АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/18/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 638/2030/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дзержинського району м.Харкова ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.03.2014р., -
В С Т А Н О В И Л А :
Указаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Російської Федерації, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, тимчасово не працюючий, маючий на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , 2008р.н., зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-12.04.2011р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України 2001р. до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 26.06.2013р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.164 КК України 2001р. до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, -
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Відповідно до вимог ст.71, 72 КК України вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.06.2013р., яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.164 КК України призначено покарання 2 роки обмеження волі і звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи 196грн.
Як встановив суд, в липні 2013 року ОСОБА_8 зі своїм знайомим ОСОБА_11 проводили ремонтні роботи квартир АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 . В ході проведення ремонтних робіт у ОСОБА_8 виник умисел направлений на крадіжку інструментів, які належать ОСОБА_11 та знаходились в квартирі АДРЕСА_3 .

В подальшому реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння особистим майном ОСОБА_11 шляхом крадіжки, ОСОБА_8 11 вересня 2013 року використавши ключ залишений йому ОСОБА_11 зайшов до вищевказаної квартири та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та в квартирі нікого немає, діючи навмисно з ціллю розпорядитися майном на власний розсуд таємно заволодів майном ОСОБА_11 , а саме перфоратором «Hitachi» DH 24PC3, машиною шліфувальною вугловою «Витязь МШУ 230-2200», шуруповертом «Енхіль» 18 вольт, электролобзиком «VitalsMaster LE 6001», які виніс з зазначеної квартири. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Згідно виписки наданої генеральним директором «Ломард-Скарбниця» ОСОБА_12 , 12.09.2013 року ОСОБА_8 заклав до ломбарду «Скарбниця», який розташований за адресою: м. Харків, вул. О.Яроша 23 перфоратор «Hitachi» DH 24PC3 отримавши грошові кошти у розмірі 400 грн., а машину шліфувальну вуглову «Витязь МШУ 230-2200», шуруповерт «Енхіль» 18 вольт, электролобзик «VitalsMaster LE 6001» залишив собі для власного використання.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11716 від 28.11.2013 року ХНДІСЄ ім. Бокаріуса вартість викраденого майна, а саме перфоратор «Hitachi» DH24PC3(1433,10 грн.), машина шліфувальна вуглова «Витязь МШУ 230-2200»(318,25 грн.), шуруповерт «Енхіль» 18 вольт(150 грн.), электролобзик «VitalsMasterLE 6001» (294,75 грн.),складає 2196,10 гривень.

Таким чином ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 2196,10 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України 1 рік 8 місяців позбавлення волі, застосувати ст.ст.71, 72 КК України та остаточно призначити покарання 2 роки 5 місяців позбавлення волі.
Посилаючись на п.п. 10, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р., прокурор вказує, що суд залишив поза увагою те, що відповідно до вимог чинного законодавства у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового злочину, суд повинен до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правилами ст.ст.71, 72 КК України. Таким чином, на думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим, та заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України та неправильності призначення судом ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.06.2013р. за ч.1 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі та від відбування призначеного покарання звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік (т.1 а.с.28-29).

Протягом іспитового строку обвинувачений вчинив новий злочин, тому відповідно до ч.3 ст.78 КК України, йому необхідно призначати покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 Кримінального Кодексу України.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За правилами складання покарань, передбаченими ст.72 КК України, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення.
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.03.2014р. обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт. Постановляючи рішення про самостійне виконання даного покарання та покарання у виді обмеження волі, призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.06.2013р., суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, не врахувавши, що згідно ст.72 КК України покарання у виді громадських робіт може бути переведене у обмеження волі з урахуванням їх співвідношення.
Крім того, покарання, призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у виді 240 годин громадських робіт, не відповідає вимогам ст.65 КК України, згідно з якими суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, позицію потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому; каяття обвинуваченого у вчиненому, що виразилось у вибаченні перед потерпілим, визнане судом обставиною що пом`якшує покарання, а обставиною, що обтяжує покарання визнане вчинення злочину повторно. Разом з тим, суд хоч і зазначив у вироку, однак недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі за вчинення злочину проти власності, новий злочин вчинив в період іспитового строку, з 2012 року він перебуває на профілактичному обліку у наркологічному диспансері.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Враховуючи необхідність застосування у відношенні обвинуваченого більш суворого покарання, що погіршує його становище, вирок суду у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом відповідно до вимог передбачених п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, нового вироку.

З урахуванням тяжкості злочину та конкретних обставин його вчинення, наведених даних про особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише при призначенні йому більш суворого покарання у виді позбавлення волі відповідно до вимог ст.65 КК України в межах, установлених у ч.1 ст.185 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.06.2013р., колегія суддів приймає до уваги вищенаведене щодо вимог ст.ст.71, 72 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.72 КК України.
При апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до нього п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», відповідно до якого підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_8 вироком від 18.03.2014р. засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, який є умисним і відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, за попереднім вироком визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, який є умисним злочином невеликої тяжкості, та на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» мав дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій не виповнились 18 років, що підтверджено свідоцтвом про народження та довідкою служби у справах дітей Дзержинського району УССУ ДПСП ХМР від 12.01.2015р., та враховуючи, що обставин, які відповідно до ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» і ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» забороняють застосування амністії до обвинуваченого, при дослідженні матеріалів справи не встановлено, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_8 положення п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дзержинського району м.Харкова ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18 березня 2014р у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 (ОДНОГО) року 8 (ВОСЬМИ) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 червня 2013 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2(ДВА) роки і 6 (ШІСТЬ) місяців.

В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18 березня 2014 року залишити без змін.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного йому покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5