У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8,
суддів ОСОБА_9, ОСОБА_10,
секретаря судового засідання ОСОБА_11,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000297, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 березня 2014 року,за участю прокурора ОСОБА_12,

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 25 березня 2014 року вирок місцевого суду змінено, виключено з мотивувальної частини вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_5, що міститься в обвинувальному акті, а саме:

- в незаконному збуті ОСОБА_6 22 лютого 2013 року біля будинку № 15 по вул. Варненській у м. Одесі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в об'ємі 1,0 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,128 г;

- в повторному незаконному збуті ОСОБА_6 01 березня 2013 року біля будинку № 21 по вул. Варненській у м. Одесі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в об'ємі 1,8 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,014 г.

Доповнено вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме зазначено, що:

- 22 лютого 2013 року ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_6 незаконно придбав для нього, за його кошти, у невстановленої особи, в невстановленому місці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в об'ємі 1,0 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,128 г;

- 01 березня 2013 року ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_6 повторно незаконно придбав для нього, за його кошти, у невстановленої особи, в невстановленому місці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в об'ємі 1,8 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,014 г.

Виключено з вироку вказівку про стягнення судових витрат на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області.

Доповнено вирок вказівкою про стягнення з ОСОБА_5 процесуальних витрат на залучення експертів у сумі 882 грн та 1835,40 грн на користь держави.

У решті вирок залишено без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він у невстановленому місці, у невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опію ацетильованого, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

22 лютого 2013 року ОСОБА_5 приблизно о 19.10 год. біля буд. № 15 по вул. Варненській у м. Одесі незаконно збув ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб, об'ємом 1,0 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,128 г.

Він же повторно 01 березня 2013 року приблизно о 13.40 год. у під'їзді будинку № 21 по вул. Варненській у м. Одесі незаконно збув ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб, об'ємом 1,8 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,014 г.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 22 лютого 2013 року у невстановленому місці, придбав у невстановленої особи для ОСОБА_6 за його кошти особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом 1,0 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,128 г.

Він же повторно, незаконно 01 березня 2013 року на прохання ОСОБА_6 та за його кошти придбав для нього у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом 1,8 мл, вагою у перерахунку на суху речовину 0,014 г.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Прокурор зазначає: що місцевий суд дав неправильну оцінку доказам у справі, дійшов до необґрунтованого висновку про відсутність у ОСОБА_5 умислу на збут наркотичного засобу і безпідставно перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК. Також прокурор зазначає, що суд визнав доведеним вчинення ОСОБА_5 двох епізодів придбання наркотичного засобу без мети збуту, водночас неправильно кваліфікував обидва епізоди за ч. 2 ст. 309 КК за ознакою повторності, хоча перший епізод такої кваліфікуючої ознаки не мав. Прокурор вважає, що внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, винуватому було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним протиправного діяння та даним про його особу внаслідок м'якості. Прокурор також вказує на те, що апеляційний суд усупереч рішенню про дослідження доказів у судовому засіданні такого дослідження фактично не провів, чим порушив вимоги ст. 23 КПК, вийшов за межі оголошеної підозри, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам процесуального закону.

У запереченні на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_7 просить залишити судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог закону місцевим судом не дотримано.

Як убачається з тексту мотивувальної частини вироку, цей суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК, водночас навів формулювання обвинувачення, яке істотно відрізняється від визнаного цим судом доведеним та відповідає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Вказане порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На це порушення звернув увагу суд апеляційної інстанції, однак, усуваючи наведене порушення, цей суд при постановленні ухвали у свою чергу допустив інше порушення процесуального закону.

Так, розглядаючи кримінальне провадження за апеляціями прокурорів, які просили скасувати вирок місцевого суду внаслідок невідповідності висновків цього суду фактичним обставинам справи, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК не з'ясував у апелянтів, яким чином апеляційна інстанція повинна перевірити законність вироку суду першої інстанції (процесуальні аспекти вирішення постановленого питання) та шляхи реалізації вимог, які містяться в цих апеляціях. Надалі суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційних скарг прокурорів, без дослідження наявних у справі доказів змінив вирок, доповнивши його формулюванням, визнаним місцевим судом доведеним (при цьому упустив частину обвинувачення - щодо незаконного придбання ОСОБА_5 у невстановленому місці, у невстановленої особи невстановленої кількості опію ацетильованого та незаконного його зберігання при собі з метою збуту), чим допустив порушення процесуального закону.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій не звернули уваги на те, що у матеріалах провадження відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК до Єдиного реєстру досудових розслідувань епізоду злочинної діяльності ОСОБА_5 від 22 лютого 2013 року. Ці обставини підлягали обов'язковій перевірці.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_5 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 березня 2014 щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10