Справа №583/1413/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/199/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_10 в яких:

- прокурор просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023, відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правоопрушення і особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та засудити його до покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 прокурор просив призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.02.2020 по 19.02.2020 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни;

- захисник ОСОБА_7 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023, відносно ОСОБА_8 , скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд;

- захисник ОСОБА_10 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023, скасувати та визнати ОСОБА_8 невинуватим у всіх пред`явлених йому обвинуваченнях.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, визначено не обирати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5 232,85 грн процесуальних витрат.

Арешт майна у кримінальному провадженні скасовано, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації його дій він не оскаржує. Водночас прокурор зауважував на тому, що суд безпідставно у строк покарання не зарахував ОСОБА_8 3 дні, які той був під вартою, а тому і покарання прокурор вважав явно не справедливим. Крім цього, прокурор зауважував, що ОСОБА_8 вчинив корисливий, тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних речовин, що створює суспільну небезпеку. Свою вину ОСОБА_8 не визнав, а свідки характеризують його виключно з негативного боку.

Захисник ОСОБА_7 звертав увагу на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочалося з рапорту співробітника поліції старшого слідчого СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_11 від 12.02.2023, який нібито отримав інформацію про громадянина котрий займається збутом наркотичних речовин. Далі, того ж дня, в статусі свідка, у спрві з`явився «майбутній закупник» ОСОБА_12 та в загальних рисах повідомив про те, що ОСОБА_8 постійно пропонує йому придбати наркотичні речовини. Сам свідок жодного факту не конктретизує, ні дати, ні місця, а лише якийсь проміжок часу. Цього ж дня 12.02.2020 прокурор ОСОБА_9 виносить постанову, про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки і направляє її до виконання СВ Охтирського ВП в Сумській області. Наступного дня, 13.02.2020 слідчий суддя ОСОБА_13 ухвалою надає дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи. Однак у період з 12.02.2020 по 17.02.2020 органом досудового розслідування жодних даних, які б могли свідчити про злочинні наміри, злочинну поведінку ОСОБА_8 , отримано не було, а вказана негласна слідча (розшукова) дія не проводилась, а тому інформація, котру отримав слідчий ОСОБА_14 та про яку повідомив свідок ОСОБА_12 , на переконання захисника, не підтвердилась. Більше того, суд не врахував того, що саме в цей період з 12.02.2020 по 17.02.2020 ОСОБА_12 постійно був на зв`язку з обвинуваченим ОСОБА_8 . Суть цих розмов судом не досліджена, а тому і спростувати твердження про те, що саме у цей час ОСОБА_12 спонукав, підбурював ОСОБА_8 до вчинення протиправних дій неможливо. Захисник наголошував, що зі сторони правоохоронних органів мала місце саме провокація на вчинення злочину.

Щодо протоколу нагласної слідчої (розшукової) дії то тут захисник зауважував на тому, що відповідно до змісту протоколу, датою його складення є 18.02.2020, тоді як дані за результатами цієї дії були встановлені і завершені саме 17.02.2020. За таких обставин, вказаний протокол захисник вважав недопустимим доказом (він отриманий з порушенням порядку визначеного ч. 1 ст. 106 КПК України). Більше того, описова частина перебігу подій у протоколі зазначена неповно як то відображено на відео та аудіо запису. Слідчий не вказав телефонний дзвінок гр. ОСОБА_12 під час якого отримував «консультації» та вказівки з приводу подальших дій останнього. Вказане також залишилось поза увагою суду. Наголошував захисник і на тому, що флеш носій у вигляді «mikro SD», що є додатком до протоколу, не упакований належним чином, а знаходиться в паперовому згортку. Не містить протокол і відомостей про технічні засоби якими фіксувалась процесуальна дія, а «закупник» гр. ОСОБА_12 немає доступу до державної таємниці, хоча брав участь в негласних слідчих (розшуквих) діях.

Також, як на порушення захисник вказував, що неможна проводити одночасно дві негласні слідчі (розшукові) дії аудіо, відео контроль особи та контроль за вчиненням злочину. Зауважував, що в ході негласної слідчої (розшукової) дії залегендована особа ОСОБА_12 вчиняла активні дії щодо обвинуваченого, як то передача коштів, а також просить передати йому інший наркотичний засіб. Однак у протоколі про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії про це нічого не вказано. Більше того, протокол не містить інформації про послідовність подій проведеної закупки і обмежений лише врученням коштів ОСОБА_12 та вилученням у нього наркотичного засобу. Натомість в протоколі про хід нагласної слідчої (розшукової) дії «аудіо відеконтроль особи» зазначені події та їх послідовність, котрі мають пряме відношення до іншої нагласної слідчої (розшукової) дії «контроль за вчиненням злочину». Такі обставини, на думку захисника, свідчать про те, що орган досудового розслідування провів негласну слідчу (розшукову) дію яка відповідає вимогам п.2 ч. 1 ст. 271 КПК України «контроль за вчиенням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту». В ході цієї дії слідчим залучалась інша особа, яка створила для себе відповідні умови для вчинення злочину.

Захисник ОСОБА_10 наголошував, що наркозалежного ОСОБА_8 органи досудового розслідування на вчинення злочину (збут наркотичних речовин) спровокували. Так, сторона захисту наголошувала на тому, що метадон речовий доказ, в порядку ст. 290 КПК України, відкритий не був, його відкрили лише в ході судового розгляду. Такі докази суд врахував не зважаючи на принцип «плодів отруйного дерева». Також, протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 не містить підписів усіх учасників процесуальної дії, що було зафіксовано захисником під час відкриття матеріалів, однак далі, в судовому засіданні прокурор надав суду такий протокол вже з підписами. Проведення експертизи, по цьому факту, ініційоване захисником, суд відхилив, що на його думку, свідчить про обвинувальний нахил суду. Також захисник наголошував і на тому, що в ході дослідження протоколів НСРД було чітко встановлено, що залегендована особа після того, як ОСОБА_8 вийшов з авто, почав дзвонити працівникам поліції і отримував інструкцію як діяти в конкретній ситуації. На відео зафіксовано голос начальника поліції ОСОБА_15 . Захисником заявлялось клоптання про проведення експертиз, з урахуванням яких вказані НСРД мали бути визнані недопустимими доказами, однак суд такі клопотання відхилив. Також в проткоолах НСРД немає відомостей про походження грошей, які вручались залегендованій особі для здійснення оперативної закупки. Не погоджувався захисником як з належним доказом і протоколом обшуку будинку де було затримано ОСОБА_8 , оскільки в протоколі зазначено не всіх учасників, які брали участь в цій процесуальній дії, зокрема в ньому немає начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_15 . Також захисник звертав увагу на те, що суд першої інстанції не навів у рішенні мотивів з яких відмовляв у задоволенні заявлених ним клопотань та залдишив поза увагою те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_8 , а лише викладено обставини, які слідчий вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність. В обвинувальному акті немає відомостей про мотив і мету на вчинення злочину, не відображена суб`єктивна сторона цього злочину. Фактично обвинувальний акт, на думку захисника, дублює повідомлення про підозру.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Однак обвинувачений ОСОБА_8 подавав до апеляційного суду дві заяви (а.с. 228 т.3, а.с.1 т.4) в яких наголошував про свою невинуватість.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 17.02.2020 близько 14.30 го по пров. Зелений, 15 в м. Охтирка Сумської області умисно, незаконно, з метою збуту придбав наркотичний засіб метадон. В подальшому, цього ж дня в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів і прекурсорів, обвинувачений ОСОБА_8 вирішив здійснити збут наркотичного засобу метадон.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_8 17.02.2020 близько 14.40 год по пров. Донському, 29 в м. Охтирка Сумської області незаконно збув наркотичний засіб метадон масою 0,0470 г ОСОБА_12 , з яким зустрівся за попередньою домовленістю та який заздалегідь в автомобілі таксі передав обвинуваченому ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 500,00 грн за придбання наркотичного засобу метадон.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлені досудовим слідством місці та час, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Після чого, в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів і прекурсорів, обвинувачений ОСОБА_8 переніс вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб до будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де повторно незаконно його зберігав з метою подальшого збуту. 17.02.2020 під час проведення обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено,- канабісом загальною масою 52,96 г, та три пластикові пляшки із рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальною масою 0,104 г.

Крім того, 17.02.2020 в ході затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України під час особистого обшуку в останнього було вилучено один паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено,- канабісом загальною масою 0,705 г, який ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_10 відмовився, учасники справи проти такої відмови не заперечували, а тому, з урахуванням того, що у кримінальному провадженні існує ще один захисник, колегія суддів вважає за можливе провести пеляційний розгляд справи за участі захисника ОСОБА_7 .

Тому, заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання та зарахувати у строк покарання обвинуваченому його період попереднього ув`язнення, обвинуваченого, щодо апеляційних скарг захисників, то проти їх задоволення прокурор заперечила, думки захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, щодо скарги захисника ОСОБА_10 то її вимоги підтримали частково, зокрема в частині скасування оскаржуваного вироку суду, щодо вимог апеляційної скарги прокурора, то проти задоволення її вимог заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У ч. 1 ст. 91 КПК України наведено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності із заявленими доводами апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів справи слідує, що вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказаний вирок суду оскаржений стороною обвинувачення, яка для ОСОБА_8 просила більш суворого покарання із зарахуванням в це покарання періоду попереднього ув`язнення, та стороною захисту, яка просила вирок суду скасувати і призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, оскільки вважала, що суд дійшов передчасного висновку в доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах заявлених апелянтами вимог колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи слідує, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснював, що по першому епізоду, в якому він обвинувачується, мала місце провокація з боку працівників поліції. Наркотичні засоби, які були вилучені під час обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , йому «підкинули» працівники поліції, а канабіс, який вилучили при його затриманні в порядку ст. 208 КПК України під час його особистого обшуку, він зберігав для власного вживання. Також обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що свідок під зміненими анкетними даними ОСОБА_12 це його знайомий, якого він ( ОСОБА_8 ) знає як « ОСОБА_16 ». Він ( ОСОБА_8 ) є наркозалежним. 17.02.2020 йому ( ОСОБА_8 ) зателефонував ОСОБА_12 і повідомив, що він приїде на таксі. Він ( ОСОБА_8 ) зрадів, бо ОСОБА_12 неодноразово привозив йому ( ОСОБА_8 ) дозу наркотику, та неодноразово давав наркотик в борг. В цей день ОСОБА_12 приїхав на таксі і він ( ОСОБА_8 ) подумав, що ОСОБА_12 , як це було і раніше, попросить його зайти в аптеку та придбати для нього шприц для інєкцій. В автомобілі таксі ОСОБА_12 передав йому ( ОСОБА_8 ) згорток з наркотичним засобом, щоб він ( ОСОБА_8 ) відсипав собі дозу наркотику. Після цього вони приїхали додому до його ( ОСОБА_8 ) батьків, там знаходився його ( ОСОБА_8 ) неповнолітній син - ОСОБА_17 . Він ( ОСОБА_8 ) запитав у ОСОБА_12 , яка була дозировка наркотичного засобу. ОСОБА_12 сказав: «на трьох», пояснивши, що йому ( ОСОБА_12 ) треба було ще одну дозу комусь передати. Він ( ОСОБА_8 ) відсипав собі третю частину наркотичого засобу. Після цього ОСОБА_12 пішов, сказавши, що він ще прийде, і ще «принесе» наркотичний засіб. Через деякий час він ( ОСОБА_8 ) почув шум та вийшов з кухні на веранду і на нього накинулись чотири чоловіка в цивільному одязі, скрутили йому назад руки і вділи кайданки, витягли з двору на провулок. Цілу годину працівники поліції тримали його в кайданках і аж потім ввімкнули камеру та надали безкоштовного адвоката. Від дії кайданків у нього ( ОСОБА_8 ) сильно боліли руки, він просив працівників поліці їх послабити, але вони на це не відреагували. Вважав, що такі дії працівників поліції, які безпідставно одягли на нього кайданки, були катуванням. Він ( ОСОБА_8 ) наркотичного засобу ОСОБА_12 не збував, грошових коштів від нього не отримував, дані грошові кошти у нього ( ОСОБА_8 ) не вилучались. Навпаки, це ОСОБА_12 приніс та передав йому наркотичний засіб, який він ( ОСОБА_8 ) вжив шляхом ін`єкції. Покази свідка ОСОБА_12 вважав неправдивими, так як саме ОСОБА_12 неодноразово телефонував йому ( ОСОБА_8 ), що підтверджується роздруківкою з телефонної книги його ( ОСОБА_8 ) телефону.

Водночас вивичивши матеріали кримінального провадженняв сукупності з доводами апеляційних скарг захисників, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції про те, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 слід розцінити як його спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, підтверджується іншими дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Так, в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_12 , який пояснював, що він близько 5 років знайомий з ОСОБА_8 і знав, що ОСОБА_8 є наркозалежним, і що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів. Він ( ОСОБА_12 ) раніше в 2018 - 2019 роках також вживав наркотичні засоби, які йому збував ОСОБА_8 - опій і метадон. На момент подій, свідком яких він являється, він ( ОСОБА_12 ) вже наркотичних засобів не вживав, а тому він відмовлявся від неодноразових пропозицій ОСОБА_8 придбати у нього наркотичні засоби. 12.02.2020 ОСОБА_8 знову запропонував йому придбати у нього наркотичний засіб метадон або ацетильований опій, який ОСОБА_8 сам виготовляв. Він ( ОСОБА_12 ) сказав ОСОБА_8 , що подумає, та пішов до працівників поліції, яким повідомив про це. В поліції сказали, що якщо ОСОБА_8 ще раз зателефонує та запропонує наркотики, то щоб він ( ОСОБА_12 ) прийшов до них. 17.02.2020 йому ( ОСОБА_12 ) зателефонував ОСОБА_8 і запропонував придбати метадон або ацетильований опій. Він ( ОСОБА_12 ) сказав ОСОБА_8 , що пізніше йому зателефонує, а сам пішов до поліції та повідомив про це. Працівники поліції вручили йому ( ОСОБА_12 ) 500 грн. купюрами по 100 грн., щоб він ( ОСОБА_12 ) купив у ОСОБА_8 «чек» метадону, тобто 0,25 г. Гроші працівники поліції давали при свідках, перед цим його ( ОСОБА_12 ) обшукали. Після цього він ( ОСОБА_12 ) зателефонував ОСОБА_8 і ОСОБА_8 сказав, щоб він під`їхав і забрав його ( ОСОБА_8 ) біля залізничного вокзалу. Він ( ОСОБА_12 ) вийшов з поліції, знайшов таксі біля магазину АТБ та на таксі поїхав до ОСОБА_8 , який вже чекав його на залізничному вокзалі. ОСОБА_8 сів в таксі на заднє сидіння і вони поїхали на провулок Зелений. Коли вони туди під`їхали, то ОСОБА_8 сказав, щоб він дав йому гроші, і він ( ОСОБА_12 ) в автомобілі таксі передав ОСОБА_8 500 грн., які перед цим йому видали працівники поліції. ОСОБА_8 з даними грошовими коштами вийшов із таксі і пішов до чоловіка на ім`я ОСОБА_18 купувати метадон. Він ( ОСОБА_12 ) знав, що цей чоловік на ім`я ОСОБА_18 збуває наркотики. ОСОБА_8 цей чоловік довіряв, ОСОБА_8 був до нього «вхожий» і брав у нього наркотитчний засіб без «закладок». Через 3-4 хв. ОСОБА_8 повернувся та сказав їхати до нього додому і вони на таксі поїхали до залізничного вокзалу. Він ( ОСОБА_12 ) та ОСОБА_8 зайшли до будинку ОСОБА_8 в кухню. ОСОБА_8 відсипав зі згортка, який взяв на провулку Зеленом, частину метадону, щоб самому вжити, і відразу вжив ту частину метадону, яку він відсипав собі. Після цього ОСОБА_8 запитав у нього : «А ти?». Він ( ОСОБА_12 ) відповів, що забере наркотичний засіб з собою, і ОСОБА_8 іншу частину метадону передав йому ОСОБА_12 . Після цього він ( ОСОБА_12 ) вийшов з будинку, сів до таксі та поїхав в поліцію. Там він ( ОСОБА_12 ) видав згорток з метадоном, пояснивши у присутності понятих, ОСОБА_19 і слідчого ОСОБА_20 , де він взяв даний наркотичний засіб. Згорток опечатали та склали протокол. Також свідок ОСОБА_12 повідомив, що «чек» метадону це назва розфасовки наркотичного засобу, вага якого 0,25 г. Ціна «чеку» метадону 500 грн., це знає будь-яка особа, яка вживає наркотичні засоби. За свої «ноги», тобто за те, що придбаває для осіб наркотичний засіб, ОСОБА_8 бере свою «частку», тобто частину наркотичного засобу, який він перепродає цим особам.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції було досліджено надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 17.02.2020 з якого встановлено, що в період часу з 13.55 год. по 14.00 год 17.02.2020 в приміщенні кабінету Охтирського РВП ГУНП в Сумській області проведено огляд грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон в сумі 500 грн, купюрами номіналом та серіями: 100 грн ЕЮ 1704630, 100 грн МЗ 2184088, 100 грн СД9043852, 100 грн СЄ1793950, 100 грн БЛ5221354. (а.с. 198-200 т.1);

- протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020, згідно з яким в період часу з 14.00 год. по 14.03 год 17.02.2020 на виконання постанови прокурора Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 12.02.2020 про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів метадон у громадянина ОСОБА_8 ОСОБА_12 було вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу метадон в сумі 500 грн, купюрами номіналом 100 грн серії ЕЮ 1704630, МЗ 2184088, СД 9043852, СЄ 1793950, БЛ 5221354. (а.с. 201 т.1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020, згідно з яким в період часу з 15.05 год. по 15.15 год. 17.02.2020 ОСОБА_12 добровільно видав паперовий згорток у поліетиленовому пакетику, в середині паперового згортка знаходиться кристалічна речовина білого кольору, пояснивши, що дана речовина є наркотичним засобом метадон, який він щойно придбав по АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 (а.с. 202-206 т.1);

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи від 18.02.2020, та відеозаписом, що міститься на доданих до протоколу mikro SD, інв.. 145т та DVD-R, інв. 158т, дослідженими судом першої інстанції, якими зафіксовано, як 17.02.2020 у період часу з 14.08 год. по 14.51 год. особа під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 в автомобілі таксі передає обвинуваченому ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 500 грн. купюрами по 100 грн. Після чого ОСОБА_8 по провулку Зелений в м. Охтирка Сумської області забирає згорток з наркотичною речовиною (метадоном) та разом з покупцем ( ОСОБА_12 ) на автомобілі таксі повертається до залізничного вокзалу в будинок по АДРЕСА_1 . Перебуавючи у будинку, обвинувачений ОСОБА_8 відсипає із вказаного згортку частину наркотичного засобу, яку вживає сам шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а іншу частину наркотичного засобу ОСОБА_8 передає покупцю ( ОСОБА_12 ). В подальшому ОСОБА_12 виходить з двору домоволодіння по АДРЕСА_2 та прямує до Охтирського РВП ГУНП в Сумській області, де видає паперовий згорток, в середині якого знаходиться кристалічна речовина прозоро-білого кольору, пояснюючи, що дана речовина являється наркотичним засобом метадон, який він щойно придбав у ОСОБА_8 (а.с. 124-126 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.02.2020 з доданим до нього флешнакопичувачем з відеозаписом вказаної слідчої дії, яким зафіксовано, що 17.02.2020 о 14.55 год. біля домоволодіння АДРЕСА_1 було затримано особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення - ОСОБА_8 . В ході обшуку ОСОБА_8 було виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені куртки мобільний телефон чорно-сірого кольору марки «Redmi 5A», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 ; у правій зовнішній кишені куртки - пачку сигарет марки «Bond» червоні, в якій між сигарет виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження коричневого кольору, в подрібненому стані з характерним запахом канабісу; грошову купюру номіналом 1 грн серії ТЗ 4035722; у внутрішній нагрудній кишені спортивної кофти під курткою - грошову купюру номіналом 200 грн серії КЙ 3708975 (а.с. 90-95 т.1);

- протокол обшуку від 17.02.2020 з доданим до нього флешнакопичувачем з відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно з яким у ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 13.02.2020 по справі №583/545/20, у житловому будинку по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено зі столу шприц об`ємом 5 мл з прозорою рідиною; у веранді будинку на стелажі 5 пластикових пляшок з рідиною коричневого кольору; в спальній кімнаті в комоді два прозорих поліетиленових пакети з висушеною, подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. (а.с. 136-141 т.1);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 18.02.2020 № 19/119/7/2-396е, згідно з яким в складі наданої на дослідження кристалічної речовини, вилученої 17.02.2020 року під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , міститься метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. (а.с. 169-171 т.1);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 09.04.2020 № 19/119/7/2-818е, згідно з яким маса вилученого 17.02.2020 під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 метадону в складі вилученої кристалічної речовини становить 0,0470 г. (а.с. 172-175 т.1);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 27.02.2020 № 19/119/7/2-461е, згідно з яким надана на дослідження рослинна речовина, що вилучена 17.02.2020 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 0,705 г. (а.с. 177-180 т.1);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 10.03.2020 № 19/119/7/2-460е, згідно з яким рідини нижніх шарів з трьох пляшок, виявлених та вилучених 17.02.2020 року в ході обшуку по пров. Донський, 29, в м. Охтирка, Сумської області, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи. В рідинах верхніх шарів з трьох пляшок та в рідинах з двох пляшок наркотичних алкалоїдів опію та їх ацетильних похідних не виявлено. Маса концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,024 г, 0,060 г та 0,020 г. (а.с. 182-185 т.1);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 05.03.2020 № 19/119/7/2-459е, згідно з яким надані на дослідження дві речовини рослинного походження в полімерних пакетах, виявлені та вилучені 17.02.2020 в ході обшуку по пров. Донський, 29, в м. Охтирка, Сумської області, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить: у вміщених один в один пакетах 42,48 г, в одному пакеті 10,48 г. (а.с. 191-195 т.1).

Попри доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції про те, що вказані вище докази належні і допустимі, оскільки вони зібрані з дотриманням порядку, визначеного законом та підтверджують обставини, що підлягають доказуванню.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначав про те, що:

1) інформація, котру отримав слідчий ОСОБА_14 та про яку повідомив свідок ОСОБА_12 , про громадянина котрий займається збутом наркотичних речовин, на переконання захисника, станом на 12.02.2023 не підтвердилась, оскільки у період з 12.02.2020 по 17.02.2020 органом досудового розслідування даних, які б могли свідчити про злочинні наміри, злочинну поведінку ОСОБА_8 , отримано не було, а вказана негласна слідча (розшукова) дія не проводилась;

2) у період з 12.02.2020 по 17.02.2020 ОСОБА_12 постійно був на зв`язку з обвинуваченим ОСОБА_8 . Суть цих розмов судом не досліджена, а тому і спростувати твердження про те, що саме у цей час ОСОБА_12 спонукав, підбурював ОСОБА_8 до вчинення протиправних дій неможливо. Захисник наголошував, що зі сторони правоохоронних органів мала місце саме провокація на вчинення злочину;

3) протокол нагласної слідчої (розшукової) дії недопустимий доказ, оскільки він складений 18.02.2020, тоді як дані за результатами цієї дії були встановлені і завершені саме 17.02.2020, описова частина перебігу подій у протоколі зазначена неповно як то відображено на відео та аудіо запису. Слідчий не вказав телефонний дзвінок гр. ОСОБА_12 під час якого отримував «консультації» та вказівки з приводу подальших дій останнього. Також, флеш носій у вигляді «mikro SD», що є додатком до протоколу, не упакований належним чином, а знаходиться в паперовому згортку. Не містить протокол і відомостей про технічні засоби якими фіксувалась процесуальна дія, а «закупник» гр. ОСОБА_12 немає доступу до державної таємниці, хоча брав участь в негласних слідчих (розшуквих) діях;

4) неможна проводити одночасно дві негласні слідчі (розшукові) дії аудіо, відео контроль особи та контроль за вчиненням злочину;

5) в ході негласної слідчої (розшукової) дії залегендована особа ОСОБА_12 вчиняла активні дії щодо обвинуваченого, як то передача коштів, а також просить передати йому інший наркотичний засіб. Однак у протоколі про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії про це нічого не вказано. Більше того, протокол не містить інформації про послідовність подій проведеної закупки і обмежений лише врученням коштів ОСОБА_12 та вилученням у нього наркотичного засобу. Натомість в протоколі про хід нагласної слідчої (розшукової) дії «аудіо відеконтроль особи» зазначені події та їх послідовність, котрі мають пряме відношення до іншої нагласної слідчої (розшукової) дії «контроль за вчиненням злочину».

Захисник ОСОБА_10 , вимоги апеляційної скарги якого обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 частково підтримали, зокрема в частині скасування вироку суду першої інстанції, в апеляційній скарзі зазначав, що:

1) наркозалежного ОСОБА_8 органи досудового розслідування на вчинення злочину (збут наркотичних речовин) спровокували;

2) метадон речовий доказ, в порядку ст. 290 КПК України, відкритий не був, його відкрили лише в ході судового розгляду;

3) протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 не містить підписів усіх учасників процесуальної дії, що було зафіксовано захисником під час відкриття матеріалів, однак далі, в судовому засіданні прокурор надав суду такий протокол вже з підписами;

4) в ході дослідження протоколів НСРД було встановлено, що залегендована особа після того, як ОСОБА_8 вийшов з авто, почав дзвонити працівникам поліції і отримував інструкцію як діяти в конкретній ситуації. На відео зафіксовано голос начальника поліції ОСОБА_15 ;

5) в проткоолах НСРД немає відомостей про походження грошей, які вручались залегендованій особі для здійснення оперативної закупки;

6) протокол обшуку будинку де було затримано ОСОБА_8 недопустимий доказ, оскільки в протоколі зазначено не всіх учасників, які брали участь в цій процесуальній дії, зокрема в ньому немає начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_15 ;

7) обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_8 , а лише викладено обставини, які слідчий вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність. В обвинувальному акті немає відомостей про мотив і мету на вчинення злочину, не відображена суб`єктивна сторона цього злочину. Фактично обвинувальний акт, на думку захисника, дублює повідомлення про підозру.

Аналізуючи вказані доводи апеляційних скарг захисників колегією суддів встановлено, що всі вони поза увагою суду першої інстанції не залишились, про що свідчить мотивувальна частина оскаржуваного вироку, в апеляційних скаргах сторона захисту фактично дублює ті доводи, яким вже надана повна та та об`єктивна оцінка судом і з якою колегія суддів апеляційного суду, за встановлених обставин справи, повністю погоджується.

Так, суд правильно зауважив на тому, що за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення НСРД. Одним із видів НСРД згідно зі ст. 271 КПК є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки. Разом із тим, для використання результатів вказаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури, передбаченої, зокрема, у статтях 246, 271 КПК України.

Також суд першої інстанції слушно звернув увагу на положення ст. 86, ст. 246 КПК України та врахував практику Європейського суду з прав людини щодо гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами та щодо провокації на вчинення злочину.

Як правильно встановлено судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводився на підставі постанови прокурора від 12.02.2020, в якій зазначено відомості, передбачені ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК України, зокрема й обґрунтування прийнятого рішення щодо необхідності проведення негласних слідчих (розшукових) дій - наявність у органів досудового розслідування інформації про те, що ОСОБА_8 на території м. Охтирка та Охтирського району Сумської області в порушення заборони на обіг наркотичних засобів займається незаконним виготовленням, зберіганням та збутом наркотичного засобу метадон та інших наркотичних засобів, та неможливість отримати фактичні дані про причетність ОСОБА_8 до збуту наркотичних засобів без проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, так як ОСОБА_8 , будучи обізнаним про методи та форми роботи правоохоронних органів, вживає заходів щодо приховування своєї протиправної діяльності.

Також судом було встановлено і те, що матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зокрема, їх збуту, судимість за які погашена, є наркозалежною особою, перебуває на диспансеному обліку з приводу вживання наркотичних засобів, а тому у правоохоронних органів були об`єктивні дані про те, що обвинувачений займається злочинною діяльністю і ймовірність вчинення ним злочину є суттєвою.

Таким чином, попри доводи захисника, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що у сторони обвинувачення малися вагомі підстави вважати, що ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, після звільнення продовжує займатися аналогічною протиправною діяльністю, та сторона обвинувачення надала суду процесуальну можливість перевірити наявність вказаних обставин.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необгрунтованість доводів обвинуваченого і захисника, які фактично дублюються захисноком ОСОБА_7 в п.п.1, 2 доводів апеляційної скарги, про те що орган досудового розслідування не мав достатніх підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за результатами якої було здобуто докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Встановлено також, що на виконання вказаної постанови прокурора начальником другого відділення СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області було складено протоколи про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020, згідно з яким особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_12 було вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу метадон, в сумі 500 грн., та про результати контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020, згідно з яким зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_12 придбаного у ОСОБА_8 наркотичного засобу - метадон.

З метою отримання відомостей, які містяться у розмовах, інших звуках, діях, рухах, повязаних з його діяльністю та місцем його перебування, та з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, ухвалою слідчого судді Сумського апеляційного суду від 13.02.2020 надано дозвіл слідчому Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_21 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Як слідує з матеріалів справи судом першої інстанції був досліджений протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи та відеозапис НСРД та встановлено, що вони підтверджують що звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності ОСОБА_8 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, як слушно зауважив суд першої інстанції, навіть без агента ОСОБА_8 вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, в результаті НСРД аудіо-, відео контроль особи були отримані відомості про те, що ОСОБА_8 був «вхожий» до особи, яка проживала на провулку Зелений м. Охтирка, та брав у нього наркотичні засоби, які потім перепродавав іншим особам, а за свої «послуги» брав свою «частку», тобто частину наркотичного засобу, який він перепродавав цим особам.

Ця обставина підтверджується також і показами свідка ОСОБА_12 (особи під зміненими анкетними даними) про те, що за свої «ноги», тобто за те, що придбаває для осіб наркотичний засіб, ОСОБА_8 бере свою «частку», тобто частину наркотичного засобу, який він перепродає цим особам.

З дослідженого судом першої інстанції відеозапису НСРД вбачається, що в розмові з особою під зміненими анкетними даними ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 розказує, як відбувалося придбавання ним 17.02.2020 наркотичного засобу, який він потім збув ОСОБА_12 , у особи, до якої він їздив на провулок Зелений. Так, ОСОБА_8 розказав, що замовив у цієї особи наркотичний засіб у кількості двох згортків. Однак після того, як ОСОБА_12 повідомив, що йому потрібен тільки один, він ( ОСОБА_8 ) позвонив особі, у якої замовляв наркортичний засіб та сказав, що візьме тільки один. На що дана особа не погодилась, і ОСОБА_8 потім сказав їй, що візьме два. Однак він ( ОСОБА_8 ), приїхавши додому до цієї особи, передав грошові кошти за один згорток наркотичного засобу і взяв з відомого йому ( ОСОБА_8 ) місця ( «нички») тільки один згорток з наркотичним засобом, а другий згорток там залишив.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 здійснював свою злочинну діяльність конспіративно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що грошові кошти у нього ( ОСОБА_8 ) не вилучались, і дана обставина підтверджує те, що він не отримував грошових коштів від ОСОБА_12 , суд першої інстанції також врахував, однак правильно з ними не погодився, мотивуючи це тим, що отримані від ОСОБА_12 грошові кошти ОСОБА_8 передав особі, у якої придбав наркотичний засіб по пров. Зеленому м. Охтирка.

Крім того, факт передачі ОСОБА_12 грошових коштів ОСОБА_8 , що відбувся 17.02.2020 в салоні автомобіля Рено Сандеро червоного кольору днз НОМЕР_3 , підтвердив свідок ОСОБА_22 .

Роздруківка з телефонної книги з мобільного терміналу «Redmi5А», який було вилучено у ОСОБА_8 під час його особистого обшуку, на яку посилалася сторона захисту, правильно розцінена судом як така, що не може свідчити про провокацію з боку особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , оскільки відсутні будь-які об`єктивні дані, що під час цих дзвінків ОСОБА_12 вмовляв ОСОБА_8 чи наполегливо просив його продати йому наркотичний засіб, чи впливав на нього в інший спосіб.

Також, суд правильно зауважив і на тому, що про те, що ОСОБА_8 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, окрім ОСОБА_23 , свідчить його розмова, зафіксована під час НСРД аудіо-, відеокнтроль особи, в якій на запитання ОСОБА_12 : «Це «план»?» ОСОБА_8 пояснює: «Це треба було «пятку» віддати таксисту, який повинен був приїхати».

Погоджується колегія суддів і звисновкм суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи дійсно відсутні дані про те, що ОСОБА_8 , знаходячись під контролем правоохоронних органів, діяв за їхніми вказівками, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання, тобто вони діяли активно з метою отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливаючи на ОСОБА_8 та схиляючи його до вчинення злочину.

Кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК України, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.

Також, як встановлено судом першої інстанції ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.04.2020 по справі №583/1403/20 в задоволенні скарги ОСОБА_8 на бездіяльність Охтирського ВП ГУНП в Сумській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 21.04.2020 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 307 КК України, за фактом умисного підбурення працівниками Охтирського відділу поліції 17.02.2020 за допомогою особи, анкетні дані якої були змінені, іншої особи - ОСОБА_8 на придбання та збут наркотичного засобу - метадон, - відмовлено за необгрунтованістю.

Судом було встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, будь-якої допомоги або сприяння ОСОБА_8 у здійснені збуту наркотичних речовин, впливу на його поведінку та дії шляхом погроз, залякування, умовлянь, наполегливих пропозицій тощо, працівниками поліції та особою, яка здійснювала оперативну закупку, не здійснювалося, що підтверджується дослідженими доказами.

За таких обставин суд правильно встановив те, що поведінка працівників правоохоронних органів щодо документування протиправної діяльності обвинуваченого була допустимою та здійснювалася в межах наданих їм повноважень, а провокація кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях працівників правоохоронних органів провокації.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність провокації кримінального правопорушення, та усі докази щодо проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у вказаному кримінальному проваджені та негласних слідчих дій - аудіо- відеоконтроль особи, надані стороною обвинувачення, судом правильно враховано як належні та допустимі докази.

Також з матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції також не залишено без уваги доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, про що також наголошували захисник в апеляційних скаргах, однак такі доводи апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений зазначав, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а саме: не зазначено: 1) дату та час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; 2) хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; 3) яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); 4) час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_8 ; 5) маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; 6) співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва.

Водночас, як правильно встановлено судом, в цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів слідчий Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_21 склав відповідний протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 18.02.2020, зміст якого відповідає згаданим вище вимогам КПК України, зокрема, в протоколі зазначено, що під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії отримано аудіо- та відеозапис, який зафіксовано на mikro SD, інв.. 145т та DVD-R, інв. 158т. Щодо протоколів про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 складених начальником 2 відділення СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 , то в них також відображені фактичні дані щодо ходу процесуальної дії, що мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення. Відомості, які на думку обвинуваченого, мають міститись у протоколі (прибуття особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва - ОСОБА_12 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут його руху до ОСОБА_8 та у зворотному напрямку), не впливають на факт незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збут наркотичних засобів та достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, обвинувачений не пояснив.

Також, обвинувачений вважав, що підставою для визнання недопустимими вказаних доказів є відсутність в протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено аудіо-, відеоконтроль особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли, та відомостей про найменування, технічні характеристики та серійний номер спецтехніки, а також про належне упакування додатку до протоколу флеш-носія mikro SD та DVD-R-диску, про що також повторювалась сторона захисту в апеляційних скаргах.

Однак, як правильно зауважив суд, такі доводи не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (чинний на час проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії), відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Аналогічні положення містить і діючий на даний час Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 23 грудня 2020 року № 383.

Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні обвинуваченим не наведено. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 (провадження № 725/1199/19), від 20.05.2020 (провадження № 585/1899/17), від 29.03.2021 (провадження № 554/5090/16-к).

Щодо доводів сторони захисту, що відеозапис НСРД є недопустимим доказом, так як оригінал відеозапису, зафіксований на micro SD, стороні захисту не відкривався, то колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про їх безпідставність, оскільки, як слушно зауважив суд, при вирішенні питання про достовірність відеозапису НСРД необхідно зважати на те, що досліджені судом файли є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК України. Відтак, на відміну від письмових документів, головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

З огляду на викладене, файли з відеозаписом НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, записані на матеріальні носії: карту пам`яті mikro SD, інв.. 145т та DVD-R, інв. 158т., долучені до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 18.02.2020 є оригіналом (відображенням) електронного документу, отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.

При цьому карта пам`яті mikro SD, інв.. 145т за матеріалами провадження є первинним носієм електронних документів НСРД. Відповідно перенесення файлів на DVD-R диск не свідчить про їх сумнівність, неточність чи те, що файли спотворені, містять викривлену інформацію.

Згідно ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Також, з матеріалів слідує, що сторона захисту стверджувала про підробку відеозапису НСРД, зокрема, про те, що відеозапис не є безперервним, його змонтовано, оскільки в ньому відсутня остання фраза ОСОБА_8 , яка викриває провокатора ОСОБА_12 , та на відеозаписі «зтертий» факт передачі легендованою особою йому ( ОСОБА_8 ) наркотичного засобу, однак в суді першої інстанції ця обставина підтвердження не знайшла і колегією суддів також не встановлена.

Як слушно зауважив суд першої інстанції, твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозапису, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові у справі № 585/1899/17 від 20 травня 2020 року, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, чи обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.

Однак, під час дослідження відеозапису аудіо-, відеоконтролю особи у судовому засіданні судом першої інстанції стороною захисту не було наведено обставин, що підтверджували б твердження про недостовірність цього документу. Сторона захисту не навела конкретних аргументів на обґрунтування наявності ознак монтажу, а обмежилась тільки самим повідомленням про це. В той же час, з переглянутого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису аудіо-, відеоконтролю за особою від 17.02.2020, що міститься на карті пам`яті mikro SD, інв.. 145т та DVD-R, інв. 158т., встановлено, що відео та аудіо інформація, яка міститься на них є послідовною, безперервною і не містить будь-яких сумнівних (неприродних) пауз, які б вказували на те, що інформація зафіксована на вказаних носіяхі піддавалась монтажу чи змінам. Аудіо- та відеозапис НСРД не викликають сумнівів у їх достовірності. В ході апеляційного розгляду справи сторона захисту вказаного не спростувала та переконливих обставин на підтвердження протилежного не навела.

Тому, на переконання колегії суддів, суд правомірно доводи сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання та редагування запису, визнав такими, що не спираються на будь-які об`єктивні дані щодо таких припущень. Аудіо-, відеограми не містять ознак фальшування (підробки), які б сприймались органами слуху та зору. Ознаки монтажу не підтверджені будь-якими іншими доказами у справі, не обґрунтовуються відповідними технічними висновками спеціалістів.

За таких обставин, враховуючи, що об`єктивних даних про такі факти суду першої інстанції стороною захисту не було надано, суд правомірно відмовив в задоволенні клопотань обвинуваченого та його захисника про призначення комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи аудіо- відео- записів на файлах (електронних носіях інформації) у зв`язку з безпідставністю і невмотивованістю клопотань.

Крім того, відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК), який належить до основних засад кримінального провадження, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України. В кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що сторона захисту зверталася з заявами про підробку аудіо-, відеозаписів у порядку, передбаченому ст. 214 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку,передбаченому

ст. 94 КПК України, оцінюючи протокол про проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, зважаючи на наявність у матеріалах провадження клопотань про надання дозволу на її проведення та ухвали Сумського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НРСД, яка є підставою для її проведення, дійшов правильного висновку про те, що НСРД була здійснена з додержанням вимог статей 246257 цього Кодексу, є належним і допустимим доказом.

Доводи сторони захисту про те, що протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020, які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не містять підписів учасників даних слідчих дії, а саме підписів ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , а тому є недопустимими, про що також йшлося в апеляційній скарзі, правильно судом першої інстанції визнані безпідставними, оскільки з досліджених судом протоколів від 17.02.2020 про хід здійснення контролю за вчиненням злочину та про результати контролю за вчиненням злочину вбачається, що вони підписані всіма учасниками слідчої дії. Вказаного в ході апеляційного розгляду справи захисником не спростовано.

Також оцінкою суду першої інстанції виступали і доводи сторони захисту про те, що протокол проведення НСРД є неналежним доказом, оскільки не містить згоди ОСОБА_12 на конфіденційне співробітництво з працівниками поліції, однак з ними суд не погодився, що колегія судді вважає правильним.

Так, суд зазначив, що залучення до конфіденційного співробітництва є не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК України, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Оскільки КПК України не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом. Аналогічний висновок міститься в постанові Верхового Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17.

Посилання сторони захисту на те, що оперативна закупка є недопустимим доказом, так як ОСОБА_8 заперечується факт отримання від ОСОБА_12 грошових коштів і у матеріалах справи відсутні докази про походження грошових коштів, які мали використовуватися під час проведення оперативної закупки, а саме: корінця видачі поліцією даних коштів, про що також йшлося в апеляційній скарзі, теж є безпідставними та як правильно зауважив суд, вони спростовуються дослідженими доказами.

Судом встановлено, що в даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі оперативної закупки, згідно ст.271 КПК України.

Постановою прокурора Охтирської місцевої прокуратури від 12.02.2020 з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - метадон та інших наркотичних засобів у ОСОБА_8 в період часу з 12.02.2020 по 12.03.2020. Проведення вказаної негласної слідчої дії доручено особі ОСОБА_26 під зміненими анкетними даними ОСОБА_12 . Також в постанові вказано, що оперативну закупку наркотичного засобу метадон та інших наркотичних засобів провести за допомогою грошових коштів сумою до 500 гривень.

З протоколу огляду грошових коштів від 17.02.2020 судом встановлено, що в приміщенні кабінету Охтирського ВП ГУНП в Сумській області начальником 2 відділення СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 за участю понятих проведено огляд грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон в сумі 500 грн, купюрами номіналом та серіями: 100 грн ЕЮ 1704630, 100 грн МЗ 2184088, 100 грн СД9043852, 100 грн СЄ1793950, 100 грн БЛ5221354. (а.с. 198-200 т.1). До протоколу долучена фото таблиця з фотографіями купюр.

Відповідно до протоколу про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 вказані грошові кошти у присутності понятих були вручені ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон у ОСОБА_8 .

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17.02.2020 зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_12 придбаного у ОСОБА_8 наркотичного засобу - метадон.

Відповідно до листа Головного Управління Національної поліції в Сумській області №721/117/05/29-2023 від 22.05.2023, надісланого на запит прокурора, - у звязку з введенням на території України воєнного стану згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64, виникнення на території Сумської області загрози захоплення та неможливості евакуації, з метою недопущення витоку інформації звіти структурних підрозділів ГУНП про облік витрат коштів за видатками спеціального призначення знищено (акт від 24.02.2022 №79дск/29/01-2022). Але відповідно до даних електронної версії обліку речових доказів УКР ГУНП, які знаходяться у підзвітної особи ОСОБА_27 , рахуються вилучені кошти спеціального призначення за результатами проведення закупівлі наркотичних речовин працівниками кримінальної поліції Охтирського ВП ГУНП в рамках кримінального провадження №0000103 від 12.02.2020 (а.с.98 т.3).

Заперечення ОСОБА_28 факту отримання від ОСОБА_12 грошових коштів та відсутність документу про видачу слідчому грошових коштів для використання їх при проведенні НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_12 чи результатів НСРД, у зв`язку із цим зазначений аргумент захисту суд правильно визнав непереконливим.

Також, як в суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі сторона захисту наголошувала на порушення вимог статті 290 КПК України стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту речові докази (наркотичний засіб - метадон) для ознайомлення, що судом першої інстанції визнано безпідставним і з чим також погоджується апеляційний суд.

Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Захисником не зазначено, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт неознайомлення сторони захисту з речовими доказами (наркотичним засобом - метадон) під час відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту.

Ані обвинувачений, ані захисник шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколами НСРД, обшуку та висновками судових експертиз наркотичних засобів.

Крім того, з метою забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України, судом в судовому засіданні були досліджені всі речові докази по справі, зокрема, наркотичні засоби. І стороні захисту з метою реалізації принципу змагальності було забезпечено достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості вказаних доказів.

Обставин, які б вказували на те, що відкриття речового доказу (наркотичного засобу метадон) на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими ні судом першої ні судом апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, осільки затримання ОСОБА_8 та його особистий обшук було проведено з порушенням вимог законодавства, так як ОСОБА_8 був затриманий на території приватного домоволодіння, куди працівники поліції проникли незаконно, крім того, щодо ОСОБА_8 мав місце факт катування, який полягав у безпідставному надяганні на нього кайданок, чим були істотно порушені права людини, суд першої інстанції також правильно визнав безпідставними.

Згідно ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 був затриманий 17.02.2020 о 14.55 год. на вулиці біля домоволодіння № 27 по пров. Донський м. Охтирка в порядку ст. 208 КПК України, і з цього моменту він набув статус підозрюваного.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.02.2020 та доданого до нього відеозапису, вбачається, що ОСОБА_8 було повідомлено підставу затримання, повідомлено, що він підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК. Вказаний протокол складено за участю понятих і захисника, час затримання відповідає часу, вказаному в протоколі про затримання особи. Після затримання ОСОБА_8 в порядку вимог ч. 3 ст. 208 КПК України з участю інспектора СКЗ Охтирського РВП ОСОБА_29 , дільничного офіцера поліції ОСОБА_30 , слідчого ОСОБА_31 , поліцейського СРПП № 1 Охтирського РВП ОСОБА_32 , захисника ОСОБА_33 в присутності понятих ОСОБА_34 і ОСОБА_35 було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені куртки мобільний телефон чорно-сірого кольору марки «Redmi 5A», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 ; у правій зовнішній кишені куртки - пачку сигарет марки «Bond» червоні, в якій між сигарет виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження коричневого кольору, в подрібненому стані з характерним запахом канабісу; грошову купюру номіналом 1 грн серії ТЗ 4035722; у внутрішній нагрудній кишені спортивної кофти під курткою - грошову купюру номіналом 200 грн серії КЙ 3708975.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_35 пояснювали, що обшук підозрюваного ОСОБА_8 проводили у присутності захисника ОСОБА_33 та понятих. У ОСОБА_8 виявили та вилучили мобільний телефон, купюру номіналом 200 грн., пачку цигарок, у якій в паперовому згортку була коричнева речовина. Тиску на ОСОБА_8 не здійснювалося, на кайданки ОСОБА_8 не жалівся.

Також в матеріалах справи немає доказів про звернення ОСОБА_8 з клопотанням про проведення розслідування щодо застосування до нього катування.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність процесуальних порушень при затриманні підозрюваного ОСОБА_8 та не вбачає підстав для тверджень про порушення його прав. Твердження сторони захисту, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки перед початком обшуку працівник поліції проник у домоволодіння та «підкинув» наркотичні засоби: шприц та подрібнену «коноплю», які потім були вилучені слідчим під час обшуку, крім того, в протоколі не зазначений оперативний працівник, який брав участь в обшуку, а саме: начальник поліції ОСОБА_15 , який керував обшуком та виконував роль слідчого, про що також йшлося в апеляційній скарзі сторои захисту, також правильно визнано судом безпідставним.

Як слідує з відеозапису, долученого до протоколу обшуку від 17.02.2020, судом встановлено, що начальник поліції ОСОБА_15 жодних слідчих дій не проводив, участі у обшуку не брав, обшуком не керував.

Жодних доказів на підтвердження доводів про те, що наркотичні засоби ОСОБА_8 підкинули працівники поліції, стороною захисту ні суду першої інстанції, ні апеляційному суд не надано. Натомість докази у кримінальному провадженні, зокрема, протокол обшуку житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 від 17.02.2020 з доданим до нього флешнакопичувачем з відеозаписом вказаної слідчої дії зібрані у відповідності до вимог КПК України та жодних сумнівів у їх належності та допустимості у суду не викликає.

Обшук житлового будинку по АДРЕСА_1 проведено на підставі ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 13.02.2020 по справі №583/545/20. Обшук проводився за адресою, зазначеною в ухвалі АДРЕСА_1 .

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_38 підтвердили, що під час обшуку будинку по АДРЕСА_2 виявили шприц, п`ять пляшок з рідиною, та в одній з кімнат два згортки «коноплі». Вилучене було запаковано, був складений протокол, в якому вони підписалися, а також вчинили підпис на пакетах з вилученим, зауважень від учасників не надходило, все фіксувалося на відеокамеру.

З відеозапису, долученого до протоколу обшуку від 17.02.2020 судом встановлено, що під час обшуку мати обвинуваченого ОСОБА_39 зазначила, що рослини коноплі належать її сину ОСОБА_8 та що її син вживає наркотичні засоби, а покази сина обвинуваченого ОСОБА_8 малолітнього ОСОБА_40 , що перед початком обшуку працівник поліції заходив у будинок, суд розцінив критично мотивуючи наступним.

За приписами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, де суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни кримінально-правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК України, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.

Відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК) сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.04.2020 по справі № 583/1401/20 в задоволенні скарги ОСОБА_8 на бездіяльність Охтирського ВП ГУНП в Сумській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 21.04.2020 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, за фактом незаконного проникнення 17.02.2020 працівника Охтирського відділу поліції до житлового будинку по АДРЕСА_2 , - відмовлено за необгрунтованістю.

Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.04.2020 по справі № 583/1402/20 в задоволенні скарги ОСОБА_8 на бездіяльність Охтирського ВП ГУНП в Сумській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 21.04.2020 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 372 КК України, за фактом притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності та за фактом штучного створенням доказів обвинувачення працівником поліції, який незаконно проник до житлового будинку по АДРЕСА_2 та підкинув речові докази у виді медичного шприца з рідиною, пляшок з концентратом макової соломки та двох пакунків з наркотичним засобом канабісом, які після цього були вилучені під час обшуку данного будинку слідчим Охтирського відділу поліції, - відмовлено за необгрунтованістю.

Згідно із статтею 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаних гарантій недоторканності житла у даному кримінальному провадженні було дотримано.

Також, в апеляційній скарзі сторона захисту наголошувала на невідповідності обвинувального акту ст. 291 КПК України, однак таких невідповідностей колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що неможна проводити одночасно дві негласні слідчі (розшукові) дії аудіо, відео контроль особи та контроль за вчиненням злочину, то до них колегія суддів відноситься критично з тих підстав, що вказаного нормами КПК України не передбачено та захисником не конкретизовано того, яка саме це впливає на недостовірність наданих доказів.

За таких обставин, підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисників про скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, оскільки висновок суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів знайшла своє підтвердження є павильном, та його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 307 КК України, так як він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, та за ч.2 ст.307 КК України, так як він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який згідно ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря-нарколога, проживає з цивільною дружиною та малолітнім сином, за місцем проживання характеризується позитивно, врахував його вік, стан здоров`я, майновий стан. Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням даних обставин суд першої інстанції дійшов визновку, з яким погоджується і колегія суддів, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, так як таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Водночас, в апеляційній скарзі прокурор просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворе покарання, зокрема замість остаточно призначеного 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, прокурор просив призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Свої вимоги прокурор обгрунтовував тим, що ОСОБА_8 вчинив корисливий, тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних речовин, що створює суспільну небезпеку, свою вину ОСОБА_8 не визнав, а свідки характеризують його виключно з негативного боку.

Аналізуючи такі доводи сторони обвинувачення колегія суддів вважає недостатніми для задоволення вимог скарги прокурора в цій частині, оскільки тяжкість злочинів вчинених ОСОБА_8 судом першої інстанції при призначенні йому покарання вже врахована, як і їх суспільна небезпечність, невизнання обвинуваченим своєї вини є його правом, а негативна характеристика свідків, на переконання колегії суддів не може бути вирішальною, оскільки це суб`єктивне бачення окремих осіб.

Водночас, колегія суддів погоджується з іншими доводами апеляційної скарги прокурора, а саме у неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом безпідставно у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_41 не зараховано строку його попереднього ув`язнення, що передбачено ч. 5 ст. 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 17.02.2020 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та до обрання йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту, на підставі слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 19.02.2020, останній перебував під вартою.

Вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції, що колегія суддів, з урахуванням положень п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вважає неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, та керуючись п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, зарахувавши ОСОБА_8 у строк покарання період його попереднього ув`язнення, тим самим частково задовольнивши вимоги пеляційної скарги прокурора.

В іншій частині вирок суду першої інстанції колегія суддів залишає без змін, а вимоги апеляційних скарг обох захисників без задоволення, оскільки підстав для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, як про те просили захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.07.2023 відносно ОСОБА_8 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 17.02.2020 по 19.02.2020 включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4