Номер провадження: 11-кп/813/267/25
Справа № 492/648/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом, ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та Татарбунарським районним судом Одеської області за участі захисника ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження № 0000261 від 31.05.2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 19.04.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз, Арцизького району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-19.05.2021 року вироком Арцизького районного суду Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 19.05.2021 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його фактичного затримання, а саме з 13.07.2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, починаючи з 13.07.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що Відповідно до Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні № 64/22 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні № 133/22 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року на 30 діб.

17 квітня 2022 року, приблизно о 00:30 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , раніше засуджений вироком Арцизького районного суду Одеської області від 19.05.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, таємно відкрив хвіртку, яка була не заперта та незаконно проник на огороджене подвір`я вищезазначеного домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, знаходячись на території домоволодіння, підійшов до дверей гаражу, які не були зачинені на запірний пристрій, відкрив двері та через дверний отвір проник до приміщення гаражу.

Знаходячись у приміщенні гаражу таємно викрав ланцюгову бензопилу марки WERK WS-52PROF, синього кольору, яка належить донці ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та з викраденим майном покинув місце події, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1424,50 гривен.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 через відсутність в його діях складу злочину.

Захисник посилається на те, що у кримінальному провадженні невірно встановлено потерпілого, оскільки ОСОБА_10 не є належною потерпілою, злочином завдано шкоду її матері ОСОБА_9 . Захисник звертає увагу34, що в суді першої інстанції ОСОБА_10 повідомила, що не хотіла писати заяву про вчинення злочину, однак на неї було вчинено психологічний тиск працівниками поліції, претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 вона не має. Також, захисник зазначає, що ОСОБА_8 не викрадав бензопилу, оскільки ОСОБА_9 сама запропонувала її продати та придбати за ці кошти вино та цигарки, але суд першої інстанції врахував лише покази потерпілої та відхилив покази обвинуваченого.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Перед початком апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Захисник звертає увагу, що за вироком місцевого суду ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, а вартість викраденого майна не перевищує розміру, з якого настає кримінальна відповідальність. За таких обставин, дії обвинуваченого на теперішній час не підпадають під кримінальну відповідальність.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала. Неявка потерпілої не є підставою для відкладення судового розгляду, тому з метою виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілої.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та думку обвинуваченого, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який частково підтримав клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п.5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні крадіжки, яка мала місце 17.04.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2022 році становила 2481 гривні.

Згідно вироку місцевого суду, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяна матеріальна шкода потерпілій у розмірі 1424 гривень 50 копійок.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн. - станом на 2022 рік, а отже цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Однак, оскільки відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, протиправне діяння, за яке засуджений обвинувачений, було вчинено з проникненням у приміщення, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Частиною 3 статті 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

Тобто, протиправні дії, передбачені ч.1 ст.162 КК, на відміну від дії, кваліфікованих за ч.4 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів, оскільки сторони провадження вказані обставини не оскаржують, зокрема стороною захисту заявлено клопотання про закриття кримінального провадження, а на виправданні обвинуваченого захисник та обвинувачений не наполягають.

Об`єктивна сторона ст.162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено місцевим судом у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 не міг не усвідомлювати, що приміщення до якого він проник з метою вчинення крадіжки, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі викладеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі, і злочинів проти власності, новий злочин вчинив в період іспитового строку.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а отже таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості ОСОБА_8 . Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений попереднім вироком Арцизського районного суду Одеської області від 19.05.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив після постановлення попереднього вироку суду, покарання за яким не відбуто.

За таких обставин колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити за правилами ч.ч.1, 4 ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, слід частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Арцизького районного суду Одеської області від 19.05.2021 року.

Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому слід зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.07.2022 року (дата фактичного затримання) по 14.04.2025 року (день набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що клопотання захисника про закриття кримінального провадження та апеляційну скаргу слід частково задовольнити, а вирок суду змінити з наведених вище підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 19.04.2023 року в кримінальному провадженні № 0000261 від 31.05.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (роки).

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Арцизького районного суду Одеської області від 19.05.2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.07.2022 року по 14.04.2025 року (день набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою у той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4