Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/402/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000032 за апеляційними скаргами прокурора, захисника -адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . раніше неодноразово судимого, останній раз 27.06.2007 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 20 днів згідно постанови Ірпінського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2012 року,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2007 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією належного ОСОБА_8 майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 5 598 грн. 08 коп. майнової шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за таких обставин.

07 жовтня 2012 року в період з 00 год. 00 хв. до 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись на подвір`ї багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_9 , 1958 року народження, який сидів на лавці за столиком, і, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, почав бити його, наніс численні удари руками і ногами по обличчю і різним частинам тіла ОСОБА_9 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді садна обличчя, синців повік і крововиливу у кон`юктиву правого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та травми лівого ока у вигляді синців обох повік, рани лівого ока з випадінням оболонок з подальшим видаленням лівого ока, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, які викликали стійку втрату загальної працездатності на 10 відсотків. Подолавши таким чином можливий опір зі сторони потерпілого, ОСОБА_8 відкрито заволодів майном останнього, а саме: чохлом для мобільного телефону вартістю 72 грн., в якому знаходився мобільний телефон «Nokia 101» вартістю 282 грн. 12 коп. з сім-картою вартістю 10 грн., та сумкою вартістю 256 грн. 50 коп., в якій знаходились зарядний пристрій до мобільного телефону, гаманець вартістю 69 грн. з грошима в сумі 120 грн., окуляри для зору вартістю 29 грн., а всього на суму 836 грн. 62 коп.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду,обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції у іншому складі суду.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд ухвалив вирок з вагомими порушеннями норм процесуального права, зокрема що обвинувальний акт було пред`явлено за вимогами КПК України (в редакції 2012 року), в якому передбачений інший порядок проведення досудового слідства, а докази були зібрані відповідно до вимог КПК України (в редакції 1960 року), внаслідок чого дані докази є недопустимими. Також зазначає, що при досудовому слідстві допущені порушення норм КПК України (в редакції 1960 року), а саме не проведено слідчої дії по відтворенню обставин за участі обвинуваченого, а при проведенні слідчої дії зі свідком ОСОБА_10 , на останнього чинився тиск з боку правоохоронних органів. Разом з тим, вказує, що судом першої інстанції не доведено та необґрунтовано його вину за ч. 2 ст. 187 КК України.
Захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції у іншому складі суду.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при зміні обвинувачення у суді та передачі справи на перерозподіл для колегіального розгляду справи не було проведено підготовчого судового засідання. Разом з тим, зазначає що вина її підзахисного за ч. 2 ст. 187 КК України не доведена, а дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, так як матеріалами кримінального провадження, а саме покази свідків та висновки судово-медичної експертизи не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ані ч. 4, ані ч. 2 ст. 187 КК України.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного судуу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією належного обвинуваченому майна.На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2007 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 13 років з конфіскацією належного обвинуваченого майна.
Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно перекваліфіковані дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, з огляду на те, що висновком комісійної судово-медичної експертизи № 175 від 15.10.2013 р. встановлено, що травма лівого ока з випадінням оболонок ока з подальшим видаленням лівого ока відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, які викликали стійку втрату загальної працездатності на 10 відсотків; видалення лівого очного яблука потребує протезування ока, тобто ушкодження є невиправним. Вказує на те, що міськрайонний суд, оцінюючи зовнішній вигляд обличчя потерпілого ОСОБА_9 після протезування ока не знайшов ознак знівечення обличчя останнього, що є ознакою тяжких тілесних ушкоджень, однак не прийняв до уваги, що виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини, в разі видалення протезу, обличчя потерпілого матиме огидний, потворний вигляд. Стверджує, що протезування ока слід розцінювати як усунення непоправності та знівечення шляхом оперативного втручання, а не за допомогою звичайних методів лікування.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати, в кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.
Незважаючи на доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , про недоведеність вини обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вина обвинуваченого підтверджується зібраними у справі належними та допустимими доказами, а саме:
-допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив, що 06.10.2012 року, він близько 23 год. 00 хв. вийшов з квартири будинку АДРЕСА_2 і на подвір`ї будинку з пляшкою горілки сів на лавку за столик. Приблизно через 15-20 хв. він помітив 3-4 силуети людських постатей, які підійшли до нього, після чого він відчув сильний удар по голові і більше нічого не пам`ятає.

- допитана у якості свідка ОСОБА_11 - дружина потерпілого - пояснила суду, що близько 04 год. 00 хв. ранку почула, як в тамбурі відкриваються двері. Вона вийшла назустріч і побачила свого чоловіка зі слідами сильного побиття всього обличчя, босого, в розірваній куртці.

-допитаний, в ході судового засідання районного суду, свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що 06.10.2012 року він разом з ОСОБА_8 і ОСОБА_12 поверталися з гостей, де вживали алкогольні напої, через двір будинку АДРЕСА_2 , де на лавці за столиком сидів потерпілий ОСОБА_9 . До нього підійшов ОСОБА_8 , якому ОСОБА_9 запропонував випити горілки, останні випивали і спілкувалися приблизно протягом півгодини, а він в цей час із ОСОБА_12 чекали в стороні. ОСОБА_8 пропонував ОСОБА_9 відвести його додому. Потім в якийсь момент ОСОБА_9 хотів піднятися із-за столика, але за щось зачепився і упав назад на лавку. ОСОБА_8 нахилився над ним і йому здалося, що ОСОБА_8 двічі махнув рукою, як він зрозумів це були удари і починалася бійка. Але він не бачив, щоб ОСОБА_8 бив потерпілого. Потім він допоміг ОСОБА_8 звільнитися від ОСОБА_9 , який тримався за ОСОБА_8 , відтягнувши ОСОБА_9 під руки. І в цей час він побачив в руках ОСОБА_8 ремінь від сумки та частину самої сумки. Після цього всі троє пішли додому, але, відійшовши на 30-40 м, зупинилися і він повернувся до столика за горілкою. Бачив, що ОСОБА_9 сидів на землі під деревом. Потім по дорозі ОСОБА_8 показував мобільний телефон і казав, що найшов його під столом, де сидів потерпілий.

-допитаний 13 жовтня 2012 року в ході досудового слідства в якості свідка за нормами Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року ОСОБА_10 , показання якого суд визнає допустимим доказом, пояснив, що був очевидцем, як ОСОБА_8 , який сів за столик до невідомого чоловіка, вживав з тим чоловіком горілку, а потім почав лазити руками по його кишенях. Коли чоловік почав чинити опір, ОСОБА_8 схопив чоловіка за горло і кинув на землю. Потім ОСОБА_8 нахилився над чоловіком і декілька разів вдарив його в обличчя. ОСОБА_12 почала кричати і він з нею почав відтягувати ОСОБА_8 , від чоловіка. В цей момент ОСОБА_8 тримався за сумку, що була на плечі у чоловіка. Ремінець порвався і сумка залишилася в руках у ОСОБА_8 . Коли поверталися назад, то ОСОБА_8 , оглянувши сумку, передав її йому, але він потім сумку викинув по дорозі.

-в ході досудового слідства ОСОБА_10 , свої показання підтвердив і в ході очної ставки з ОСОБА_8 , яка була проведена 16 листопада 2012 року за нормами Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року.

-протоколом від 16 листопада 2012 року проведення відтворення обставин і обстановки за нормами КПК України в редакції 1960 року, що є допустимим доказом, свідок ОСОБА_10 , також підтвердив, що ОСОБА_8 наносив чоловіку, що сидів за столиком, удари руками в обличчя.

-допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 - співмешканка ОСОБА_8 , підтвердила суду показання підсудного ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_10 , щодо деяких обставин події 06 жовтня 2012 року у дворі будинку АДРЕСА_2 , вона бачила як ОСОБА_8 , сів за столик до потерпілого ОСОБА_9 і випивав з ним. Потім вона відійшла до туалету, а коли повернулася, то ОСОБА_8 намагався піднятися, а ОСОБА_9 п`яний упав назад на спину. ОСОБА_10 допоміг відтягти ОСОБА_8 від ОСОБА_9 . Потім всі троє пішли додому. По дорозі ОСОБА_8 показував мобільний телефон, який він знайшов на місці події. Вона не бачила, щоб ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_9 . В подальшому мобільний телефон був вилучений працівниками міліції з її квартири.

-протоколом огляду місця події з фототаблицями від 11.10.2012 року підтверджується наявність стола і двох лавок з металевим каркасом у дворі будинку АДРЕСА_2 .

-протоколом виїмки від 13.10.2012 року в квартирі АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_12 , було вилучено належний потерпілому мобільний телефон «Nokia 101» та чохол до нього.

-постановою від 19.11.2012 року мобільний телефон «Nokia 101» і чохол до нього, які були вилучені в ході виїмки, визнано речовими доказами і долучено до кримінальної справи.

-висновком комісійної судово-медичної експертизи встановлено, що у ОСОБА_9 раніше мала місце травма лівого ока з подальшою втратою зору, сліпота на ліве око, тому визначити, що втрачено орган та його функції, неможливо. Внаслідок травми у ОСОБА_9 було видалене ліве очне яблуко, що призвело до косметичного дефекту зі стійкою втратою працездатності в розмірі 10 відсотків. Видалення лівого очного яблука потребує протезування ока, тобто ушкодження є невиправним. Питання про знівечення не входить до компетенції комісії лікарів судово-медичних експертів.

-висновком товарознавчої експертизи визначено, що вартість майна потерпілого ОСОБА_9 , яке викрадене обвинуваченим у останнього, становить 836 грн. 62 коп.

Таким чином, аналізуючи вище наведені докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій доведена повністю, а тому його дії міськрайонним судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 , слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України є безпідставними та необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно відсутності підготовчого засідання при зміні обвинувачення у суді та передачі справи на перерозподіл для колегіального розгляду справи, спростовуються ч. 4 ст. 338 КПК України, у якій зазначено, що після зміни обвинувачення суд відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, а після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується. Внаслідок чого, при зміні обвинувачення у суді, судовий розгляд продовжується без підготовчого засідання.
Доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 стосовно того, що під час колегіального розгляду справи, жодного свідка, який давав покази під час судового слідства не було приведено до присяги не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскільки з протоколу судового засідання від 27.08.2014 року вбачається, що при допиті свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 суд попередив свідків про кримінальну відповідальність та привів їх до присяги (т.2 а.п.42-43).
Доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що обвинувальний акт було пред`явлено за вимогами КПК України (в редакції 2012 року), в якому передбачений інший порядок проведення досудового слідства, а докази були зібрані відповідно до вимог КПК України (в редакції 1960 року), внаслідок чого дані докази є недопустимими, колегія суддів не приймає до уваги, так як п. 8 перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) передбачено, що при вирішенні питання про допустимість доказу , одержаного до набрання чинності КПК, застосовуються норми закону, які діяли на момент одержання цього доказу.
Разом з тим, посилання обвинуваченого у своїй апеляційні скарзі на те, що при досудовому слідстві допущені порушення норм КПК України (в редакції 1960 року), а саме не проведено слідчої дії по відтворенню обставин за участі обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними.
Так, ч. 1 ст. 194 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, а при необхідності за участю спеціаліста, свідка, потерпілого і підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку і умови, в яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності.
З викладеного слідує, що нормами КПК України (в редакції 1960 року) не передбачено обов`язкового проведення слідчих дій за участю обвинуваченого.
Окрім цього, апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що на свідка ОСОБА_10 чинився тиск з боку правоохоронних органівпід час досудового розслідування, не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви від вказаного свідка з приводу вказаного факту.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно перекваліфіковані дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, так як, районний суд, оцінюючи зовнішній вигляд обличчя потерпілого ОСОБА_9 не знайшов ознак знівечення обличчя останнього, що є ознакою тяжких тілесних ушкоджень, то апеляційні твердження прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Тяжке тілесне ушкодження, яке виразилось у непоправному знівеченні обличчя, має місце тоді, коли ушкодження обличчя, будучи непоправним, надає обличчю огидного, потворного вигляду. При цьому обов`язковими є наявність двох ознак: непоправності ушкодження і знівечення обличчя.
Знівечення є непоправним, якщо воно не може бути усунено за допомогою звичайних методів лікування. Якщо знівечення обличчя може бути усунено тільки шляхом оперативного втручання (косметичної операції), воно вважається непоправним. Не є тяжким тілесним ушкодженням тимчасове знівечення обличчя. Для встановлення факту поправності чи непоправності ушкодження на обличчі призначається судово-медична експертиза. Експерт не має права кваліфікувати ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття не є медичним. Він лише визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження поправним або непоправним.
Сама ж наявність знівечення обличчя встановлюється слідчим і судом. При цьому суд оцінює зовнішній вигляд потерпілого на момент судового розгляду, виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини. Особистість потерпілого (його стать, вік, професія, національність тощо) при вирішенні цього питання не мають значення.
Внаслідок чого, колегія суддів приходить до висновку, що втрата та видалення у ОСОБА_9 лівого очного яблука не відноситься до непоправного знівечення обличчя, внаслідок чого районним судом обґрунтовано перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
З урахуванням вищевикладеного, підстав, які б давали можливість скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 року, колегія суддів не вбачає, а тому вирок районного суду залишає без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокурора, без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокуроразалишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 року щодо обвинуваченогоОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4