АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/7783/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/585/15 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.309 ч.2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 642/7783/14-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.309ч.2 КК України

за апеляційними скаргами старшого прокурора Прокуратури Ленінського району міста Харкова та заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 6 січня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 6 січня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернещена Диканського району Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) 07.09.1998 року за ст.ст. 140 ч. 2, 17, 140 ч. 2, 114, 42 КК України, до 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

2) 07.09.1999 року за ст.ст. 81 ч. З, 229-6 ч.1 КК України до 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) 01.06.2005 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;

4) 18.01.2012 року за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі;

5) 06.03.2013 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі,

6)10.09.2014 року за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 10 вересня 2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років семи місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши в строк покарання строк тримання під вартою в Харківському СІЗО з 10 вересня 2014 року. Розв?язано долю речових доказів, стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за залучення експерта на проведення хімічних експертиз, у сумі 737 гр. 88 коп.
В апеляційних скаргах: прокурор Прокуратури Ленінського району міста Харкова, з урахуванням змінених доводів, та заступник прокурора Харківської області просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 10.09.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Раніш подана обвинуваченим апеляція на той самий вирок, відкликана апелянтом.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Прокуратури Ленінського району міста Харкова та заступника прокурора Харківської області підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він в середині липня 2014 року, знаходячись за адресою: с. Куньє Ізюмський р-н Харківська обл., діючи повторно, зірвав листя з дикорослого куща коноплі, тим самим незаконно придбав, наркотичний засіб, який переніс за місцем мешкання, за адресою: с. Куньє Ізюмський р-н Харківська обл., висушив листя та подрібнив їх, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який положив у два газетних згортка, частину з яких вжив самостійно, а частину, що залишилась, наприкінці липня 2014 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, на приміському електропоїзді незаконно перевіз з с. Куньє Ізюмський р-н Харківська обл. до м. Харкова та
незаконно зберігав при собі без мети збуту. 4.08.2014 року приблизно о 00.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на пероні станції метро «Південний вокзал» м. Харкова зберігав при собі без мети збуту два газетних згортка, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 9,2385 грама та 1,1053 грама, загальною масою 10,3438 грама.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції помилково застосував вимоги ст.71 КК України.
В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 10.09.2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання було частково приєднано покарання за вирокм Київського районного суду м.Харкова від 6.03.2013 року і остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, за яке обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, він скоїв 4.08.2014 року, тобто до ухвалення вироку від 10.09.2014 року. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Як роз?яснив Пленум Верховного Суду України в п. 25 своєї Постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Приведення вироку у відповідність з нормами процесуального закону не потребує його скасування. Цієї мети можна досягнути шляхом внесення відповідної зміни до вироку.
Що стосується виду й розміру призначеного покарання, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції достатньо враховано вимоги ст.65 КК України, згідно якої при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, його щире каяття. Хоча суд помилково послався на відсутність обставин, що обтяжували б покарання, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше 6 разів засуджувавсь за умисні злочині, в т.ч. передбачені ст.185ч.2 КК України, тобто мав місце рецидив злочинів, ця обставина не вплинула на висновки суду першої інстанції щодо достатності і необхідності призначеного покарання.
З урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпеки кримінального правопорушення, інших даних про особу обвинуваченого, призначене покарання неможна вважати надмірно м?яким з точки зору справедливості і достатності для виправлення обвинуваченого, запобігання вчинення ним нових злочинів.
Також помилково суд першої інстанції вважав за необхідне обчислювати строк відбування покарання засудженому з моменту проголошення вироку. Цей строк слід обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту за вироком від 10.09.2014 року, оскільки після взяття під варту обвинувачений з-під варти не звільнювавсь, а остаточне покарання йому призначено за сукупністю вироків.

Що стосується вимоги прокурора Прокуратури Ленінського району міста Харкова та заступника прокурора Харківської області про визнання винним обвинуваченого, в цій частині апеляційні скарги також не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_7 вже визнаний винним за ч.2 ст.309 КК України судом першої інстанції і підстав для скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Прокуратури Ленінського району міста Харкова та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 6 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.71 КК України.

До покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 10 вересня 2014 року та вважати його засудженим до покарання у вигляді 4 /ЧОТИРЬОХ/ років 7 /СЕМИ/ місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту, тобто з 10 вересня 2014 року.

В решті вирок суду від 6 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10