ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/9253/24 Головуючий 1 інстанції: Бібік О.В.
Провадження №:11-кп/818/2278/24 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді Курила О.М., суддів Грошевої О.Ю. та Люшні А.І., при секретареві Болотові О.О., з участю прокурора Рихлюка Ю.В., з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Романченка В.В., без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого, належними чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 09 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фащівка Перевальського району Луганської області, маючого середню освіту, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, який обіймає посаду стрільця-санітара 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що має військове звання «старший солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалено, що на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснюється командиром військової частини за місцем проходження служби, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання або роботи засудженого.

Судом встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, достовірно знав та усвідомлював, що повинен неухильно дотримуватись вимог ст.ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 03 1999 № 548-ХІУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 03 1999 № 551-ХІУ, які зобов`язують його: свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, захищати суверенітет і територіальну цілісність України, забезпечувати її економічну та інформаційну безпеку, віддано служити українському народу, сумлінно, чесно та зразково виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

Так, старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи на посаді стрільця-санітара 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості продовжувати військову службу, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, за відсутності поважних причин, 30 12 2023 самовільно залишив місце тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 та прибув за місцем свого проживання - АДРЕСА_2 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

14 06 2024 старший солдат ОСОБА_1 добровільно та з власної ініціативи прибув до Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, та повідомив про себе і вчинений ним злочин.

Вказані дії ОСОБА_1 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Вказує, що оскільки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України законодавець не передбачив можливість звільнення від відбування покарання, вважає, що у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Зазначив, що виправлення ОСОБА_1 без реальної ізоляції від суспільства не сприятиме досягненню мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор у кримінальному провадженні змінив свої апеляційні вимоги, при цьому підтримав доводи апеляційної скарги та вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просив про призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат Романченко В.В. не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_1 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, змінені доводи прокурора, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_1 та правильністю кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК України, які у апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що їх твердження про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 75 КК України ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Так, відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, частиною 1 статті 75 КК України регламентовано, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, констатації підлягає факт того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, вчинення якого інкриміноване ОСОБА_1 , прямо зазначене у ч. 1 ст. 75 КК України, як правопорушення за яке не передбачена можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, судом першої інстанції було порушено положення передбачені ч. 1 ст. 75 КК України та помилково звільнено обвинуваченого від його відбування з випробуванням, що згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 09 2024 року стосовно ОСОБА_1 є таким, що ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, надати оцінку та здійснити перевірку доводів, що містить апеляційна скарга прокурора щодо недопущення м`якості призначеного покарання, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 09 2024 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора із зміненими доводами, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали у відповідності до ст. 424 КПК України не передбачено.

Судді

___________ _____________ __________

О.М. Курило О.Ю. Грошева А.І. Люшня