ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 687/1074/24

Провадження № 11-кп/820/317/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференціїапеляційну скаргузахисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 03 лютого 2025 року у кримінальному провадженні №0001030, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 лютого 2025 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Закупне Чемеровецького (на даний час Кам`янець-Подільського) району Хмельницької області, громадянина України, місце проживання: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.1, ч.3 ст. 301-1 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 03 лютого 2025 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.1, ч.3 ст. 301-1 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років;

- за ч.1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на 3 роки;

- за ч.3 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з часу його затримання, а саме з 26 липня 2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 4543 грн. 68 коп.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 30.07.2024 на речові докази у кримінальному провадженні №0001030 від 26.07.2024.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Включено інформацію стосовно ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до вироку суду, 25 липня 2024 року близько 22 год 54 ОСОБА_8 , рухаючись автомобілем марки «Mitsubishi» «Grandis» д.н.з. НОМЕР_1 на автодорозі між с.Лисогірка та с.Вівся, Закупненської ТГ Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області спільно із малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи, що остання не досягла чотирнадцятирічного віку з огляду на її зовнішність та фізичні особливості, а також те, що остання перебуває в безпорадному стані та не зможе чинити опір його протиправним діям, оскільки є дитиною - інвалідом, в ході спілкування із останньою, порушуючи її нормальний психічний та соціальний розвиток, з метою задоволення своєї статевої пристрасті та отримання сексуального задоволення, вирішив вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням своїх геніталій в тіло малолітньої потерпілої. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням геніталій (статевого члена) в тіло малолітньої ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, перебуваючи на автодорозі між с.Лисогірка та с.Вівся, Закупненської ТГ, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області зупинив вказаний вище транспортний засіб та в подальшому зняв одяг з малолітньої ОСОБА_9 та із себе.

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії з метою подальшого задоволення статевої пристрасті ОСОБА_6 , користуючись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в силу свого психічного стану та малолітнього віку не усвідомлювала значення вчинених відносно неї дій та не могла чинити йому активний опір, використовуючи свою фізичну перевагу, усвідомлюючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді психологічних травм, діючи умисно, протиправно, здійснив щодо потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала на передньому пасажирському сидінні вищезазначеного автомобіля, дії сексуального характеру, які полягали у вагінальному проникненні в тіло малолітньої потерпілої з використанням своїх геніталій (статевого члена) зґвалтував її.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфікуються за ч.4 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування).

Крім того, 25 липня 2024 року в період часу з 22 год 54 хв по 23 год 04 ОСОБА_8 на автодорозі між с.Лисогірка та с.Вівся, Закупненської ТГ Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області у автомобілі марки «Mitsubishi» «Grandis» д.н.з. НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою виготовлення зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, умисно, ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч ст. ст. 1, 21 Закон України «Про охорону дитинства», ст. ст. 2, 7, 8, 23, 19, 34, 36, 40 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 і набула чинності 02.09.1990, ст.9 Конвенції про кіберзлочинність від 07.09.2005, яка набула чинності 01.07.2006, ст.20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства від 25.10.2007, яка набула чинності 01.12.2012, ст.ст. 1, 2, 3 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії, який ратифікований 03.04.2003, користуючись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в силу свого психічного стану та малолітньоговіку не усвідомлювала значення вчинених стосовно неї дій, під час вчинення дій сексуального характеру, які полягали у вагінальному проникненні в тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій (статевого члена), використовуючи особистий мобільний телефон марки «SamsungGalaxyА32» (SM-A325F), серійний номер: НОМЕР_2 , ІМЕІ1: НОМЕР_3 ІМЕІ2: НОМЕР_4 , що укомплектований сім-картою оператора стільникового зв`язку«KYIVSTAR» з унікальним серійним номером № НОМЕР_5 , сім-картою оператора стільникового зв`язку«VodafoneUA» з унікальним серійним номером № НОМЕР_6 та картою пам`яті моделі microSD «Kingston» об`ємом 32 Гб, шляхом відеофіксації виготовив п`ять відеозаписів:20240725_225357.mр4, 20240725_225500.mр4 20240725_225636.mр4, 20240725_230122.mр4, 20240725_230146.mр4, що містять сцени статевого акту між ним та малолітньою потерпілою ОСОБА_9 , які не відповідають моральним критеріям та є відверто порнографічного змісту, тим самим умисно виготовив дитячу порнографію.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфікуються за ч.3 ст.301-1 КК України, як виготовлення дитячої порнографії.

Крім того, у ОСОБА_6 25 липня 2024 року з 23 год 04 хв виник злочинний умисел, направлений на умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту чи розповсюдження.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту чи розповсюдження, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи на меті умисел на зберігання зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, умисно, всупереч ст. 1, 21 Закону України «Про охорону дитинства», з 23 год 04 хв, перебуваючи на автодорозі між с. Лисогірка та с. Вівся, Закупненської ТГ Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області в автомобілі марки «Mitsubishi» «Grandis» д.н.з. НОМЕР_1 почав умисно, незаконно зберігати дитячу порнографію, без мети збуту чи розповсюдження, на власному мобільному телефоні, після її виготовлення за допомогою відеокамери особистого мобільного телефону марки «SamsungGalaxyА32» (SM-A325F), серійний номер: НОМЕР_2 ,ІМЕІ1: НОМЕР_3 . ІМЕІ2: НОМЕР_4 , що укомплектований сім-картою оператора стільникового зв`язку«KYIVSTAR» з унікальним серійним номером № НОМЕР_5 , сім-картою оператора стільникового зв`язку «VodafoneUA» з унікальним серійним номером №730056649 та картою пам`яті моделі microSD«Kingston» об`ємом 32 Гб, п`яти відеозаписів дитячої порнографії: 20240725_225357.mp4, 20240725_225500.mр4, 20240725_225636.mр4, 20240725_230122.mр4, 20240725_230146.mр4, що містять сцени статевого акту між ним та малолітньою потерпілою ОСОБА_9 , поки його мобільний телефон не був вилучений працівниками поліції в ході складання протоколу затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_6 у приміщенні Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області по вул.Шевченка, 27 м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, який тривав у період часу з 10 год 21 хв до 10 год 57 хв 26.07.2024.

Зазначені дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.301-1 КК України, як умисне зберігання дитячої порнографії.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст. 152 КК України на ч.1 ст.155 КК України; за ч.3 ст.301-1, ч.1 ст.301-1 КК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що дії сексуального характеру відбулися за згоди та за ініціативи ОСОБА_9 .

Посилається на те, що ОСОБА_9 ввела ОСОБА_6 в оману, повідомивши йому, що їй вже виповнилось 16 років та у неї раніше вже були інтимні стосунки з хлопцями.

Вказує, що ОСОБА_6 взяв свій мобільний телефон з метою зафіксувати їх сексуальні дії, щоб в подальшому як виникне потреба чи необхідність пред`явити, що будь яких насильницьких дій, тобто зґвалтування ОСОБА_9 не було та на фотокамеру свого мобільного телефону зафіксував їх сексуальні дії.

Посилається на те, що в ОСОБА_6 будь якої думки, мети чи умислу виготовлення зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, ігноруючи принципи моралі, духовного чи культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві не було, оскільки всі помисли та думки на той час були направлені на сексуальні дії, які відбуваються добровільно по ініціативі неповнолітньої ОСОБА_9 .

Стверджує, що ОСОБА_6 було виготовлено п`ять відеозаписів, шляхом відеофіксації, що містять статевий акт між ним та ОСОБА_9 , проте він не знав і не розумів, що виготовив дитячу порнографію, яку сам не дивився і нікому не показував.

Зазначає, що ОСОБА_6 визнав обставини вчиненого кримінального правопорушення повністю, не визнав лише кваліфікацію кримінального правопорушення, активно сприяв досудовому розслідуванню в розкритті та розслідуванні кримінального правопорушення, раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботу, характеризується позитивно. Вважає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає особі обвинуваченого та є несправедливим через його суворість та у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій.

В заперечені на апеляційну скаргу захисника прокурор Кам`янець Подільської окружної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Вказує, що ОСОБА_9 , за участі психолога ОСОБА_12 та законного представника ОСОБА_13 суду показала, що обвинувачений ОСОБА_6 чіплявся до неї, роздягав її догола, підтвердила, що статевий акт відбувся без її згоди. А також повідомила про те, що ОСОБА_6 знімав все на свій телефон.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 отримує соціальну допомогу як інвалід дитинства, перебуває під наглядом лікаря психіатра з діагнозом помірна розумова відсталість, зумовлена органічним ураженням ЦНС, загальний недорозвиток мови. Згідно відомостей, які містяться у психолог педагогічній характеристиці учениці Голенищівської спеціалізованої школи Хмельницької обласної ради ОСОБА_9 у школі навчальний матеріал засвоює на низькому рівні, дитина важко розуміє запитання, повільно входить в контакт, сприймання та відчуття неусвідомлені, спостерігаються вади усіх видів мовлення, словниковий запас не відповідає віку дитини, спостерігається рухова розгальмованість, порушення дрібної моторики, потребує постійної допомоги та підтримки старших.

Посилається на те, що висновком судово-психіатричної експертизи №803 від 07.10.2024 року встановлено, що малолітня потерпіла страждає на помірну розумову відсталість, її психічний стан не дозволяв та не дозволяє їй розуміти характер і значення вчинення відносно неї дій.

Зауважує, що обвинувачений у наданих суду показаннях зазначив, що при спілкуванні із потерпілою помітив по її мові, що вона погано говорить, але не звертав на це уваги, таким чином, останній усвідомлював безпорадний стан потерпілої.

Вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження, підтвердив правильність кваліфікації інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, призначив необхідне й достатнє покарання для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим ухвалив законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вимоги апеляційної скарги підтримали, з наведених в ній підстав, просили задовольнити їх у повному обсязі.

Обвинувачений наполягав, що статевий акт між ним та потерпілою відбувся за згоди та за ініціативи ОСОБА_9 , він її не примушував та не ґвалтував. Просив пом`якшити покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_13 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду. Законний представник потерпілої подав заяву про розгляд апеляційної скарги без йогота потерпілої участі. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор не визнала апеляційної скарги захисника, просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.1, ч.3 ст. 301-1 КК України підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд надав відповідно оцінку та призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора з приводу поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_14 , надав юридичну оцінку його діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував його дії за частиною 4 статті 152, частинами 1 та 3 статті 301-1 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник оскаржує правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.152 КК України, вважає, що дії обвинуваченого повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.155 КК України, тоді як через відсутність умислу ОСОБА_6 на виготовлення та зберігання дитячої порнографії в його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 301-1, ч.3 ст. 301-1 КК України.Також вважає занадто суворим призначене покарання.

З вказаними доводами колегія суддів не може погодитись з наступних підстав.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту статті 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

В контексті принципу доведення вини поза розумним сумнівом колегія суддів акцентує увагу на тому, що показання свідків, письмові докази, не можуть оцінюватись відокремлено один від одного. Навіть якщо один із доказів не повною мірою підтверджує вину особи у вчиненні злочину, аналіз цього доказу у взаємозв`язку із іншими доказами може свідчити про доведеність такої вини.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшлита спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 в ході судового розглядувину в інкримінованих йому правопорушеннях визнав частково, зазначив, що не погоджується, що вчинив зґвалтування, оскільки статевий акт у нього із потерпілою відбувся за взаємною згодою, при цьому потерпіла повідомила, що їй 16 років. Помітив по її розмові, що вона погано говорить, але особливої уваги на це не звернув. Окрім цього, під час статевого акту він знімав цей процес на свій телефон, щоб підтвердити у випадку претензій до нього від будь-кого, що все між ними відбувалось за згодою та без насильства. Не знав, що це будуть файли порнографічного змісту. Зазначив, що зрозумів, що вчинив злочин відносно ОСОБА_15 вже після того як все відбулося та приїхав її батько, але не вважає його зґвалтуванням, так як вона не чинила опір та їй все подобалось.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування) та у виготовленні дитячої порнографії, а також в умисному зберіганні дитячої порнографії, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого проаналізував показання ОСОБА_14 , який свою вину визнав частково, не заперечував, що між ним та потерпілою ОСОБА_9 відбувся статевий акт, але наполягав, що дії сексуального характеру відбулися за згоди та за ініціативи ОСОБА_9 , йому не було відомо про малолітній вік потерпілої, а також визнав, що під час статевого акту він зняв цей процес на свій мобільний телефон, але умислу на виготовлення та зберігання порнографії у нього не було, знімав щоб підтвердити, що все між ними відбувалось за згодою та без насильства; показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були допитані у судовому засіданні, висновками судово-медичних експертиз №313 від 26.07.2024 (т.1 а/п175), №314 від 26.07.2024 (т.1 а/п 176-177), висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи №СЕ-19/123-24/9637-КТ від 12.08.2024 (т.1 а/п 210-217), висновком мистецтвознавчої експертизи №СЕ-19/123-24/9485-МЗ від 08.08.2024 (т.1 а/п 220-225), висновками судово-психіатричних експертиз №651 від 30.08.2024 (т.1 а/п 234-236) та №803 від 07.10.2024 (т.1 а/п 251-256), протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні була допитана за участю психолога ОСОБА_12 та законного представника ОСОБА_13 , вказала, що ОСОБА_6 чіплявся до неї, роздягав її в машині догола, мацав та між ними відбувся статевий акт без її згоди. А також ОСОБА_6 знімав все на свій телефон. Вона цього всього не хотіла (точні дату та час коли це все відбулось вона назвати не змогла).

Показання потерпілої ОСОБА_9 є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_17 , який судовому засіданні показав, що 25.07.2024 ОСОБА_19 разом із дочкою ОСОБА_9 поїхали до магазину, він їх відпустив тому, що знав ОСОБА_19 тривалий час та довіряв йому. Орієнтовно 30 хв. він почав дзвонити на телефон ОСОБА_19 , але той не відповідав, не додзвонившись, поїхав їх шукати в сторону магазину, побачив автомобіль, яким приїжджав ОСОБА_6 , дочка сиділа в автомобілі на передньому сидінні в оголеному вигляді, а ОСОБА_6 стояв біля автомобіля лише в куртці на оголене тіло. Побачивши це він подзвонив у поліцію та повідомив про вчинене насильство щодо своєї дочки. Після цього ОСОБА_15 йому розповіла, що ОСОБА_6 чіплявся до неї, роздягав та торкався оголеного тіла, а також тримав увімкненим телефон під час цього. Додатково зазначив, що ОСОБА_6 був відомий вік його дочки, так як орієнтовно три місяці до цієї події він особисто в розмові повідомив йому, що ОСОБА_15 переходить у сьомий клас.

Також свідок ОСОБА_18 показала суду, що вона є співмешканкою ОСОБА_17 , батька потерпілої. Літом 2024 року (точну дату не пам`ятає) обвинувачений ОСОБА_6 приїхав до них додому, спілкувався з чоловіком, після чого ОСОБА_6 поїхав на автомобілі в магазин та взяв із собою ОСОБА_9 . Коли їх довгий час не було, чоловік почав дзвонити ОСОБА_6 , але він не відповідав. Тоді чоловік поїхав їх шукати, повернувся з ОСОБА_15 та розповів, що знайшов її оголеною з ОСОБА_20 на узбіччі дороги в автомобілі. На наступний день ОСОБА_21 в лікарні лікарі. Після того випадку ОСОБА_15 почувається стривожено, боязливо, закрита до спілкування.

Як у місцевого суду, так і апеляційного суду відсутні підстави недовіряти показанням потерпілої та свідків, оскільки вони є послідовними і узгоджуються з іншими наявними доказами.

Встановлені судом обставини, а саме, ОСОБА_22 25 липня 2024 року близько 22 год. 54 хв. в автомобілі марки «Mitsubishi» «Grandis» д.н.з. НОМЕР_1 на автодорозі між с.Лисогірка та с.Вівся, Закупненської ТГ Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області здійснив щодо потерпілої ОСОБА_9 дії сексуального характеру, які полягали у вагінальному проникненні в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій (статевого члена) та використовуючи особистий мобільний телефон здійсниввідеофіксацію сцен статевого акта між ним та потерпілою, якіпідтверджуються наявними доказами, не оскаржується також стороною захисту та визнані самим ОСОБА_23 .

Крім того, висновком судово-медичної експертизи № 314 від 26.07.2024підтверджується, що у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді підслизового крововиливу і осадження слизової в нижній частині входу в піхву в ділянці нижньої складки малих статевих губ, які виникли від дії твердо-еластичного предмету при його введенні в піхву ОСОБА_9 , яким міг бути збуджений статевий чоловічий член та йому подібні предмети, цілком могли виникнути при здійсненні із нею як насильницького, так і ненасильницького статевого акту, по строках свого виникнення цілком можуть відповідати вечірній порі 25.07.2024 року. По своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли короткочасного розладу здоров`я та мають незначні, скороминущі наслідки. Дівоча пліва у ОСОБА_9 ушкоджена давно, має зарубцеванийрозрив через всю її висоту до основи. Термін виникнення зазначеного розриву дівочої пліви у ОСОБА_9 складає не менше декількох тижнів до моменту проведення даної судово-медичної експертизи. На тілі малолітньої ОСОБА_9 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для самооборони. На момент проведення даної експертизи малолітня ОСОБА_9 статевої зрілості не досягла (т.1 а/п 176-177).

Вказаний висновок судом визнано належним та допустимим доказом, оскільки у ньому зафіксовано виявлені у потерпілої ОСОБА_9 тілесні ушкодження, при проведенні вказаної експертизи будь-яких порушень, які б ставили під сумнів висновок експерта щодо ступеня тяжкості отриманих потерпілою тілесних ушкоджень та механізму їх утворення, судом не встановлено, цьому висновку судом надано відповідну оцінку та покладено в основу обвинувального вироку ОСОБА_24 .

На підставі експертного висновку та в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_9 виникли саме за обставин, викладених в обвинувальному акті та встановлених в ході судового розгляду, тобто під час зґвалтування ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_9 .

Перевіривши доводи сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_14 з ч.4 ст.152 КК України на ч.1 ст.155 КК України, колегія суддів знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» при встановленні у діях особи наявності складу злочину, передбаченого ст.152 КК України, вчиненого щодо малолітньої особи, суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх на відповідність усім конкретним обставинам справи, а також всю сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінку, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.

Частиною 4 статті 152 КК України передбачено відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета(зґвалтування)щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, не залежно від її добровільної згоди.

Тобто, із суб`єктивної сторони ці кримінальні правопорушення (злочини) здійснюються із прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що вчиняє дії сексуального характерусаме щодо малолітньої особи і бажає їх вчинення. Стосовно ставлення до віку потерпілої особи, то винна особа може достовірно знати або припускати, що така особа не досягла 14-ти років, або повинна була і могла це усвідомлювати.

В даному випадку вік потерпілої є кваліфікуючою ознакою для кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.4 ст.152 КК України, тоді як добровільна згода потерпілої не виключає складу даного кримінального правопорушення.

Версію про необізнаність обвинуваченого стосовно малолітнього віку потерпілої сторона захисту висловлювала і у суді першої інстанції, суд з наведенням відповідних мотивів відхилили її.

Так, місцевий суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 - батька малолітньої ОСОБА_25 , який зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_6 він знає орієнтовно 15 років, періодично спілкувався з ним, підтримував товариські стосунки, ОСОБА_6 був відомий вік його дочки, так як орієнтовно три місяці до цієї події він особисто в розмові сказав ОСОБА_6 , що ОСОБА_15 переходить у сьомий клас.

Крім того,судом враховано висновок судово-психіатричної експертизи №803 від 07.10.2024 року, згідно якого малолітня потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 страждає на помірну розумову відсталість. Її психічний стан не дозволяв та не дозволяє їй розуміти характер і значення вчинених щодо неї дій. Малолітня потерпіла немає вираженої схильності до фантазування. Виходячи з рівня її розумового розвитку, вікових, індивідуально-психологічних особливостей і емоційного стану, нездатна правильно розуміти характер та значення скоєних з нею дій та чинити їм опір (т.1 а/п251-256).

Відповідно до довідки КНП «Чемеровецька БЛ» від 06.08.2024 №197 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебуває під наглядом у лікаря психіатра. Діагноз: помірна розумова відсталість, загальний недорозвиток мови (т.1 а/п 201).

Згідно консультативного висновку психіатра від 20.09.2022 року ОСОБА_26 встановлено діагноз: помірна розумова відсталість зумовлена органічним ураженням ЦНС (т.1 а/п197).

З психолого-педагогічної характеристики учениці Голенищівської спеціалізованої школи Хмельницької обласної ради ОСОБА_9 2010 року народження вбачається, що ОСОБА_15 навчальний матеріал засвоює на низькому рівні, важко розуміє запитання, повільно входить у контакт. Навчальна мотивація відсутня. Сприймання та відчуття неусвідомлені. Дуже низька продуктивність мимовільного запам`ятовування. Спостерігаються вади усіх видів мовлення. Словниковий запас не відповідає віку дитини. Спостерігається рухова розгальмованість, порушення дрібної моторики. Дарина має друзів серед однолітків. У дівчинки розвинені соціальні навички, виконує доручення, здатна допомогти слабшим. До конфліктів не схильна. Скромна, весела, дисциплінована. Потребує постійної допомоги та підтримки старших (т.1 а/п 195).

Так, згідно з положеннями чинного законодавства безпорадний стан потерпілої особи це відсутність у неї фізичної можливості чинити опір вступу з нею в статеві відносини, а також відсутність можливості правильно розуміти сутність і характер вчинюваних з нею сексуальних дій або керувати своїми вчинками.

Розрізняють два види безпорадного стану: психічну безпорадність і фізичну безпорадність. Про психічну безпорадність, коли потерпіла особа не може розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій, свідчать: психічна хвороба, непритомний стан, малоліття потерпілої особи.

Таким чином законодавець до безпорадного стану апріорі відносить малоліття потерпілої особи і ця обставина не потребує будь яких додаткових досліджень, проведення будь яких експертиз.

Пленум Верховного Суду України, який в своїй постанові №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» в абз. 1 ст.5 вказує: стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. При цьому необхідно, щоб винна особа, яка вчиняє зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті, усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що потерпіла особа перебуває саме у такому стані.

В абз. 1 п.16 постанови Пленум Верховного Суду наголошується, якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, статеві зносини з такою особою необхідно розцінювати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції показав, що при спілкуванні із потерпілою помітив по її мові, що вона погано говорить, але не звертав на це уваги.

Таким чином, в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював (достовірно знав чи повинен був припускати), що вчиняє дії сексуального характеру щодо малолітньої особи, яка не досягла 14-ти років, а також усвідомлював безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, а також психічний стан не могла розуміти значення вчинених щодо неї дій.

Більше того, підтвердженням обізнаності обвинуваченого про малолітній вік та психічний стан потерпілої також свідчать зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка і той факт, що ОСОБА_6 добре знайомий із сім`єю потерпілої ОСОБА_9 .

Наведені докази спростовують апеляційні доводи, що ОСОБА_6 не було відомо про малолітній вік потерпілої, тоді як доводи про добровільну згоду потерпілої не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та не можуть бути враховані зважаючи на психічний стан потерпілої, який не дозволяв та не дозволяє їй розуміти характер і значення вчинених щодо неї дій, вона нездатна чинити їм опір.

Таким чином, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов належного висновку про доведеність у судовому засіданні того, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 152 КК України.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про нерозуміння ОСОБА_6 та його не бажання виготовляти та зберігати файли порнографічного змісту, оскільки спростовуються показаннями самого обвинуваченого, який зазначив в судовому засіданні, що самостійно вирішив за допомогою власного мобільного телефону зафіксувати статевий акт між ним та малолітньою потерпілою ОСОБА_9 , з метою спростування в майбутньому, у разі необхідності, факту примушування до статевого акту або насильницьких дій сексуального характеру з потерпілою.

Крім того, відповідно до висновків експертів №СЕ-19/123-24/9637-КТ від 12.08.2024 та №СЕ-19/123-24/9485-МЗ від 08.08.2024 (т.1 а/п 210-217, 220-225) в телефоні марки «SamsungGalaxyА32», який належить ОСОБА_6 , на карті пам`яті microSD «Kingston» об`ємом 32 Гб, що міститься в телефоні, виявлено відеофайли з назвами:20240725_225357.mр4,20240725_225500.mр4, 20240725_225636.mр4, 20240725_230122.mр4, 20240725_230146.mр4, ці відеозаписи відносяться до порнографії та належать до дитячої порнографії.

Отже факт виготовлення дитячої порнографії та зберігання обвинуваченим дитячої порнографії без мети збуту є доведеним.

Таким чином, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов правильного висновку про доведеність у судовому засіданні того, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст.301-1 КК України, а саме зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження тавиготовлення дитячої порнографії.

У вироку суду в повній відповідності до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК Українинаведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

На думку колегії суддів, висновки суду не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вказаних і інших досліджених в судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.152 КК України, ч.1, ч.3 ст. 301-1 КК України.

Також колегія суддів вважає, що доводи захисника про суворість призначеного обвинуваченому покарання, не заслуговують на увагу.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у пунктах 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжкого та тяжких,а також конкретні обставини кримінальних правопорушень, його наслідки, думку представника потерпілої про призначення обвинуваченому суворого покарання, інформацію про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, не одружений, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи відсутні негативні характеристики, вину визнав частково, судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, згідно із ст. 67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.152 КК України суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка має вади розумового розвитку, до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 за ч.ч.1 та 3 ст.301-1 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка має вади розумового розвитку та щодо малолітньої дитини, що в сукупності стало підставою до прийняття судом першої інстанції рішення про призначення обвинуваченому покарання за кожне із вчинених ним кримінальних правопорушень (злочинів) безальтернативний вид покарання у виді позбавлення волі, у межах розміру, визначеного санкціями статей кримінального закону, а остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому судом також враховано, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не виявляв почуття сорому, докори сумління, засудження своєї злочинної поведінки та бажання виправити наслідки вчинених ним злочинів, або ж відшкодувати заподіяну шкоду, що свідчить про відсутність факту самозасудження обвинуваченим вчинених ним злочинів, їх наслідків та прагнення усунути нанесену шкоду, та відповідно про відсутність щирого каяття з боку ОСОБА_6 .

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Отже, зважаючи на наявні обставини справи та зазначені вище факти, характеристику особи ОСОБА_14 , колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.4 ст.152, ч.1 та ч.3 ст.301-1 КК України, сприятиме меті покарання, буде необхідним і достатнім для ОСОБА_27 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та не знаходить підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 03 лютого 2025 рокустосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3