Справа № 461/437/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/826/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2025 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_6

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_9 звільнено від кримінального покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 17.10.2018 року о 15.30 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок третіх осіб, діючи всупереч вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, маючи можливість здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1 500, 00 доларів США (заздалегідь виготовлені імітаційні кошти), що станом на 17.10.2018 року згідно офіційного курсу Національного банку України становило 41850, 00 гривень, для себе, за обіцянку здійснення впливу на прийняття уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: членами військово-лікарської комісії та військовим комісаром Сколівського районного комісаріату ОСОБА_11 , які згідно із ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, рішення щодо визнання ОСОБА_10 непридатним для проходження строкової військової служби в лавах Збройних Сил України, чим вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.

На вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 01.07.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що в діях працівників поліції вбачається очевидне провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину, про що захистом було заявлено в суді першої інстанції, однак ніякої оцінки цьому факту у вироку надано не було.

Стверджує, що на користь вчинення саме провокації правоохоронними органами проти ОСОБА_7 свідчить спланована послідовність та «енергійність» їх дій, спрямована на штучне створення злочину там де його насправді не було.

Звертає увагу на те, що зв`язок ОСОБА_7 та ОСОБА_10 був односторонній. Ініціатором зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , 17.10.2018 був саме ОСОБА_10 , який під контролем правоохоронних органів після внесення відомостей в ЄРДР 08.10.2018, надання ним дозволу на конфіденційне співробітництво з поліцією телефонував обвинуваченому 4 рази - 10.10.2018, 16.10.2018, двічі 17.10.2018 з призначенням зустрічі на 15 год. 30 хв. біля ТРЦ «Форум». ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були незнайомі до зустрічі 17.10.2018 о 15 год. 30 хв. біля біля ТРЦ «Форум».

Стверджує, що підстав для проведення негласних слідчих розшукових дій не було, оскільки вже 10.10.2018 із рапортів заступника начальника відділу УЗЕ ГУ НПУ у Львівській області ОСОБА_12 прокурору було достеменно відомо, що ОСОБА_7 проходить військову службу на посаді начальника сховища відокремленого відділу зберігання продовольства 124-го об`єднаного центру забезпечення тилу ЗСУ - не є службовою особою, уповноваженою для виконання владних функцій при звільненні від проходження служби в військоматі, а тому апріорі не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, тобто тяжкого злочину. А здійснення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави шляхом отримання (надання) неправомірної вигоди є злочином середньої важкості, що виключає можливість проведення НСРД. Вважає, що кваліфікація дій саме за ч.3 ст.368 КК України (тяжкого злочину) була необхідна правоохоронцям саме для проведення НСРД (створення доказової бази).

На апеляційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких, наводячи доводи на обґрунтування законності вироку, просить його залишити без зміни, а заявлені стороною захисту вимоги - без задоволення.

При апеляційному розгляді справи захисник підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у них мотивів, та просив таку задоволити. Не заперечив про розгляд справи без участі ОСОБА_7 .

Прокурор заперечив апеляційну скаргу, з огляду на безпідставність та необґрунтованість такої, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Такі висновки місцевого суду підтверджуються сукупність досліджених та належно оцінених місцевим судом доказів, які наведено в оскаржуваному вироку, а саме: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , а також даними, що містяться: у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.10.2018 року ; заяві ОСОБА_10 у порядку ст. 222 КПК України (том 1, а. с. 91); дорученні оперативному підрозділу про проведення слідчих дій від 09.10.2018 року (том 1, а. с. 101-102); рапортах оперативного співробітника УЗЕ ДЗЕ НП від 10.10.2018 року (том 1, а. с. 104-105); протоколі затримання ОСОБА_7 від 17.10.2018 ; протоколі огляду та ідентифікації несправжніх імітаційних засобів від 17.10.2018; протоколі огляду місця події від 17.10.2018; висновку експерта №5690 за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.11.2018; протоколі огляду предметів від 09.01.2019 року та додатками до нього; даними, що містяться у дорученні на проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 12.12.2018 року; даними, що містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2018 року та описі речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 21.12.2018 року та додатком до них; даними, що містяться у протоколі огляду предметів від 03.01.2019; матеріалами особової справи ОСОБА_10 ; даними, що містяться у протоколі огляду предметів від 18.10.2018 року; даними, що містяться у протоколі огляду від 15.11.2018; матеріалами особової справи ОСОБА_15 (том 2, а. с. 38-61); матеріалами особової справи ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; листом КНП ЛОР «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» (Центр легеневого здоров`я) від 16.01.2019 року №55; листом КНП Жовківської районної ради «Жовківська центральна районна лікарня» від 16.11.2018 року №480/01-10 ; даними, що містяться у дорученні про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 16.10.2018; постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 ; даними, що містяться у протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину від 02.11.2018 року та додатку до нього; даними, що містяться у протоколі огляду предметів від 15.12.2018; даними, що містяться у протоколі огляду предметів від 11.01.2019, зміст яких детально відтворено у вироку.

Дослідивши наявні у справі документи, місцевий суд умотивовано визнав, що вони згідно зі ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку, а їх сукупність дала суду обґрунтовані підстави визнати доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильно кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 369-2 КК України

Переконливих аргументів про протилежне в поданих стороною захисту апеляційних скаргах не міститься.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника, що з боку правоохоронних органів була провокація злочину,то такі є необгрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях, зокрема від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії»; від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що у правоохоронних органів були всі підстави для проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 , яке було розпочате 08.10.2018 на підставі повідомлення УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України про вчинення кримінального правопорушення та було здійснене ними у зв`язку із заявами ОСОБА_10 , поданими в УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України та військову прокуратуру Львівського гарнізону.

Жодних активних дій, спрямованих на підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину, ні органом досудового розслідування, ні ОСОБА_10 не здійснювалося.

У даному кримінальному провадженні, з урахуванням зібраних доказів (заяв ОСОБА_10 , протоколу огляду місця події, протоколу НСРД, показів свідків тощо) обставин, які б свідчили про провокування вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, не вбачається.

Що стосується доводів захисника про те, що стороною обвинувачення під час внесення відомостей до ЄРДР безпідставно та неправомірно було зазначено кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, тобто як тяжке кримінальне правопорушення, а відтак незаконно проведено НСРД, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, чинним законодавством установлено певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 08.10.2018 звернувся до органу досудового розслідування із заявою, в якій йшлося про те, що офіцер ЗСУ ОСОБА_7 вимагає у нього неправомірну вигоду у сумі 1500 доларів США за сприяння в проходженні ним ВЛК та винесення висновку про його часткову або повну непридатність до проходження строкової служби.

При цьому станом на момент внесення відомостей до ЄРДР стороні обвинувачення достеменно не було відомо про посаду яку обіймає ОСОБА_7 та його функціональних обов`язків, а тому первинна правова кваліфікація залишалась за ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, сторона обвинувачення, з врахуванням всіх зібраних доказів, переконавшись, що ОСОБА_7 не є суб`єктом ст. 368 КК України, змінила правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто в одержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Також, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дії - аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину від 02.11.2018 № 3909/39/112-2018 є протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки він проводився, як вказано у протоколі, на підставі постанови прокурора, із одночасним здійсненням втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , шляхом проведення, як вказано в протоколі, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, аудіо-, відеоконтролю за їх особами, що є невід`ємною складовою фіксування обставин, за яких він проводився.

У протоколі зрозуміло та послідовно зафіксовано хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а саме: проведення огляду несправжніх імітаційних засобів та передача їх ОСОБА_10 ; зустріч 17.10.2018 ОСОБА_10 та ОСОБА_7 біля ТРЦ «Форум», їх розмова, де ОСОБА_7 проінформував ОСОБА_10 щодо порядку вирішення ним питання останнього; передача ОСОБА_7 прозорого файлу з ксерокопією паспорту ОСОБА_10 та грошовими коштами в сумі 1500 доларів США.

Вказані обставини повністю підтверджуються відомостями, які є на матеріальному носію інформації, а саме картці пам`яті micro SD з написом «інв. №3131 від 17.10.2018 УЗЕ у Львівській області», який є додатком вказаного протоколу, а також протоколом огляду, ідентифікації (помічення) несправжніх (імітаційних) засобів від 17.10.2018.

З приводу доводів в апеляційній скарзі, про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 17.10.2018, то такі також були предметом перевірки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, з оцінкою яких суд апеляційної інстанції цілковито погоджується.

Так, з протоколу огляду місця події від 17.10.2018 слідує, що проведено огляд місця події поблизу ТРЦ «Форум-Львів» за адресою: вул. Під Дубом, 76, м. Львів, за участю слідчого, прокурора, співробітника оперативного підрозділу, понятих та ОСОБА_7 . На запитання слідчого щодо мети перебування на вказаному місці, ОСОБА_7 повідомив, що 17.10.2018 близько 15.30 год. зустрічався з ОСОБА_19 з яким у жодний відносинах не перебував, бачить його вперше, спілкувався з ним лише по телефону, де він записаний як « ОСОБА_20 », будь-які речі, документи та грошові кошти від ОСОБА_21 не отримував.

У ході даної слідчої дії оглянуто сумку ОСОБА_7 чорного кольору, яку він надав добровільно, та у ній виявлено, окрім іншого, прозорий поліетиленовий пакет-файл в якому знаходились ксерокопія паспорту громадянина України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_1 , виданий 19.11.2013 Сколівським РС УДМСУ у Львівській області, а також паперовий конверт білого кольору у якому виявлено 15 купюр номіналом 100 доларів США із однаковим серійним номером LC 04727792.

На вказаних конверті та грошових коштах виявлено світіння світло- зеленого кольору, що притаманно спецхімпрепарату «Промінь-1». Джерело походження грошових коштів ОСОБА_7 не повідомив.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.10.2018 вбачається, що 17.10.2028 ОСОБА_7 затримано на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. З цієї статті.

Приписами ч. 3 ст. 233 КПК передбачено, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому огляд місця події необхідно відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду (ч. З ст. 214 КПК). Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Згідно із наявною у матеріалах кримінального провадження інформацією від 17.10.2018 ОСОБА_7 добровільно видав слідчому свій мобільний телефон, грошові кошти, що були обгорнуті копією паспорту заявника. Крім того, вказані речові докази були арештовані слідчим суддею, встановленим порядком. Дану ухвалу слідчого судді захисником не оскаржено.

Отже, суд прийшов до правильного висновку, що у цій ситуації має місце факт добровільної видачі речового доказу для проведення процесуальних дій, а тому твердження захисника про недотримання органом досудового розслідування норм КПК є необґрунтованими (Постанова ВСУ справа № 740/3412/20).

Всі інші доводи апеляційної скарги судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки такі не спростовують вини обвинуваченого, мають формальний характер, при цьому, апелянт оцінює ці докази вибірково, ігноруючи при цьому їх сукупність.

Підстав для повторно дослідження доказів у справі, колегія суддів не вбачає, оскільки такі судом першої інстанції досліджено повно та із дотриманням вимог закону.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що всупереч апеляційним доводам обвинуваченої, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судового рішення чи його зміни, не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: