ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року

м. Київ

справа № 638/6886/22

провадження № 51-3942км24

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001945, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюма Харківської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Явірське Балаклійського району Харківської області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111-1 КК,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 травня 2024 року.

Зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, а також займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 20 вересня 2022 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання за цим вироком ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення із 20 вересня 2022 року по 26 липня 2023 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111-1 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, а також займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж на строк 10 років, без конфіскації майна.

Також вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 травня 2024 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_11 , в решті вирок залишено без змін.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який в подальшому було неодноразово продовжено.

Після незаконного вторгнення на територію України збройних сил РФ, тобто після 24 лютого 2022 року, у громадянина ОСОБА_6 виник кримінальний протиправний умисел, направлений на передачу матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

З цією метою ОСОБА_6 , перебуваючи на території м. Ізюма Харківської області, наприкінці березня 2022 року, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на керівну посаду, використовуючи яку, він фактично почав передачу матеріальних ресурсів Ізюмського РЕМ АТ «Харківобленерго» незаконним збройним і воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним і воєнізованим формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора, створених на тимчасово окупованій території м. Ізюма Харківської області, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

У зв`язку із викладеними обставинами, у період часу з кінця березня по час ухвалення вироку ОСОБА_6 займає посаду «начальника Ізюмського РЕМ Харківобленерго» у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора, що створена представниками держави-агресора РФ на тимчасово окупованій території м. Ізюма Харківської області.

ОСОБА_9 , перебуваючи на території тимчасово окупованого м. Ізюма Харківської області, наприкінці березня 2022 року, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на посаду, не пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в Ізюмському РЕМ АТ «Харківобленерго», створеному на тимчасово окупованій території м. Ізюма Харківської області, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та їх узагальнені доводи

Засуджений ОСОБА_6 просить оскаржені судові рішення скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ні передачі матеріальних ресурсів Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» представникам окупаційної адміністрації РФ, ні ведення господарської діяльності із окупаційною владою, що йому інкримінується, він не здійснював, а жодні докази, які його виправдовують, судом не розглядались. Вважає недоведеними поза розумним сумнівом усі елементи складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Стверджує, що суд першої інстанції, в недотримання положень ч. 2 ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), взяв до уваги показання свідків сторони обвинувачення, надані з чужих слів, натомість показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , надані ними 14 лютого 2023 року, а також свідків сторони захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , надані ними 17 березня 2023 року, про тиск та погрози зі сторони окупаційної адміністрації РФ, що відповідно до ст. 40 КК виключає кримінальну протиправність діяння, судом безпідставно до уваги не взяті.

Крім того зазначає, що в порушення вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV (далі - Закон № 851-IV) та всупереч висновкам, відображеним у постанові Верховного Суду від 28 грудня 2019 року у справі № 922/788/19, місцевий суд необґрунтовано визнав допустимими доказами: ксерокопію «Указа главы ВГА Харьковской области о создании Государственного унитарного предприятия «Харьковэнерго» від 30 серпня 2022 року № УГ-52/22; ксерокопію «Распоряжения главы ВГА Харьковской области» від 06 вересня 2022 року № РГ-130/22 з «приложением № 1, 2»; ксерокопію «Приказа о порядке проведения вводного инструктажа в Государственном унитарном предприятии «Харьковэнерго» без реєстрації; дані, які містяться на оптичному носії інформації.

Про порушення місцевим судом правил оцінки зазначених вище доказів на предмет їх допустимості засуджений указував в доповненні до апеляційної скарги, поданої на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року, однак апеляційний суд зазначених доказів повторно не досліджував, що свідчить про недотримання ним положень ч. 3 ст. 404 КПК.

Засуджений також відмічає, що до справи було додано звернення громадян, які залишились у місті під час окупації, однак таке звернення залишилося поза увагою судів.

Крім того, зауважує на невмотивованість судового рішення суду першої інстанції про призначення покарання у виді позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_8 просить оскаржені судові рішення скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог зазначає, що фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Зокрема, на переконання захисника, не підтверджено доказами добровільності ОСОБА_6 на співпрацю з окупаційною владою, що, на її думку, також підтверджується показаннями інших свідків. Відсутні будь-які докази на підтвердження наявності добровільної згоди ОСОБА_6 окупаційній владі РФ на призначення його на керівну посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора. Не встановлено хто саме причетний до виявленої недостачі товаро-матеріальних цінностей в РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО», натомість жоден із допитаних свідків не вказав на причетність до такої недостачі саме ОСОБА_6 .

Стверджує, що показання ОСОБА_6 , надані ним під час судового розгляду, у вироку відображені невірно, перекручені.

Також зазначає, що всупереч вимогам ст. 22 КПК суд першої інстанції взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, натомість докази сторони захисту досліджені формально, а в долученні колективного звернення мешканців м. Ізюма, на переконання захисника, чинились перешкоди. Суд апеляційної інстанції таке звернення до матеріалів долучив, проте належної оцінки не надав.

Крім того, захисник стверджує про недопустимість доказів, покладених в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 , оскільки вони отримані не у порядку, встановленому КПК.

Зокрема, на її переконання, оптичний носій інформації - компакт-диск (далі - CD), а також інформація, зафіксована на ньому, є недопустимими доказами в силу невідповідності її положенням Закону № 851-IV, а також вимогам до чинності тих електронних документів, які на цьому оптичному носії інформації знаходяться, та враховані судом при визнанні ОСОБА_6 винуватим в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

В підтвердження своєї позиції посилається на постанову Верховного Суду від 28 грудня 2019 року у справі № 922/788/19.

Крім того, захисник вважає необґрунтованими висновки апеляційного суду щодо відсутності об`єктивних даних, які би підтверджували наявність фізичного або психологічного примусу у відношенні до ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 просить оскаржені судові рішення скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог зазначає, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне тлумачення інкримінованої ОСОБА_9 норми, передбаченої ч. 2 ст. 111-1 КК, невірно тлумачили поняття, відображені в диспозиції цієї статті, а саме: «незаконний орган влади, створений на тимчасово окупованій території України», «окупаційна адміністрація держави-агресора», «посада в незаконному органі влади, створеному на тимчасово окупованій території України», що призвело до безпідставного визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111-1 КК.

Наголошує, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111-1 КК, не доведена поза розумним сумнівом. Судами не встановлено, до складу яких державних органів і структур РФ, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних РФ, та/або самопроголошених (незаконних) органів, які узурпували виконання владних повноважень та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, відносився Ізюмський РЕМ АТ «Харківобленерго» (філії АТ «Харківобленерго»).

Стверджує, що в недотримання приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у формулюванні обвинувачення, визнаного судами доведеним, не вказано усіх ознак інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, зокрема не зазначено яку посаду він обійняв, в якому структурному підрозділі окупаційної адміністрації РФ та/або незаконному органі влади на тимчасово окупованій території України.

Також захисник наводить доводи про неправильну, всупереч вимогам статей 86, 89, 94, 99 КПК, оцінку доказів на предмет їх допустимості. Електронні докази у вигляді «електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації», які містяться на оптичному носії інформації CD та були покладені в обґрунтування обвинувального вироку суду, на переконання сторони захисту, судом першої інстанції невірно оцінені як допустимі, оскільки ці електронні документи не містять всіх необхідних реквізитів, визначених законодавством, які би підтверджували їх чинність, зокрема підпису належної форми.

Захисник указує, що суд, надаючи оцінку таким доказам, необґрунтовано керувався положеннями лише ч. 2 ст. 7 Закону № 851-IV, залишивши поза увагою частину 1 цієї статті, а також безпідставно врахував висновок щодо застосування норми права, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 683/1200/18), який є нерелевантним до даних правовідносин, оскільки в даному випадку сторона захисту ставила перед судом питання щодо наявності/відсутності оригіналів електронних документів і, відповідно, про очевидну недопустимість комп`ютерних (електронних) даних, зафіксованих на матеріальному носії у вигляді CD, а не питання допустимості CD як одного із матеріальних носіїв наявного оригіналу електронного документа.

Апеляційний суд зазначені доводи залишив без обґрунтованої відповіді.

Захисник наголошує, що до початку апеляційного розгляду вона подала зміни та доповнення до своєї апеляційної скарги, де висунула іншу вимогу до суду апеляційної інстанції, а також навела доводи про те, що суд першої інстанції не встановив усіх елементів складу інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, мотивував своє рішення на підставі недопустимих доказів, а саме електронних даних у вигляді «електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації», а крім того неправильно тлумачив ч. 2 ст. 111-1 КК, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Натомість в мотивувальній частині оскарженої ухвали апеляційного суду не відображено зміст вимог та доводів з урахуванням змін та доповнень апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , жодної оцінки таким доводам, як стверджує захисник у касаційній скарзі, судом апеляційної інстанції не надано, що свідчить про порушення приписів ч. 1 ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала викладені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вимоги та висловила мотиви щодо скасування оскарженої ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який не надав відповідей на всі доводи сторони захисту.

Засуджений ОСОБА_6 та захисники підтримали вимоги касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , просили їх задовольнити.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

За змістом ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами. Водночас суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити в межах доводів, викладених у касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, які регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для висновків суду.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, на підставі яких він вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

За змістом ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (не підтвердження) доказами обставин, які за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує твердження слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки діяння.

Зі змісту мотивувальної частини вироку місцевого суду убачається, що на підтвердження встановлених обставин щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень суд поклав показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , свідків сторони захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , а також письмові докази: дані АТ «Харківобленерго» від 06 вересня 2022 року, з яких вбачається, що ОСОБА_6 працює на посаді старшого диспетчера Ізюмського району електричних мереж АТ «Харківобленерго» Харківської області з 22 січня 2021 року й де зазначено, що наказом Товариства від 30 червня 2022 року № 322ос «Щодо призупинення дії трудових договорів» дію трудового договору вищевказаного працівника призупинено з 01 липня 2022 року; дані документа від 30 серпня 2022 року № УГ-52/22 «Указ главы временной гражданской администрации Харьковской области о создании Государственного унитарного предприятия «Харьковэнерго»; даних документа під назвою «Приказ о порядке проведения вводного инструктажа в Государственном унитарном предприятии «Харьковэнерго», де містится інформація, що ОСОБА_6 обіймав посаду «начальник Изюмського района электрических сетей»; дані документа під назвою «Распоряжение главы временной гражданской администрации Харьковской области» від 06 вересня 2022 року № РГ-130/22 з «приложением № 1» та «приложением № 2»; дані електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації, яка міститься на оптичному носію інформації СD, який визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження 18 листопада 2022 року.

У касаційних скаргах сторона захисту наводить доводи щодо недопустимості як доказів ксерокопій документа від 30 серпня 2022 року № УГ-52/22 «Указ главы временной гражданской администрации Харьковской области о создании Государственного унитарного предприятия «Харьковэнерго», документа під назвою «Приказ о порядке проведения вводного инструктажа в Государственном унитарном предприятии «Харьковэнерго», документа під назвою «Распоряжение главы временной гражданской администрации Харьковской области» від 06 вересня 2022 року № РГ-130/22 з «приложением № 1» та «приложением № 2», даних електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації, яка міститься на оптичному носію інформації СD.

Верховний Суд доходить висновку про необґрунтованість вказаних доводів.

Доказ визнається допустимим, відповідно до положень ст. 86 КПК, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Порядок збирання доказів у кримінальному провадженні врегульовано положеннями ст. 93 КПК, відповідно до ч. 2 якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

З відомостей, отриманих під час допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_21 , яка з 2003 року працює в АТ «Харківобленерго» (остання посада начальник Ізюмського району з розподілу електроенергії (РРЕ) АТ «Харківобленерго»), а також ОСОБА_22 , який є начальником економічної безпеки АТ «Харківобленерго», суд першої інстанції встановив таке: після деокупації м. Ізюма всі співробітники Ізюмського РЕМ почергово проходили фільтрацію. ОСОБА_22 надав вказівки ОСОБА_21 щодо перевірки майна АТ «Харківобленерго», яке знаходилось у м. Ізюмі, це також стосувалось оргтехніки. Під час перевірки було встановлено, що оргтехнікою користувалася злочинна влада. При перевірці трьох комп`ютерів, які були передані на дослідження, була отримана інформація, а саме: з комп`ютера, яким користувалася ОСОБА_29 , були отримані електронні документи (методички МОСЭНЕРГО стосовно розрахунків оплати праці, де, наприклад, один російський оклад дорівнював двом посадовим окладам в Україні). Всі документи окупаційної влади разом з електронними носіями, які були виявлені, були передані правоохоронним органам під час допиту ОСОБА_22 .

З протоколу огляду речей від 18 листопада 2022 року (т. 1 а.с. 203) суд встановив, що старшим слідчим СВ Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_30 в приміщенні службового кабінету № 15 Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області було проведено огляд предмета, а саме оптичного носія інформації CD, який під час проведення допиту свідка ОСОБА_22 17 листопада 2022 року в приміщенні АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» останнім надано для долучення до матеріалів кримінального провадження. Встановлено, що на цьому CD знаходиться електронна документація діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації. При відкритті вказаного CD слідчим виявлено три папки з назвами: «_Изюм», «_ИзюмРЭС_Секретарь ОСОБА_36», «_ІзюмРЕМ_технік», а при відкритті цих папок - файли у форматі «.doc», «.xls», «.pdf».

За постановою старшого слідчого СВ Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_31 від 18 листопада 2022 року (том 1 а.с. 204) оптичний носій інформації CD із електронною документацією діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції, встановивши, що ксерокопії документа від 30 серпня 2022 року № УГ?52/22 з назвою «Указ главы временной гражданской администрации Харьковской области о создании Государственного унитарного предприятия «Харьковэнерго», документа під назвою «Приказ о порядке проведения вводного инструктажа в Государственном унитарном предприятии «Харьковэнерго», документа під назвою «Распоряжение главы временной гражданской администрации Харьковской области» від 06 вересня 2022 року № РГ-130/22 з «приложением № 1» та «приложением № 2» отримані у тому ж порядку, що і CD із електронною документацією діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації, також визнав їх допустимими доказами, що узгоджується із положеннями ч. 5 ст. 99 КПК.

Встановивши, що вказані докази отримані за відсутності порушень приписів статей 93, 99 КПК, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані вище докази допустимими. З такими висновками небезпідставно погодився суд апеляційної інстанції, який навів відповідні мотиви постановленого рішення.

З такою оцінкою зазначених доказів на предмет їх допустимості, в тому числі електронних (цифрових) доказів, погоджується колегія суддів касаційного суду.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Речовими доказами, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 2 ст. 98 КПК документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

За змістом ст. 99 КПК спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є документом та може використовуватися в кримінальному провадженні як доказ.

До документів, відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, серед іншого, носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані), а також складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

За приписами ч. 5 вказаної вище статті для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 у своїх касаційних скаргах на спростування висновків судів попередніх інстанцій про допустимість зазначених доказів безпідставно посилаються на положення Закону № 851-IV та позицію, відображену в постанові Верховного Суду від 28 грудня 2019 року у справі № 922/788/19, проте висновки у тій справі є нерелевантними до правовідносин в цьому провадженні.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 28 грудня 2019 року (справа № 922/788/19), оцінюючи доводи касатора про залишення без уваги як доказу електронного листування позивача та відповідача, зробив висновок про те, що електронне листування між сторонами справи не може вважатись належним письмовим доказом в розумінні ч. 1 ст. 5 Закону № 851-IV, оскільки створення електронного документа в аспекті реалізації господарських правовідносин, враховуючи положення частин 1, 2 ст. 6 цього Закону, завершується накладанням електронного підпису.

Натомість у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 суд оцінював докази за правилами, визначеними кримінальним процесуальним законом, а саме в контексті реалізації приписів статей 84-86, 93, 94, 99 КПК, де відображені відповідні критерії оцінки доказів на предмет їх допустимості, в тому числі й електронних документів, відмінні від тих, про які йдеться в Господарському процесуальному кодексі України (ч. 2 ст. 96) та Цивільному процесуальному кодексі України (ч. 2 ст. 100), за вимогами яких на електронний документ накладається кваліфікований електронний підпис відповідно до положень законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», без чого він не вважається допустимим доказом стосовно встановлення певних фактів.

Захисник ОСОБА_7 , спираючись на положення ч. 1 ст. 7 Закону № 851-IV,в обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на недопустимість як доказів даних електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації, яка міститься на оптичному носії інформації СD. Стверджує, що з урахуванням правозастосовної позиції Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, у значенні ст. 99 КПК електронний документ вважається процесуальним джерелом доказів лише після накладення електронного підпису та/або використання іншого способу ідентифікації автора такого документа.

Проте такі доводи захисника Верховний Суд вважає необґрунтованими, а посилання на відповідну правозастосовну позицію цього Суду - нерелевантним.

В постанові Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к йдеться про правила оцінки електронних документів, які створені стороною обвинувачення під час здійснення негласних слідчих (розшукових дій, уособлюють результати НСРД і відображені на кількох матеріальних носіях. При цьому, про те, що у значенні ст. 99 КПК такий електронний документ є процесуальним джерелом доказів виключно у разі накладення електронного підпису та/або використання іншого аналогічного способу, у вказаній постанові не йдеться.

Електронні (цифрові) докази, до яких належать: матеріали фотозйомки, звуко-запису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані), що містяться у відкритих (інтернет; різноманітні засоби масової інформації; соціальні мережі) чи закритих (приватні месенджери та телеграмканали; особисте листування з використанням комп`ютерної техніки і мобільних телефонів, флешносії, карти пам`яті тощо) мережах, є допустимими доказами у разі дотримання порядку їх отримання, на чому, зокрема, у постановах від 12 червня 2024 року (справа № 569/1908/23, провадження № 51-1430км24), від 31 липня 2024 року (справа № 308/13071/22, провадження № 51-1139км24), неодноразово наголошував Верховний Суд. В даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення дотримано вимоги кримінального процесуального закону із відповідного процесуального джерела.

В силу приписів ст. 433 КПК Верховний Суд за доводами касаційних скарг не вирішує питання про достовірність вказаних доказів за доводами сторони захисту, яка наполягає на оцінці цих доказів, відмінній від наданої судами попередніх інстанцій. До того ж, сторона захисту не вказує про те, що їй не було надано можливості, як невід`ємної складової права на справедливий суд в аспекті приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, належним чином реалізувати свої права щодо перевірки достовірності доказів, наданих стороною обвинувачення.

Разом із тим, обґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що фактичні обставини, відображені у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, не спираються на фактичні дані з доказів, відображених у мотивувальній частині вироку в обґрунтування висновків про винуватість засуджених.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, які за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті про вчинення певною особою діяння, передбаченого КК, із достатнім ступенем конкретизації тих ознак кримінального правопорушення, які мають юридичне значення, впливають на кваліфікацію та кримінально правові наслідки вчиненого.

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення; формулювання обвинувачення; правової кваліфікації (формули обвинувачення).

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. При цьому, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі.

Оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК), обвинувальний акт, з урахуванням приписів ст. 91 КПК, має містити фактичні обставини, які характеризують конкретне кримінальне правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК).

Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК).

В аспекті з`ясування приписів закону про кримінальну відповідальність суди правильно виходили із того, що окупаційною адміністрацією Російської Федерації, відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 1?1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», є сукупність державних органів і структур Російської Федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних повноважень на тимчасово окупованих територіях та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, в тому числі органи, організації, підприємства та установи, включаючи правоохоронні та судові органи, нотаріусів та суб`єктів адміністративних послуг.

При цьому суд визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 4 ст. 111-1 КК у передачі матеріальних ресурсів незаконним збройним і воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним і воєнізованим формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, а ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 111-1 КК у добровільному зайнятті громадянином України посади, не пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах, створених на тимчасово-окупованій території.

Суд встановив, що ОСОБА_6 , перебуваючи на території м. Ізюм Харківської області, наприкінці березня 2022 року, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на керівну посаду, використовуючи яку, він фактично почав передачу матеріальних ресурсів Ізюмського РЕМ АТ «Харківобленерго» незаконним збройним і воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним і воєнізованим формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора, створених на тимчасово окупованій території м. Ізюм Харківської області у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Серед встановлених обставин суд зазначив, що у зв`язку із викладеними обставинами у період часу з кінця березня по теперішній час ОСОБА_6 займає посаду «начальника Ізюмського РЕМ Харківобленерго» у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора, яка створена представниками держави-агресора РФ на тимчасово окупованій території м. Ізюм Харківської області.

Також суд встановив, що ОСОБА_9 , перебуваючи на території тимчасово окупованого м. Ізюм Харківської області, наприкінці березня 2022 року, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на посаду, не пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в Ізюмському РЕМ АТ «Харківобленерго», створеному на тимчасово окупованій території м. Ізюм Харківської області в окупаційній адміністрації держави-агресора.

На підтвердження вказаних висновків суд послався на дані, відображені в документі від 30.08.2022 № УГ-52/22 «Указ главы временной гражданской администрации Харьковской области о создании Государственного унитарного предприятия «Харьковэнерго», документі з назвою «Приказ о порядке проведения вводного инструктожа в Государственном унитарном предприятии «Харьковэнерго», відповідно до яких ОСОБА_6 обіймав посаду «начальник Изюмського района электрических сетей».

Вказане, як зазначив суд, також підтверджується даними «Распоряжения главы временной гражданской администрации Харьковской области» від 06.09.2022

№ РГ-130/22 «приложения № 1, № 2»; електронної документації діяльності Ізюмського РЕМ АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» під час окупації, яка міститься на оптичному носію інформації СD, який визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження від 18.11.2022, при відкритті якого у судовому засіданні встановлено три папки з назвами: «Изюм», «Изюм РЭС_ Секретарь ОСОБА_36», «Изюм РЕМ_ технік» де відображені:

- Файл створений 31.07.2022 о 08:51 під назвою «список фактически работающих сотрудников Изюмского РЭСа по состоянию на июль 2022» під № 3 зазначений « ОСОБА_32 - старший мастер» место проживання « АДРЕСА_3 номер паспорта НОМЕР_1 », під № 44 зазначений « ОСОБА_6 - начальник района электрических сетей», место проживання « АДРЕСА_1 » номер паспорту НОМЕР_2 .

- Файл створений 05.08.2022 о 13:01 під назвою «штатное расписание июнь 2022» складений «И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

- Файл створений 09.08.2022 о 09:46 під назвою «штатное расписание июль 2022» складений «И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

- Файл створений 12.08.2022 о 14:09 під назвою «штатное расписание август 2022» складений « И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

- файл створений 19.08.2022 о 15:35 під назвою «Штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования в июне месяце 2022 года Изюмского района электрических сетей» «И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

- файл створений 05.08.2022 о 09:50 під назвою « Штатное расписание РЭС 31_07.хls» «Штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования в июле месяце 2022 года Изюмского района электрических сетей» «И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

- файл створений 31.07.2022 «Штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования в июле месяце 2022 года Изюмского района электрических сетей» «И.О. начальника Изюмского района электрических сетей ОСОБА_33 ».

Разом із тим, поза увагою суд залишив те, що за даними АТ «Харківоблєнерго» від 06.09.2022, які відображені у вироку як оцінений доказ, ОСОБА_6 працює на посаді старшого диспетчера Ізюмського району електричних мереж АТ «Харківобленерго» Харківської області з 22.01.2021, а ОСОБА_9 працює на посаді майстра виробничої дільниці 1 групи Ізюмського району електричних мереж АТ «Харківобленерго» Харківської області з 22.01.2021. Проте, відповідно до наказу Товариства від 30.06.2022 № 322ос «Щодо призупинення дії трудових договорів» дію трудових договорів вищевказаних працівників призупинено з 01.07.2022.

Докази, покладені в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , відображають обставини, про які не йдеться у фабулі та формулюванні обвинувачення та не узгоджуються із ними, що свідчить про недотримання судом першої інстанції положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК та, з огляду на це, про невідповідність вироку приписам ст. 374 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції, за наявності відповідних доводів апеляційних скарг сторони захисту, належної уваги на вказане не звернув та погодився із висновками про те, що ОСОБА_9 наприкінці березня 2022 року, діючи умисно, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на посаду, не пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в Ізюмському РЕМ АТ «Харківобленерго», створеному на тимчасово окупованій території м. Ізюм Харківської області, а ОСОБА_6 наприкінці березня 2022 року, діючи умисно, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації РФ на призначення на керівну посаду, і у зв`язку із викладеними обставинами у період часу з кінця березня по теперішній час, займає посаду «начальника Ізюмського РЕМ Харківобленерго» у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора.

Апеляційний суд, залишаючи скарги сторони захисту без задоволення, не дав вичерпних та конкретних відповідей на доводи, викладені в них, зокрема щодо невідповідності встановлених обставин із даними, які віддзеркалюють зміст досліджених доказів. Колегія суддів лише обмежилася вказівкою на те, що в результаті перевірки матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідків, письмові та електронні докази, зазначивши, що вони узгоджуються між собою щодо обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, суд апеляційної інстанції формально перерахував ураховані місцевим судом докази та узагальнено послався на відсутність будь-яких порушень під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, однак не здійснив власного аналізу доказів обвинувачення стосовно тих обставин, які місцевий суд визначив як доведене підґрунтя до кваліфікації дій ОСОБА_35 за ч. 2 ст. 111-1 КК (Добровільне зайняття громадянином України посади, не пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора), зокремастосовно тієї посади, яку обвинувачений займав у окупаційній адміністрації держави агресора, а дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 111-1 КК (Передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора). Проте,в аспекті доведення винуватості за пред`явленим обвинуваченням, апеляційний суд не дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів до відхилення доводів сторони захисту про недоведеність обвинувачення, за яким обвинувачені займали під час окупації посади в Ізюмському РЕМ АТ «Харківобленерго», яке, як зазначала сторона захисту, не входило до складу окупаційної адміністрації, адже є структурним підрозділом АТ «Харківобленерго», яке створено і діє на території України.

Відсутність чіткого аналізу фактичних обставин скоєних обвинуваченими діянь та співвідношення їх з дослідженими доказами свідчить про передчасність висновків судів про їх винуватість у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, а тому ухала апеляційного суду не може вважатися такою, що відповідає вимогам процесуального закону. Беручи до уваги, що доводи апеляційних скарги сторони захисту стосувалися очевидної неузгодженості обставин, які суд першої інстанції визначив як встановлені, з тими, що відображені у доказах, покладених в обґрунтування висновків про винуватість обвинувачених, наведене апеляційним судом обґрунтування підстав, з яких ці доводи були відхилені, не є переконливим, оскільки не спростовує доводи про недотримання вимог статей 91, 94 КПК місцевим судом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні приписів статей 370, 419 КПК.

Крім того, сторона захисту порушила перед апеляційним судом питання про те, що з урахуванням контексту та супутніх обставин підлягають застосуванню приписи відповідних Женевських конвенцій щодо оцінки дій працівників критичної інфраструктури в умовах окупації агресором. Натомість мотивів щодо спростування вказаних доводів апеляційний суд не навів, що не узгоджується із приписами статей 370, 419 КПК.

За таких обставин ухвалене за результатом апеляційного розгляду судове рішення підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Сторона захисту стверджує крім того, що суд першої інстанції в недотримання положень ст. 94, ч. 2 ст. 97, ст. 374 КПК не надав належної оцінки показанням свідків щодо тих обставин, які відповідно до приписів ст. 40 КК у взаємозв`язку із тими, про які йдеться у ст. 39 цього Кодексу, виключають кримінальну протиправність діяння, належно не відобразив змістовну складову показань свідків, заперечує висновки судів попередніх інстанцій про те, що показання свідків сторони захисту не свідчать про наявність підстав до застосування положень ст. 40 КК.

При перевірці вказаних доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції, яке відбулося 16 березня 2023 року, у якому, відповідно до наявного в матеріалах журналу цього судового засідання, брали участь та висловлювались прокурор та сторона захисту, а також були допитані дев`ять свідків.

У зв`язку з цим, Верховний Суд звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова із запитом надати Суду резервні (архівні) копії носіїв інформацій із аудіозаписом відповідного судового засідання. У відповідь Дзержинський районний суду м. Харкова повідомив, що надати аудіозапис судового засідання від 16 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 1-кп/638/943/23 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 не надається можливим з технічних причин. Отже, за відсутності в матеріалах справи технічного носія та відповідних даних в ЄСІТС, місцевий суд не надав архівні копії технічних записів зазначеного вище судового засідання, що унеможливлює належну перевірку доводів сторони захисту на предмет їх обґрунтованості.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 2 ст. 129).

Згідно зі ст. 27 КПК така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Відповідно до вимог частин 4, 6 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Суд, під час вирішення питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значущість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії. Зазначені правозастосовні позиції, відображені в постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року в справі № 753/9541/14-к, також неодноразово висловлені Верховним Судом, зокрема, у постанові від 16 грудня 2020 року у справі № 219/828/18.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене вище та зважаючи на значимість процесуальних дій, які були здійснені у судовому засіданні 16 березня 2023 року, де були допитані свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , оскаржені судові рішення підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає передчасним надавати оцінку іншим доводам касаційних скарг, зокрема щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці питання, разом з іншими, має вирішити суд під час нового судового розгляду.

Враховуючи викладене, касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, оскаржені вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року та ухвала Харківського апеляційного суду від 27 травня 2024 року - скасуванню на підставі приписів п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно ухвалити рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX) суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції. З метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, Суд уважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 липня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 травня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 23 березня 2025 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3