АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело №11/791/964/2013 Пред-щий в 1 инст.: Головко А.В.
Категория: ст. 190 ч.3 УК Украины Докладчик: Пляс Н.Г.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
20 августа 2013 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего: Пляса Н.Г.
судей: Калиниченко И.С., Геммы Ю.Н.
с участием прокурора: Дворецкого А.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_3, защитника ОСОБА_2 на приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 08 апреля 2013 года,-
у с т а н о в и л а:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Херсона, образование среднее специальное, не работающий, холост, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, осужденный приговором Суворовского районного суда г.Херсона 22.08.2012р. по ч.3 ст.190 УК Украины к пяти годам лишения свободы,
осужден по ч. 3 ст. 190 УК Украины на пять лет лишения свободы; по ч. 2 ст. 185 УК Украины на один год лишения свободы. На основании ст. 70 ч.1, 2 УК Украины путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде пяти лет и шести месяцев лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 70 УК Украины в срок назначеного наказания по совокупности преступлений, зачтено частично отбытое наказание по предыдущему приговору Суворовского районного суда г.Херсона от 22.08.2012 года и окончательно назначено наказание в виде пяти лет и шести месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в уголовно - исполнительном учреждении.
Срок отбытия исчислять с 31.07.2012 года.
Решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.
ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение преступлений, а именно:
28.11.2011 года в дневное время суток, находясь в неустановленном интернет-клубе на территории Суворовского района г.Херсона, используя электронно-вычислительную технику, с помощью которой вошел в компьютерную сеть интернет, разместил обьявление на интернет странице "www.emarket.ua" о продаже мобильных телефонов марки "Apple Iphone 4 16 gd" стоимостью 4 300 грн. При этом, преследуя прямой умысел, направленный на незаконное завладение денежными средствами, путем обмана, повторно, используя компьютерную сеть интернет, разместил вымышленные фотографии продаваемых мобильных телефонов и, используя сеть интернет, ввел в заблуждение ОСОБА_5 о добропорядочности своих намерений, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя их общественно опасные последствия и желая их наступления, из корысных побуждений, умышленно, изначально не имея намерений выполнять обязательство по продаже мобильного телефона, в устной форме заключил с ОСОБА_5 договор купли-продажи мобильного телефона "Apple Iphone 4 16 gd" в количестве 1 штуки, стоимостью 4 300 грн., убедил ОСОБА_8 21.11.2011г. перечислить указанную сумму на банковскую карточку, принадлежащую ОСОБА_3 в ХФ ПАО КБ "ПриватБанк" по НОМЕР_1. Денежные средства ОСОБА_3 получил и присвоил, однако обязательства продажи мобильного телефона не выполнил, чем причинил материальный ущерб ОСОБА_5 на общую сумму 4 300 грн.
Кроме того, 09.12.2011 года в дневное время ОСОБА_3, находясь в неустановленном интернет - клубе на территории Суворовского района г.Херсона, используя электронно-вычислительную технику, с помощью которой вошел в компьютерную сеть интернет, разместил обьявление на интернет странице "www.emarket.ua" о продаже мобильных телефонов марки "Apple Iphone 4 16 gd" стоимостью 4 300 грн. При этом, преследуя прямой умысел, направленный на незаконное завладение денежными средствами, путем обмана, повторно, используя компьютерную сеть интернет, разместил вымышленные фотографии продаваемых телефонов и, используя сеть интернет, ввел в заблуждение ОСОБА_6 и ОСОБА_7 о добропорядочности своих намерений, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя их общественно опасные последствия и желая их наступления, из корысных побуждений, умышленно, изначально не имея намерений выполнять обязательство по прадаже мобильного телефона, в устной форме заключил с ОСОБА_6 договор купли-продажи мобильных телефонов "Apple Iphone 4 16 gd" в количестве 4 штуки, общей стоимостью 18 400 грн., убедил ОСОБА_6 и ОСОБА_7 10.12.2011 г. и 11.12.2011 г. перечислить денежные средства в размере 18 400 грн. на банковскую карточку, принадлежащую ОСОБА_3 в ХФ ПАО КБ "ПриватБанк" по НОМЕР_1. Денежные средства ОСОБА_3 получил и присвоил, однако обязательства продажи мобильных телефонов не выполнил, чем причинил материальный ущерб ОСОБА_6 и ОСОБА_7 на общую сумму 18 400 грн.
Кроме того, в конце декабря 2011 года, точную дату установить в ходе досудебного следствия не представилось возможным, ОСОБА_3, имея умысел, направлений на завладение чужим имуществом путем обмана, используя электронно-вычислительную технику, а именно, персональный компьютер, подключенный к глобальной сети Интернет, расположенный в неустановленном досудебном следствием Интернет-кафе в г. Херсоне, через рекламный сайт "Emarket.ua", разместил рекламу о продаже мобильного телефона "Samsung GT - i9100 Galaxy S2", которого в наличии он не имел, указав свой абонентский номер мобильного телефона НОМЕР_2. 02.01.2012 года около 20 часов на мобильный телефон ОСОБА_3, позвонил ОСОБА_4, проживающий по адресу: АДРЕСА_3, который согласился приобрести у него вышеуказанный мобильный телефон. Введя ОСОБА_4 в заблуждение относительно истинности своих намерений, ОСОБА_3 убедил его в реальности сделки, после чего ОСОБА_4, поверил ОСОБА_3 и дал свое согласие на перечисление ему всей стоимости указанного мобильного телефона. Затем ОСОБА_3, продолжая реализовывать свой преступный умысел, достоверно понимая для себя, что после получения денежных средств от ОСОБА_4, возвращать их и пересылать ему мобильный телефон не будет, отправил ему по электронной почте свои реальные анкетные данные и номер счета в банке ПАО КБ "ПриватБанк" - НОМЕР_1, на который необходимо было перевести денежные средства в сумме 3600 гривен. 03.01.2012 г. в 19 час. 38 мин. ОСОБА_4, выполняя оговоренные условия, перевел на выше указанный счет денежные средства в сумме 3636 гривен, оплатив при этом комиссию в суме 5 гривен. После этого ОСОБА_3 со своего счета обналичил переведенные ОСОБА_4 денежные средства, обратив их в свою пользу и распорядившись ими по своему усмотрению. До настоящего времени ОСОБА_3 взятые на себя перед ОСОБА_4 обязательства не выполнил, полученные денежные средства не вернул, чем причинил материальный ущерб на сумму 3641 грн.
Кроме того, 20.01.2012 г. ОСОБА_3, имея умысел, направлений на завладение чужим имуществом путем обмана, используя электронно-вычислительную технику, с целью выполнения своего преступного умысла, разместил на сайте в сети Интернет объявления о продаже мобильного телефона "Iphon 4 16Gb Neverlok", оставив номер своего мобильного телефона для дальнейшего подбора потенциальных клиентов, средствами которых можно было завладеть мошенническим путем. В дневное время 20.01.2012г. на мобильный телефон ОСОБА_3 позвонил гр.ОСОБА_9, которого заинтересовало объявление о продаже указанного мобильного телефона. Будучи введенным в заблуждение и не догадываясь об истинных намерениях ОСОБА_3, гр. ОСОБА_9 согласился приобрести у ОСОБА_3 мобильный телефон "Iphon 4 16Gb Neverlok", за 3800 грн. и перечислить данные средства на счет ОСОБА_3 через Интернет с помощью системы "Приват24", а ОСОБА_3, в свою очередь, обязался отправить ОСОБА_9 оплаченный мобильный телефон курьерской службой доставки. Действуя согласно достигнутой с ОСОБА_3 договоренности, потерпевший ОСОБА_9, 21.01.2012г., примерно в 19 часов 25 минут, находясь по месту своего проживания в кв.АДРЕСА_4, через сеть Интернет с помощью системы "Приват24", перевел денежные средства в сумме 3800 гривен на счет НОМЕР_1, открытый на имя ОСОБА_3, которые последний обратил в свою пользу, распорядившись ими по своему усмотрению, однако взятые на себя перед ОСОБА_9 обязательства не выполнил.
Кроме того, 16.03.2012г. около 16:00 часов, ОСОБА_3, находясь в квартире по адресу: АДРЕСА_1, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя их общественно опасные последствия и желая их наступления, из корыстных побуждений, умышленно, преследуя прямой корыстный умысел, направленный на противоправное завладение чужым имуществом, повторно, тайно для окружающих похитил у несовершеннолетнего ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_7 личное имущество принадлежащее ОСОБА_11, а именно, мобильный телефон "Samsung Wawe GT S 8500" ИМЕЙ НОМЕР_3, в котором находилась сим-карта НОМЕР_4, общей стоимостью 2610 грн, чем причинил ОСОБА_11 материальный ущерб на указанную сумму.
В своей апелляции осужденый считает данный приговор незаконным, в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствии назначенного наказания тяжести преступления и его личности. Считает, что его действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 190 УК Украины, поскольку он не совершал мошенничество путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники, а использовал компьютерную технику лишь для набора текстов обьявлений и размещения их в интернете; действия по завладению телефоном ОСОБА_10 следует квалифицировать как завладение чужим имуществом путем злоупотребления доверием своих друзей, а не как кражу. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия по всем эпизодам на ч. 2 ст. 190 УК Украины и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
В апелляции, поданой защитником ОСОБА_2, доводы и просьбы аналогичны апеляции осужденого ОСОБА_3
Выслушав судью-докладчика, защитника ОСОБА_2, поддержавшего свою апелляцию и апелляцию осужденного, мнение прокурора об оставлении апелляций без удовлетворения, а приговора суда без изменений, проведя судебные прения, в которых стороны остались на своих позициях, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Выводы суда о доказанности вины ОСОБА_3 в совершении преступлений, за которые он осужден при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, подтверждается совокупностью доказательств, которые исследованы в судебном заседании, а именно:
показаниями ОСОБА_3, который пояснил, что он признает все эпизоды мошенничества, однако считает неверной квалификацию его действий по ч.3 ст.190 УК Украины, так как по его мнению его действия следует квалифицировать по ч.2 ст.190 УК Украины, поскольку он не согласен, что совершал мошенничество путем незаконных операций с использованием электронно - вычислительной техники, так как он использовал компьютерную технику лишь для набора текстов объявлений и размещения в интернете. Кражу телефона, принадлежащего ОСОБА_11, признал полностью;
показаниями потерпевших ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_12 о том, что ОСОБА_3 мошенническим путем завладел их деньгами, пообещав им продать мобильные телефоны (л.д.19-21, 34, 81-84);
показаниями свидетеля ОСОБА_10 подтвердившего, что когда он вместе с ОСОБА_13 проживал на квартире АДРЕСА_1 к ним приходил ОСОБА_3 В то время его телефон лежал на столе, а после ухода ОСОБА_3 на столе своего телефона он не обнаружил. Как ОСОБА_3 взял и унес его телефон - он не видел. Позже выяснилось, что ОСОБА_3 продал похищенный у него телефон другому человеку, у которого он был изъят работниками милиции и возвращен;
показаниями свидетеля ОСОБА_13 подтвердившего, что после ухода из квартиры ОСОБА_3 выяснилось, что пропал телефон, принадлежащий ОСОБА_10
показаниями свидетеля ОСОБА_14 о том, что он действительно купил у ОСОБА_3 мобильный телефон, а через месяц ему позвонили из милиции и оказалось, что тот продал ему ворованный телефон, после чего телефон был изъят;
сообщением-ответом с ОАО "Емаркет" о том, что ОСОБА_3 в сети интернет на сайте "Emarket.ua" выставил ряд объявлений по продаже мобильных телефонов, в данных объявлениях указаны мобильные телефоны, которыми пользовался ОСОБА_3 (л.д.162);
Таким образом, указанные доказательства в совокупности полностью доказывают причастность ОСОБА_3 к инкриминируемым деяниям, и подтверждают его вину в совершении преступлений, за которые он осужден.
Вместе с тем суд, правильно установив фактические обстоятельства совершенных преступлений, нарушил требования уголовно-процессуального закона, неправильно применил уголовный закон и дал действиям ОСОБА_3 по эпизодам мошенничества неправильную юридическую квалификацию.
В предъявленном на досудебном следствии обвинении ОСОБА_3, кроме эпизода по факту мошенничества в отношение ОСОБА_9, не указано, что он совершил мошенничество путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники, а указано только то, что он совершил мошенничество с использованием электроно-вычислительной техники.
В формулировке обвинения, признанного судом доказанным, также указано только то, что ОСОБА_3 совершил мошенничество с использованием электронно-вычислительной техники.
По эпизоду мошенничества в отношение ОСОБА_9 ни в предъявленном на досудебном следствии обвинении, ни в приговоре при изложении формулировки обвинения, признанного судом доказанным, не указано, какие именно незаконные операции осуществлял ОСОБА_3, изготавливая при помощи электронно-вычислительной техники, в частности, компьютера, объявления о продаже телефонов и размещая их в интернете, а затем, ведя переговоры со своего мобильного телефона с ОСОБА_9 с целью завладения его денежными средствами путем мошенничества, поскольку сам факт осуществления таких операций с использованием электронно-вычислительной техники и разговоров по мобильному телефону не является незаконным, и эта техника, в данном случае, выступает средством совершения преступления.
Вместе с тем, действия осужденного по всем эпизодам мошенничества судом квалифицированы по ч.3 ст.190 УК Украины как завладение чужим имуществом путем обмана (мошенничество), совершенное повторно, путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники.
Учитывая вышеизложенное, коллегия судей считает, что такая квалификация действий ОСОБА_3 неправильная и его действия по эпизодам мошенничества необходимо переквалифицировать на ч.2 ст.190 УК Украины, исключив из мотивировочной части приговора квалифицирующий признак - мошенничество путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники.
Таким образом, апелляции осужденного и его защитника в этой части подлежат удовлетворению.
Утверждения апеллянтов о том, что действия ОСОБА_3 по эпизоду кражи мобильного телефона, принадлежащего ОСОБА_11, необходимо переквалифицировать с ч.2 ст.185 на ч.2 ст.190 УК Украины, поскольку он завладел этим телефоном путем злоупотребления доверием, являються необоснованными и опровергаются как показаниями самого ОСОБА_3, так и показаниями свидетелей ОСОБА_10 и ОСОБА_15, данными в судебном заседании, подтверждающими факт кражи.
Таким образом, суд правильно квалифицировал действия ОСОБА_3 по этому эпизоду по ч.2 ст.185 УК Украины как тайное похищение чужого имущества (кража), совершенное повторно, и поэтому апелляции в этой части удовлетворению не подлежат.
В связи с изменением квалификации действий ОСОБА_3, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, ему следует назначить наказание в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст.190 УК Украины, изменив размер наказания по ч.ч. 1 и 4 ст.70 УК Украины. Такое наказание будет необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины 1960 года, коллегия судей, -
о п р е д е л и л а:
Апелляции осужденного ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Суворовского районного суда г.Херсона от 08.04.2013 года в отношении ОСОБА_3 - изменить.
Переквалифицировать действия ОСОБА_3 с ч.3 ст.190 УК Украины на ч.2 ст.190 УК Украины и назначить ему наказание в виде двух лет лишения свободы.
Считать ОСОБА_3 осужденным:
по ч.2 ст.185 УК Украины к одному году лишения свободы;
по ч.2 ст.190 УК Украины к двум годам лишения свободы;
на основании ч.1 ст.70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний- к двум годам и шести месяцам лишения свободы;
на основании ч.4 ст.70 УК Украины путем поглощения данного наказания наказанием, назначенным приговором Суворовского районного суда г.Херсона от 22.08.2012г., - к пяти годам лишения свободы с помещением осужденного в уголовно-исполнительное учреждение закрытого типа.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Судьи:(три подписи)
Судья Н.Г.Пляс