Номер провадження: 11-кп/813/1879/24
Справа № 523/3098/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.05.2024 у кримінальному провадженні №0003036, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.06.2015 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, не офіційно працюючого різноробочим, маючого тяжкі захворювання (зі слів обвинуваченого), зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 10.09.2002р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 4р. позбавлення волі, звільнений 10.05.2006р. по відбуттю строку покарання;

- 13.06.2007р. Ширяївським райсудом Одеської області за ч.3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 4р. позбавлення волі, звільнений 11.02.2011р. по відбуттю строку покарання;

- 06.03.2013р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 8500грн.;

- 23.08.2018р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 1р. позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на строк 1р.;

- 13.07.2021р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України до 3р. 1міс. позбавлення волі, звільнений 18.04.2022р. по відбуттю строку покарання;

- 06.04.2023р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до 5р. позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на строк 3р.;

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.04.2023р., за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_7 залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання рахувати з 09.05.2024р.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.06.2015 по 03.11.2016 та з 04.11.2016 по 06.01.2017 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 11.06.2015р., приблизно о 10год. 30хв., повторно, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_9 знаходячись по вул. Героїв Сталінграда,20 у м. Одесі, з корисливих мотивів, умисно, з метою грабежу, відкрито викрали, належний ОСОБА_10 мобільний телефон за наступних обставин.

Так, ОСОБА_11 з метою відвернення уваги, підійшов до ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці та почав копирсатись в її сумочці, яка знаходилась на лавці по праву сторону від потерпілої. В цей час, ОСОБА_7 відкрито викрав мобільний телефон марки «Айфон 4S» білого кольору, який знаходився на лавці по ліву сторону від потерпілої. Після чого, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 4000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку ув`язнення обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Зазначає, що він відбув покарання по іншому злочину 3 роки позбавлення волі та був звільнений з під варти.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати увесь строк його ув`язнення з застосуванням «закону ОСОБА_13 ».

Крім того, не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу на вирок, оскільки вважає вирок суду незонним та необґрунтованим, таким що підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним та обчислення строку попереднього ув`язнення.

Доводи обґрунтовує тим, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК вироком в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 11.06.2015 по 03.11.2016 та з 04.11.2016 по 06.01.2017 у співвідношенні день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Проте, поза увагою суду залишився строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 09.05.2024 (дати обрання запобіжного заходи у вигляді тримання під вартою) до дати оголошення вироку у відповідному кримінальному провадженні.

Згідно Закону №838-VIII від 26.11.2015 року було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також зазначає, що викладаючи формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , суд фактично зазначив про вчинення злочину ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, що є порушенням його прав та суперечить принципу презумпції невинуватості, оскільки визнав його винуватим у скоєнні злочину без проведення стосовно нього судового розгляду у встановленому законом порядку.

Просить вирок змінити в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та в частині призначення покарання, у зв?язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище « ОСОБА_9 » та замінити словами «особою відносно якої ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 30.06.2023 матеріали виділені в окреме провадження».

Абзац четвертий резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 викласти у такій редакції: «Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.06.2015 по 03.11.2016, з 04.11.2016 по 06.01.2017 та з 09.05.2024 по дату набрання вироком законної сили, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленою про дату та час судового засідання не з`явились, клопотань про розгляд апеляційної скарги за її участі не надсилали до суду апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлявся про дату та час судового засідання шляхом надсилання судового виклику до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», проте клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участі до апеляційного суду не надсилав.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та потерпілої, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілої та обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, з приводу неправильного та неповного перерахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 , то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання судом першої інстанції вірно зараховано період попереднього ув`язнення з 11.06.2015 по 03.11.2016 та з 04.11.2016 по 06.01.2017 у співвідношенні день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Проте, поза увагою районного суду залишився строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 09.05.2024 (дати обрання запобіжного заходи у вигляді тримання під вартою) до дати оголошення вироку у відповідному кримінальному провадженні.

Згідно Закону №838-VIII від 26.11.2015 року ч. 5 ст. 72 КК України змінено і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VIII, яким змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

У силу ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частинами 1 та 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VI має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VI як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, ОСОБА_7 в строк відбуття покарання необхідно також зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.05.2024 2021 по день набрання ухвали законної сили включно, тобто до 04.12.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується доводів прокурора про зміну вироку районного суду в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка, відповідно до ст. 2 КК України, ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, полягає в тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

До того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею, як з невинуватою особою (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Аллене де Рібемон проти Франції»).

Пряма вказівка на певну особу у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, з урахуванням відсутності вироку суду, яким цю особу визнано винною, порушує принципи презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбачені ст. 7 КПК України.

Однак, викладаючи формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції фактично зазначив про вчинення злочину ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, що є порушенням його прав та суперечить принципу презумпції невинуватості, оскільки визнав його винуватим у скоєнні злочину без проведення стосовно нього судового розгляду у встановленому законом порядку.

За таких обставин відомості, що мають значення для справи, повинні бути зазначені правильно.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 слід задовільнити частково, оскаржуваний вирок змінити.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.05.2024 у кримінальному провадженні №0003036, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.06.2015 відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення в період з 09.05.2024 по день набрання ухвали законної сили включно, тобто до 04.12.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище « ОСОБА_9 » та замінити словами «особою відносно якої ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 30.06.2023 матеріали виділені в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4