Справа № 132/2491/23
Провадження №11-кп/801/651/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000065, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 березня 2023 року за апеляційною скаргою прокурора Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2025 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, працюючого оператором плазмохімічних процесів у ФОП ОСОБА_10 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

у с т а н о в и в :

Встановлені судом обставини та зміст оскарженого судового рішення

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Ухвалено початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20 березня 2023 року, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у відповідності до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 59-2023 від 06 лютого 2023 року, отримав від старшого офіцера, майора ОСОБА_11 , повістку з вимогою з`явитись 22 березня 2023 року на 17:00 год до ІНФОРМАЦІЯ_3 , для відправлення у команді до Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 .

Водночас, 22 березня 2023 року о 17:00 ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправлення до Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 , про причини свого неприбуття не повідомив, чим проігнорував повістку та ухилився від призову за мобілізацією.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 336 КК України, як ухилення від призову за мобілізацією.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2024 року скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

місцевий суд не у повній мірі урахував загальні підстави призначення покарання, унаслідок чого призначив покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для виправлення обвинуваченого;

посилання суду на щире каяття є формальним та не може бути взято до уваги як пом`якшуюча покарання обставина. Матеріали справи не містять даних про вчинення обвинуваченим дій, які підтверджують наявність щирого каяття;

дані про стан здоров`я дружини та дитини обвинуваченого не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки матеріали справи не містять доказів щодо потреби стороннього догляду за останніми.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення через необґрунтованість наведених у ній вимог, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив її задовольинти.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, указали, що оскаржуваний вирок, зокрема, в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскаржуваного вироку слідує, що суд розглянув обвинувальний акт відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував правильність розуміння обвинуваченим змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання це захід державного примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому кримінальним законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Особа зобов`язана перетерпіти ті позбавлення й обмеження, які пов`язані з застосуванням до неї покарання. При цьому, держава має забезпечити належний захист законних прав та свобод особи, їх обмеження повинно бути належним чином обґрунтовано.

Згідно з ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Частиною другою статті 8 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

ЄСПЛ у справах «Бакланов проти росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та «Фрізан проти росії» (рішення від 24 березня2005 року) указав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти росії» (рішення від 15 жовтня 2008 року) ЄСПЛ установив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.

Отже, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 роз`яснено, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У постанові Верховного Суду від 01 лютого 2018 року у справі № 634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між законними альтернативами та діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, ураховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

У постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року у справі 756/4830/17-к зроблено висновок, що:

«термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання».

Згідно з ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів указаної норми кримінального закону та положень судової практики, урахував:

характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином;

характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та непрацездатну дружину, а також стан їх здоров`я, зокрема: встановлений діагноз дочки складний гіперметропічний астигматизм, рефракційна амбліопія сл. ст.; діагноз дружини косоокість розбіжна альтернуюча з перевагою правого ока; підозра на глаукому, простий міопічний астигматизм; амбліопія слабкого ступеня; ДМЗ), а також клопотання трудового колективу, який просив суворо його не карати;

обставину, що пом`якшує покарання щире каяття;

відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За указаних обставин, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнив від його відбування з випробуванням з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції у цьому випадку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню (ст. 75 КК України), унаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України встановлено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням також визначив Верховний Суд у постанові від 19 липня 2018 року у справі № 755/6254/17, де указав, що:

«згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована у тому разі, коли при призначенні покарання, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві».

Відтак умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки суспільній небезпеці кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , який у період дії воєнного стану та оголошеної загальної мобілізації свідомо ухилився від виконання свого конституційного обов`язку із захисту Батьківщини.

Крім того, судом не повною мірою ураховано, що в умовах воєнного стану указане кримінальне правопорушення має особливий суспільний резонанс, а дії обвинуваченого, який ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, нівелюють важливість виконання конституційного обов`язку іншими громадянами.

Факт формального визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та розкаяння у вчиненому, на переконання колегії суддів, не може бути обставиною, що пом`якшує покарання з огляду на таке.

Обвинувачений ОСОБА_7 з моменту вчинення кримінального правопорушення не вжив жодних заходів на підтвердження щирого усвідомлення своєї вини, зокрема не подав заяву про намір проходити військову службу. Натомість, його поведінка свідчить про свідому відмову від виконання конституційного обов`язку щодо захисту Батьківщини, її територіальної цілісності та недоторканності.

Ба більше, надані стороною захисту медичні документи щодо стану здоров`я дружини та дитини обвинуваченого мають консультативний характер та не є висновком медико-соціальної експертної комісії щодо встановлення групи інвалідності чи необхідності їх догляду.

Наявність дружини та дитини з офтальмологічними захворюваннями за відсутності інших суттєвих обставин, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, однак дають підстави для призначення йому мінімального покарання в межах санкції ст. 336 КК України.

Щодо вимоги про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу, колегія суддів констатує, що відповідно до ч. 1 ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальне правопорушення невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Ураховуючи, що факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні матеріалами кримінального провадження не підтвердився, то відсутні підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу.

Покарання має виховну мету, направлену на запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Ураховуючи ситуацію, яка наразі склалася в країні (збройна агресія рф) та конституційний обов`язок кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпеку, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення. Відтак наслідки ухилення від військової служби в таких умовах мають через призначення покарання досягати мети, яка полягає у запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 Кримінального кодексу України.

У постанові Верховного Суду від 21 травня 2025 року у справі № 636/6354/23 (провадження № 51-341км25) зроблено висновок, що:

«відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовозобов`язаними кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету покарання і може призвести до збільшення кількості аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, а також неспроможності забезпечення належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призведе до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому».

Указані обставини у сукупності з іншими даними про особу ОСОБА_7 виключають можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, адже навіть здійснення нагляду з боку органів пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного.

Ураховуючи викладене, а також дані про особу винного, ОСОБА_7 слід призначити мінімальне покарання в межах санкції ст. 336 КК України, яке належить відбувати реально.

Таке покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Отже, допущене місцевим судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 75 КК України) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 березня 2023 року № 0000065 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4