АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/92/15 Справа № 705/6738/13-к Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умані Черкаської області,

громадянина України, українця, з середньою освітою,

не одруженого, непрацюючого, проживаючого по

АДРЕСА_1 , раніше

судимого: 03.04.2012 року Уманським міськрайонним судом за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України до штрафу 850 грн.; 14.02.2013 року Уманським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14 лютого 2013 року у виді 8 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за те, що він 18 липня 2013 року, близько 10 год., проникнувши до виробничих приміщень охоронюваної території ВАТ «Уманський м`ясокомбінат», яке розташоване за адресою Черкаська область м. Умань, пров. Леваневського 4, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив, намагався таємно викрасти металобрухт, загальною вагою 674 кг., вартістю по 1,6 грн. за 1 кг., загальною вартістю 1078 грн. 40 коп., який належить вищевказаному товариству, однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був викритий працівниками охорони товариства та втік з місця вчинення злочину, чим міг би завдати ВАТ «Уманський м`ясокомбінат» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляцію зі змінами, в якій зазначає, що вказаний вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Також зазначає, що в порушення вимог КПК України в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання, проведене 16.12.2013 року, не враховано кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України «повторність» та порушено вимоги ч.4 ст. 71 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду при доведенні обсягу обвинувачення покарання слід вважати м`яким.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що в нього не було наміру викладати металобрухт, а коли йому стало відомо про те, що у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є намір викрасти металобрухт він почав тікати, щоб не вчиняти злочин. Вважає що справа відносно нього сфабрикована, та ґрунтується на недопустимих доказах. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора зі змінами та просив її задоволити з посиланням на незаконність прийнятого судом першої інстанції рішення, а апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що на сьогодні він щиро розкаявся у вчиненому і не бажає, щоб його апеляційну скаргу розглядав апеляційний суд, пропонує також залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог судом першої інстанції не дотримано.

Згідно ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно п.п.2 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України резолютивна частина вироку, у разі визнання особи винуватою, повинна містити покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Натомість, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд вище викладені вимоги закону не врахував та призначив покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вироку Уманського міськрайонного суду від 14 лютого 2013 року (т.1 а.с. 67) ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена.

Відповідно до оскаржуваного вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14 лютого 2013 року у виді 8 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі, що суперечить вимогам ч.4 ст. 71 КК України і за таких умов його, тобто призначене покарання з вказаними правилами при новому розгляді слід вважати м`яким.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним технічним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В матеріалах справи міститься диск із звукозаписом судового засідання від 16.12.2013 року, однак на ньому відсутній звукозапис починаючи з 10:22:55 по 10:25:30, що є порушенням вимог КПК України, та у відповідності до п.1 ч.1 ст. 415, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також, встановлено, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема вимоги ст. 67 КК України, якою визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в цій статті.

Натомість, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 67 КК України у мотивувальній частині вироку, обставинами, що обтяжують покарання визнано «злісне ухилення від суду та свідоме затягування розгляду справи».

Крім того, при кваліфікації дій обвинуваченого при наявності у нього не знятих та непогашених судимостей за злочини проти власності, судом не враховано кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України «повторність».

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи викладені в мотивувальній частині цієї ухвали, та дати їм оцінку. Під час нового судового розгляду при доведенні обсягу обвинувачення покарання слід вважати м`яким з огляду на вимоги ч.4 ст. 71 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в частині доведеності чи недоведеності його вини, достовірності доказів, та переваги одних доказів над іншими, як того просить обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції не має права вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст. 415 КПК України.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередню тримання під вартою.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :