Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/237/25 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 389/791/18 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2025 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

із секретарем ОСОБА_4

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000248 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.01.2025, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черноморка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, перебуває в цивільному шлюбі, маючого на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.12.2005 Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.4 ст.187 КК України до покращання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- 29.10.2013 Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.125 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі

визнано винним за вчинення кримінального правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.4 ст.152, ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн. На підставі ст. 49, ч.4 ст. 75 КК України звільнено від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.152 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) виді 10 років позбавлення волі; за ч.3 ст.153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) у виді 13 років позбавлення волі; за ч.2 ст.156 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років на строк 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з позбавленням права займатись навчальною та виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років на строк 3 (три) роки

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, та доведеності його вини у скоєнні злочину, викладеному у вироку, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати діяння ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону України від 01.06.2010 № 2295-VI) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017). ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017). Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займатися навчальною та виховною діяльністю осіб, віком до 18 років, та займати посади, пов`язані з роботою з дітьми, строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017) у виді позбавлення волі строком на 13 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі з позбавленням права займатися навчальною та виховною діяльністю осіб, віком до 18 років, та займати посади, пов`язані з роботою з дітьми, строком на 3 роки. За ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_7 звільнити від покарання без визначення його виду і розміру на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.02.2018 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час перегляду вироку суду першої інстанції провести судове слідство та дослідити матеріали кримінального провадження. Свої вимоги обґрунтовує тим, що законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017, який набрав чинності з 11.01.2019, ст. ст. 152, 153 КК України викладено в новій редакції. Диспозиція діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 (ч. 3 ст. 153 КК України) із 11.01.2019 передбачена нова ч. 4 ст. 152 КК України та санкцією даної статті пом`якшено нижню межу покарання за вказаний злочин - від 8 до 15 років позбавлення волі, з урахуванням набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 № 2227-VІІІ. При цьому, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо неможливості застосування ч. 6 ст. 152 КК України через недопущення погіршення становища обвинуваченого. Водночас, усупереч ч. 3 ст. 5 КК України не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону від 06.12.2017 № 2227-VІІІ, який набрав чинності з 11.01.2019, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_7 . Зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв`язку із набранням чинності Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017 не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Тому, ОСОБА_7 за вчинення замаху на вагінальне проникнення в тіло малолітньої потерпілої із використанням геніталій та анальне проникнення в її тіло з використанням пальця руки з урахуванням нетривалого розриву в часі та єдиного умислу обвинуваченого на задоволення статевої пристрасті, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України, має бути визнаний винним з призначенням покарання за ч. 4 ст. 152 КК України, як за вчинення одного злочину. Санкція ч. 4 ст. 152 (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому, у даному випадку, має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону України від 01.06.2010 № 2295-VІ та не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 152 КК України в редакції (в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017). Діяння ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VІ від 01.06.2010) на ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VШ від 06.12.2017. Крім того, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у штрафу у розмірі 850 грн зі звільненням від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Проте, судом першої інстанції всупереч вимог ст. 285 КПК України під часу судового розгляду справи не роз`яснено ОСОБА_7 право на звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ст. 49 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та позбавило обвинуваченого можливості скористатися своїм правом на звільнення від кримінальної відповідальності в цій частині. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині санкції вказаної статті та вимог ст. 53 КК України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 125 КК України умисне легке тілесне ушкодження карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року. Таким чином, у разі призначення покарання у виді штрафу, воно призначається у виразі кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а не у фіксованому грошовому виразі як визначив суд першої інстанції. Крім того, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання судом першої інстанції застосовано ст. 75 КК України, якою передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням. В даному випадку підлягає застосуванню ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до якої особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити через відсутність доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Так, підтвердженням непричетності ОСОБА_7 до скоєння зазначених тяжких злочинів є висновки проведених експертиз у кримінальному провадженні. Так, висновку експерта №127 від 15.03.2018, йдеться про те, що на дитячих трусах, вилучених з місця події, сліди сперми, крові, слини не знайдено (т.3 а.с.91-92);у висновку експерта №128 від 15.03.2018, зазначено, що в об`єкті №4 на фрагменті тканини, вилученій із місця події, морфологічним методом знайдено сліди сперми без домішків крові і слини. Визначення групової належності слідів сперми та вирішення питання про можливість походження від підозрюваного буде проводитися при дослідженні та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на фрагменті тканини з місця події (об`єкти 1-3, 5-10) сліди сперми, крові і слини не знайдено (т.3 а.с.98-99);у висновку експерта №129 від 15.03.2018, зазначено, що на дитячих штанях, вилучених з місця події, сліди сперми, крові, слини не знайдено (т.3 а.с.103-104); у висновку експерта №126 від 15.03.2018, йдеться про те, що на футболці, вилученій з місця події сліди крові, слини не знайдено (т.3 а.с.108-109); у висновку експерта №131 від 15.03.2018 зазначено, що в об`єктах 1,3 в штанах спортивних з місця події знайдено сліди крові людини без домі шків слини. Визначення групової належності слідів крові та вирішення питання про можливість походження від потерпілої і підозрюваного, буде проводитись без при наданні зразків крові осіб, що проходять по справі, необхідних для порівняння дослідження та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на штанах спортивних з місця події (об`єкти 2,4-30) сліди крові і слини не знайдено (т.3 а.с.113-114);у висновку експерта №130 від 15.03.2018 вказано, що в пошукових вирізках на светрі з місця події (об`єкти 2,3) знайдено сліди крові людини без домішки слини. Визначення групової належності слідів крові та вирішення питання про можливість походження від потерпілої і підозрюваного буде проводитись при наданні зразків крові осіб, що проходять по справі, необхідних для порівняльного дослідження та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на светрі з місця події (об`єкти 1,4-10) сліди крові та слини не знайдено (т.3 а.с.118-119);у висновку експерта №21 від 31.05.2018 йдеться про те, що тілесних ушкоджень, в тому числі і в області статевих органів та анусу, не виявлено. Відібрані мазки зовнішніх статевих органів (статеві губи, дівоча пліва, анус). Під час судово-біологічного дослідження вмісту зовнішніх статевих органів, анусу, ротової порожнини, сперматозоїдів не виявлено (т.4 а.с.4-5); у висновку експерта №22 від 31.05.2018 йдеться про те, що тілесних ушкоджень, таких, як садна, крововиливи, рани на тілі не виявлено. При судово-медичній експертизі вмісту зі статевого члена підозрюваного крові та клітин піхвового епітелію не знайдено (т.4 а.с.22-23). Вважає, що вирок, як незаконний, також підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, судовий розгляд розпочинався у 2018 році за головуванням судді Знам`янського міськрайонного суду ОСОБА_10 . В подальшому справа була розподілена судді ОСОБА_11 . Проте у групу процесуальних прокурорів було призначено прокурора Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_12 , яка є рідною сестрою судді ОСОБА_10 і, яка у судових засіданнях підтримувала обвинувачення. На неодноразові заяви сторони захисту про відвід прокурору ОСОБА_12 було отримано відмову.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати, а провадження закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що він не скоював жодного кримінального правопорушення, яке інкримінується йому. Дана справа сфабрикована слідчим. Він неодноразова звертався з клопотанням про проведення експертиз, які б підтверджували, що він не скоював дані злочини. Вказує на те, що потерпілі плуталися у свої пояснення неодноразово змінювали їх, та вони протирічать один одному. Крім того, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути свідками у даному кримінальному провадженні, оскільки вони є працівниками поліції. Також просить звернути увагу на ряд експертиз, які виправдовують його у вчинені кримінального правопорушення, яке інкримінується йому.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 01.02.2018 близько 22.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання в будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці між ОСОБА_7 та його співмешканкою ОСОБА_16 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_16 тілесних ушкоджень. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 , поваливши ОСОБА_16 обличчям до низу на підлогу, схопив її голову обома руками, після чого не менше трьох раз вдарив ОСОБА_16 головою об підлогу, спричинивши таким чином останній тілесні ушкодження у вигляді синця в області носу, які, згідно висновку судово-медичної експертизи по тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 01.02.2018 близько 23.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання в будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , спільно з донькою своєї співмешканки малолітньою ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_17 . Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті будинку, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_17 є малолітньою, скориставшись відсутністю її матері та інших осіб, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний розвиток малолітньої ОСОБА_17 , яка внаслідок свого малолітства не інформована щодо сутності відносин між статтями та не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, погрожуючи їй вбивством, примусив ОСОБА_17 лягти на ліжко, після чого зняв з неї штани та труси, оголивши таким чином її статеві органи, а також зняв свою нижню білизну. Після цього ОСОБА_7 почав торкатися статевих органів ОСОБА_17 руками та примушував її дивитися на свій оголений статевий член, задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть, порушивши вказаними діями статеву недоторканість та нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_17 .

Крім того, 01.02.2018 близько 23.10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання в кімнаті будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 . Під час вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_17 за вищевказаних обставин у ОСОБА_7 раптово виник умисел на зґвалтування малолітньої ОСОБА_17 , тобто на статеві зносини з нею із застосуванням погроз фізичного насильства. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_17 є малолітньою, скориставшись відсутністю її матері та інших осіб, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, в той час, коли ОСОБА_17 перебувала поряд з ним на ліжку, ліг поверх неї, розсунувши при цьому її ноги. Після цього ОСОБА_7 , поклавши подушку на обличчя ОСОБА_17 , користуючись тим, що вона не може чинити йому опір через її безпорадний стан унаслідок малолітства, а також у зв`язку із висловленими ОСОБА_7 погрозами позбавити її життя та його фізичною перевагою, намагався вступити із нею у статеві зносини природнім шляхом, а саме здійснював рухи вздовж її тіла, при цьому направляючи свій оголений статевий член у піхву малолітньої ОСОБА_17 . У зв`язку з фізіологічними особливостями організму, а саме зникненням ерекції, ОСОБА_7 не зміг здійснити статевий акт з ОСОБА_17 , таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 01.02.2018 близько 23.15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання в кімнаті будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , де намагався здійснити зґвалтування малолітньої ОСОБА_17 . Після того, як ОСОБА_7 не зміг здійснити статевий акт з малолітньою ОСОБА_17 , у нього раптово виник умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_17 . Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_17 є малолітньою, користуючись тим, що вона не може чинити йому опір через її безпорадний стан унаслідок малолітства, а також у зв`язку із висловленими ОСОБА_7 погрозами позбавити її життя та його фізичною перевагою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, в той час, коли ОСОБА_17 перебувала на ліжку, змочивши середній палець правої руки слиною, засунув вказаний палець до анального отвору малолітньої ОСОБА_17 , таким чином задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України. Вчинення протиправних дій щодо малолітньої ОСОБА_17 ОСОБА_7 припинив у зв`язку із приходом до будинку його співмешканки ОСОБА_16 та працівників поліції.

Таким чином ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.4 ст.152 (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), ч.3 ст.153 (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), ч.2 ст.156 КК України.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.156, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), ч.3 ст.153 (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на повно та об`єктивно досліджених у судовому засіданні і належним чином оцінених та наведених у вироку доказах.

Суд першої інстанції дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази, зокрема показання потерпілих ОСОБА_16 , малолітньої ОСОБА_17 , свідків, письмові докази по справі, висновки експертів, дав їм належну оцінку у їх сукупності та дійшов висновку, що вони узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які могли би поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.

Винуватість ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, вину у вчиненні яких він не визнав, встановлена наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_16 , яка також була допитана і як свідок по епізодам щодо своєї доньки, та як потерпіла за ч.1 ст.125 КК України, суду першої інстанції пояснювала, що 01.02.2018 вона разом з обвинуваченим до 19.30 год. були у гостях сусідки, де вживали алкогольні напої. Потім вона разом з доньками пішла додому, а ОСОБА_7 , який був дуже п`яний, прийшов приблизно о 24.00 год. Між ними виникла сварка і вона пішла до своєї кімнати. ОСОБА_7 пішов за нею, почав кидатися, обхопив рукою за шию та бив головою об підлогу, казав, що повбиває їх дітей. Коли він пішов до іншої кімнати їй вдалося втекти і вона зателефонувала до поліції та повідомила, що її п`яний чоловік б`є її, а у будинку знаходяться четверо дітей. Дочекавшись приїзду працівників поліції, вона разом з ними зайшла до себе у двір. ОСОБА_7 не хотів їх пускати в будинок, двері не відчиняв, було чутно, що він кричав на її доньку ОСОБА_18 . Через деякий час він відчинив двері, вона побачила, що той був одягнений в одних штанях, ОСОБА_18 в цей час стояла за дверима, злякана і була роздягнена та вся тряслася. Запитавши у доньки ОСОБА_18 що трапилося, та відповіла, що ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати. Про це вона повідомила працівникам поліції. Раніше її донька ОСОБА_18 казала їй, що ОСОБА_7 торкався її знизу, однак коли вона говорила з ним про це, то він починав кричати на неї.

Малолітня потерпіла ОСОБА_17 в присутності свого законного представника - матері ОСОБА_16 та спеціаліста-психолога ОСОБА_19 суду першої інстанції пояснювала, що вона не пам`ятає коли відбувалися події, але це було 2018 року у с. Цибулеве, в якому вона разом з матір`ю, братом та сестрами, а також з ОСОБА_7 проживали. Якось, коли мати пішла з будинку, прокинувся молодший брат і вона пішла його заспокоїти. Вона перебувала у батьківській кімнаті і в цей час туди зайшов ОСОБА_7 та наказав їй лягти біля нього на ліжко, але вона лягла біля ліжка, де і заснула, а коли ОСОБА_7 перекладав на ліжко то прокинулася, злякалася і втекла до дитячої кімнати. Потім хотіла втекти, але ОСОБА_7 повернув її та почав знімати з неї нижній одяг. Вона почала опиратися, тому він став погрожувати їй, хотів задушити. Потім, зняв з неї нижній одяг і ліг на неї. Був повністю голий. Потім вона попросила води і коли ОСОБА_7 пішов, вона втекла і заховалася в спальні під ковдрою, але він зайшов туди та сказав, що вона йшла з ним, він тільки її потрогає. Потім він показав їй свій статевий орган та сказав його поцілувати. Цілував її, поливав воду на її статевий орган, а потім на свій. Потім почав цілувати і засунув свій середній палець їй в анус. Вона закричала, почала проситися в туалет, він пустив її і в цей час прийшла мати з поліцією. ОСОБА_7 кинув їй одяг та сказав вдягтися.

Будь-яких підстав не довіряти послідовним поясненням представника малолітньої потерпілої ОСОБА_16 та малолітньої ОСОБА_17 , які в повній мірі узгоджуються з сукупністю і інших доказів, належно проаналізованих у вироку, колегія суддів не вбачає.

Свідок ОСОБА_13 надав суду першої інстанції покази, відповідно до яких на початку 2018 року він разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_20 заступили на чергування. Вночі від чергового надійшов дзвінок про те, що необхідно виїхати до с. Цибулеве у зв`язку з агресивною поведінкою співмешканця. Коли вони зайшли в будинок, то потерпіла почала розповідати навіщо викликала працівників поліції. Також в будинку вони побачили дівчинку, яка плакала і на запитання що трапилося, розповіла, що коли мати пішла з будинку то співмешканець останньої почав вести себе дивно, зняв з неї штани та став гладити її по анусу, потім поклав на ліжко, почав водити своїм статевим органом об її статеві органи та поливав водичкою. Вони побачили, що ОСОБА_7 був одягнений у сині штани, дуже п`яний та перебував у збудженому стані. В будинку вони вилучили чоловічі труси, які лежали на дивані. Оскільки дівчинка казала, що ОСОБА_7 її поливав водою, тому він зробив виріз з матрацу. Дівчинка постійно плакала, була налякана. Чи були інші діти в хаті, окрім ОСОБА_18 , не пам`ятає. Повторно в той будинок він не повертався.

Свідок ОСОБА_14 надав суду першої інстанції аналогічні пояснення щодо подій.

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у скоєному підтверджується також письмовими доказами:

- протоколом огляду місця події від 02.02.2018 та фототаблицею до нього, під час якого оглянуто домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , під час якого із спальної кімнати вилучено одяг обвинуваченого та потерпілої, вирізано фрагмент матрацу розміром 75х45 см (т.3 а.с.4-13);

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 02.02.2018. в якому зазначено, що ОСОБА_7 , перебував у стані алкогольного сп`яніння 23 /00 (т.3 а.с.4-13);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 02.02.2018 та відеозаписом до нього, проведеного за участю ОСОБА_7 під час якого останній, детально розповів про обставини вчинення кримінальних правопорушень стосовно потерпілих (т.3 а.с.41-42);

- протоколом огляду предмету, від 04.02.2018, під час якого оглянуто футболку зеленого кольору, светр жовтого кольору, дитячі спортивні штани, дитячі труси, фрагмент тканини, чоловічі труси, спортивні штани (т.3 а.с.44);

- постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів, в якій йдеться про те, що до кримінального провадження №0000248 приєднано як речові докази : футболка зеленого кольору, светр жовтого кольору, дитячі спортивні штани, дитячі труси, фрагмент тканини, чоловічі труси, чоловічі спортивні штани, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при Знам"янському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області(т.3 а.с.45);

- висновок «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради щодо правдивості показів потерпілої ОСОБА_17 , згідно з яким остання говорить правду, при цьому детально розповіла щодо злочину, який здійснив стосовно неї вітчим ОСОБА_7 (т.3 а.с.50);

- постановою про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 27.03.2018, в якій йдеться, що кримінальне провадження №0000248 від 02.02.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, №0000255від 02.02.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України; №0000621 від 27.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК України; №000622 від 27.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч..2 ст. 15 ч.4 ст. 152 КК України; №0000623 від 27.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України об"єднати та зареєструвати в ЄРДР за номером 0000248 (т.3 а.с.52);

- висновком експерта №18 від 02.02.2018, оформленого за наслідками проведення дослідження, в якому йдеться про те, що на тілі ОСОБА_16 , мались тілесні ушкодження у виді синця в області носу, який утворився від тупих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею та не менше як від 1-го травматичного впливу, міг утворитися в строк та при обставинах, вказаних в установчій частині постанови та за тяжкістю відносяться до категорії легких. Індивідуальні ознаки травмуючих предметів в пошкодженнях не відобразилися. Враховуючи характер, форму та взаємне розташування тілесного ушкодження на тілі потерпілої утворення його при падінні з висоти власного зросту виключається. Враховуючи локалізацію тілесного ушкодження на тілі потерпілої, взаємне розташування падаючого(ї) відносно постраждалого(ї) могло змінюватися (т.3 а.с.64);

- висновком експерта №127 від 15.03.2018, оформленого за результатами експертизи дитячих трусів з місця події за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 02.02.2018, в якому йдеться про те, що на дитячих трусах, вилучених з місця події, сліди сперми, крові, слини не знайдено (т.3 а.с.91-92);

- висновком експерта №128 від 15.03.2018, оформленого за результатами судово-медичної експертизи фрагмента тканини з місця події за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 02.02.2018, в якому зазначено, що в об`єкті №4 на фрагменті тканини, вилученій із місця події, морфологічним методом знайдено сліди сперми без домішків крові і слини. Визначення групової належності слідів сперми та вирішення питання про можливість походження від підозрюваного ОСОБА_7 буде проводитися при дослідженні та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на фрагментах тканини з місця події (об`єкти 1-3, 5-10) сліди сперми, крові і слини не знайдено (т.3 а.с.98-99);

- висновком експерта №129 від 15.03.2018, оформленого за результатами проведення експертизи дитячих штанів з місця події за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 02.02.2018, в якому зазначено, що на дитячих штанях, вилучених з місця події, сліди сперми, крові, слини не знайдено (т.3 а.с.103-104);

- висновком експерта №126 від 15.03.2018, оформленого за результатами проведення експертизи футболки з місця події, за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 02.02.2018, в якому йдеться про те, що на футболці, вилученій з місця події сліди крові, слини не знайдено (т.3 а.с.108-109);

- висновком експерта №131 від 15.03.2018, оформленого за результатами проведення судово-медичної експертизи спортивних штанів з місця події за матеріалами справи №0000248 від 02.02.2018, в якому зазначено, що в об`єктах 1,3 в штанах спортивних з місця події знайдено сліди крові людини без домішків слини. Визначення групової належності слідів крові та вирішення питання про можливість походження від потерпілої ОСОБА_17 і підозрюваного ОСОБА_7 , буде проводитись при наданні зразків крові осіб, що проходять по справі, необхідних для порівняння дослідження та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на штанах спортивних з місця події (об`єкти 2,4-30) сліди крові і слини не знайдено (т.3 а.с.113-114);

- висновком експерта №130 від 15.03.2018, оформленого за результатами проведення судово-медичної експертизи светра з місця події за матеріалами справи 0000248 від 02.02.2018, в якому вказано, що в пошукових вирізках на светрі з місця події (об`єкти 2,3) знайдено сліди крові людини без домішки слини. Визначення групової належності слідів крові та вирішення питання про можливість походження від потерпілої ОСОБА_17 і підозрюваного ОСОБА_7 буде проводитись при наданні зразків крові осіб, що проходять по справі, необхідних для порівняльного дослідження та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на светрі з місця події (об`єкти 1,4-10) сліди крові та слини не знайдено (т.3 а.с.118-119);

- висновком експерта, оформленого за результатами судово-психіатричної експертизи №85 від 27.02.2018, в якому йдеться про те, що ОСОБА_7 , в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю (відповідно до МКХ-10, F-70.0). Проте ступінь розумового недорозвинення, у ОСОБА_21 , така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Його дії підпадають під ч.1 ст.19 КК України. У відношенні інкримінованого йому діяння ОСОБА_7 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.3 а.с.123-124);

- довідкою клінічного відділення Знам`янської районної ЦРЛ, з якої вбачається, що ОСОБА_7 перебував на обліку лікаря-психіатра з діагнозом: Легка розумова відсталість з 2002 р. Був знятий з обліку з вибуттям в місця позбавлення волі (т.3 а.с.147);

- довідкою Знам`янського ЦРЛ, з якої вбачається, що ОСОБА_7 , на диспансерному обліку лікаря нарколога не перебуває (т.3 а.с.178);

- висновком експерта №21 від 31.05.2018, оформленого за результатами судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_17 , в якому йдеться про те, що тілесних ушкоджень, в тому числі і в області статевих органів та анусу, не виявлено. Відібрані мазки зовнішніх статевих органів (статеві губи, дівоча пліва, анус). Під час судово-біологічного дослідження вмісту зовнішніх статевих органів, анусу, ротової порожнини, сперматозоїдів не виявлено (т.4 а.с.4-5);

- висновком експерта №22 від 31.05.2018, оформленого за результатами судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_7 в якому йдеться про те, що тілесних ушкоджень, таких, як садна, крововиливи, рани на тілі не виявлено. При судово-медичній експертизі вмісту зі статевого члена підозрюваного ОСОБА_7 крові та клітин піхвового епітелію не знайдено (т.4 а.с.22-23);

- висновком експерта №30 від 15.02.2018, оформленого за результатами судово-медичної експертизи чоловічих трусів підозрюваного ОСОБА_7 по кримінальному провадженню №0000248, в якому зазначено, що при судово-медичній експертизі трусів підозрюваного ОСОБА_7 (об.1,2,3,4,5) крові, елементів калу та клітин піхвового ери телію не виявлено. В (об.№3) виявлено поодинокі тканинні лейкоцити та лімфоцити, які можуть свідчити про наявність у підозрюваного запального процесу статевих шляхів (т.4 а.с.9-10).

Вказані докази, в тому числі і висновки експертів, належно проаналізовано у вироку та їх обґрунтовано покладено в основу судового рішення як належних, допустимих та достовірних.

Є безпідставними і необґрунтованими ствердження сторони захисту щодо того, що вищезазначені висновки експертів не підтверджують причетність обвинуваченого до кримінальних правопорушень, що йому інкриміновані, з огляду на те, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на всіх зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні доказах саме в їх сукупності, включаючи вищевказані експертні висновки, які, з урахуванням показів потерпілих та свідків, безпосередньо допитаних судом першої інстанції, не суперечать один одному, а їх доповнюють.

Щодо посилання в апеляції обвинуваченого на те, що потерпілі дають неправдиві свідчення та плутаються в показаннях, то колегія суддів вважає їх не обґрунтованими, оскільки покази потерпілих є достатньо чіткими, послідовними та деталізованими, а досліджений судом першої інстанції та обґрунтовано покладений в основу вироку висновок «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей» за результатами проведення судово-психологічної експертизи щодо правдивості показів потерпілої ОСОБА_17 , згідно з яким остання говорить правду, при цьому детально розповіла щодо злочину, який здійснив стосовно неї вітчим ОСОБА_7 (т.3 а.с.50).

Крім того, ні обвинуваченим ОСОБА_7 , ні його захисником, не були надані докази, які б спростовували показання неповнолітньої потерпілої та свідка ОСОБА_16 , та, на думку колегії суддів, останні не мали наміру обмовляти обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Більш того, згідно висновку експерта №128 від 15.03.2018, оформленого за результатами судово-медичної експертизи фрагмента тканини з місця події за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 02.02.2018 року, в якому зазначено, що в об`єкті №4 на фрагменті тканини, вилученій із місця події, морфологічним методом знайдено сліди сперми без домішків крові і слини. Визначення групової належності слідів сперми та вирішення питання про можливість походження від підозрюваного ОСОБА_7 буде проводитися при дослідженні та вибору оптимальних діагностичних реагентів. В решті пошукових вирізок на фрагменті тканини з місця події (об`єкти 1-3, 5-10) сліди сперми, крові і слини не знайдено (т.3 а.с.98-99).

Всупереч доводам захисника про відсутність відповідно до висновків судово-медичних експертиз слідів крові, слини, клітин піхвого епітелію ОСОБА_7 на трусах та штанах останнього, не виключає вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки винуватість останнього підтверджується іншими доказами, які були отримані у визначеному КПК порядку, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження у місцевому суді, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінального правопорушення та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними достатніми та допустимими.

У зв`язку з цим, доводи адвоката та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєних злочинах, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Таким чином, колегія суддів уважає доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі докази кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх належними та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про винуватість останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.125, ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України №2295-УІ від 01.06.2010 року), ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону України №2295-УІ від 01.06.2010 року), ч.2 ст.156 КК України.

Щодо апеляційних доводів захисника ОСОБА_6 про незаконний склад суду при розгляді цього кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки судовий розгляд розпочинався у 2018 році за головуванням судді Знам`янського міськрайонного суду ОСОБА_10 , а в подальшому справа була розподілена судді ОСОБА_11 , проте у групу процесуальних прокурорів було призначено прокурора Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_12 , яка є рідною сестрою судді ОСОБА_10 і, яка у судових засіданнях підтримувала обвинувачення, то колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи є безпідставними та суб`єктивними, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відомостей про наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки кримінальне провадження розглянуто та прийнято рішення іншим складом суду, а саме головуючим суддею ОСОБА_11 , суддями ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування правової норми, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 153 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року, яка на момент ухвалення вироку, на думку прокурора, не могла бути застосована, колегія суддів виходить із наступного.

Так, Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року № 2227- VIII було внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких статтю 152 КК України та статтю 153 КК України викладено в нових редакціях. Цей закон набув чинності з 11.01.2019. Нова редакція ч. 1 ст. 152 КК України об`єднала за змістом диспозиції статей 152 та 153 КК України в попередній редакції. Стаття 153 КК України передбачила новий вид кримінально карного діяння «Сексуальне насильство», яке концептуально відрізняється від попередньої редакції ст. 153 КК України та не містить з нею спільних об`єктивних ознак.

На відміну від попередньої редакції, у новій редакції ст. 152 КК України застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми. Однак, це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК України, виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, в якому протягом значного часу вказівка на насильство була домінуючою рисою цього небезпечного діяння. Тому з приводу нової редакції ч. 1 ст. 152 КК України колегія суддів вважає необхідним висловити таке: зґвалтування як суспільно небезпечне діяння не виключає насильство, і у більшості випадків вчинити зґвалтування без насильства неможливо (наприклад, при енергійній протидії ґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно його вирішення насильство набуває другорядного значення. В умислі винного воно не є переважним чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника.

Порівняння ст. 153 КК України у новій редакції з попередньою редакцією засвідчує, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же у ст. 153 КК звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які як вже було зазначено охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосіб набув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.

Однак, зміна диспозицій ст. 152 і ст. 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

Така позиція узгоджується і з судовою практикою Верховного Суду (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року, справа № 562/1629/17, провадження №51-1416 кмо 20).

Разом із тим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.

В той же час, санкції ст. 152, ст. 153 КК України вже після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 також зазнали деяких змін.

Як установлено судом та відображено у вироку, дії ОСОБА_7 , що виразились у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, щодо малолітньої, тобто кримінальне правопорушення, до внесення змін до КК України Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 згідно з ч.3 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) каралися позбавленням волі на строк від 10 до 15 років.

Однак, на час винесення вироку діяння ОСОБА_7 повинні були кваліфікуватися як умисні дії, які виразились у діях сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, з використанням будь-якого іншого предмету (у даному випадку палець руки) вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.156 КК України, тобто злочин, передбачений ч. 6 ст. 152 КК України.

Санкція ч.6 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років або довічне позбавлення волі.

Отже, у разі перекваліфікації дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 153 КК України на ч.6 ст. 152 КК України мало б місце посилення кримінальної відповідальності за вчинені ним дії, що у свою чергу призведе до погіршення становища обвинуваченого.

Аналогічно, колегія суддів зауважує і щодо кваліфікації діянь пов`язаних із замахом на зґвалтування малолітньої ОСОБА_17 .

Зокрема, після внесення змін до ст.152 Кримінального кодексу України настає відповідальність за вчинення насильницьких дій особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ч.ч.4,5 ст.153, ст.155 або ч.2 ст.156 КК України (ч.6 ст.152 КК України в редакції Закону №409-ІХ від 19.12.2019).

Враховуючи, що вчиненню замаху на зґвалтування малолітньої ОСОБА_17 передували дії щодо її розбещення, то після внесення змін до Кримінального кодексу України такі дії мали би кваліфікуватися за ч.6 ст.152 КК України в редакції Закону №409-ІХ від 19.12.2019.

Проаналізувавши чинні норми закону про кримінальну відповідальність та норми, що діяли на момент скоєння кримінального правопорушення, дотримуючись принципу дії закону у часі, місцевий суд прийшов обґрунтованого висновку щодо неможливості перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.4 ст.152 КК України на ч.6 ст.152 КК України, оскільки це би погіршило становище обвинуваченого, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Таким чином, дії ОСОБА_7 щодо замаху та задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом суд першої інстанції правильно кваліфікував за законом, який діяв на момент вчинення вказаних злочинів.

Тому, колегія суддів вважає, що в контексті встановлених обставин справи щодо діянь ОСОБА_7 , місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Також, апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, дані злочини вчинив у період, коли судимість з нього не знято і не погашено, суспільно-корисною працею не займається, посередньо характеризується за місцем проживання, в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_21 є така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними, у відношенні інкримінованого йому діяння є осудним, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявності обставин, що обтяжують покарання скоєння злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, так як потерпіла є донькою співмешканки обвинуваченого й разом з останнім спільно проживала в житловому будинку, що підтверджується матеріалами справи.

На переконання апеляційного суду, обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_24 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для досягнення його цілей, а також відповідає даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині санкції вказаної статті та вимог ст. 53 КК України. Крім того, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання судом першої інстанції застосовано ст. 75 КК України, якою передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням. В даному випадку підлягала застосуванню ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до якої особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 20.03.2023 у справі №279/6414/20, при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час ухвалення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на єдиний вимір розміру покарання у виді штрафу - неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно санкції інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, діяння, кваліфіковане за ч. 1 ст. 125 КК України, карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.

Виходячи з положень ст. 53 КК України та санкції ч. 1 ст. 125 КК України, покарання у виді штрафу за інкриміноване кримінальне правопорушення повинно бути визначене, виходячи з розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді штрафу, визначивши його у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян та грошовому еквіваленті, як того вимагає закон.

При цьому, відповідно до ст. 12 КК (у редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI), яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, кримінально карані дії, передбачені ч.1 ст.125 КК України, були віднесені до злочинів невеликої тяжкості, а згідно із чинною ст. 12 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ), який набрав чинності 01 липня 2020 року, є проступком.

Кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 01.02.2018. З дня його вчинення та до дня набрання вироком законної сили минуло більше трьох років.

Клопотань, про звільнення від кримінальної відповідальності, обвинувачений не заявляв, а тому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, а також ч. 5 ст. 74 КК України за ч. 1 ст.125 КК України ОСОБА_7 підлягав звільненню від покарання.

В той же час, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання судом першої інстанції застосовано ст. 75 КК України, якою передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому в цій частині вирок суду також підлягає зміні.

У Постанові ВС від 20.03.2023 у справі №279/6414/20 зазначено, що визначення покарання у виді штрафу у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян не стосується зміни суті судового рішення, тому не є погіршенням правового становища обвинуваченого, у зв?язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду у частині призначення покарання за ч.1 ст.125 КК України підлягає зміні для приведення його у відповідність до норм матеріального законодавства.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.01.2025 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: