ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638 /9971 / 24 Головуючий 1 інстанції: Яковлева В.М.
Провадження №: 11-кп/818/ 996 /25 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2025 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді Курила О.М., суддів Люшні А.І. та Гєрцика Р.В., при секретареві Болотові О.О., з участю прокурора Золочевського С.О., з участю обвинуваченого ОСОБА_1 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.01.2025 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, який не працює, не одружений, не є особою з інвалідністю, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 08.11.2024 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2024 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Вирішено до набрання вироком законної сили, не обирати ОСОБА_1 запобіжний захід.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного його затримання.

Вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів та арешту майна, в порядку ст.ст.100, 126, 174 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 07 березня 2024 року, в обідній час, точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, ОСОБА_1 , повторно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану, через вікно, проник до будинку АДРЕСА_2 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_2 , звідки, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав бензинову косу марки «Husvarna» моделі «128R», вартістю 5794.62 гривень, яка належить ОСОБА_2 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого за цим епізодом суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, 23 квітня 2024 року, в денний час доби, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_1 , повторно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану, через вікно, проник до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_3 , звідки таємно викрав дитячу машинку на акумуляторі моделі «М2773EBLR-2», чорного кольору, вартістю 3825.64 гривень, яка належить ОСОБА_3 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого за цим епізодом суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Крім того, 11 травня 2024 року, в денний час доби, точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, маючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла, всупереч волі власника чи іншого законного користувача домоволодіння, ОСОБА_1 таємно, шляхом вільного доступу, через відкриті двері, проник до квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_4 , з метою вчинення дрібного викрадення чужого майна, а саме швейної машинки марки «Чайка», моделі «132М», білого кольору, у валізі чорного кольору, вартістю 675 гривень.

Вказані дії обвинуваченого за цим епізодом суд кваліфікував за ч. 1 ст. 162 КК України порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла.

Крім того, на початку серпня 2024 року у вечірній час, більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, у період дії воєнного стану в Україні, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, через вибите невстановленою в ході досудового розслідування особою вікно, проник в квартиру АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук ТМ «Samsung» моделі «NP355V5C-SOKRU», сірого кольору, серійний номер: HX6J98FCCD407KH, вартістю 6365.00 гривень, вентилятор ТМ «Saturn» моделі «ST-FN8266», білого кольору, серійний номер: 022107, вартістю 700.00 гривень, тостер ТМ «Clatronic» моделі «ТА2618», вартістю 400.00 гривень, гру «Дартс» без дротиків, вартістю 285.00 гривень, пилосос ТМ «Samsung» моделі «SC4046», сірого кольору, серійний номер: 81ЕYА06285Н, вартістю 700.00 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_5 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8450.00 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого за цим епізодом суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, 07 листопада 2024 року, приблизно о 16 год. 30 хв., точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, ОСОБА_1 , повторно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану, маючи прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_6 , таємно, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_6 знаходився у продуктовому магазині та залишив свій велосипед поруч з магазином, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, вкрав спортивний велосипед «Trekkingfox Blue Bird», синього кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 4400.00 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого за цим епізодом суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У сукупності ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України та у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого частиною першою статті 162 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, що не підлягає застосуванню: ч.4 ст.70 КК України, виключивши з вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України стосовно вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року, яким ОСОБА_1 призначене покарання з випробуванням, із застосуванням іспитового строку на 2 роки. Оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_1 призначене покарання, яке необхідно виконувати самостійно, то вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року належить виконувати самостійно.

Обґрунтовував свої вимоги тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за новим вироком не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року, вказавши про його окреме виконання, оскільки згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений покладався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у інкримінованому йому злочині та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання закону України про кримінальну відповідальність, котрий не підлягає застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів виходить з наступного..

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд виходив з положень ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, наслідки вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття обвинуваченого та обтяжуючу покарання обставину, - рецидив кримінального правопорушення, а також значний розмір завданої потерпілим матеріальної шкоди у сумі 22470.26 грн., яка на даний час обвинуваченим не відшкодована, однак викрадене майно речові докази по справі, повернуті потерпілим під розписки. При цьому, судом враховано особу обвинуваченого, який неодружений, неповнолітніх дітей та інших осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, не має джерела доходу, маючи задовільний стан здоров`я, а також, що ОСОБА_1 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, знову вчинив ряд умисних корисливих злочинів проти власності.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частини четвертої статті 185 КК України строком на 5 (п`ять) років та у межах санкції частини першої статті 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, призначивши на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

При призначенні остаточного покарання, суд вважав необхідним застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю скоєних злочинів, додавши до призначеного покарання за даним вироком, частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2024 року,

Проте, такі висновки суду є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно положень ч.2 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічний висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у справі №183/6854/20 від 01.04.2024, яким зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування призначеного покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено. покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким вони звільнена від відбування покарання з випробуванням, виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України, за яке ОСОБА_1 засуджено вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року, він вчинив 09.07.2024 року. За даним вироком його засуджено до 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, у вигляді 2 (двох) років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки.

За даним вироком від 30.01.2025 року, ОСОБА_1 визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, які вчинені ним 07.03.2024, 23.04.2024, 11.05.2024, на початку серпня 2024 року та 07.11.2024 року. Тобто, кримінальні правопорушення за оскаржуваними вироком ОСОБА_1 вчинив до постановлення попереднього вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року, за яким до нього було застосовано положення ст.75 КК України.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, судом першої інстанції не було враховано вказані положення та допущено помилку при застосуванні норм кримінального закону про кримінальну відповідальність та при ухвалені вироку застосовано ч.4 ст.70 КК України і зараховано ОСОБА_1 в строк відбуття покарання частину попереднього покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року, що на думку колегії суддів свідчить про обґрунтованість доводів прокурора.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 30.01.2025 року в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_1 положень ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне, залишити без змін.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_1 , в частині призначеного покарання зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання та самостійним виконанням вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 08.11.2024 року.

Керуючись ч.6ст.9,ст.7,392,393,404,405, ч.1ст.407,408,п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413,418, 409, 413, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.01.2025 року по справі щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- За ч.1 ст.162 КК України до покарання у вигляді 2 ( двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України вважати ОСОБА_1 таким, якому призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України, при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08.11.2024 року, постановлений щодо ОСОБА_1 , виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

О.М. Курило А.І. Люшня Р.В. Гєрцик