Провадження №11-кп/824/4137/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, тимчасово не працюючого, без визначеного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.06.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн.;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.08.2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. 01.04.2022 Полтавським районним судом Полтавської області звільнений від покарання умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 30 днів.

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 28 березня 2021 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля парку «Веселка», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ружинська, разом з ОСОБА_10 , в якої знаходився мобільний телефон марки «Xiaoma Redmi 9-С». В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, яке належить ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка з її мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , 28 березня 2021 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи біля парку «Веселка», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ружинська, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, попросив у ОСОБА_10 її мобільний телефон марки "Xiaoma Redmi 9-С", з метою нібито здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_10 будучи впевненою у добропорядності ОСОБА_8 , не усвідомлюючи злочинних намірів останнього, передала йому власний мобільний телефон марки Xiaoma Redmi 9-С», 2/32 Гб. IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 3 016 гривень 80 копійок, в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора «лайфселл» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, заволодівши яким ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись мобільним телефоном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи засудженим 31.08.2021 Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, 01.04.2022 Полтавським районним судом Полтавської області умовно- достроково звільненого від відбуття покарання, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і не погашену у встановлену законом порядку судимість, повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 05 липня 2022 року о 18 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Мега Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 58, звернув свою увагу на торгову полицю з алкогольними напоями. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, в умовах воєнного стану, викрадення алкогольного напою, який належать ПП «ХОТЕЙ 2019» ().

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне, в умовах воєнного стану, викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , 05 липня 2022 року, о 18 годині 45 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Мега Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 58, скориставшись тим, що його дії є непомітними для оточуючих та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з торгової полиці віскі марки «Glendfiddich 12 років» 40%, об`ємом 0,5 л., у кількості 1 шт., вартістю 1 142 гривня 50 копійок (одна тисяча сто сорок дві гривні 50 коп.), без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_8 витягнув вищевказаний товар з картонного тубусу та поклав у кишеню шортів, в які був одягнутий, та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов через каси та направився до виходу з магазину, однак був затриманий працівником охорони.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 рокуОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено для ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 81 КК України, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано до покарання, призначеного для ОСОБА_8 даним вироком невідбуту частину покарання, що було призначено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.08.2021 року, та остаточно призначено для ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. призначене для ОСОБА_8 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.06.2020 року, - виконувати окремо.

Строк відбування покарання для ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення даного вироку до виконання, зарахувавши до нього термін його попереднього ув`язнення з 05 липня 2022 року по дату набрання вироком законної сили, за чинними правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року, скасувати в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України.?

В обґрунтування апеляційної скарги з доповненнями обвинувачений зазначає, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 надав свідчення протилежні обставинам, які вказані у досудовому слідстві, але суд першої інстанції не взяв це до уваги, а фактично проігнорував дане свідчення, яке виправдовує, а також доводить невинуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 ККУ.

Крім того, обвинувачений звертає увагу суду на те, що 09 серпня 2024 року набув чинності закон №3886-ІХ про декриміналізацію крадіжок на сумму меньшу за 3028 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, зі змінами заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10.04.2024 стосовно ОСОБА_8 , скасувати в частині засудження останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України. Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1-4 ч. 1 ст. 284 КПК України та постановити ухвалу якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.08.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 рік 2 місяці.

В обґрунтування апеляційної скарги зі змінами, прокурор зазначає, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року №3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-ІХ), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Враховуючи те, що у кримінальному законі не визначено розмір кримінально караного викрадення чужого майна, така зміна КУпАП є зміною кримінального законодавства, яка пом`якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, а тому Закон №3886-ІХ має зворотню дію в часі і поширюється на діяння ОСОБА_8 вчинене ним 05.07.2023.

Відповідно до п. 5 р. XX Податкового кодексу України неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вказаний в диспозиції норм для настання адміністративної і кримінальної відповідальності, встановлюється в розмірі податкової соціальної пільги, яка становить 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року.

Згідно з діючим на момент вчинення злочину законодавством, прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2023 року становив 2684 грн.

Таким чином, кримінальна відповідальність, з врахуванням змін, внесених Законом №3886-ІХ, за вчинення крадіжки у 2023 році настає з суми 2684 грн.

Враховуючи, те що ОСОБА_8 , засуджений за вчинення крадіжки сума якої склала 1142 грн. 50 коп., кримінальне провадження стостовно останнього за вказаним епізодом підлягає закриттю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні, які відповідають вимогам ст.84 КПК України, та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому колегією суддів оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 , повністю доводиться зібраними та дослідженими належним чином доказами, а саме:протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 05.04.2021 року, протоколом пред'явлення особи для впізнання та фотознімками від 21.04.2021 р., листом Генерального директора ПТ «Ломбард «Кредит юніон» ОСОБА_12 №42/03/від 05.04.2021, протоколом перегляду відеозапису від 27.04.2021 року, відеозаписом з камер в приміщенні ломбарду «Скарбниця» по вул. Щербакова, 63, від 30.03.2021, постановою про визнання речовим доказом від 05.07.2022, постановою дізнавача сектору дізнання ВП №3 Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 , від 09.04.2021, висновком судово товарознавчої експертизи №СЕ-19/111-21/1628-ТВ від 12.04.2021, вимогою СІП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві на судимість стосовно ОСОБА_8 від 20.11.2023 пр. №27090/125/56-2023.

Отже, доказам по справі у своїй сукупності суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про необхідність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , за ч. 2 ст.190 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_11 , надав свідчення протилежні обставинам, які вказані у досудовому слідстві, не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження. Також, дані твердження спростовуються показами самого свідка ОСОБА_11 , підтвердженими самим обвинуваченим.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Дотримуючись наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_8 , вид та розмір покарання, крім ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_8 , а саме те, що останній не перебуває під наглядом лікаря-нарколога та психіатра, поседньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги зі змінами прокурора, то колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволенняя виходячи із наступного.

Вказані дії ОСОБА_8 , суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, статтю 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення («Дрібне викрадення чужого майна») викладено у новій редакції. За змістом диспозицій частин першої та другої адміністративна відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки настає у разі, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п. 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст. 169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» установлено у 2022 році прожитковий мінімум для працездатної особи з 1 січня - 2 481 гривні.

Отже, з урахуванням змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та встановленого у 2023 році прожиткового мінімуму для працездатних осіб кримінальна відповідальність за таємне викрадення чужого майна, вчинене у 2022 році, настає у разі, якщо його вартість становить 2 481 гривні і більше (2 481 : 100 х 50 = 1 240 грн. 50 коп. (50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи) х 2 = 2 481 грн.).

У той же час, до набрання чинності Законом України № 3886-IX викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що у 2022 році дорівнювало 248 гривень 10 копійок (2 481 : 100 х 50 х 0,2 = 248,1 грн.).

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон України № 3886-IX в частині визначення вартості майна, за викрадення якого передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на вартість майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, а тому має зворотну силу в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Згідно з ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з вироку, вартість майна, крадіжку якого вчинив ОСОБА_8 , 05 липня 2022 року, становить 1142 грн. 50 коп., враховуючи те, що ці суми є меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині засудження останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, закрити на підставі п.1- 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 , засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На діставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.08.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 рік 2 місяці.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10.04.2024 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4