КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002991 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Миколаївка Вишгородського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Целіноград (Республіка Казахстан), громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.10.2014 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України,

____________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2862/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

з іспитовим строком 2 роки (ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2015скасовано іспитовий строк та направлено для відбуття реального покарання у вигляді 3 років позбавлення волі);

- 06.02.2023 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 02.04.2024 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки 4 місяці обмеження волі,

обвинувачених, кожного з них, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2024 року:

- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02.04.2024, перевівши менш суворий вид покарання у більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , 18.10.2024 приблизно о 15:00 годині, перебуваючи у приватному буднику, що за адресою: АДРЕСА_1 , бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, вступили між собою в злочинну змову, направлену на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, на території Солом`янського району міста Києва, розподіливши між собою злочинні ролі.

Так, 18.10.2024 приблизно о 23:30 годині ОСОБА_8 , діючи повторно, спільно та узгоджено з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на автомобілі марки «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , прибули за адресою: м. Київ, вул. Гарматна, 39-В, де розташовується приміщення кав`ярні « COFFEE ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, ОСОБА_6 , діючи відповідно до відведеної йому ролі, 19.10.2024 приблизно о 03:05 годині підійшов до генератора марки «red fox» з написом на рамі RFGG5560E, який знаходився у зачиненій на замок металевій клітці, біля приміщення кав`ярні «COFFEE», що за адресою: м. Київ, вул. Гарматна, 39-В. В свою чергу, ОСОБА_7 знаходився поряд біля приміщення кав`ярні «COFFEE», а ОСОБА_8 сидів в автомобілі, та слідкували за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки та появи сторонніх осіб повідомити ОСОБА_6 про небезпеку.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, діючи відповідно до відведеної йому ролі, за допомогою раніше приготовленого для вчинення кримінального правопорушення ключа відкрутив по черзі три болти металевої клітки, після чого відкрив її кришку та, від`єднавши генератор від живлення, почав відкатувати його в бік автомобіля марки «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , тим самим здійснив проникнення у сховище. В цей же час, ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_6 потрібна допомога, щоб викотити генератор на проїжджу частину, приєднався до нього та допоміг останньому котити генератор до автомобіля марки «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , в салон якого в подальшому ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом погрузили генератор марки «red fox» з написом на рамі RFGG5560E.

Після чого, діючи умисно, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення майнових збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, утримуючи при собі, таємно викрадене чуже майно, що належить ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на автомобілі марки «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 31 315 гривень 20 копійок.

Згідно висновку експерта від 25.10.2024 №СЕ-19/111-24/61619-ТВ за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи, ринкова вартість - вартість, за яку можливе відчуження об`єкта оцінки - наданого на дослідження бувшого у використанні генератора «RedFox» RFGG5560E - на ринку подібного майна на дату оцінки, а саме станом на 19.10.2024, становить 31 315,20 (тридцять одну тисячу триста п`ятнадцять гривень двадцять копійок).

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити та постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий.

Разом з тим, обставиною, яка, згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_8 , суд незаконно визнав - рецидив злочинів.

З урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Натомість, положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається рецидив злочинів. Водночас, в п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 67 КК України, Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_8 , має судимість за кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив кримінальне правопорушення, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, прямо визначено, що обставиною, яка обтяжує покарання визнається рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не мав правових підстав для визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому вчинення ним нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено згідно оскаржуваного вироку, утворює лише додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність» та не служить підставою для врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, тому в оскаржуваному вироку суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вирок відносно інших обвинувачених в апеляційному порядку не оскаржується.

Апеляційних скарг від інших учасників судового провадження не надходило.

Будучи повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися, а тому апеляційний суд, враховуючи, що, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією, визначеною у ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок) та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02.04.2024 за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок), а оскаржуваним вироком від 14.11.2024 його засуджено за ч. 4 ст. 185 України, кваліфікація якого не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків, а утворює лише додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність».

А відтак, суд першої інстанції не міг визначати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно з ст.ст. 408, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , і задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3