Номер провадження: 11-кп/813/410/25
Справа № 521/2879/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000569, внесеному до ЄРДР 27.12.2022 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.09.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 28.04.2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

- 07.09.2015 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 27.12.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046 - VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 27.12.2022 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що 26.12.2022 близько о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільні небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, протиправно, вчинив новий умисний тяжкий злочин, а саме: переліз через розбите скло в кафе «Чіка», яке розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, 24, та проник в середину приміщення, звідки здійснив крадіжку електричної плитки «MYSTERY», моделі «МОТ-3336( VTTO6), вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/1 15-22/11513-ТВ від 06.02.2023, могла складати 2566,67 грн, електроплитки торгівельної марки «Mirta», моделі «PDI320 АС 220-230V», вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №С12 -19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 533,33 грн., електроподовжувача на 5 розеток торгівельної марки «defender», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України СЕ-19/115-2/11513-ТВ від 06.02.2023, могла складати 166,67 грн., мікрофона торгівельної марки «Superlux Fco-88», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115- 22/11513-ТВ від 06.02.2023, могла складати 426,33 грн., насоса та тахометру від насосу, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 450,00 грн., лампи торгівельної марки «EUROLAMP», моделі «LED-FXT(T5)-10/4», вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-І9/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023, могла складати 66,67 грн., настільного вентилятору торгівельної марки «UP», моделі «UTF-2315», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 370,33 грн., електрообігрівача торгівельної марки «HausMark», потужністю 1500 Вт, серійний номер «FN201607», модель «РТО-1530», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 950,00 грн., електром`ясорубки торгівельної марки «Zelmer», потужністю 1300 W Тур. 586.5А, серійний номер 12/12, вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 1233,33 грн., електроподовжувача торгівельної марки «VІCO» на три розетки довжиною 1 метр, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023, могла складати 110,00 грн., електроподовжувача торгівельної марки «VІCO» на три розетки довжиною 3 метра, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 116,67 грн., кавоварки торгівельної марки «SIEMENS», моделі «Е-Mr ТС55002/02 FD, Type CES2», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Миколаївського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/11513-ТВ від 06.02.2023 могла складати 4666,67 грн., які належить потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальні збитки на загальну суму 11656,67 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вказав у вступній частині вироки, за якими ОСОБА_8 не має судимостей, чим істотно порушив вимоги КПК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не зазначив вирок, за яким у ОСОБА_8 не знята та не погашена судимість, а саме вирок Суворовського районного суду м. Херсона 07.09.2015 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України, яким ОСОБА_8 був засуджений до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Також, суд першої інстанції під час вирішення питання щодо речового доказу офісного стільця, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не зазначив про конфіскацію в дохід держави вказаного стільця, який був знаряддям вчинення злочину.

Просив вирок змінити та виключити зі вступної частини оскарженого вироку посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 02.07.2004 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185 ст. 70 КК України та передано під нагляд батьків; 07.06.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України кримінальну справу зупинено на підставі ст. 448 КПК України та на підставі ст. 105 КПК України; 27.11.2013 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; 13.03.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст.ст. 395, 71 КК до 2 місяців 5 днів арешту.

Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_8 раніше судимий востаннє: 16.09.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 28.04.2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 07.09.2015 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст.100 КПК України, речовий доказ вилучений офісний стілець, опечатаний биркою, який знаходиться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області, конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї.

Доводи обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69, 75 КК України.

Зазначає, що відсутні обставини, які обтяжують покарання. Цивільний позов не заявлявся.

При цьому обвинувачений наголосив на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ст. 69, ст. 69-1 КК України.

Просив скасувати вирок та постановити новий, менш суворий вирок.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаною із проникненням у інше приміщення, вчинену в умовах воєнного стану, а саме за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочину.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказав у вступній частині вироки, за якими ОСОБА_8 не має судимостей, чим істотно порушив вимоги КПК України, а саме зазначив, що обвинувачений раніше судимий 02.07.2004 Дніпровським районним судом м. Херсон за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України та переданий під нагляд батьків; 07.06.2009 цим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України кримінальна справа припинена на підставі ст. 448 КПК України та ст. 105 КПК України; 27.11.2013 цим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; 13.03.2014 Суворовським районним судом м. Херсона за ст. ст. 395, 71 КК до 2 місяців 5 днів арешту.

Крім того,суд першої інстанції не зазначив вирок, за яким у обвинуваченого ОСОБА_8 не знята та не погашена судимість, а саме вирок Суворовського районного суду м. Херсона 07.09.2015 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України, яким ОСОБА_8 був засуджений до 5 років 5 місяців позбавлення волі, оскільки зазначена судимість у встановленому законом порядку не погашена і не знята.

Згідно з п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Проте всупереч вказаним вимогам суд першої інстанції під час вирішення питання щодо речового доказу офісного стільця, не зазначив про конфіскацію в дохід держави вказаного стільця, який був знаряддям вчинення злочину.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 районний суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, що обтяжують покарання суд першої інстанції не встановлено.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства та таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив крадіжку у період війни, яка триває в Україні, у зв`язку з нападом РФ, Законом України затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжку в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, ОСОБА_8 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно співгромадян, тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а відтак судом першої інстанції правомірно не застосовано положення вказаної норми закону при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років,звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, у даному випадку, не допускається.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки правові підстави для їх застосування відсутні.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції у відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України змінити.

Керуючись статтями. 376, 404,405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.09.2023 року - змінити.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий: 02.07.2004 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185 ст. 70 КК України та передано під нагляд батьків; 07.06.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України кримінальну справу зупинено на підставі ст. 448 КПК України та на підставі ст. 105 КПК України; 27.11.2013 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; 13.03.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст.ст. 395, 71 КК до 2 місяців 5 днів арешту.

Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_8 раніше судимий, востаннє: 16.09.2009 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 28.04.2015 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 07.09.2015 Суворовським районним судом м. Херсон за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст. 100 КПК України речовий доказ - вилучений офісний стілець, опечатаний биркою, який знаходиться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області, конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4