ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/254/25
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000150 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2025 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва Миколаївської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 03.03.2018 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільненої умовно-достроково 28.05.2021 року,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2025 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано обвинувачену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_7 винуватою у тому, що вона 05.06.2024 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, визначеного ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 31.12.2023 (зі змінами та доповненнями), згідно з яким обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, включених до таблиць 1-2, списку № І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, заборонено на території України, зайшовши в невстановлений чат додатку «телеграм», здійснила замовлення у невстановленої особи наркотичного засобу, обіг якого заборонено, метадону (фенадону). Того ж дня ОСОБА_7 отримала смс-повідомлення із місцезнаходженням замовленого наркотичного засобу, а саме: в Інгульському районі м. Миколаєва (більш точної адреси досудовим розслідування не встановлено) та відшукала закладки з метадоном, який знаходився в паперових згортках рожевого кольору, тобто придбала наркотичний засіб без мети збуту

Цього ж дня ОСОБА_7 перенесла вищезазначений наркотичний засіб до свого місця проживання, де зберігала без мети збуту для особистого вживання. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 05.06.2024 ОСОБА_7 , на автомобілі «Daewoo Matiz» синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 перевезла вказаний наркотичний засіб з м. Миколаєва до с. Чорнобаївка Херсонського району Херсонської області, де на території блокпосту Х-11 (приблизно 343 км. + 300 м. автодороги М14 Одеса Мелітополь Новоазовськ) працівниками поліції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичний засіб метадон (фенадон).

Маса вилученого наркотичного засобу метадону (фенадону) становить 2,7121 г., що відноситься до великих розмірів.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 ( далі- прокурор) просить вирок суду від 16.01.2025 року щодо ОСОБА_7 , скасувати у частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

З посиланням на ст. 65, 75 КК України, постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначає, що висновок суду про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

За твердженням прокурора , звільняючи обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.

Вважає безпідставним висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження і у вироку суду, крім усної позиції обвинуваченої, відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагалася виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживала, а тому визнання нею своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням, суд насамперед не звернув належної уваги, що викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 стало можливим виключно через втручання працівників правоохоронного органу.

Також суд залишив поза увагою негативну репутацію обвинуваченої, яка схильна до скоєння умисних тяжких злочинів, раніше вже притягувалася до кримінальної відповідальності за умисний тяжкий злочин проти життя і здоров`я особи. ОСОБА_9 через незначний проміжок часу після відбуття покарання за вчинення умисного тяжкого злочину, маючи непогашену у законному порядку судимість, вчинила умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що відповідно до ст. 67 КК України є рецидивом злочинів. Зазначене свідчить про систематичність, стійку спрямованість її злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення, значною мірою підвищує її суспільну небезпечність.

Прокурор вказує, що ці обставини значно посилюють суспільну небезпеку ОСОБА_7 та вказують про неможливість її виправлення, шляхом застосування положень ст. 75 КК України.

Самі обставини цього злочину свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_10 , оскільки у неї на зберіганні виявлено великий розмір наркотичного засобу метадону масою 2,7121 грамів.

Крім того, суд не врахував, що обвинувачена не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, що може зумовити продовження нею злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженої в умовах ізоляції.

Наявність постійного місця проживання, не перебування на обліку у лікаря психіатра, визнання вини не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченої та вчиненого злочину та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням вважає явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки це не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає нe тільки виправлення засудженої, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання тa звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання повного визнання вини, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у мінімальному розмірі строку покарання.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, правильність застосування ст.349 ч. 3 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводів про незаконність вироку в частині визначення виду та міри призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, прокурором також не наводиться.

Доводи апеляційної скарги зводяться до неправильного застосування судом ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги .

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судима.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс повне визнання своєї вини ОСОБА_7 , її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

До обставин, що обтяжують покарання суд відніс рецидив злочинів.

Суд вважав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік зі звільненням від відбування покарання у порядку ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Таке покарання суд визнав достатнім для її виправлення та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як нею так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із обвинуваченою відповідних профілактичних заходів та контролю за її поведінкою може бути досягнуто її виправлення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме ст. 75 КК України , не є переконливими.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання ОСОБА_7 , як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченої, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання з іспитовим строком.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Судова колегія не погоджується із такими доводами апелянта.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності. Підстав вважати, що призначене покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є надмірно м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за наявною характеристикою за місцем проживання характеризується посередньо , у вживанні наркотичних речовин та у вживанні алкогольних напоїв помічена не була, не перебуває у компаніях осіб, що ведуть антигромадський спосіб життя, від мешканців будинку скарг та зауважень не надходило, за останній рік не притягувалася до адміністративної відповідальності, перебуває на обліку у відділені поліції № 2 за категорією « раніше судима», має постійне місце проживання , не працевлаштована , на час апеляційного розгляду має двох малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуває у цивільному шлюбі. Відомостей про те, що вона позбавлена батьківських прав щодо дітей матеріали провадження не містять.

Відомості про особу обвинуваченої у сукупності з іншими обставинами, що підлягають врахуванню згідно вимог ст. 65 КК, обставинами що пом`якшують покарання та його обтяжують не вказують на помилковість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.

З технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 визнала свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, висловила жаль з приводу скоєного та намір не допускати протиправну поведінку в подальшому , а відтак її позиції щодо каяття є послідовною.

Як видно з обвинувального акта, орган досудового розслідування встановив обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання було визнано рецидив злочинів.

Суд встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, до обставин що обтяжують покарання суд відніс рецидив злочинів.

Під час розгляду справи визнала вину, не оспорювала фактичні обставин кримінального правопорушення.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки згідно з обвинувальним актом таку обставину зазначено, як пом`якшуючу і згідно з ч. 3 ст. 349 КПК та ч. 1 ст. 337 КПК такі обставини ніким під час судового розгляду не оспорювалися, зокрема і прокурором, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, що вбачається із технічного запису судових засідань.

З технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 визнала свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, виказувала жаль з приводу скоєного та намір не допускати протиправну поведінку в подальшому , а відтак її позиції щодо каяття є послідовною

Посилання апелянта на те, що про відсутність щирого каяття свідчить відсутність даних про те, що обвинувачена намагалася виправити наслідки вчиненого і не вживала для цього конкретних дій , колегія суддів відхиляє, оскільки апелянтом не зазначеного жодного обґрунтування того , які активні дії могла вчинити обвинувачена на усунення наслідків скоєного злочину у сфері незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що судом підставно були враховані обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які були зазначені у обвинувальному акті , не оспорювалися учасниками провадження та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, враховуючи послідовну позицію обвинуваченої на визнання своєї вини та осуд скоєного.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання фактично зводяться до неврахуванням судом наявності у обвинуваченої непогашеної та незнятої судимості та неврахування суспільної небезпечності скоєного злочину.

Такі твердження прокурора слід визнати необґрунтованими.

Як видно із вироку суд при призначенні покарання взяв до уваги , що ОСОБА_7 раніше судима.

Проте сам по собі факт наявності у ОСОБА_7 непогашеної судимості відповідно до ст. 50, 65 , 75 КК України не є перешкодою для застосування до неї ст.75 КК України, що узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду (постанови Верховного Суду від 19.02.2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28.05.2020 року у справі № 753/13972/17, від 06.08.2020 року у справі №759/13520/18, від 01.09.2023 року у справі № 643/2261/23 ).

Безпідставними є твердження апеляційної скарги про неврахування судом того , що обвинувачена скоїла злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у великому розмірі, оскільки судом при призначенні покарання як видно враховано характер інкримінованого кримінального правопорушення у сукупності з іншими обставинами, що передбачені ст. 65 КК України, що дало суду підстави призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, тобто покарання яке є найбільш суворим покаранням, встановленим санкцією ч. 2 ст. 309 КК.

Твердження апеляційної скарги про те, що відсутність законного джерела доходу у обвинуваченої може зумовити продовження нею злочинної діяльності у разі призначення покарання не пов`язаного з триманням в умовах ізоляції носить характер припущення та позбавлене будь-якого доказового обґрунтування як і твердження, що до таких наслідків призведе відсутність у обвинуваченої міцних соціальних зв`язків.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, який затверджував обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та підтримував обвинувачення в суді першої інстанції в судових дебатах посилався на те, щообвинувачена повністю визнала свою вину, обставини вчиненого та особу обвинуваченої , просив визнати її винною у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання встановивши іспитовий строк 1 рік та покласти обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Отже сторона обвинувачення наводила у суді доводи про можливість досягнення мети покарання шляхом призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Така позиція прокурора була врахована як видно судом при призначенні покарання.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора вищого рівня не дають підстав вважати призначене обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 75 КК України явно несправедливим через м`якість або призначеним із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання апелянт в апеляційній скарзі не навів, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку суду не встановлено.

Керуючись ст. 404, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення і з цього часу протягом 3 місяців може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4