктивна сторона замаху на умисне вбивство осіб, зазначених у ст.348 КК України характеризується умисною формою вини та може бути тільки з прямим умислом.

Органом досудового слідства та судом першої інстанції в повній мірі не досліджено направлення умислу ОСОБА_7 та не вказано з яких причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця.

Суд першої інстанції, мотивуючи у вироку свій висновок про умисел підсудного ОСОБА_7 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 покликається на суперечливі між собою припущення, які не ґрунтуються на доказах у справі.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 , здійснював постріли не із вогнепальної зброї, а із травматичної, про що стверджується висновком експерта №5/340 від 03.07.2009 року. Локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 свідчить, що ОСОБА_17 не вів прицільні постріли, а хаотичні, про що свідчить висновок експерта № 226/09 від 11.06.2009 року.

Із показів потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні видно, що постріли, вони здійснювали обоє один в одного і він бачив, як декілька разів влучив у ОСОБА_7 , про що свідчить висновок експерта № 1310 від 02.07.2009 року. Хто саме перший здійснив постріл він не знає.

Досудовим слідством та судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_7 після спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень травматичним пістолетом, мав реальну можливість вбити його будь-яким способом. Зокрема, про це стверджується показами потерпілого ОСОБА_11 в суді та показами підсудного ОСОБА_7 , які він дав при апеляційному розгляді даної справи, які в цій частині узгоджуються між собою та не викликають сумніву у своїй правдивості.

В подальшому, використавши потерпілого, як заручника, з метою втекти від працівників міліції, цього також не зробив, що безумовно свідчить про відсутність у нього умислу на вбивство, а відтак і замах на вбивство.

Колегія суддів вважає за необхідне визнати, що дії ОСОБА_7 містять склад іншого злочину. Оскільки, вони були повязані з умисним заподіянням працівникові міліції тяжкого тілесного ушкодження у звязку з виконанням цим працівником, а саме потерпілим ОСОБА_11 , службових обовязків, тому його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст. 345 КК України.

Така кваліфікація дій ОСОБА_7 є безумовно правильною, оскільки вона обєктивно стверджується доказами у справі, які перепровірені при апеляційному розгляді даної справи.

Той факт, що потерпілому ОСОБА_11 були спричинені саме тяжкі тілесні ушкодження, умисними діями ОСОБА_7 на спричинення йому тілесних ушкоджень, стверджується висновком експерта № 226/09 від 11.06.2009 року, який експерт ОСОБА_18 підтвердила в судовому засіданні в суді першої інстанції, а також показами в цій частині потерпілого.

Такий висновок експерта ОСОБА_18 та покази потерпілого ОСОБА_11 у сукупності підтверджують одне одного та не викликають сумніву у своїй обєктивності.

Доводи апелянтів в частині відсутності умислу у ОСОБА_7 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 слід визнати підставними. Доводи ж апелянтів про те, що діями ОСОБА_7 не були спричинені потерпілому ОСОБА_19 тяжких тілесних ушкоджень не ґрунтуються на доказах у справі і є безпідставними.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії підсудного ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ст. 348 КК України на ч. 3 ст. 345 КК України.

Перевіряючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 349 КК України, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 не захоплював заручника та не висловлював з приводу цього якісь вимоги працівникам міліції, а потерпілий ОСОБА_11 сам запропонував йому допомогу безперешкодно покинути місце проведення спецоперації, не ґрунтуються на доказах у справі та є безпідставні.

Потерпілий ОСОБА_11 на досудовому слідстві та в суді пояснював, що ОСОБА_7 , приставивши до його підборіддя пістолет, наказав йому іти з ним. Спустившись вниз до підїзду, ОСОБА_7 наказав йому сказати працівникам міліції не стріляти. Далі вони разом вийшли із підїзду, пройшли вуличкою метрів 15, після чого він його вдарив пістолетом по голові та втік.

Такі покази потерпілого ОСОБА_11 не викликають сумніву у своїй правдивості є послідовними та підтверджуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , а також оголошеними та дослідженими в суді першої інстанції показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії підсудного ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ст.349 КК України.

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При апеляційному розгляді даної справи підсудний ОСОБА_7 дав пояснення по суті справи та вказав, що розкаюється у вчиненому, частково визнає себе винним, заперечивши умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , що на думку колегії суддів, з врахуванням перекваліфікації його дій, дає підстави для помякшення йому покарання, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі менше за розміром, який визначив суд першої інстанції. При цьому, за сукупністю злочинів слід визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Таке покарання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів, особі винного та буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора про посилення покарання підсудному ОСОБА_7 є безпідставною та не підлягає до задоволення.

Колегією суддів не встановлено під час досудового слідства та судового розгляду даної кримінальної справи інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на постановлення законного і обґрунтованого вироку.
Керуючись ст. ст. 366, 367, 377 КПК України (1960 року), колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задоволити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ст. 348 КК України на ч. 3 ст. 345 КК України і призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 345 КК України у виді 5(пять) років позбавлення волі; за 349 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття ОСОБА_7 призначити 8 (вісім) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Львівського обласного суду від 03.02.2000 року із застосуванням ч.1 ст.71 КК України та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначити 8 (вісім) років шість місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення, її можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців після проголошення, для засудженого з часу вручення копії ухвали.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3