ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25691/16-к

Провадження № 11-кп/820/55/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження, внесене в ЄРДР № 0000127 від 18.08.2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.11.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченому ОСОБА_8 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України, за наступних обставин.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він «будучи адвокатом та діючи відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №316 від 14.04.1999 року, умисно, з корисливих мотивів, шляхом підбурення упродовж березня-серпня 2016 року ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США службовим особам, обману та зловживання довірою, 25.08.2016, близько 12 год. 55 хв., за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, на терасі піцерії «Кампанія», заволодів коштами ОСОБА_11 у сумі 10 000 доларів США, що по курсу Національного Банку України станом на 25.08.2016 становило 253 055,30 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під виглядом неправомірної вигоди для прокурорів та суддів, з метою їх привласнення.

Так, під час зустрічей що відбулися між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 03 березня 2016 року в його офісі, що в буд. АДРЕСА_1 , упродовж березня-травня 2016 року в його офісі, а також біля приміщення Хмельницького міськрайонного суду по вул. Кам`янецькій у м. Хмельницькому в його автомобілі, 31 травня 2016 року і 07, 08 червня 2016 року в його офісі, 09 червня 2016 року в його офісі та неподалік магазину «Тарас» по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому, 07 липня 2016 року в його офісі, 08 липня 2016 року в приміщенні Хмельницького міськрайонного суду по вул. Героїв Майдану, 54, 11 липня та 11 серпня 2016 року в його офісі, 12 серпня 2016 року в приміщенні апеляційного суду Хмельницької області за адресою площа Незалежності, 1, у м. Хмельницькому, 17 серпня 2016 року в його офісі, адвокат ОСОБА_8 , увійшовши в довіру ОСОБА_11 , недобросовісно використовуючи довірчі стосунки із нею, з метою заволодіння її коштами, вводив останню в оману, повідомлюячи її про необхідність передачі неправомірної вигоди особам, які займають відповідальне становище, з числа прокурорів прокуратури Хмельницької області, Хмельницької місцевої прокуратури, суддів апеляційного суду Хмельницької області чи суддів іншого суду, куди за підсудністю могло бути передане кримінальне провадження за її обвинуваченням (не конкретизуючи їх прізвища та посади), та фактично створив у свого клієнта впевненість у вигідності та обов`язковості передачі для них коштів в сумі 10 000 доларів США.

Також, 23 серпня 2016 року, близько 11 год. 23 хв., під час зустрічі за столиком на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_8 , що згідно з попередньою домовленістю принесла з собою грошові кошти в сумі 10 000 доларів США і готова їх передати йому, а 2000 доларів США гонорару, як це прописано в укладеному між ними договорі, доплатить йому пізніше.

Вислухавши ОСОБА_11 , ОСОБА_8 повідомив, що казав принести не 10 000, а 12 000 доларів США і заперечив можливість доплати гонорару пізніше, вказавши передати йому всю суму разом. При цьому, ОСОБА_8 вказав, що він поки нікуди з грошима не йтиме, однак гроші мають лежати або «в сумці» або в нього.

25 серпня 2016 року, близько 12 год. 55 хв., під час зустрічі за столиком на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 в необхідності передачі грошових коштів та з метою остаточного переконання останньої у необхідності передачі грошових коштів, створюючи видимість щодо відсутності ризиків їх втрати вказав: «як я буду працювати це мої проблеми, але я нічого не гарантую, в цьому випадку я кажу, що ти забереш назад все, оце я гарантую, повернення назад».

В подальшому, у ході розмови ОСОБА_11 повідомила, що згідно з попередньою домовленістю принесла з собою грошові кошти у визначеній ОСОБА_8 сумі - 10 000 доларів США, у якості неправомірної вигоди для суддів та прокурорів, а також 50 000 гривень відповідно до умов договору про правову допомогу, і готова їх передати ОСОБА_8 .

Надалі, близько 13 год. 30 хв., 25.08.2016, на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, ОСОБА_11 передала, а ОСОБА_8 одержав у паперовому конверті решту гонорару в сумі 50 000 грн., а також визначену ним суму в розмірі 10 000 доларів США, що по курсу Національного Банку України станом на 25.08.2016 становило 253 055,30 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Одержавши в паперовому конверті решту гонорару в сумі 50 000 грн., а також 10 000 доларів США під виглядом неправомірної вигоди для передачі службовим особам, маючи намір привласнити ці кошти, ОСОБА_8 не перелічуючи їх, заховав у свою чоловічу сумку.

Окрім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що «він, будучи адвокатом та діючи відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №316 від 14.04.1999, упродовж березня-серпня 2016 року умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіти коштами ОСОБА_11 шахрайським способом, підбурював останню до надання неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США прокурорам та суддям (не конкретизуючи їх прізвища та посади), тобто особам, які займають відповідальне становище, за винесення відносно неї виправдувального вироку або засудження її до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, перекваліфікацію судом інкримінованих їй діянь на менш тяжку частину ст.190 КК України, за закриття кримінального провадження за її обвинуваченням на стадії досудового розслідування, зміну прокурором обвинувачення чи відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді, однак злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Так, під час зустрічей, що відбулися між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 03 березня 2016 року в його офісі, що в буд. АДРЕСА_1 , упродовж березня-травня 2016 року в його офісі, а також біля приміщення Хмельницького міськрайонного суду по вул. Кам`янецькій у м. Хмельницькому в його автомобілі, 31 травня 2016 року і 07, 08 червня 2016 року в його офісі, 09 червня 2016 року в його офісі та неподалік магазину «Тарас» по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому, 07 липня 2016 року в його офісі, 08 липня 2016 року в приміщенні Хмельницького міськрайонного суду по вул. Героїв Майдану, 54, 11 липня та 11 серпня 2016 року в його офісі, 12 серпня 2016 року в приміщенні апеляційного суду Хмельницької області за адресою площа Незалежності, 1, у м. Хмельницькому, 17 серпня 2016 року в його офісі, адвокат ОСОБА_8 недобросовісно, використовуючи довірчі стосунки із ОСОБА_11 , вчиняючи шахрайство, схиляв її до необхідності передачі неправомірної вигоди особам, які займають відповідальне становище, з числа прокурорів прокуратури Хмельницької області, Хмельницької місцевої прокуратури, суддів апеляційного суду Хмельницької області чи суддів іншого суду, куди за підсудністю могло бути передане кримінальне провадження за її обвинуваченням (не конкретизуючи їх прізвища та посади) та фактично створив у свого клієнта впевненість у вигідності та обов`язковості передачі для них коштів в сумі 10 000 доларів США за винесення виправдувального вироку або засудження її до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, перекваліфікацію судом інкримінованих їй діянь на менш тяжку частину ст.190 КК України, за закриття кримінального провадження за її обвинуваченням на стадії досудового розслідування, зміну прокурором обвинувачення чи відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді.

Також, 23 серпня 2016 року, близько 11 год. 23 хв., під час зустрічі за столиком на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2 у м. Хмельницькому, ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_8 , що згідно з попередньою домовленістю принесла з собою грошові кошти в сумі 10 000 доларів США і готова їх передати йому, а 2000 доларів США гонорару, як це прописано в укладеному між ними договорі, доплатить йому пізніше.

Вислухавши ОСОБА_11 , ОСОБА_8 повідомив, що казав принести не 10 000, а 12 000 тисяч доларів США і заперечив можливість доплати гонорару пізніше, вказавши передати йому всю суму разом. При цьому, ОСОБА_8 вказав, що він поки нікуди з грошима не йтиме, однак гроші мають лежати або «в сумці» або в нього.

25 серпня 2016 року, близько 12 год. 55 хв., під час зустрічі за столиком на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 в необхідності передачі грошових коштів та з метою остаточного переконання останньої у необхідності передачі грошових коштів, створюючи видимість щодо відсутності ризиків їх втрати вказав: «як я буду працювати це мої проблеми, але я нічого не гарантую, в цьому випадку я кажу, що ти забереш назад все, оце я гарантую, повернення назад».

В подальшому, у ході розмови ОСОБА_11 повідомила, що згідно з попередньою домовленістю принесла з собою грошові кошти у визначеній ОСОБА_8 сумі - 10 000 доларів США, у якості неправомірної вигоди для суддів та прокурорів, а також 50 000 гривень відповідно до умов договору про правову допомогу, і готова їх передати ОСОБА_8 .

Надалі, близько 13 год. 30 хв., 25.08.2016, на терасі піцерії «Кампанія» за адресою вул. Тернопільська, 17/2, у м. Хмельницькому, ОСОБА_11 передала, а ОСОБА_8 одержав в паперовому конверті решту гонорару в сумі 50 000 грн., а також визначену ним суму в розмірі 10 000 доларів США, що по курсу Національного Банку України станом на 25.08.2016 становило 253 055, 30 грн., як неправомірну вигоду, призначену для прокурорів та суддів за винесення виправдувального вироку або засудження її до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, перекваліфікацію судом інкримінованих їй діянь на менш тяжку частину ст.190 КК України, за закриття кримінального провадження за її обвинуваченням на стадії досудового розслідування, зміну прокурором обвинувачення чи відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді.»

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.11.2023 року ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України та за п.3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання: - за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України - 6 років позбавлення полі з конфіскацією майна; - за ч. 3 ст. 190 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що судом не прийнято до уваги показання ОСОБА_8 , який пояснював, що він будучи адвокатом, одержав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 10000 доларів США, які не були обумовлені договорами про надання правової допомоги. Також, не взято до уваги та не оцінено судом показання свідка ОСОБА_12 , який пояснював, що ОСОБА_8 не пропонував йому коштів як відшкодування збитків, заподіяних ОСОБА_11 . ОСОБА_11 звернулась в прокуратуру та заявила, що ОСОБА_8 схиляє її до дачі хабаря суддям чи прокурорам за вирішення її справи. З переданих ОСОБА_8 коштів-10000 доларів США призначались для вирішення її питання в суді, щоб не було позбавлення волі, а 50000 грн. - додаткова частина гонорару згідно угоди, укладеної в червні. При цьому, у обвинуваченого мінялись варіанти, куди він мав передати кошти. Спочатку в суд, потім в прокуратуру, щоб там відмовились від частини обвинувачення, а потім в суд, щоб не було реальної міри покарання. ОСОБА_8 повідомляв, що його товариш мав стати заступником прокурора області. Надання коштів було за ініціативою ОСОБА_8 . При цьому, про ніякі борги за попереднім договором чи про відшкодування збитків потерпілим мова не йшла. Крім того апелянт зазначає, що висновки суду про недоведеність, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України та за п. З ч. 1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України ґрунтуються на порушенні правил підслідності; порушенні передбаченого КПК України порядку продовження строків досудового розслідування; недопустимості відомостей протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій; істотних порушеннях вимог КПК України, а саме права на захист, у зв`язку із тим, що органом досудового розслідування неналежно виконано вимоги п. 4 ч 5 ст. 214 КПК України, тобто проводилося досудове розслідування на підставі внесених до ЄРДР відомостей, які не свідчать про обставини вчинення кримінальних правопорушень за ч. ч. 4, 5 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. Щодо порушення на думку суду правил підслідності у кримінальному провадженні апелянт зазначає, що вказане кримінальне провадження розпочато слідчим прокуратури за повідомленням УСБУ у Хмельницькій області, у якому зазначено про те, що ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_11 , що у разі надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США ним буде вирішено питання із прокурором Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 та іншими невстановленими працівниками прокуратури Хмельницької області щодо перекваліфікації вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення з ч.ч. 3, 4 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України, а також за винесення суддями Хмельницького міськрайонного суду вироку за ч. 1 ст. 190 КК України. Тому, на початковому етапі досудового розслідування за вказаними у повідомленні фактами у слідчого прокуратури були достатні відомості про те, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення, окрім ОСОБА_8 можуть бути причетні прокурори чи судді. Саме про це і було зазначено у клопотаннях про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які подавалися до Тернопільського апеляційного суду, які були досліджені у суді. В подальшому, за результатами проведеного комплексу слідчих дій було встановлено, що ОСОБА_8 , повідомляючи потерпілу про причетність прокурорів чи суддів, вчиняв шахрайськії дії, у зв`язку із чим повідомлено про підозру лише адвокату ОСОБА_8 , якому у подальшому і висунуто відповідне обвинувачення. Також, за приписами ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесено до його компетенції, він проводить розслідування доти, поки прокурор не визначить іншу підслідність. Саме слідчим прокуратури було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і він зобов`язаний був проводити досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, що було зроблено 02.09.2016. В подальшому заступник керівника обласної прокуратури використав надані йому статтею 36 КПК України повноваження та доручив здійснювати досудове розслідування кримінального провадження слідчим прокуратури, змінив орган досудового розслідування у зв`язку із неефективним досудовим розслідуванням, яке було доручено проводити слідчим органів Національної поліції. Доводи суду, щодо необґрунтованості постанови заступника прокурора Хмельницької області від 19.09.2016 є безпідставними. У ній викладено мотиви передачі матеріалів кримінального провадження до іншого органу досудового розслідування, зазначено, що неефективність здійснення досудового розслідування органами поліції полягала саме у тривалому не проведенні будь-яких слідчих дій у кримінальному провадженні, де особі повідомлено про підозру.

Також, судом не враховано, що докази здобуті якраз до передачі по підслідності, а самі по собі безпідставні висновки суду щодо необгунтованості постанови і порушення через це правил підслідності, не є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими, а оцінювати фактичні дані з погляду їх допустимості у таких випадках належить у кожному конкретному кримінальному провадженні відповідно до його обставин.

Докази вважаються недопустимими лише у разі, якщо буде встановлено, що порушення підслідності поєднано з істотним порушенням прав та свобод людини, як зазначено в ч. 1 ст. 87 КПК України, явним та грубим зловживанням з боку органу досудового розслідування, чого не було допущено при здійсненні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, висновки суду про те, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснювалося з порушеннями правил підслідності, у зв`язку із чим визнано недопустимими усі зібрані у кримінальному провадженні докази, є необгрунтованими.

Щодо порушення на думку суду передбаченого КПК України порядку продовження строків досудового розслідування апелянт зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 294 КПК України в редакції на час прийняття рішення, якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 частини другої статті 219 цього Кодексу, а саме до шести місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 КПК України, (в редакції на час прийняття рішень), продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.

Відповідно до п. 4 ст. 295 КПК України, (у редакції на час прийняття рішень), прокурор уповноважений розглядати питання продовження строку досудового розслідування, зобов`язаний розглянути клопотання не пізніше трьох днів з дня його отримання, але в будь-якому разі до спливу строку досудового розслідування.

Таким чином відповідно до чинних на момент проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження положень КПК України, продовження строку досудового розслідування злочину до шести місяців мало бути здійснено керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержання законів під час проведення цього досудового розслідування.

Вказаних вимог законодавства під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні було дотримано, оскільки рішення про продовження строку досудового розслідування, приймалися уповноваженою особою, а саме заступником прокурора Хмельницької області (постанови від 24.10.2016, від 24.11.2016 та від 23.12.2016).

Судом не враховано, що слідчий мав право звернутись до заступника прокурора про продовження строків до 6 місяців одразу, а відтак наступні звернення не є повторними, а ч. З ст. 296 КПК України (в редакції на час прийняття рішення), передбачало додаткове право прокурора на звернення із клопотанням за необхідності, що не позбавляло право слідчого звернутися із таким клопотанням на підставі ч. 1 ст. 295 КПК України у межах визначеного шестимісячного строку.

Окрім цього, не дотримання, на думку суду, порядку звернення на продовження строків до уповноваженої особи, визначеному ч. З ст. 296 КПК України, а саме прийняття заступником прокурора Хмельницької області постанов від 24.11.2016 та від 23.12.2016 про продовження строків досудового розслідування, повторно, спочатку до чотирьох, а потім до п`яти місяців на підставі клопотання слідчого, жодним чином не поєднані з істотним порушенням прав та свобод людини, як зазначено в ч. 1 ст. 87 КПК України, чи явним та грубим зловживанням з боку сторони обвинувачення, а тому не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими.

Щодо недопустимості відомостей протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій апелянт також зазначає таке.

Поряд із тим, що судом визнано недопустимими доказами протоколи про результати проведення оперативно-розшукових заходів в ході проведення оперативно-розшукової справи №88 від 15.04.2016 та протоколу огляду речей від 25.10.2016, оскільки стороною обвинувачення з об`єктивних причин не надано для дослідження ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволів на проведення відповідних негласних оперативно-розшукових заходів у травні-серпні 2016 року, які знищені у визначеному законодавством порядку, судом необгрунтовано визнано недопустимими відомості, якій містяться у протоколах за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, докази про законність яких, досліджені у судовому процесі.

Так, підставами для визнання судом недопустимими відомостей, які містяться у протоколах про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи та візуального спостереження стало те, що вони проводилися на підставі дозволів, отриманих з недотриманням вимог, передбачених КПК України.

Проте вказані висновки суду є необгрунтованими з наступних підстав.

Так, дозволи на проведення відповідних НСРД у вказаному кримінальному провадженні надано ухвалами слідчого судді Тернопільського апеляційного суду №01/1638т, №01/1639т, №01/1640т від 19.08.2016, які постановлені за результатами розгляду відповідних клопотань прокурора Хмельницької області №17/7-998т, №17/7-999т, №17/7-1000т від 18.08.2016, що не суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки із матеріалів кримінального провадження на час погодження таких клопотань, а також із специфіки адвокатської діяльності, вбачалося, що негласні слідчі розшукові дії відносно адвоката ОСОБА_8 могли проводитися у приміщеннях судових та правоохоронних органів, що давало законні підстави для звернення прокурора області із клопотаннями про надання дозволів на проведення НСРД до слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області. Фактично, у ході досудового розслідування, у тому числі шляхом проведення НСРД, перевірялися твердження ОСОБА_8 потерпілій про необхідність вирішення її питань із працівниками правоохоронних органів та суду.

Крім того, апелянт вважав, що судом неправомірно надано оцінку рішенням апеляційного суду Тернопільської області щодо законності їх винесення. Так, відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 13 червня 2007 р. № 8 «Про незалежність судової влади» визначено, що відповідно до Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.

Щодо визнання судом недопустимими доказами відомостей із протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у зв`язку із нездійсненням його відкритого фіксування та його складання за відсутності ОСОБА_8 , то вказані доводи суду є необгрунтованими, оскільки зазначена негласна слідча розшукова дія завершена відразу після передачі ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_8 , після чого відбулося затримання ОСОБА_8 , що вже є окремою процесуальною дією, яку було розпочато після проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Крім того, висновки суду щодо провокації ОСОБА_8 на одержання неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, судом у вироку зазначено, що після відмови ОСОБА_8 від одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 23.08.2016, правоохоронні органи не обмежились пасивним спостереженням за діями ОСОБА_8 , а надали ОСОБА_11 додаткові засоби у вигляді грошових коштів в сумі 50 000 грн., без яких злочин не було б вчинено.

Однак, із відомостей протоколів за результатами проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_8 23.08.2023 не відмовився від одержання неправомірної вигоди, а навпаки поставив додаткову умову щодо необхідності надання йому неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США лише разом із його гонораром, який становив 50 000 гривень. При цьому, ОСОБА_8 вказав, що він поки нікуди з грошима не йтиме, однак гроші мають лежати або «в сумці» або в нього. Тобто суд безпідставно не оцінив вказані докази, у результаті чого його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Також, судом необгрунтовано вказано на порушення стороною обвинувачення вимог ч. 5 ст. 258 КПК України, оскільки втручання у приватне спілкування між ОСОБА_11 як обвинуваченої, та ОСОБА_8 , як її захисника, здійснено з дозволу слідчого судді апеляційного суду, яким надано дозволи на проведення відповідних НСРД, а також за попередньої згоди на втручання у таке спілкування ОСОБА_11 , як особи стосовно якої саме її адвокатом вчинялися протиправні дії.

Щодо істотних порушень вимог КПК України, а саме права на захист, у зв`язку із тим, що органом досудового розслідування неналежно виконано вимоги п. 4 ч 5 ст. 214 КПК України, тобто проводилося досудове розслідування на підставі внесених до ЄРДР відомостей, які не свідчать про обставини вчинення кримінальних правопорушень за ч. ч. 4, 5 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, апелянт вказує наступне.

Судом зазначено, що відповідно до ч.1, ч. 5 ст. 214 КПК України підставою для почату досудового розслідування є внесення до ЄРДР відомостей про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи з іншого джерела.

У вказаному кримінальному провадженні відомості до ЄРДР першочергово внесено слідчим прокуратури Хмельницької області на підставі письмового повідомлення заступника начальника Управління - начальника відділу по БКОЗ ІНФОРМАЦІЯ_1 №72/15/2-4674 від 18.08.2016 про готування до вчинення кримінального правопорушення. Як зазначено судом, з такого повідомлення слідує, що «відділом по БКОЗ Управління СБ України у Хмельницькій області у встановленому Законом порядку одержана достатня інформація стосовно ОСОБА_8 - адвоката, в діях якого наявні окремі ознаки готування до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 369 та ч. З ст. 369-2 КК України. Так, згідно наявної інформації, в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області розглядаються матеріали кримінального провадження №120122400і0000011 від 20.11.2012 року по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З та ч. 4 ст. 190 КК України «шахрайство». Захисником ОСОБА_11 при розгляді кримінального провадження у Хмельницькому міськрайонному суді виступає адвокат ОСОБА_8 , який діє на підставі укладеного договору про надання правової допомоги та про захист особи у кримінальному провадженні від 07.06.2016 та додатку до договору від 09.06.2016. У період з квітня по серпень 2016 року відбулося декілька зустрічей ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в ході яких останній неодноразово повідомляв, що у разі надання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 13 тис. доларів США, з яких 3 тис. доларів США гонорар за надання юридичних послуг та 10 тис. доларів США неправомірна вигода, ним буде вирішено питання із прокурором Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 , який підтримує державне обвинувачення у вищезазначеному кримінальному провадженні та іншими невідомими працівниками прокуратури Хмельницької області щодо перекваліфікації вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення з ч. З та ч. 4 ст. 190 КК України, а також за винесення суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області вироку за ч. 1 ст. 190 КК України.»

За результатами розгляду вказаного повідомлення та зазначеними у ньому фактами слідчим прокуратури 18.08.2023 внесено відомості до ЄРДР №0000127 із попередньою правовою кваліфікацією ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України. У ході подальшого досудового розслідування слідчим встановлено, що у цьому ж діянні, можуть міститися ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. З ст. 369 (кримінальне провадження №0000130), які довнесені до ЄРДР і постановою прокурора об`єднане у одне кримінальне провадження за №0000127.

Таким чином, досудове розслідування розпочато органом досудового розслідування згідно вимог чинного законодавства, а той факт, що на початковій стадії кримінального провадження до ЄРДР не внесено точної фабули кримінального правопорушення, не суперечить вимогам КПК України, оскільки до ЄРДР вносяться відомості, що відомі на час внесення.

Окрім цього таке внесення відомостей до ЄРДР будь-яким чином не порушує право обвинуваченого на захист та не ставить під сумнів, що у кримінальному провадженні досудове розслідування здійснювалося за іншими подіями, ніж зазначені у письмовому повідомлення заступника начальника Управління - начальника відділу по БКОЗ ІНФОРМАЦІЯ_1 №72/15/2-4674 від 18.08.2016.

Щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 369 КК України слід зазначити, що зі змісту обвинувального акту, а саме фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та формулювання йому обвинувачення, вбачається, що у ньому наведено усі встановлені досудовим розслідування обставини, які підлягають доказуванню, а також обов`язкові ознаки складу вказаного злочину, а тому воно є конкретним та зрозумілим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, потерпілу, яка по суті підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити та вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За правилами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст. 374 КПК України, відповідно до якої у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно зі ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, на підставі яких ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Свій висновок щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 суд зробив на підставі показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, аналізу фактичних даних, які містяться в письмових доказах.

Так, колегія суддів зазначає наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої, так і в апеляційній інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди прокурорам і суддям не підбурював, намірів незаконно заволодіти коштами останньої не мав. При цьому, показав, що у 2013 році він укладав декілька договорів з ОСОБА_11 , в тому числі і про її захист у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст.190 КК України. Однак, через недотримання ОСОБА_11 умов договорів в частині розрахунку, такі договора згодом були розірвані, а остання залишилась винна йому гроші приблизно 3000 доларів США. В жовтні 2015 року, на прохання ОСОБА_11 , яка перебувала під вартою, він зустрічався з нею в умовах Хмельницького слідчого ізолятора і спілкувався за її ініціативою на предмет укладення нового договору про здійснення захисту. Однак, через недосягнення згоди договір не було укладено. Після звільнення ОСОБА_11 з-під варти, у 2016 році вона прийшла до нього в офіс і запропонувала укласти договір про її захист у кримінальному провадженні, на що він їй повідомив про можливість укладення договору, коли у неї будуть гроші. Після декількох безпредметних спілкувань під час зустрічей, ОСОБА_11 черговий раз прийшла до нього в офіс і повідомила, що у неї є 15000 доларів США і вона хоче заплатити і забути, тобто дати хабар і щоб її справа вирішилась. На це він їй пояснював, що для прийнятного рішення необхідно багато працювати в суді і прокуратурі. Як вона його зрозуміла, він не знає. 23.08.2016 року під час зустрічі ОСОБА_11 йому повідомила, що принесла тільки гроші на затрати по справі 10000 доларів США, які він не взяв, оскільки знаючи її попередню недобросовісну поведінку, передбачав, що вона не сплатить йому гонорар. Наступного дня вона сказала, що є всі гроші і вони домовились про зустріч. 25.08.2016 під час зустрічі вона передала йому гроші на затрати та гонорар, які він не перераховував і поклав в портфель, після чого ОСОБА_11 пішла, а його затримали.

Оцінюючи показання ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно зазначив, що їх не спростували показання потерпілої та свідків обвинувачення.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої та другої інстанції пояснила, що коли в 2013 році відносно неї було направлено до суду кримінальне провадження, вона уклала з адвокатом ОСОБА_8 договір про захист, який через відсутність згоди в листопаді було розірвано. Після цього, в ході розгляду кримінального провадження, коли її було поміщено під варту, вона зустрічалась з ОСОБА_8 , який вже не здійснював її захист, в слідчому ізоляторі м. Хмельницький, де обвинувачений пропонував їй допомогу у вирішенні її справи, щоб її не засудили до реальної міри покарання за грошову винагороду в сумі 50000 доларів США. При цьому, пояснював, що буде вирішувати її питання з керівництвом суду. Через тривалий час після вказаної розмови, коли справу було повернуто в прокуратуру, а вона перебувала на волі в 2016 році, то випадково зустрілась з ОСОБА_8 , який знову запропонував їй свою допомогу у вирішенні кримінальної справи, але вже за меншу суму в 10000 доларів США, які необхідно було йому передати окрім гонорару в 75000 грн., з яких 25000 грн. підлягали сплаті при укладені договору про захист, а 50000 грн. при надходженні справи до суду. Спочатку ОСОБА_8 пояснював їй, що вирішуватиме долю її справи з керівництвом суду, пізніше з заступником прокурора області, а потім вже не говорив, з ким саме він це робитиме. Вона переживала, щоб обвинувачений не нашкодив їй, а тому уклала з ним договір про правову допомогу та звернулась в прокуратуру із заявою про те, що у неї вимагають гроші. На сьогоднішній день продовжується судовий розгляд кримінального провадження відносно неї. Раніше ОСОБА_8 повідомляв їй, що за результатами першого судового розгляду їй призначать реальну міру покарання, так і сталося. Її взяли під варту 02.07.2015 року. На той час ОСОБА_8 її вже не захищав. Після звільнення з слідчого ізолятора у неї було декілька зустрічей з ОСОБА_8 і він їй говорив, що вона отримає реальний термін покарання, якщо не передасть кошти. ОСОБА_8 у 2016 році запропонував їй укласти угоду. Вона переживала, щоб він не вплинув на її справу, а тому звернулась в прокуратуру. Звернулась в прокуратуру ще до укладення угоди та заявила, що ОСОБА_8 схиляє її до дачі хабаря суддям чи прокурорам за вирішення її справи. На даний момент, їй ніякої шкоди не завдано, у зв`язку з чим претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_8 не має. Невідпрацьований гонорар 25000 грн. згідно договору, укладеного в червні. З переданих ОСОБА_8 коштів 10000 доларів США призначались для вирішення її питання в суді, щоб не було позбавлення волі, а 50000 грн. додаткова частина гонорару згідно угоди, укладеної в червні. При цьому, у нього мінялись варіанти, куди він мав передати кошти. Спочатку в суд, потім в прокуратуру, щоб там відмовились від частини обвинувачення, а потім в суд, щоб не було реальної міри покарання. ОСОБА_8 повідомляв, що його товариш мав стати заступником прокурора області. Передаючи обвинуваченому кошти вона ніякої мети не переслідувала. Надати кошти було за ініціативою ОСОБА_8 . При цьому, про ніякі борги за попереднім договором чи про відшкодування збитків потерпілим мова не йшла.

Свідок ОСОБА_14 (з 2015 по 2020 рік керівник Хмельницької місцевої прокуратури) в суді першої та другої інстанції пояснив, що на момент його керівництва Хмельницькою місцевою прокуратурою кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 перебувало в суді. Старшим групи прокурорів у такому провадженні був прокурор ОСОБА_13 . Згідно посадових обов`язків керівника прокуратури він погоджував зміну обвинувачення прокурорами. Пропозицій щодо зміни обвинувачення ОСОБА_11 до нього не надходило, неправомірної вигоди, не пропонували. Обставин звільнення ОСОБА_11 з-під варти не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_13 (прокурор Хмельницької місцевої прокуратури-на той час) в суді першої та другої інстанції пояснив, що він здійснював процесуальне керівництво у провадженні відносно ОСОБА_11 з березня 2016 року після повернення обвинувального акту до прокуратури. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 рішенням суду декілька разів повертався прокурору і такі рішення оскаржувались. ОСОБА_8 був захисником ОСОБА_11 і знайомився з матеріалами справи. Безпосередньо до нього з клопотаннями, пропозиціями щодо повернення обвинувального акту той не звертався. Будь-яких вказівок з боку вищестоящих прокурорів щодо зміни обсягу обвинувачення, правової кваліфікації у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 не було. ОСОБА_8 не приймав участі у розгляді кримінального провадження по суті. Також йому відомо, що упродовж 2012-2013 років ОСОБА_11 перебувала під вартою приблизно 8 місяців. Під час його участі у вказаному провадженні запобіжний захід відносно ОСОБА_11 не застосовувався.

Проаналізувавши показання потерпілої та свідків сторони обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні у вчинені, кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України поза розумним сумнівом не доведена.

Щодо доводів прокурора, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України підтверджується матеріалами судової справи, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив в повному обсязі всі докази, надані стороною обвинувачення, та надав їм належну оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив та визнав докази недопустимими в зв`язку з встановленням під час судового розгляду ряду істотних поршень вимог КПК України, допущених під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження згідно ч.1 ст.7 КПК України повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких - законність.

Під законністю, в свою чергу, відповідно до ч.ч.1,2 ст.9 КПК України розуміється, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини що пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках,- на потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, достовірності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийняті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що вищевказаних вимог Закону, як і інших, зазначених нижче, органом досудового розслідування, належним чином не виконано, натомість допущено ряд істотних порушень вимог КПК України, які свідчили про наявність декількох самостійних підстав для визнання, як усіх, частини, так і окремих ключових доказів по справі недопустимими.

Відповідно до ст.5 КПК України (з редакції КПК України з дати набрання ним чинності, без змін) 1. Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Враховуючи, що після завершення досудового розслідування вказаного кримінального провадження в КПК України вносились відповідні зміни та доповнення, далі по тексту під посиланням суду на порушення положень КПК України, слід розуміти редакцію Закону, яка діяла на момент вчинення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, про що суд зазначив у вироку.

Щодо доводів прокурора, стосовно порушення на думку суду правил підслідності у кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Частиною четвертою ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, інша посадова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Згідно частини сьомої ст.214 КПК України, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Однак, як слідує з матеріалів кримінального провадження, всупереч вищевказаних вимог ч.1 ст.214 КПК України прокурор Хмельницької області ОСОБА_15 отримавши від заступника начальника Управління СБУ в Хмельницькій області ОСОБА_16 повідомлення про готування до вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.369 та ч.3 ст.369-2 КК України адвокатом ОСОБА_8 (реєстр. №72/15/2-4674 від 18.08.2016 року), відомості про таке кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вніс, а скерував згідно резолюції таке повідомлення своєму заступнику - прокурору ОСОБА_7 для розгляду в порядку ст.214 КПК України та доповіді.

Останній, скерував згідно резолюції від 18.08.2016 року для виконання вказане повідомлення начальнику слідчого відділу прокуратури Хмельницької області, тобто керівнику органу досудового розслідування - ОСОБА_17 , який в свою чергу, згідно витягу №0000127 від 18.08.2016 року вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань з фабулою «Особа А схиляє особу Б надати неправомірну вигоду службовій особі В» та правовою кваліфікацією за ст.27 ч.5, ст.369 ч.3 КК України і розпочав досудове розслідування.

Таким чином, з наведеного слідує, що заступник прокурора Хмельницької області, скерувавши вищевказане повідомлення про готування до вчинення кримінальних правопорушень адвокатом ОСОБА_8 - начальнику слідчого відділу прокуратури Хмельницької області, в порушення положень ст.216 КПК України хоча і формально, але фактично визначив підслідність у даному кримінальному провадженні за органом досудового розслідування - слідчим відділом прокуратури Хмельницької області, якому таке кримінальне провадження предметно не підслідне.

Відповідно по положень ч.1 ст.216 КПК України вищезазначене кримінальне провадження підслідне слідчим органів Національної поліції.

Постановою від 18.08.2016 року начальник слідчого відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_17 створив у вказаному кримінальному провадженні слідчу групу, до складу якої окрім себе включив і заступника начальника слідчого відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_18 .

Останній, під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, прийнявши згідно відповідного протоколу від 19.08.2016 року заяву у ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення про те, що адвокат ОСОБА_8 , який захищає її інтереси у кримінальному провадженні за ч.ч.3,4 ст.190 КК України, поставив їй вимогу надати йому неправомірну вигоду в сумі 10000 доларів США для подальшої передачі особам з числа керівного складу прокуратури Хмельницької області та Хмельницької місцевої прокуратури для прийняття прокурором рішення щодо відмови в суді від обвинувачення за ч.ч.3,4 ст.190 КК України та перекваліфікацію інкримінованих дій на ч.1 ст.190 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України відомості до ЄРДР про таке кримінальне правопорушення не вніс, а долучив такий зареєстрований протокол, як слідує з представлених суду документів, до матеріалів кримінального провадження.

Між тим, згідно поданих заступником начальника слідчого відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_18 рапортів від 22.08.2016 року на ім`я начальника слідчого відділу прокуратури Хмельницької області, він встановив, що фігурант кримінального провадження - особа ОСОБА_19 підбурює заявника - особу ОСОБА_20 надати неправомірну вигоду особі ОСОБА_21 , а також, що особа ОСОБА_19 готується до неправомірного заволодіння грошовими коштами особи ОСОБА_20 шляхом обману про зловживання довірою та вніс, відповідно, згідно витягу з ЄРДР №0000130 від 22.08.2016 року відомості про самостійне виявлення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ст.15 ч.1, ст.27 ч.4; ст.369 ч.4 КК України (пізніше виправлену на ст.27 ч.4 ст.369 ч.3 КК України), а також згідно витягу з ЄРДР №0000131 від 22.08.2016 року відомості про самостійне виявлення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією - ст.14 ч.1; ст.190 ч.3 КК України.

Постановою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_22 від 22.08.2016 року, який згідно постанов прокурора Хмельницької області від 18.08.2016 року та заступника прокурора Хмельницької області від 22.08.2016 року був призначений старшим групи прокурорів у всіх трьох вищезазначених кримінальних провадженнях такі кримінальні провадження були об`єднані в одне під спільним номером №0000127 від 18.08.2016 року.

Із представленого суду зведеного витягу з ЄРДР від 22.08.2016 року за підписом реєстратора - прокурора ОСОБА_22 , у кримінальному провадженні №0000127 вбачається, що 18.08.2016 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень були внесені відомості про те, що «Особа А схиляє особу Б надати неправомірну вигоду службовій особі В» з правовою кваліфікацією за ст.27 ч.5; ст.369 ч.3 КК України;

Таким чином, з 18.08.2016 року по 02.09.2016 року у вказаному кримінальному провадженні слідчими СВ прокуратури Хмельницької області, а також згідно відповідних доручень оперативними підрозділами було проведено ряд слідчих, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема: аудіо-, відеоконтролю особи; візуальне спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; огляд, обробку та вручення грошей; особистий обшук; освідування; затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; огляд речей; арешт вилученого майна; призначено судово-хімічну експертизу.

Постановою від 02 вересня 2016 року старший групи прокурорів у вищевказаному об`єднаному кримінальному провадженні - ОСОБА_22 , керуючись ст.ст.110, 216, 218 КПК України, мотивуючи своє рішення тим, що вказане кримінальне правопорушення підслідне слідчим органів внутрішніх справ, визначив підслідність об`єднаного кримінального провадження №0000127 від 18.08.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та ч.1 ст.14, ч.3 ст.190 КК України за слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, куди постановив і направити таке кримінальне провадження.

Постановою від 19 вересня 2016 року заступник прокурора Хмельницької області ОСОБА_7 , керуючись ч.5 ст.36, ст.110 КПК України постановив - здійснення досудового розслідування кримінального провадження, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000127 за ч.ч.4,5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 та ч.3 ст.190 КК України, доручити іншому органу досудового розслідування, а саме слідчому відділу прокуратури Хмельницької області.

В обгрунтування такого рішення заступник прокурора Хмельницької області вказав, що вивченням матеріалів зазначеного кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування у ньому проводиться неефективно та допущено тяганину. Зокрема, з 02.09.2016 СУ ГУНП у Хмельницькій області не проведено жодної слідчої (розшукової) та процесуальної дії. З метою забезпечення швидкого, повного і неупередженого дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення, надання йому належної правової оцінки та прийняття законного процесуального рішення у передбачені кримінальним процесуальним законодавством розумні строки, доцільним є доручити здійснення подальшого досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування, зокрема слідчому відділу прокуратури Хмельницької області.

Суд правильно зазначив про те, що це рішення прокурора, про передачу кримінального провадження за підслідністю СУ ГУНП в Хмельницькій області від 02.09.2016 року мало формальний характер і фактично, належним чином виконано не було, так як досудове розслідування після винесення вказаної постанови продовжувало проводитись слідчим відділом прокуратури Хмельницької області, речові докази не передавались, а постанова заступника прокурора Хмельницької області від 19.09.2016 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, у зв`язку з неефективністю досудового розслідування, є не вмотивованою і обумовленою необхідністю узаконити повноваження слідчих слідчого відділу прокуратури Хмельницької області, які фактично проводили весь час таке досудове розслідування.

Вказані висновки суду, підтверджуються: відомостями з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06.09.2016 року, складеного слідчим прокуратури Хмельницької області ОСОБА_23 щодо проведення вказаної слідчої дії; даними супровідного листа цього ж слідчого від 07.09.2016 року про надсилання до головного офісу ПрАТ «Київстар» для виконання ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 02.09.2016 року. З цих документів слідує, що навіть після зміни підслідності у вказаному кримінальному провадженні 02.09.2016 року за СУ ГУНП в Хмельницькій області слідчі дії продовжували проводитись слідчим відділом прокуратури Хмельницької області.

Про те, що вилучені під час проведення слідчих (розшукових) дій речі та предмети, які були визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні з матеріалами справи йому не передавались підтвердив в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_24 - старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Хмельницькій області, якому було доручено розслідування кримінального провадження після зміни підслідності. Пояснити ж причини бездіяльності, пов`язаної з нерозслідуванням кримінального провадження слідчий ОСОБА_24 не зміг.

Також суд правильно дійшов до висновку про невмотивованість постанови заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_7 від 19.09.2016 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування.

Так, суд першої інстанції правильно зазначив, що враховуючи положення ч.2 ст.36 КПК України щодо повноважень прокурора під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, в тому числі: - доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них; - ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; реалізація Генеральним прокурором, керівником регіональної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень передбачених ч.5 ст.36 КПК України щодо доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування виглядає, як крайня міра.

Натомість, жодного обгрунтування щодо неможливості забезпечити проведення досудового розслідування вказаного кримінального СУ ГУНП в Хмельницькій області, якому воно згідно ч.1 ст.216 КПК України підслідне, у вищезазначеній постанові заступника прокурора Хмельницької області від 19.09.2016 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, не міститься.

Не вмотивованою зазначену постанову заступника прокурора Хмельницької області суд визнав і тому, що наведене прокурором обгрунтування є суперечливим за змістом та не відповідає вимогам ч.5 ст.36 КПК України. Так, вказуючи на те, що досудове розслідування проводиться неефективно та допущено тяганину, оскільки жодної слідчої розшукової дії з 02.09.2016 року не проведено, прокурор фактично сам собі суперечить, оскільки називає неефективним досудове розслідування, яке взагалі не проводиться.

Відтак, враховуючи вищенаведене, вказане процесуальне рішення заступника прокурора Хмельницької області виглядає як мотивоване бажанням забезпечити розслідування кримінального провадження конкретним органом досудового розслідування, а саме слідчим відділом прокуратури Хмельницької області, про що правильно зазначив суд.

Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях Верховний Суд і зокрема в постанові від 30.11.2023 р. (справа № 161/3455/18) підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст.216 КПК. На підставі ч.5 ст.36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення органом, визначеним у ст.216 КПК, досудового розслідування у розпочатому кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч.5 ст.36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст.216 КПК України, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Як встановлено колегією суддів, усі слідчі дії у вказаному кримінальному провадженні від його початку, здійснені слідчими слідчого відділу прокуратури Хмельницької області, будь-яке досудове розслідування органами Національної поліції у вказаному кримінальному провадженні, про що безпосередньо зазначив у своїй постанові від 19.09.2016 року і заступник прокурора Хмельницької області, не здійснювалось, а відтак і таке, яке б можна було визнати неефективним не було проведено.

З наведеного слідує, що підстав передбачених ч.5 ст.36 КПК України у заступника прокурора Хмельницької області доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо передбачений у ст.216 КПК України не було.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно положень ч.2 ст.218 КПК України передбачено - якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Однак, приймаючи до уваги, що положеннями ст.218 КПК України регулюються питання територіальної підслідності, зазначені положення не позбавляють суд можливості визнати докази не допустимими у випадку отримання їх не уповноваженим суб`єктом з порушенням правил предметної підслідності.

За таких обставин, враховуючи, що слідчі слідчого відділу прокуратури Хмельницької області під час розслідування вищевказаного кримінального провадження діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, суд на підставі ст.87 КПК України правильно визнав недопустимими всі отримані в результаті проведених ними слідчих дій докази та неможливість покладення таких доказів в основу обвинувального вироку.

Що ж стосується показань потерпілої ОСОБА_11 та свідків, то очевидно, що самих таких показань недостатньо для підтвердження пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. Більше того, показання потерпілої ОСОБА_11 викликали у суду обґрунтовані сумніви у їх достовірності, оскільки вони є не послідовними, суперечливими, як самі по собі так і з іншими доказами, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку поза розумним сумнівом та не доводять винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні. Так, на початку ОСОБА_11 пояснила, що випадково зустрівшись з ОСОБА_8 після звільнення з-під варти, в 2016 році, погодилась на пропозицію останнього та уклала з ним договір про правову допомогу, оскільки переживала, щоб він не нашкодив їй та не вплинув на її справу, після чого звернулась в прокуратуру із заявою про те, що він вимагає у неї гроші. Проте, як слідує зі змісту розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 згідно протоколу про проведення оперативно-розшукових заходів в ході проведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_8 , саме ОСОБА_11 ініціювала укладення договору з ОСОБА_8 , у зв`язку з чим неодноразово телефонувала до нього та домовлялась про зустрічі. Ще більш суперечливим виглядає її пізніше твердження про те, що в прокуратуру із заявою вона звернулась ще до укладення з ОСОБА_8 договору про правову допомогу.

Разом з тим, як слідує з договору про правову допомогу між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , такий був укладений 07.06.2016 року, а із заявою про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення ОСОБА_11 , згідно відповідного протоколу звернулась в прокуратуру Хмельницької області лише 19.08.2016 року, тобто більше ніж через два місяці і до того ж, вже після надходження до прокуратури Хмельницької області повідомлення з ІНФОРМАЦІЯ_1 про готування до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

Щодо апеляційних доводів прокурора, стосовно порушення на думку суду передбаченого КПК України порядку продовження строків досудового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до чинних на момент проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження (серпень - грудень 2016 року) положень КПК України, зокрема:

- ч.1 ст.295 КПК України - продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержання законів під час проведення цього досудового розслідування;

- ч.2 ст.294 КПК України - якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 2 частини першої статті 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 частини другої статті 219 цього Кодексу: 2) до шести місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником;

- ч.2 ст.296 КПК України - якщо прокурор задовольняє клопотання слідчого, прокурора, він визначає новий строк досудового розслідування. Прокурор зобов`язаний визначити найкоротший строк, достатній для потреб досудового розслідування;

- ч.3 ст.296 КПК України - у разі необхідності прокурор перед спливом продовженого строку може повторно звернутися з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в порядку, визначеному цим параграфом, у межах строків, встановлених частиною другою статті 219 цього Кодексу.

Таким чином, продовження строку досудового розслідування злочину до шести місяців могло бути здійснено керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником лише за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержання законів під час проведення цього досудового розслідування у випадку, якщо його неможливо закінчити внаслідок особливої складності провадження.

При цьому, повторно звернутися з клопотанням про продовження раніше продовженого строку досудового розслідування мав право лише прокурор, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.

У даному кримінальному провадженні вищезазначені вимоги ч.3 ст.296 КПК України було порушено. Як слідує з представлених суду першої інстанції клопотань слідчого ОСОБА_23 від 16.11.2016 року та 16.12.2016 року та постанов заступника прокурора Хмельницької області від 24.11.2016 року та 23.12.2016 року строки досудового розслідування кримінального провадження, повторно, спочатку до чотирьох місяців, а потім до п`яти місяців продовжувались на підставі клопотання слідчого, а не прокурора, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Таким чином, враховуючи вищенаведені положення закону, слідчий, повторно звертаючись до заступника керівника регіональної прокуратури з клопотаннями про продовження строку досудового розслідування до чотирьох, а пізніше до п`яти місяців діяв поза межами передбачених законом повноважень.

Як зазначалось вище, згідно приписів ст.87 КПК України недопустимими серед іншого є докази, отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відтак, всі отримані слідчим докази після 26.11.2016 року, тобто закінчення продовженого до трьох місяців з дня повідомлення про підозру ОСОБА_8 26.08.2016 року строку досудового розслідування суд правильно визнав недопустимими, а остаточну підозру ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 та ч.3 ст.190 КК України від 15.12.2016 року, повідомлену того ж дня та обвинувальний акт складеними поза межами строків досудового розслідування незаконними.

При цьому, суд правильно врахував, що процесуальне рішення про повторне продовження строків досудового розслідування вказаного кримінального провадження спочатку до чотирьох, а пізніше до п`яти місяців було прийнято уповноваженою посадовою особою - заступником прокурора Хмельницької області.

Однак, зазначені обставини не спростовують вищенаведених висновків суду, оскільки, на переконання колегії суддів, незаконні дії не можуть породжувати законних рішень. Отримавши повторне клопотання про продовження строків досудового розслідування від слідчого, до речі, навіть не погоджене з прокурором, який здійснює нагляд за додержання законів під час проведення цього досудового розслідування, заступник прокурора регіональної прокуратури повинен був відмовити останньому в розгляді такого клопотання, як поданого не належним суб`єктом та роз`яснити слідчому передбачений КПК України порядок звернення з таким клопотанням.

Щодо доводів прокурора, стосовно недопустимості відомостей протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів в ході проведення оперативно-розшукової справи №88 від 15.04.2016 року та протоколу огляду речей від 25.10.2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Оскільки, ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які містили дозволи на проведення відповідних негласних оперативно-розшукових заходів, в травні-серпні 2016 року, в ході проведення оперативно-розшукової справи №88 від 15.04.2016 року відносно ОСОБА_8 , а також клопотання про надання таких дозволів, стороні захисту не відкривались і не були надані суду, у зв`язку із знищенням вказаної оперативно-розшукової справи 18.10.2016 року, відомості здобуті під час проведення таких заходів суд правильно визнав недопустимими доказами, додатково і з наведених підстав.

Зокрема, недопустимими суд правильно визнав: - протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи №88 від 15.04.2016, №72/15/2-5084 від 08.09.2016 з додатком - компакт-диск №72/15/372т; - протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи №88 від 15.04.2016, №72/15/2-5085 від 08.09.2016, з додатком - компакт - диск №72/15/373т; - а також похідний від таких доказів - протокол огляду речей та аудіо-, відео-записів від 25.10.2016 року щодо огляду вищевказаних компакт-дисків слідчим.

Не спростовує таких висновків суду позиція прокурора про законність проведення таких оперативно-розшукових заходів з посиланням на повідомлення Голови апеляційного суду Тернопільської області №8680/16вх від 12.10.2016 року, яким підтверджується надання відповідних дозволів із зазначенням номерів ухвал, дат їх постановлення, терміну дії та статтей КПК України, згідно положень яких надавався такий дозвіл, а також інформаційний лист начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури області ОСОБА_25 від 21.11.2016 №21-2958 вн-16, яким підтверджується законність заведення оперативно-розшукової справи №88, проведення в її межах оперативно-технічних заходів та її закриття, що було предметом перевірки прокуратурою області.

Отже, на переконання колегії суддів, такі обставини не відновлюють, порушеного в даному випадку, права на захист, тобто ознайомитись з документами і висловити свою позицію щодо оцінки правових підстав проведення оперативно-розшукових заходів, аргументи щодо допустимості відомостей отриманих в результаті їх проведення, та не відновлюють можливостей суду безпосередньо дослідити та оцінити документи, які мають важливе значення для вирішення питання про допустимість доказів.

Крім того, колегія суддів бере до уваги і посилання суду на суперечливий характер позиції оперативних підрозділів УСБ України в Хмельницькій області, які спочатку в повідомленні прокурору від 18.08.2016 року надали інформацію про готування до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , 12.10.2016 року надіслали прокурору матеріали отримані за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, однак того ж 12.10.2016 винесли постанову про закриття оперативно- розшукової справи №88 відносно ОСОБА_8 на підставі п.7 ч.1 ст.9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто - не встановлення у передбачені цим законом строки даних, що вказують на ознаки кримінального правопорушення особи, та 18.10.2016 знищили вказану оперативно-розшукову справу.

Суд правильно визнав недопустимими доказами відомості, здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, а саме розсекречені дані: - протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №72/15/2-4861 від 25.08.2016; - протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії -аудіо-, відеоконтроль особи №72/15/2-4860 від 25.08.2016; - протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії - візуальне спостереження №72/15/2-4829 від 25.08.2016.

Такі заходи, як слідує з представлених документів, проводились на підставі дозволів слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області, на проведення стосовно ОСОБА_8 негласних розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, терміном на два місяці, а саме: візуального спостереження; аудіо-, відео контроль; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_1 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_8 із застосуванням технічних засобів, згідно трьох ухвал №№01/1638т, 01/1639т, 01/1640т від 19.08.2016 року, постановлених за результатами розгляду відповідних клопотань прокурора Хмельницької області №17/7-998т, №17/7-999т, №17/7-1000т від 18.08.2016 року.

З досліджених клопотань прокурора та ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області, суд правильно вбачав, що проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій проводилось на підставі дозволів, отриманих з порушенням вимог, передбачених КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.247 КПК України розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Частиною другої ст.247 КПК України передбачено, що « розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесено згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватись слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Між тим, дозвіл на проведення відповідних заходів згідно клопотання прокурора області стосувався адвоката ОСОБА_8 з метою документування його протиправної діяльності на території Хмельницької області, то уповноваженою посадовою особою для надання такого дозволу згідно ч.1 ст.247 КПК України був слідчий суддя апеляційного суду Хмельницької області.

Що ж стосується наведених прокурором згідно його клопотань обгрунтувань необхідності звернення до апеляційного суду Тернопільської області, в порядку ч.2 ст.247 КПК України, а саме через перевірку на причетність до вчинення вказаного кримінального правопорушення працівників прокуратури Хмельницької області та суддів Хмельницького міськрайонного суду, то такі обгрунтування є безпідставними, оскільки досудове розслідування стосовно зазначеної категорії осіб слідчим відділом прокуратури Хмельницької області не здійснювалось.

Відповідно до положень ч.4 ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як слідує із змісту протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.08.2016 року, розпочатого о 09 год.15 хв. 23.08.2016 року та закінченого о 14 год. 20 хв. 25.08.2016 року, слідча дія завершилась затриманням ОСОБА_8 співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 на літній терасі піцерії «CAMPANIA», після отримання ним грошових коштів від ОСОБА_11 . Однак, відомостей про те, що вказаний протокол складався у присутності затриманого ОСОБА_8 в протоколі не міститься.

Щодо висновків суду про наявність провокації злочину, колегія суддів зазначає наступне. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.

Суд апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 перевірив ці висновки суду та не знайшов ознак провокації з боку правоохоронних органів та ОСОБА_11 .

Так, ЄСПЛ визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронних органів.

ОСОБА_8 не визнав свою причетність до інкримінованого злочину, водночас заявив про те, що його спровокували вчинити злочин.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду констатує, що необхідно виключити із мотивувальної частини вироку посилання на виправдання ОСОБА_8 з підстав наявності провокації злочину.

Крім того, самостійною підставою для визнання недопустимими відомостей про результати оперативно-розшукових заходів під час проведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_8 , починаючи з 07.06.2016 року, а також негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування є порушення оперативними підрозділами та органом досудового розслідування положень ч.5 ст.258 КПК України щодо заборони втручання у приватне спілкування захисника з обвинуваченим.

Відповідно до ч.4 ст.258 КПК України втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Відповідно до частини 5 ст.258 КПК України втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

На підставі зазначеного суд правильно визнав недопустимими доказами відомості з протоколів про результати проведення НСРД під час проведення процесуальних дій в рамках розслідування вказаного кримінального провадження, а також відомості протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів в ході проведення оперативно - розшукової справи №88 від 15.04.2016 року, в частині спілкування захисника ОСОБА_8 з обвинуваченою ОСОБА_11 .

При цьому, відповідно до вищевказаної заяви ОСОБА_11 від 19.08.2016 року, остання добровільно надала згоду працівникам прокуратури та Служби безпеки України на розкриття адвокатської таємниці. В той же час, якщо така згода ОСОБА_11 під час розслідування кримінального провадження була надана нею до початку проведення НСРД, то будь-яких відомостей про її згоду на втручання у приватне спілкування її, як обвинуваченої зі свої захисником ОСОБА_8 , під час проведення оперативно-розшукової справи, суду не було представлено.

Однак, така згода ОСОБА_11 на розголошення адвокатської таємниці не спростовує вищенаведених висновків суду про недопустимість доказів. Оскільки, на переконання колегії суддів, передбачена ч.5 ст.258 КПК України заборона втручання у приватне спілкування захисника з обвинуваченим не обмежує права останнього на розкриття адвокатської таємниці, а як фундаментальна складова гарантованого Конституцією України та КПК України права на захист особи, стосується лише неможливості застосування певних видів негласних (слідчих) розшукових дій у передбачених кримінальним процесуальним законом випадках і згідно вищевказаних положень КПК України має безальтернативний та безумовний характер.

Також істотними порушеннями вимог КПК України, а саме права на захист, суд правильно визнав дії органу досудового розслідування, пов`язані із неналежним виконанням вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України, тобто проведенням досудового розслідування на підставі внесених до ЄРДР відомостей, які не свідчать про обставини вчинення кримінальних правопорушень за ч.ч.4,5 ст.27 ч.3 ст.369 КК України.

Так, за змістом ч.1, ч.5 ст.214 КПК України підставою для почату досудового розслідування є внесення до ЄРДР відомостей про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи з іншого джерела.

Частиною першою статті 11 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Частиною першою ст.369 КК України передбачено кримінальну відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

А частина третя ст.369 КК України передбачає відповідальність за діяння, передбачені частиною першою або другою (у випадку повторності) цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.

З наведеного, слідує, що внесена в ЄРДР під №0000127 від 18.08.2016 року фабула кримінального правопорушення у вигляді: «Особа А схиляє особу Б надати неправомірну вигоду службовій особі В» не містить короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, як за ч.3 ст.369, так і ч.1 ст.369 КК України, як того вимагають положення п.4 ч.5 ст.214 КПК України.

До того ж, такий виклад обставин очевидно не відповідає і суперечить попередній правовій кваліфікації діяння стосовно ч.5 ст.27 КК України, яка визначає поняття такого виду співучасника кримінального правопорушення, як пособник, який своїми діями такими, як порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяє вчиненню кримінального правопорушення. Натомість особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення, відповідно до ч.4 ст.27 КПК України є підбурювачем.

Суд правильно визнав наявність порушень вимог ч.1, п.4 ч.5 ст.214 КК України в кримінальному провадженні ЄРДР № 0000130 від 22.08.2016 року.

Не доведеним відповідно до положень КПК України, суд правильно визнав пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України і через його не конкретність.

Як зазначалось вище, відповідно до ч.4 ст.27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

Однак, згідно обвинувального акту, формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, тобто у вчиненні підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, не містить відомостей, у який саме з передбачених ч.4 ст.27 КК України спосіб: умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином він вчиняв підбурювання.

Натомість зазначається, що «адвокат ОСОБА_8 недобросовісно використовуючи довірчі стосунки із ОСОБА_11 , вчиняючи шахрайство, схиляв її до необхідності передачі неправомірної вигоди особам, які займають відповідальне становище, з числа прокурорів прокуратури Хмельницької області, Хмельницької місцевої прокуратури, суддів апеляційного суду Хмельницької області чи суддів іншого суду…та фактично створив у свого клієнта впевненість у вигідності та обов`язковості передачі для них коштів у сумі 10000 доларів США за винесення виправдувального вироку або засудження її до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, перекваліфікацію судом інкримінованих їй діянь на менш тяжку частину ст.190 КК України, за закриття кримінального провадження за її обвинуваченням на стадії досудового розслідування, зміну прокурором обвинувачення чи відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді.

Враховуючи, що шахрайство вчиняється шляхом обману чи зловживання довірою, які в свою чергу можуть проявлятися в різних формах, як то дії - повідомлення неправдивих відомостей, або бездіяльності - замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, а крім того виявлятися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів, не виконанні обіцянки, таке формулювання обвинувачення виглядає не конкретним, а відтак не зрозумілим.

Відповідно до ч.2 ст.337, ч.1 ст.338 КПК України під час судового розгляду прокурор може і має право змінити обвинувачення, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час такого розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Однак, прокурор таким своїм правом не скористався.

Відповідно до ч.4 ст.284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку встановленому цим Кодексом.

Абзацом першим ч.6 ст.284 КПК України передбачено, що копія постанови слідчого про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необгрунтованістю. Постанова слідчого про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.

Як повідомив в судовому засіданні прокурор та представив на підтвердження таких відомостей скрін-шот з об`єднаного ЄРДР №0000127 від 18.08.2016 року, зазначене кримінальне провадження в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.369 КК України було закрито слідчим 23.12.2016 року шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Такі дії слідчого, очевидно не відповідають вищенаведеним вимогам КПК України, оскільки, як роз`яснив Верховний Суд в постанові від 04.10.2021 року (справа №724/86/20, провадження №51-1353 кмо21), посилаючись на Положення про ЄРДР, вказаний реєстр є електронною формою та базою фіксації і відображення прийнятих органом досудового розслідування та прокурором процесуальних рішень та вчинених дій, однак не є самими такими рішеннями. Відтак, наявність лише відмітки в ЄРДР про закриття кримінального провадження без винесення відповідної постанови, на думку суду, не можна вважати закриттям кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При прийнятті рішення суд першої інстанції врахував загальні засади кримінального судочинства, зокрема, принцип верховенства права. У ст. 8 КПК України зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Засада правової визначеності (англ. - legal certainty) належить до неписаних складових принципу верховенства права, яка, слугує забезпеченню непорушності конституційних прав людини. У справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування вироку суду першої інстанції, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.3 ст.190 КК України - залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання на виправдання ОСОБА_8 з підстав провокації злочину.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: