Провадження 11-кп/792/436/15
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру
досудових розслідувань за №000832 від 13.06.2014 року,
№ 0000552 від 11.04.2014 року та об`єднаних в одне кримінальне провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, судимого:
-02.02.2006 року Теофіпольським районним судом за ч.2 ст.186, ст.304, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-14.04.2006 року Теофіпольським районним судом за ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, постановою Шепетівського міськрайонного суду від 12.03.2009 року звільненого від подальшого відбування покарання на підставі п. «а» ст.3 Закону України Про амністію;
-15.09.2009 року Білогірським районним судом за ч.2 ст.15 ст.289, ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-07.12.2009 року Теофіпольським районним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 24.01.2009 року за відбуттям строку покарання;
-16.05.2014 року Теофіпольським районним судом за ч.1 ст.125 до покарання у вигляді штрафу в розмірі 680 гривень;
-13.10.2014 року Білогірським районним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі та 680 грн. штрафу,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 680 грн. 00 коп., призначеного вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 16 травня 2014 року, який в силу ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 18 травня 2015 року, із зарахуванням до нього часу тримання його під вартою з 13 квітня 2014 року по 11 червня 2014 року включно та з 30 вересня 2014 року по 17 травня 2015 року включно.

Цивільні позови потерпілих задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3542 грн. 60 коп. та на користь ОСОБА_10 940 грн.

23 коп. шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 471 грн. 74 коп. судових витрат по справі за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 10 квітня 2014 року близько 21 год. 00 хв.

ОСОБА_7 , з корисливих мотивів розбив ліктем руки скло у вікні кіоску, що по АДРЕСА_2 , через утворений ним отвір у вікні проник до вказаного кіоску, звідки таємно викрав: 107 стартових пакетів „Лайф, „МТС та „Київстар по ціні 15 грн. 00 коп. кожен на суму 1605 грн. 00 коп.; термопринтер марки „TRANSACT, моделі 280-02L вартістю 900 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2505 грн. 00 коп.

11 червня 2014 року, близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за допомогою ключа від вхідних дверей, самовільно проник в будинок по

АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав: бувший у використанні ноутбук „Асус-1015ВХ, вартістю 856 грн. 51 коп. та бувший у використанні фотоапарат „Кенон, вартістю 83 грн. 72 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 940 грн.

23 коп.

12 червня 2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 за допомогою ключа від вхідних дверей самовільно проник в будинок по АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав: -мобільний телефон „Нокіа 5530, вартістю 335 грн. 35 коп., з сім-картою оператора мобільного зв`язку „Київстар, вартістю 15 грн. 00 коп. та залишком коштів на рахунку в сумі

12 грн. 00 коп.; зарядний пристрій до мобільного телефону „Нокіа 5530, вартістю 25 грн.; мобільний телефон „Samsung GT-E1175T, вартістю

117 грн. 80 коп. з сім-картою оператора мобільного зв`язку „Life, вартістю

10 грн. 00 коп. із залишком коштів на рахунку в сумі 10 грн.; зарядний пристрій до мобільного телефону „Samsung GT-E1175T, вартістю

25 грн. 00 коп.; грошові кошти в сумі 50 грн. та 10000 російських рублів, що відповідно до курсу Національного банку України становило 3395 грн. 60 коп., завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму

3995 грн. 75 коп.

В поданій апеляційній скарзі, як убачається із її змісту, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене йому за ч.3 ст.185 КК України покарання до 3 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України до 3 роки 6 місяців позбавлення волі та 680 гривень штрафу, посилаючись на те, що судом під час призначення покарання не було взято до уваги, що він в повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також те, що з боку потерпілого ОСОБА_11 до нього відсутні будь-які претензії.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора в її заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у приміщення, за вказаних у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України.
Покарання за цей злочин ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки призначено у відповідності до положень ст.65 КК України та у межах санкції ч.3 ст.185 КК України з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення. Воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи таке покарання, суд урахував три епізоди крадіжок чужого майна, особу ОСОБА_7 й ті пом`якшуючі покарання обставини, на які йде посилання в його апеляційній скарзі, як то: визнання

вини за епізодом від 10 квітня 2014 року; сприяння в розкритті цього кримінального правопорушення; наявність на утриманні неповнолітньої дитини; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Разом з тим, із визначеним вироком суду остаточним покаранням ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України на підставі принципу часткового складання призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України та покарання за вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафом у розмірі 680 грн. колегія суддів не може погодитися з огляду на таке.

Імперативним приписом ч.2 ст.416 КПК України визначено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Наявним в матеріалах кримінального провадження вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22 січня 2015 року ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України було засуджено на 4 роки позбавлення волі, на підставі положень ч.1 ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, а вирок Теофіпольського районного суду від 16 травня 2014 року, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. ухвалено виконувати самостійно (т.1 а.п.200-201).
Згідно даних звукозапису проголошення цього вироку, виданих сторонам його копій, ОСОБА_7 також за ч.3 ст.185 КК України засуджено на 4 роки позбавлення волі, на підставі положень ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, а вирок Теофіпольського районного суду від 16 травня 2014 року, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 02 квітня 2015 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 січня 2015 року щодо
ОСОБА_7 було скасовано не у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а у зв`язку з істотним порушенням судом норм кримінального процесуального закону, тому, при новому розгляді справи суд не вправі був визначати йому за правилами ч.4 ст.70 КК України більш суворе покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскільки попереднім вироком таке було призначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Пленум Верховного Суду України в п.21 постанови №7 від 24.10.2003 року (з подальшими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання роз`яснив, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Натомість, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за визначеним у ч.1 ст.70 КК України принципом часткового складання призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, та покарання, визначеного вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року, суд будь-яких суджень з цього приводу у вироку не зазначив, а указавши на те, що ухвалений щодо нього вирок Теофіпольського районного суду від 16 травня 2014 року підлягає самостійному виконанню, не звернув уваги на те: що у такий спосіб фактично остаточне покарання ОСОБА_7 визначає за двома вироками, які набрали законної сили - від 16 травня 2014 року та від 13 жовтня 2014 року, чого права робити не має; що згідно резолютивної частини вироку Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року (т.1 а.п. 94-95), при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі положень ч.4 ст. 70 КК України, судом уже було враховане покарання за вироком Теофіпольського районного суду від 16 травня 2014 року.
Урахувавши наведене, та те, що як за вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року, так і за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджено до позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, заяву потерпілої ОСОБА_9 про повне відшкодування спричинених збитків ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку про те, що при визначенні йому остаточного покарання на підставі положень ч.4 ст.70 КК України слід обрати такий, передбачений у ч.1 ст.70 КК України принцип, як поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, під якими слід розуміти і дані про судимість обвинуваченого, у тому числі й частину відбутого покарання за попереднім вироком.

В силу положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте, частину відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року суд не установив та у вироку не зазначив, а після призначення йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з вказівкою у резолютивній частині вироку на зарахування в строк відбуття покарання часу утримання його під вартою з 13 квітня 2014 року по 11 червня 2014 року включно та з 30 вересня 2014 року по 17 травня 2015 року включно, не звернув уваги на те, що у цій справі запобіжний захід у виді тримання під вартою йому не обирався, а тому, керуючись другим реченням ч.4 ст.70 КК України, в строк відбуття ним визначеного остаточного покарання зобов`язаний зарахувати частково відбуте покарання за цим, попереднім вироком, яке, як установлено колегією суддів, на час ухвалення вироку становило 9 місяців та 18 днів (перебування під вартою у попередній справі №669/692/14-к з 13.04.2014 року по 11.06.2014 року, з 30.09.2014 року по 17.05.2015 року).

Слушними є твердження прокурора в апеляційному суді про те, що суд без будь-якої мотивації дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України кваліфікував без такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, яка йому інкримінувалась і, що підтверджується даними обвинувальних актів (т.1 а.п.2-4, 131-132).

Натомість, виправити цю помилку суду першої інстанції апеляційний суд позбавлений можливості, оскільки апеляційна скарга сторони обвинувачення, у тому числі й уповноваженого на її подачу прокурора, відсутня.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо нього змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року, більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Білогірського районного суду від 13 жовтня 2014 року 9 місяців 18 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом 3-х місяців з дня її оголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2