Провадження №11-кп/801/75/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

16 січня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого (доповідача) судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження зі сторони обвинувачення:

прокурора ОСОБА_6 ,

зі сторони захисту:

захисників, адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

виправданих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2

апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6

на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000232 від 08.07.2016

про обвинувачення

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жмеринка Вінницької області, з вищою освітою, зареєстрований та проживає за адресою, АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 369 КК України,

ОСОБА_14 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в с. Соколівка Вінницької області, з вищою освітою, зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене частиною 3 статті 369 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка народилася в с. Романівка Житомирської області, з вищою освітою, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянки України, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, -

встановив:

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_11 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_12 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та обвинувачені виправдані з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України, у зв`язку з недоведеністю в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області№ 127/22503/17 від 20.10.2017, № 127/22499/17 від 25.10.2017 скасовано. Процесуальні витрати в кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_10 визнати винуватим та засудити за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням прав обіймати посади в органах державної влади на строк до трьох років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади на строк до трьох років з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 визнати винуватою та засудити за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_12 визнати винуватою та засудити за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

Покласти на обвинувачених судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 46 846,80 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор посилається на те, судом не вмотивовано зроблено висновок про невідповідність обвинувачення фактичним обставинам справи, з підстав того, що внутрішній аудит не проводився саме в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та окремих звітів за результатами відрядження ОСОБА_12 складати не мала, адже не має жодного значення де мав проводитися внутрішній аудит, скільки при цьому мало складатися звітів та які саме, узагальнені чи окремі. При цьому наявність службових повноважень у ОСОБА_12 та її перебування на державній службі судом не заперечуються.

При цьому вважає, що суд першої інстанції, хоча і навів у вироку, проте належним чином не проаналізував та невмотивовано не врахував наказ Державної аудиторської служби України № 197 від 20.09.2017 року, про проведення з 26 вересня по 31 жовтня 2017 року внутрішнього аудиту відповідності з окремих питань діяльності Північного офісу Держаудитслужби за період з 01 січня 2016 року по 31 жовтня 2017 року згідно із затвердженою програмою аудиту на виконання якого ОСОБА_12 направлено у відрядження до Вінницької та Житомирської областей для з`ясування стану роботи управлінь за окремими напрямки діяльності в межах проведення внутрішнього аудиту відповідності в Північному офісі Держаудитслужби з 17 по 20 жовтня 2017 року строком на чотири дні.

Про те, що ОСОБА_12 одержала неправомірну винагороду за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища на думку прокурора свідчать зафіксовані під час проведення негласних слідчих розшукових дій розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про надання ОСОБА_12 неправомірної вигоди за лояльне ставлення під час проведення перевірки.

Також судом не взято до уваги, що з досліджених протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та обстеження з використанням технічних засобів публічно недоступних місць від 23.10.2017 встановлено, що 12.10.2017 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 домовилися між собою про надання ОСОБА_12 неправомірної виходи, а також про те, з кого саме з працівників управління необхідно зібрати гроші для перевіряючих.

Прокурор вважає невмотивованим висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих за відсутності ухвали судді про надання дозволу на проведення невідкладеного обшуку через відмову слідчого судді в задоволенні відповідного клопотання в зв`язку з тим, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних дій для отримання такого дозволу, проте через рішення слідчого судді таке клопотання не було задоволене.

Суд першої інстанції не проаналізував аудиторський звіт № 24-22/3 від 07.11.2017 про результати внутрішнього аудиту відповідності з окремих питань діяльності Північного офісу Держаудитслужби, пославшись на його складення вже після затримання ОСОБА_12 , хоча він містить відомості, що мають значення для справи.

За епізодом обвинувачення ОСОБА_10 в отриманні неправомірної виходи від ОСОБА_16 судом не взято до уваги зміст розмови ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , зафіксованої в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи та обстеження з використанням технічних засобів публічно недоступних місць від 31.08.2017 та не надано критичної оцінки показанням ОСОБА_16 щодо розмови з ОСОБА_10 , яка відбулася 08.08.2017 в кабінеті останнього, під час якої про позику на думку прокурора не йшлося, оскільки не було зокрема обговорено дати повернення таких коштів.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_10 подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, проте вийти за межі апеляційної скарги та визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) та як наслідок визнати отримані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні докази недопустимими, змінивши мотивувальну частину вироку.

Встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно з обвинуваченням, наказом начальника Північного офісу Держаудитслужби від 19.10.2016 № 35-о «Про призначення працівників» ОСОБА_11 призначено на посаду начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 868 від 28 жовтня 2015 року «Про утворення державної аудиторської служби України» є центральним органом виконавчої влади.

Наказом начальника Північного офісу Держаудитслужби від 24.10.2016 № 56-о «Про переведення працівників» ОСОБА_10 призначено на посаду начальника відділу контролю в сфері освіти, науки, спорту та інформації Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Крім того, наказом в.о. голови ДФІ України № 433-о від 30.06.2015 та наказом голови Держаудитслужби України № 24-о від 08.04.2016 ОСОБА_12 призначено на посаду начальника управління внутрішнього аудиту Державної аудиторської служби України.

Отже ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 працюючи на вказаних посадах, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» займали посади державної служби категорії «б».

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинувачуються в тому, що вони дізнавшись про заплановане проведення ОСОБА_12 внутрішнього аудиту діяльності Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, згідно плану діяльності підрозділів внутрішнього аудиту Держаудитслужби на II півріччя 2017 року, 12 жовтня 2017 року, знаходячись по вул. Хмельницьке шосе, 7, в м. Вінниці, домовились про надання ОСОБА_12 неправомірної вигоди за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами.?

З цією метою ОСОБА_11 , як безпосередній керівник ОСОБА_10 , надала останньому вказівку зібрати з підлеглих їй працівників Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області грошові кошти для забезпечення харчування, проживання, дозвілля начальника Управління внутрішнього аудиту Держаудитслужби України ОСОБА_12 та надання їй неправомірної вигоди.

Після збирання достатньої суми грошей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи спільний умисел та діючи за попередньою змовою, знаходячись у невстановленому місці на території Вінницької області у період часу з 17 по 18 жовтня 2017 року у невстановлений спосіб передали начальнику управління внутрішнього аудиту Державної аудиторської служби України ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі десяти тисяч гривень за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами, тобто за вчинення чи невчинення будь-яких дій в інтересах службових осіб Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області з використанням наданої ОСОБА_12 влади чи службового становища.

У свою чергу ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що вона у період часу 17 по 18 жовтня 2017 року умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, із використанням службового становища, у невстановлений спосіб, знаходячись у невстановленому місці на території Вінницької області, одержала від службових осіб Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області грошові кошти в сумі десяти тисяч гривень за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами, тобто за вчинення чи невчинення будь-яких дій в інтересах службових осіб Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області з використанням наданої ОСОБА_17 влади чи службового становища.

Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він працюючи начальником відділу контролю у сфері освіти, науки, спорту та інформації Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 09 серпня 2017 року, знаходячись в приміщенні свого робочого кабінету по вул. Хмельницьке шосе, 7, в м. Вінниці, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, попросив директора Вінницького гуманітарно-педагогічного коледжу ОСОБА_16 надати йому грошові кошти в сумі двадцяти тисяч гривень з метою забезпечення харчуванням, проживанням та дорожніх витрат працівників Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області під час службового відрядження до м. Києва.

При цьому, ОСОБА_10 усвідомлював, що займана ним посада начальника відділу контролю у сфері освіти, науки, спорту та інформації Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, дає очевидні підстави вважати директору закладу освіти у м. Вінниці ОСОБА_16 про можливість ОСОБА_10 безпосередньо впливати на призначення чи проведення перевірок фінансово-господарської діяльності цього закладу освіти або на осіб, які будуть проводити такі перевірки, а отже і вчиняти або не вчиняти будь-які дії в інтересах ОСОБА_16 з використанням наданої йому влади чи службового становища.

В подальшому 10 серпня 2017 року ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, знаходячись в приміщенні свого робочого кабінету по вул. Хмельницьке шосе, 7, в м. Вінниці, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі двадцяти тисяч гривень за вчинення або невчинення будь-які дії в інтересах директора Вінницького гуманітарно-педагогічного коледжу ОСОБА_16 з використанням наданої ОСОБА_10 влади чи службового становища при призначенні чи проведенні в майбутньому перевірок фінансово-господарської діяльності цього закладу освіти.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особи неправомірної вигоди, а також прохання надати таку вигоду для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинених службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також за ч. 3 ст. 369 КК України як надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, та вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як надання службовій особі неправомірної ї вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, та вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за висунутими їм обвинуваченнями, суд послався на те, що їх вина у вчиненні інкримінованих їм злочинів не доведена поза розумним сумнівом.

Так, обвинувачення ОСОБА_12 в одержанні неправомірної вигоди за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб, вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами, є недоведеним, а згідно встановлених обставин справи аудит проводився з метою з`ясування стану роботи Північного офісу Держаудитслужби, внутрішній аудит саме в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не проводився, та окремий звіт за результатами відрядження ОСОБА_12 складати не мала, а тому підстав для заохочення останньої з метою подальшого лояльного ставлення не було.

Крім того, за висновками суду першої інстанції стороною обвинувачення не вказано, яким саме чином ОСОБА_12 мала використати своє службове становище, а саме лише вказівка на можливе «лояльне ставлення» не утворює об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення.

Щодо домовленостей між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про необхідність надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , суд виснував, що описані в обвинувальному акті події в частині цієї домовленості є надуманими, оскільки не відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які були отримані, зокрема, в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з яких чітко вбачається, що між обвинуваченими були розмови про організацію дозвілля, купівлю ласощів, але не про надання коштів за лояльне ставлення.

Працівники Управління, які нібито мали здавати ОСОБА_10 гроші згідно з його домовленістю з ОСОБА_11 такі обставини суду заперечили й відповідні покази стороною обвинувачення не спростовані.

Так само як в обвинуваченні ОСОБА_12 в отриманні неправомірної вигоди, в обвинуваченні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в її наданні не конкретизовано мету її надання, а саме за досягнення яких цілей та конкретний результат ОСОБА_11 та ОСОБА_10 нібито надали неправомірну вигоду ОСОБА_12 .

Суд також вказав на невстановлення в повному обсязі обставин вчинення інкримінованих діянь в частині часу, місця, способу передачі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_12 з огляду на те, що остання заперечує факт отримання грошових коштів.

Крім того, суд визнав недопустимими як такі, що отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону докази, а саме протоколи огляду від 18.10.2017, 19.10.2017, а також похідні від них документи.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що зафіксована за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 підтверджує факт домовленості про надання останнім грошових коштів в сумі двадцяти тисяч гривень, проте не підтверджує те, що вони є неправомірною вигодою в розумінні статті 368 КК України. Крім того, суд звернув увагу на об`єктивну неможливість передачі грошових коштів 10 серпня 2017 року, як про те вказано в обвинуваченні.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також їх захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відповідно, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та обговоривши їх, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно із статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Конституцією України (стаття 62) встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до статті 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В статті 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні доказуванню, зокрема, підлягають: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності і допустимості поданих нею доказів.

За змістом статтею 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Вирішуючи питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (переконання), визначеним частинами 2 і 4 статті 17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначені вимоги процесуального закону в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невмотивованість висновків суду першої інстанції в частині недоведеності в діях ОСОБА_10 і ОСОБА_11 домовленості про надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 і мотивів її надання, а у ОСОБА_12 незаконного мотиву її отримання слід розглянути одночасно, як нерозривно пов`язані між собою, оскільки згідно з пред`явленим обвинуваченням як надання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_12 , так і одержання останньою такої неправомірної вигоди здійснюється за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища. Для кваліфікації дій особи за статтею 368 КК України необхідно, щоб службова особа розуміла, що неправомірна вигода надається їй за дії або бездіяльність по службі; крім того, її умислом охоплюється усвідомлення того, що особа яка передає винагороду, також сприймає свої дії як надання неправомірної вигоди

Отже за диспозицією статті 368 КК України кримінальна відповідальність настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їх влади чи службового становища.

Так само за диспозицією статті 369 КК України в обмін на вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади чи службового становища, відбувається і її надання.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 домовилися про надання ОСОБА_12 неправомірної вигоди «за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами».

Водночас ОСОБА_12 згідно з пред`явленим обвинуваченням одержала від службових осіб Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області грошові кошти в сумі десяти тисяч гривень «за лояльне ставлення при проведенні внутрішнього аудиту в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складанні позитивного, для службових осіб вказаного управління, аудиторського звіту за його результатами».

На підтвердження зазначених обставин стороною обвинувачення надані, а судом першої інстанції повно досліджені з відображенням їх змісту у вироку докази про посадове становище і службові обов`язки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , про суть і мету відрядження ОСОБА_12 до міста Вінниці, оформлення його результатів тощо.

Зокрема, судом першої інстанції було досліджено наказ Держаудитслужби від 20.09.2017 № 197, відповідно до якого головою служби наказано провести з 26 вересня по 31 жовтня 2017 року внутрішній аудит відповідності з окремих питань діяльності Північного офісу Держаудитслужби за період з 01 січня 2016 року по 31 жовтня 2017 року згідно з затвердженою програмою аудиту, створено аудиторську групу для проведення аудиту, до якої увійшли десять осіб, зокрема, ОСОБА_12 як керівник аудиторської групи; наказ про відрядження ОСОБА_12 і ОСОБА_18 до міст Вінниці та Житомира з 17 по 20 жовтня 2017 року для з`ясування стану роботи управлінь Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій та Житомирській областях за окремими напрямками діяльності в межах проведення внутрішнього аудиту відповідності в Північному офісі Держаудитслужби; програму внутрішнього аудиту, відповідно до якої цілями внутрішнього аудиту було виявлення проблем та недоліків, з`ясування причин їх виникнення та надання пропозицій щодо їх усунення, а до питань, що підлягали дослідженню ОСОБА_12 разом з трьома іншими працівниками віднесено аналіз окремих питань діяльності управлінь Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській, Вінницькій, Житомирській та Черкаській областях, а також узагальнення матеріалів, складання загального звіту Північного офісу Держаудитслужби.

Проаналізувавши дані докази у вироку, а також покази свідків ОСОБА_19 (голови Держаудитслужби на той час), ОСОБА_18 (разом з ОСОБА_12 була відряджена до міста Вінниці), а також працівників Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що внутрішній аудит проводився в Північному офісі Держаудитслужби, а не в його структурному підрозділі, яким є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та складати окремий звіт за результатами відрядження ОСОБА_12 не мала, а відтак стверджуване обвинуваченням заохочення останньої з метою подальшого «лояльного ставлення» під час складення такого звіту не відповідає дійсним обставинам справи.

Крім того, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що вираз «лояльне ставлення» належить не до умов виконання службовою особою своїх службових обов`язків, а стосується особистих відносин між особами, а стороною обвинувачення не вказано, яким саме чином ОСОБА_12 мала використати своє службове становище, й лише вказівка на можливе «лояльне ставлення» не утворює об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, згідно з загальнодоступним Тлумачним словником української мови слово «лояльний» означає: 1. Який тримається в межах законності (іноді лише формально); 2. Який коректно, доброзичливо ставиться до кого-, чого-небудь.

Посилання прокурора на те, що в ході розмови між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 остання висловилася про те, що «вона ( ОСОБА_12 ) мені не подружка, але треба прийняти нормально, тому що щоб там не було скарги по заяві в неї повинно залишитися нормальне впечатлєніє» висновків суду першої інстанції не спростовують.

Більше того, за умов послідовного заперечення ОСОБА_12 факту отримання грошових коштів як неправомірної вигоди від ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що вона одержала їх саме за вчинення чи невчинення в інтересах посадових осіб Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначених в обвинуваченні дій, так як згідно з обвинуваченням передача коштів відбулася у невстановлений з достатньою точністю час (з 17 по 18 жовтня 2017 року), у невстановлений спосіб, знаходячись у невстановленому місці на території Вінницької області. В обвинуваченні взагалі не йдеться про те, що обвинувачена усвідомлювала мету надання неправомірної вигоди, й вчинила чи пообіцяла будь-які дії для її отримання чи в зв`язку з її отриманням.

Щодо посилань прокурора на невмотивованість висновку суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих за відсутності ухвали суду про надання дозволу на проведення невідкладного обшуку апеляційний суд зазначає таке.

Визнаючи надані стороною обвинувачення протоколи огляду від 18.10.2017, від 19.10.2017, а також похідні від них документи, недопустимими доказами, суд першої інстанції вірно виходив із того, що в зв`язку з тим, що під час досудового розслідування було проведено огляди, за результатами яких були вилучені предмети, які мали відношення до інкримінованих обвинуваченим діянь, після їх проведення слідчий за погодженням з прокурором мав звернутися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, проте воно задоволене не було, а надано дозвіл на проведення слідчої дії огляду місця події, що є порушенням вимог частини 3 статті 233 КПК України.

Так, на підтвердження пред`явленого обвинувачення суду надано зокрема, протокол огляду від 18.10.2017, об`єктом якого був кабінет №810 Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, що знаходиться за адресою: вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, протокол огляду від 19.10.2017, об`єктом якого був кабінет №625 Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, що знаходиться за адресою: вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця на шостому поверсі та протокол огляду від 18.10.2017, місцем огляду якого був автомобіль марки «Toyota» модель «Avensis».

Після проведення вказаних слідчих дій слідчий за погодженням з прокурором звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку від 19.10.2017, проте як вбачається з ухвал слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2017, судом не було задоволено клопотання про обшук, а було надано дозвіл на проведення слідчої дії огляду місця події, зокрема: кабінету №810 Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, що знаходиться в будівлі по вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця; кабінету №625 Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, що знаходиться в будівлі по вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця; транспортного засобу марки «Toyota Аvensis», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , яка проводилась на автодорозі М-21, на узбіччі між намеленими пунктами с. Сальник та с. Дорожне, Калинівського району, Вінницької області.

Отже слідчий за погодженням з прокурором звертався до суду саме з клопотаннями про надання дозволу на проведення обшуку, однак судом були задоволені клопотання про надання дозволу на проведення слідчої дії огляду місця події.

Апеляційний суд не погоджується з позицією прокурора про те, що сторона обвинувачення вжила всі необхідні дії, з законністю яких погодився суд в оскаржуваному вироку, однак через рішення слідчого судді таке клопотання не було задоволене, оскільки таке розуміння суті подальшої легалізації судом невідкладних слідчих дій нівелює судовий контроль за законністю їх проведення як такий, тобто за логікою сторони обвинувачення, самого лише факту звернення органу досудового розслідування з відповідним клопотанням достатньо для визнання доказів, отриманих в її результаті допустимими, незалежно від змісту рішення слідчого судді за результатами його розгляду.

Позаяк огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи (частина статті 237 КПК України), а правила проведення невідкладного обшуку передбачені статтею 233 цього Кодексу, оцінюючи законність проведення цих слідчих дій потрібно керуватися саме нею.

Відповідно до частини 3 статті 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Щодо посилань прокурора на відсутність в оскаржуваному рішенні аналізу Аудиторського звіту № 24-22/3 від 07.11.2017 Про результати внутрішнього аудиту відповідності з окремих питань діяльності Північного офісу Держаудитслужби, то за твердженням апелянта він містить відомості, що мають значення для справи. Проте прокурором не зазначено, які саме відомості з документа на 57 аркушах мають значення для справи (входять до предмета доказування, тобто передбачені статтею 91 КПК України) і містяться в зазначеному звіті.

Даний звіт було досліджено судом першої інстанції (т. 3, а.с. 48-104), проте детально не проаналізовано у вироку з огляду на те, що безпосереднє складання звіту відбулося вже після затримання ОСОБА_12 , тобто без її участі.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на те, що за епізодом обвинувачення ОСОБА_10 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_16 судом не взято до уваги зміст розмови ОСОБА_16 та ОСОБА_10 зафіксованої в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи та обстеження з використанням технічних засобів публічно недоступних місць від 31.08.2017 та не надано критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_16 щодо розмови з ОСОБА_10 , яка відбулася 08.08.2017 в кабінеті останнього, під час якої на думку прокурора про позику не йшлося, оскільки не було, зокрема, обговорено дати повернення таких коштів.

Судом першої інстанції досліджено як зміст розмови ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , так і інші докази по справі, зокрема, розписку від 09.08.2017, відповідно до якої ОСОБА_10 одержав в борг від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі двадцять тисяч гривень, які зобов`язувався повернути до кінця поточного року й фактично повернув їх, перерахувавши 23.11.2017 відповідну суму грошових коштів на банківський рахунок позичкодавця, що було підтверджено квитанцією.

Та обставина, що під час розмови, в ході якої ОСОБА_10 висловив прохання надати йому грошові кошти, а ОСОБА_16 погодився їх надати, не було обговорено строку їх повернення, який проте в подальшому було визначено у виданій письмовій розписці, не змінює правового характеру відносин, що виникли між ними, і жодним чином не спростовує укладення договору позики, оскільки строк повернення коштів відповідно до статті 1046 ЦК України не є істотною умовою договору позики, без досягнення згоди щодо якої договір не вважається укладеним. Більше того, відповідно до абз. 2 частини 1 статті 1049 ЦК України якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Натомість суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що стороною обвинувачення також не доведено мотиву надання ОСОБА_16 грошових коштів ОСОБА_10 саме як неправомірної вигоди, тобто не встановлено, за що саме ОСОБА_16 надав грошові кошти та що натомість мав вчинити ОСОБА_10 . Особливо з огляду на те, що допитаний як свідок ОСОБА_16 наголошував на тому, що підстав надання ОСОБА_10 грошових коштів як неправомірної вигоди в нього не було, оскільки ні триваючих в 2017, ні запланованих в 2018 роках перевірок не було, а ОСОБА_10 у відповідній розмові повідомляв ОСОБА_16 про те, що ненадання ним грошових коштів жодним чином не відобразиться на відносинах між ними, що не заперечується стороною обвинувачення.

Крім того, стороною обвинувачення не спростовано фактично алібі ОСОБА_10 на день, коли згідно з обвинуваченням він нібито отримав від ОСОБА_16 грошові кошти, тобто 10 серпня 2017 року, так як згідно з матеріалами справи він в цей день перебував у відрядженні в м. Ірпінь Київської області, а передача коштів як позики згідно з домовленістю сторін фактично відбулася 09 серпня 2017 року.

Отже суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 85, 86, 87, 94 КПК України зробив аналіз доказів та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Суд же апеляційної інстанції перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не знаходить підстав для їх задоволення.

При цьому апеляційним судом в зв`язку з відсутністю передбачених для цього законом умов відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про дослідження в судовому засіданні ряду доказів, а саме протоколів огляду, ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчої дії огляду місця події, протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи та обстеження з використанням технічних засобів (п. 3 апеляційної скарги).

Так, як на підставу для подання клопотання про дослідження доказів, прокурор посилається лише на пункт 5 ч. 2 статті 396 КПК України, яким власне і передбачено можливість включення до змісту апеляційної скарги відповідного клопотання.

Разом з тим, частиною 3 статті 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів й не вбачає підстав для надання їм іншої оцінки.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення й викладеного в письмовому запереченні проти апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 клопотання про вихід за межі апеляційної скарги з наведених ним мотивів, так як обвинувачений, стосовно якого ухвалено виправдувальний вирок, його законний представник чи захисник мають право подати апеляційну скаргу в частині мотивів і підстав виправдання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 квітня 2024 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4