ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3137км14 У х в а л а
6 листопада 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_6,
суддів - ОСОБА_7, ОСОБА_8,
з участю прокурора - ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_1, його захисника - адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_1 - адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2009 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2011 року, ˗
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2009 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст. 354 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 1100 гривень.

Постанову старшого слідчого прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська від 24 березня 2006 року про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади лікаря-хірурга поліклініки № 1 міської клінічної лікарні № 18 скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, працюючи лікарем-хірургом поліклініки № 1 Дніпропетровської міської клінічної лікарні № 18, тобто будучи працівником державної установи, який не є службовою особою, з використанням становища, яке він займав у поліклініці, вчинив злочин за наступних обставин.

2 лютого 2006 року, близько 10-11 години, ОСОБА_1, під час виконання своїх професійних обов'язків лікаря, знаходячись у службовому кабінеті № 49, розташованому по вулиці Гусенка, 13 у місті Дніпропетровську, висунув пацієнту ОСОБА_4 вимогу передати йому незаконну винагороду в сумі 150 доларів США, як обов'язкову умову видачі ОСОБА_4 довідки лікувально-контрольної комісії (далі - ЛКК) з рекомендацією про надання академічної відпустки.

Усвідомлюючи, що в іншому разі він не зможе одержати довідку й оформити академічну відпустку, з метою уникнення негативних наслідків для своїх прав і законних інтересів, ОСОБА_4 змушений був погодитися на таку незаконну вимогу.

Під час зустрічі з ОСОБА_4 3 лютого 2006 року, близько 10 години, у цьому ж місці ОСОБА_1 змінив свої умови та збільшив суму незаконної винагороди, яку йому повинен був передати ОСОБА_4, до 200 доларів США.

У результаті зазначених дій 6 лютого 2006 року, близько 16 години, ОСОБА_1 у цьому ж місці, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_4 за виконання дій з використанням становища, яке він займав у поліклініці, незаконну винагороду у сумі 200 доларів США, що на день вчинення злочину за офіційним курсом Національного Банку України становило 1010 гривень та було значним розміром. Після одержання коштів ОСОБА_1, як лікуючий лікар-хірург, виконав усі необхідні дії для оформлення і видачі ОСОБА_4 довідки ЛКК з рекомендацією про надання академічної відпустки і передав йому цей документ.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2011 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2009 року залишено без зміни.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_3 і ОСОБА_2, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, порушують питання про скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

В обґрунтування наведеного захисник ОСОБА_2 посилається на відсутність у діях ОСОБА_1 обов'язкової ознаки злочину, передбаченого ст. 354 КК України, - вимагання незаконної винагороди, оскільки ОСОБА_4, не маючи законних підстав для отримання академічної відпустки, запропонував і передав засудженому гроші з метою реалізації своїх незаконних інтересів. Зазначає, що ОСОБА_1 не мав повноважень на рекомендацію про надання особі академічної відпустки, таке рішення приймалося ЛКК, як колегіальним органом, і впливу на інших членів комісії засуджений не мав. Стверджує, що суд при повторному розгляді справи, всупереч вимогам ст. 399 КПК України (1960 року), не виконав вказівки суду касаційної інстанції щодо перевірки законності складу ЛКК, факту засідання такої комісії, а також доводів сторони захисту про здійснення досудового розслідування з порушенням правил територіальної підслідності. Захисник вказує про порушення встановленого законом порядку огляду та вилучення у ОСОБА_4 документів, виданих йому ОСОБА_1, та огляду грошей, які були предметом злочину. Апеляційний суд, на думку автора скарги, не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, що були наведені в апеляції захисника засудженого на вирок, і помилку суду першої інстанції не виправив. Крім цього, адвокат вказує, що суд, всупереч вимогам ст. 354 КПК України (1960 року), належним чином не сповістив засудженого і його захисника про час і місце апеляційного розгляду справи, чим порушив право ОСОБА_1 на захист.

Захисник ОСОБА_3 у касаційній скарзі висловлює прохання і доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_2 Крім цього, в обґрунтування своєї позиції вказує про провокацію злочину з боку ОСОБА_4 та порушення права ОСОБА_1 на захист під час досудового слідства, оскільки перед першим допитом йому не роз'яснювалося у встановленому законом порядку право користуватися правовою допомогою адвоката і не було надано конфіденційне побачення з захисником.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали вимоги касаційних скарг, міркування прокурора, який просив залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а судові рішення скасуванню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Обвинувальний вирок відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України (1960 року) не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведено, тобто безумовно підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Цих вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як встановлено судом ОСОБА_1, працюючи лікарем державного медичного закладу, незаконно одержав від ОСОБА_4 грошову винагороду у сумі 200 доларів США за оформлення і видачу довідки з рекомендацією про надання останньому академічної відпустки. (т. 1, а. с. 5-7, 12-14, т. 3, а. с. 126-132, 146-153, 160-166, 177-183).

Однак, даючи діям ОСОБА_1 юридичну оцінку суд, всупереч вимогам ст. 323, ч. 2 ст. 327 КПК України (1960 року), належним чином не перевірив наявність у таких діях всіх обов'язкових елементів складу злочину, передбаченого ст. 354 КК України, та не навів у вироку переконливих мотивів своїх висновків з даних питань, внаслідок чого неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно з диспозицією ст. 354 КК України (в редакції 2001 року), яка діяла на момент вчинення засудженим інкримінованих дій, передбачено кримінальну відповідальність за незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи, організації, який не є службовою особою, у будь-якому вигляді матеріальних благ або вигід майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, установі, організації.

Отже з об'єктивної сторони зазначений злочин може бути вчинений лише шляхом вимагання незаконної винагороди.

Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_4 був вимушений погодитися на вимогу ОСОБА_1 передати йому незаконну винагороду з метою запобігання негативних наслідків щодо своїх прав і законних інтересів, які могли настати через неможливість оформлення академічної відпустки.

Проте такі висновки суду, всупереч вимогам ст. 323, ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), не ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності та не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Виходячи зі змісту диспозиції ст..354 КК України вимагання незаконної винагороди це вимагання працівником матеріальних благ або вигід майнового характеру з погрозою вчинення або не вчинення з використанням становища, яке він займає, дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає винагороду, або умисне створення таким працівником умов, за яких особа вимушена дати незаконну винагороду з метою запобігання шкідливим наслідків щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до «Положення про академічні відпустки та повторне навчання у вищих закладах освіти», затвердженого наказом Міністерства освіти України і Міністерства охорони здоров'я України від 6 червня 1996 року № 191/155 (далі - Положення), академічна відпустка - це перерва у навчанні, право на яку студент отримує у випадку зниження працездатності внаслідок порушення функцій організму, які зумовлені гострими захворюваннями, що потребують тривалого відновлювального лікування; загостреннями хронічних захворювань або частими захворюваннями (понад один місяць на семестр); анатомічними дефектами, які не дають змоги провести відновлювальне лікування під час навчання (т. 1, а. с. 30-31).

Згідно з довідкою № 479, виданою лікарем-травматологом травматологічного пункту міської клінічної лікарні № 16 ОСОБА_5, у ОСОБА_4 було діагностовано «забій, гемартроз правого колінного суглобу» (т. 1, а. с. 120).

У подальшому цей же діагноз став підставою для прийняття ЛКК за участю ОСОБА_1 рішення про рекомендацію надання ОСОБА_4 академічної відпустки (т. 1, а. с. 120-121).

Разом із тим, як неодноразово зазначав у своїх показанням сам свідок ОСОБА_4, причиною звернення його, як студента Дніпропетровської державної фінансової академії, до медичного закладу для отримання довідки з рекомендацією про надання академічної відпустки було не погіршення стану здоров'я, а те, що він через зайнятість на роботі не виконав навчальний план і не встигав скласти екзаменаційну сесію (т. 1, а. с. 162-165, т. 3, а. с. 160-166, 177-183).

Такі свідчення узгоджувалися з початковими показаннями під час досудового слідства свідка - лікаря-травматолога ОСОБА_5 про те, що в результаті огляду ОСОБА_4 він тілесних ушкоджень практично не виявив і зробив висновок, що цей хлопець, можливо, є студентом і не бажає відвідувати заняття (т. 1, а. с. 166-168).

З показань свідка ОСОБА_5 у судовому засіданні і даних дослідженого судом журналу амбулаторного прийому хворих по травматологічному пункту міської клінічної лікарні № 16 вбачалося, що скарги ОСОБА_4 на стан здоров'я у зв'язку з травмою коліна шляхом рентгенологічного обстеження або інших діагностичних процедур не перевірялися. ОСОБА_5 не зміг пояснити, на підставі яких саме об'єктивних клінічних даних він поставив зазначений у довідці діагноз (т. 1, а. с. 154-156, т. 3, а. с. 133-136).

У справі не підтверджено належними медичними документами наявність у ОСОБА_4, на момент звернення до ОСОБА_1 захворювання, яке б відповідало визначеним у Положенні критеріям і давало законні підстави для отримання академічної відпустки.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_4 передати незаконну винагороду не були поєднані з погрозами вчинити будь-які дії, які могли б завдати шкоди його правам і законним інтересам, або з умисним створенням умов, за яких ОСОБА_4 був би вимушений надати таку винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав і законних інтересів.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_4 добровільно погодився на висунуті засудженим умови з метою одержання у протиправний спосіб документа, який давав би право на безпідставне оформлення академічної відпустки, тобто з метою реалізації своїх незаконних інтересів.

За таких обставин, колегії суддів вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутнє вимагання незаконної винагороди.

Засуджуючи ОСОБА_1 за ст.354 КК України суд не врахував також положення п.п.1.1 Статуту міської клінічної лікарні № 18 та інформації з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) про те, що міська клінічна лікарня № 18 є закладом заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Дніпропетровська (т. 1, а. с. 71, 81-89).

Крім цього, перевіряючи кримінальну справу за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій невиконані вимоги ч. 2 ст. 400 КПК України (1960 року) при призначенні покарання ОСОБА_1

Відповідно до наведеної норми після скасування вироку чи ухвали судом касаційної інстанції посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається лише за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2006 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2006 року, ОСОБА_1 було засуджено за ст. 354 КК України за цей же злочин до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки (т. 2, а. с. 122-129, 209-217).

За результатами касаційного розгляду справи Верховний Суд України ухвалою від 15 травня 2008 року скасував зазначені судові рішення з

направленням справи на новий судовий розгляд через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Рішення про скасування вироку та ухвали у зв'язку з м'якістю призначеного покарання судом касаційної інстанції не приймалося (т. 2, а. с. 282-284).

За наслідками нового судового розгляду справи суд визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину за цих самих фактичних обставин і врахував ті ж дані про особу засудженого та обставини, що впливали на призначення покарання, які були враховані судом при постановленні попереднього вироку, при цьому призначивши ОСОБА_1 нове покарання у виді штрафу, яке слід відбувати реально, і без касаційного приводу погіршив його становище.

Апеляційний суд на наведені вище порушення норм матеріального та процесуального права уваги не звернув і помилок суду першої інстанції не виправив, що свідчить про незаконність його судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 395 КПК України (1960 року) суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

За змістом ст..398 КПК України (1960 року) істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування судових рішень, а положення ст..400-1 КПК України (1960 року) зобов'язують суд касаційної інстанції скасувати обвинувальний вирок і закрити справу при встановленні обставин, передбачених ст.6 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, судові рішення підлягають скасуванню із закриттям кримінальної справи на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України (1960 року) - у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст.354 КК України.

Керуючись ст. ст. 394-396, 398, 400-1 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_1 - адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2009 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (1960 року) - у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст. 354 КК України.

С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_7 ОСОБА_10