Житомирський апеляційний суд
Справа №286/5265/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/142/25
Категорія ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 11 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бережесть Овруцького району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк досудового тримання під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі та рахувати строк відбуття покарання з моменту затримання, тобто з 09 листопада 2023 року.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Овруцького районного суду Житомирської області від 17 листопада 2023 року, на: мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 9А», серійний номер НОМЕР_1 з СІМ-картою НОМЕР_2 ; електронні ваги, скло, лезо, трубочку, ложку для дозування, залишки пакування; білу порошкоподібну речовину, схожу на борошно, порошкоподібну речовину білого кольору; грошові кошти в сумі 3950 гривень, - скасовано.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 6692 гривні.

Згідно вироку суду, в один із днів у період з 05 по 08 листопада 2023 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , у порушення статті 7 Закону України «Про обіг в України наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, згідно якої заборонено незаконний обіг психотропних речовин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, без мети збуту, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9А», серійний номер НОМЕР_1 , замовив через невстановлений досудовим розслідуванням телеграм-канал у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, в особливо великому розмірі.

Після цього ОСОБА_7 за допомогою терміналу самообслуговування акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», розташованого у приміщенні кафе «Вечір» в смт.Першотравневе по вул.Базарній, 3, перерахував достовірно невстановлену суму грошових коштів на невстановлений рахунок, реквізити якого отримав під час замовлення психотропної речовини у телеграм-каналі. Після чого 08 листопада 2023 року невстановлена досудовим розслідуванням особа з відділення № 119 товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» в м.Києві по вул.Саперно-Слобідській, 10, відправила на ім`я ОСОБА_7 з доставкою у відділення № 1 товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», що розташоване по вул.Базарній, 3, смт.Першотравневе Гладковицької територіальної громади Коростенського району Житомирської області, посилку з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, в особливо великих розмірах.

9 листопада 2023 року близько 18 години 45 хвилин ОСОБА_7 отримав у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Базарній, 3, у смт.Першотравневе вищевказану посилку з психотропною речовиною - амфетаміном, тим самим незаконно придбав зазначену психотропну речовину. У подальшому ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі посилку з психотропною речовиною - амфетаміном, без мети збуту, направився до житлового будинку за місцем проживання, однак на прилеглій території біля зазначеного вище відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» був зупинений поліцейськими.

9 листопада 2023 року у період часу з 19 години 16 хвилин по 19 годину 51 хвилину у ході проведення огляду місця події у зазначеній вище посилці, яку ОСОБА_7 отримав у відділенні ТОВ «Нова Пошта», було виявлено та вилучено вакуумований пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 128,98575 г, що є особливо великим розміром.

Окрім цього, 09 листопада 2023 року у період часу з 20 години 22 хвилини по 21 годину 03 хвилину у ході проведення огляду місця події у житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено належні останньому речі та предмети, а саме: фрагмент скла прямокутної форми, електронні ваги, фрагмент металевого леза, трубочку з полімерного матеріалу, металеву ложку, та залишки пакування у вигляді прозорого полімерного пакету та фрагменту фольги, на яких виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою відповідно 0,0002 г, 0,0001 г, 0,0003 г, 0,0008 г, 0,0001 г, 0,0018 г, та 0,0009 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав без мети збуту при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та незаконно зберігав для власного вживання за місцем проживання до моменту її вилучення.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КІІК України, - закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Посилається на те, що суд першої інстанції не повно та не об`єктивно дослідив обставини справи, а наявні в матеріалах докази оцінив невірно, вказав при цьому на факти, які матеріалами провадження не підтверджені, у зв`язку з чим передчасно ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КПК України.

Зазначає, що докази, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є недопустимими, оскільки, суд першої інстанції зміст окремих доказів перекрутив, вказавши в обвинувальному вироку відомості, які не мали місце під час кримінального провадження. Крім того, не зважаючи на безпосередньо встановлені у суді факти, безпідставно вказав на відсутність процесуальних порушень органів досудового розслідування, під час проведення слідчих дій спрямованих на збирання доказів.

Вказує, що 09.11.2023, станом на момент приїзду на місце події слідчо - оперативної групи Овруцького ВП, ОСОБА_7 вже був затриманий поліцейськими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а тому вважає, що вилучення в ОСОБА_7 психотропних засобів, шляхом проведення огляду місця події від 09.11.2023, по вул. Базарній в смт. Першотравневе є незаконним, оскільки, відповідно до ч.5 ст.208 КПК України, виявлені в ході особистого обшуку затриманої особи речі, в тому числі і предмети злочину, вилучаються протоколом затримання.

Вважає, що в даному випадку, під виглядом огляду місця події був проведений особистий обшук ОСОБА_7 з подальшим вилученням у нього психотропних засобів.

Посилається на те, що з дослідженого у суді відеозапису долученого до протоколу огляду місця події від 09.11.2023, проведеного по вул. Базарній в смт. Першотравневе встановлено, що дії слідчого, який проводив даний огляд місця події, були спрямовані не на огляд місцевості, а на пошук наркотиків в пакунку, який утримував при собі ОСОБА_7 після його затримання зазначеними вище свідками. При цьому, на прохання ОСОБА_7 надати йому захисника, під час проведення цього огляду, слідчий повідомив, що ОСОБА_7 начебто ще не є затриманим, у зв`язку з чим захисник йому не потрібен. Що також є недопустимим та грубим порушенням права на захист ОСОБА_7 .

Вважає, що протокол огляду місця події від 09.11.2023, проведений по вул. Базарній в смт. Першотравневе, не може вважатись допустимим та законно здобутим доказом, з зазначених вище підстав істотного порушення прав людини, оскільки у змісті цього протоколу зафіксовані слідчі дії, які по своїй суті є особистим обшуком ОСОБА_7 . У зв`язку з зазначеним, не може вважатись законно здобутим доказом так - званої злочинної діяльності ОСОБА_7 і психотропний засіб амфетамін, масою в 128,98575 гр., оскільки він вилучений саме при проведенні вказаного незаконного вище протоколу огляду місця події від 09.11.2023 року.

Згідно доктрини «Плодів отруйного дерева», не можуть вважатись допустимими та законно отриманими доказами і ті докази, які були здобуті на основі незаконно отриманих доказів, тобто, похідні докази від незаконно здобутих доказів, а саме зазначена вище порошкоподібна речовина масою в 128,98575 гр. вилучена під час затримання ОСОБА_7 та висновок експерта від 10.11.2023 № СЕ-19/106- 23/14718-НЗПРАП, згідно якого зазначена порошкоподібна речовина є психотропним засобом - амфетамін.

Зазначає, що за наявності вказаних підстав недопустимості та незаконності зазначеного висновку експерта немає підстав стверджувати, що досліджена згідно цього висновку психотропна речовина амфетамін, масою в 128, 98575 гр., взагалі є психотропною речовиною. Таким чином, немає ніяких юридичних підстав вважати, що ОСОБА_7 причетний до зберігання психотропних засобів, вилучених у нього в ході огляду місця події від 09.11.2023 по вул. Базарній в смт. Першотравневе, що відповідно до висновку експерта від 10.11.2023 № СЕ-19/106-23/14718-НЗПРАП є амфетаміном, масою в 128, 98575гр., оскільки, докази причетності останнього до зберігання даних психотропних засобів не можуть вважатись допустимими.

Вказує, що без істотних порушень прав та свобод особи у ОСОБА_7 було вилучено лише психотропну речовину загальною вагою в 0, 0042 гр., по місцю проживання останнього, та вважає, що немає юридичних підстав стверджувати про причетність ОСОБА_7 до вчинення правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, оскільки вага психотропної речовини амфетамін в 0,0042 гр. є меншою за вагу в 0.15 гр., за зберігання якої і можливо притягнути до кримінальної відповідальності суб`єкта цього правопорушення.

Інших наркотичних засобів, окрім зазначених у фабулі обвинувачення, згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 не зберігав.

Посилається на те, що законно зібраних та допустимих доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 КК України немає та здобути їх в межах цього кримінального провадження неможливо.

При цьому звертає увагу на копії відеозаписів, долучених в якості додатків до протоколів оглядів місця події від 09.11.2023 року, від 27.11.2023 та до протоколу слідчого експерименту проведеного за участі ОСОБА_7 від 10.11.2023 року, а саме на те, що всі вищевказані копії відео, на які суд послався в обвинувальному вироку, відкопійовані з оригінального носія та долучені до справи СD-диски в порушення вимог ст.245-1 КПК України, оскільки, органом досудового розслідування при даному копіюванні не складались передбачені цією нормою Закону постанови та протоколи. Оригінали зазначених відеозаписів для дослідження до суду першої інстанції не надавались.

Наголошує, що копія відеозапису вищевказаного слідчого експерименту від 10.11.2023 року, взагалі досліджувалась судом першої інстанції не будучи відкритою в порядку ст.290 КПК України, ні обвинуваченому, ні його захиснику, а тому зазначені копії відеозаписів також не можуть вважатись законно здобутими доказами у кримінальному провадженні.

Посилається на те, що всупереч ч.2 ст.349 КПК України, яка є імперативною для застосування, суд першої інстанції не постановлював ухвалу про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження. З зазначених підстав, вся подальша процедура дослідження судом першої інстанції доказів також не може вважатися законною.

Зазначає, що на всі зазначені вище порушення стороною захисту було вказано під час здійснення кримінального провадження в суді, однак суд першої інстанції, вищевказаного не врахував, у зв`язку з чим допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо нього в частині призначення покарання, - змінити. Призначити в цій частині йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та застосувати положень ч.1 ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України. В решті вирок суд першої інстанції, залишити без зміни.

Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації його дій, вважає призначене судом першої інстанції покарання занадто суворим.

Посилається на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку невірно вказав, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання.

Вказує, що в суді першої інстанції було встановлено, що вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, визнав повністю. Під час кримінального провадження, в тому числі на досудовому розслідуванні, жодного разу не змінював версії обставин вчинення кримінального правопорушення. Під час допитів, в ході досудового слідства та в суді вказував, що наркотичні засоби придбавав для власних потреб, без мети їх збуту. Будучи допитаним в суді першої інстанції наголошував, що наркотики почав вживати у 2022 році, внаслідок моральних переживань, пов`язаних зі смертю свого батька. Про смерть його батька, в суді першої інстанції розповідали, під час розгляду справи по суті гр. ОСОБА_13 та гр. ОСОБА_14 .

Зазначає, що під час досудового розслідування розповів правоохоронцям всі обставини вчинення кримінального правопорушення, враховуючи дані про осіб, які йому продавали наркотичні засоби. Під час проведення слідчих дій в його будинку, пов`язаних зі збиранням доказів у кримінальному провадженні, також не перешкоджав працівникам поліції, а навпаки, надавав їм письмові дозволи, щоб останні не втрачали час на отримання ухвал суду. Тобто, усіляким чином сприяв проведенню досудового розслідування та встановленню всіх обставин справи.

Посилається на те, що всупереч висновкам суду першої інстанції, є всі підстави вважати, що в матеріалах кримінального провадження, все ж таки є відомості, які свідчать про обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини; щире каяття; сприяння розкриттю кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин.

Разом з тим вказує, що 04.07.2024 року звертався з письмовим клопотанням до прокурора у кримінальному провадженні з пропозицією укласти угоду про визнання винуватості, однак в укладені такої угоди йому було відмовлено.

Прокурором Овруцького відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_15 подані письмові заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а оскаржуваний вирок - залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали, як свої апеляційні скарги так і один одного, думку прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що, дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини в особливо великому розмірі. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, визнав та пояснив, що у листопаді 2023 року в мережі Інтернет побачив оголошення про продаж амфетаміну. За допомогою месенджера Telegram зв`язався з продавцем, з яким домовився про продаж зазначеної речовини для власного вживання, та через термінал АТ «Приватбанку» перерахував за заздалегідь одержаними в телеграм-каналі реквізитами продавцю 10000 гривень. 09 листопада 2023 року після 18 години відправлення із замовленою речовиною він отримав у відділенні ТОВ «Нова Пошта» в смт. Першотравневе Коростенського району Житомирської області. Після виходу з відділення до нього підійшли поліцейські, під час спілкування з якими він їм розповів, що в посилці знаходяться психотропна речовина. Після цього поліцейські викликали на місце події слідчо-оперативну групу, по приїзду якої у його присутності відкрили посилку та виявили у її вмісті порошкоподібні речовини білого та блакитного кольору, які одразу вилучили. У той самий день його було затримано, а за місцем його проживання було проведено обшук. Також обвинувачений пояснив, що амфетамін почав вживати у лютому 2023 року після смерті батька з метою зменшення психологічних страждань, на момент подій він вживав приблизно 1 1,5 грами амфетаміну протягом дня, для чого вдома мав необхідне приладдя для зважування та вживання. Придбавав амфетамін він завжди за допомогою месенджера Telegram у різних продавців. У листопаді 2023 року замовив амфетамін із розрахунку, щоб вживати його протягом двох місяців.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свої показання, надані під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах свідка ОСОБА_16 , який є поліцейським відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП України в Житомирській області, який пояснив, що в один із днів на початку листопада 2023 року він разом з трьома іншими дільничними інспекторами відділу поліції №1 виконував службове завдання на території Гладковицької територіальної громади в смт. Першотравневе Коростенського району Житомирської області. Близько 19 години, перебуваючи поблизу відділення ТОВ «Нова Пошта» в смт. Першотравневе, вони зустріли обвинуваченого, який вийшов з відділення та тримав в руках посилку. На запитання щодо вмісту посилки обвинувачений їм повідомив, що у посилці знаходяться заборонена речовина - амфетамін, яку він придбав для власного вживання. Після чого роз`яснили обвинуваченому, що для розпакування та огляду посилки викликали слідчо-оперативну групу, й останній залишився поруч з ними чекати приїзду слідчого, тримаючи при цьому посилку. Також показав, що ОСОБА_7 не затримувався, опору не чинив, фізична сила та спеціальні засоби до нього не застосовувалась, на місці події останній перебував поруч добровільно після роз`яснення про необхідність дочекатися приїзду слідчо-оперативної групи та мав можливість залишити місце події.

- показах свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які також є поліцейським відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП України в Житомирській області, та перебували близько 19 години 09 листопада 2023 року біля відділення ТОВ «Нова Пошта» в смт. Першотравневе, надали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 , не повідомивши нових фактів та обставин, що мають значення у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, а саме:

- протоколом огляду місця події від 09 листопада 2023 року, фототаблиці та оптичного диску з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що на прилеглій території біля відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Базарній, 3, у смт. Першотравневе Коростенського району Житомирської області, було проведено огляд вмісту посилки, отриманої обвинуваченим, під час якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого та блакитного кольорів, порошкоподібну речовину, схожу на борошно, та мобільний телефон, належний обвинуваченому;

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 10 листопада 2023 року №СЕ-19/106-23/14718-НЗПРАП, яким встановлено, що вилучена у обвинуваченого 09 листопада 2023 року порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 128,98575 г.;

- протоколом огляду місця події від 09 листопада 2023 року, фототаблиці та оптичного диску з відеозаписом до нього з якого вбачається, що за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1 було проведено огляд, під час якого виявлено та вилучено електронні ваги, скло, лезо, трубочку, ложку для дозування, залишки пакування;

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 01 грудня 2023 року №СЕ-19/106-23/14787-НЗПРАП, яким встановлено, що на фрагменті скла прямокутної форми, вагах сірого кольору, фрагменті металевого леза, трубці із полімерного матеріалу чорного кольору, металевій ложці, пакеті із прозорого полімерного матеріалу, фрагментах фольги сріблясто-сірого кольору, що були вилучені з місця проживання обвинуваченого 09 листопада 2023 року, виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою відповідно: 0,0002 г; 0,0001 г; 0,0003 г; 0,0008 г; 0,0001 г; 0,0018 г; 0,0009 г.;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2023 року та оптичного диску з відеозаписом до нього, з якого слідує, що обвинувачений уточнив обставини придбання психотропної речовини;

- протоколом тимчасового доступу до речей, документів та огляду інформації від 04 грудня 2023 року з фототаблицею до нього, з якого вбачається, що було досліджено інформацію, яка знаходилась на мобільному телефоні марки «Хіаоmі Redmi 9А», належному обвинуваченому, зокрема додатку «Нова Пошта» щодо посилки №8661, отриманої останнім 09 листопада 2023 року;

- протоколом огляду місця події від 27 листопада 2023 року та оптичного диску з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що під час огляду відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Базарній, 3, у смт. Першотравневе Коростенського району Житомирської області, було виявлено та вилучено відеозапис із системи відеоспостереження, на якому зафіксовано події, що мали місце у цьому відділенні 09 листопада 2023 року й у період часу з 19 години 45 хвилин по 19 годину 48 хвилин особа чоловічої статі, впізнана як ОСОБА_7 , отримала посилку та покинула приміщення з посилкою в руках.

- листом комунального некомерційного підприємства «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради Житомирської області №1924 від 30 листопада 2023 року, з якого вбачається, що у сечі обвинуваченого, відібраної 09 листопада 2023 року, виявлено амфетамін.

Дослідивши у змагальній процедурі та зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також перевіривши встановлені органом досудового розслідування передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Наведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України. Істотних порушень прав та свобод будь-яких осіб, в тому числі і обвинуваченого ОСОБА_7 при отриманні зазначених доказів, що є обов`язковою підставою для визнання таких доказів недопустимими відповідно до положень ст.87 КПК України, органом досудового розслідування допущено не було.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, що узгоджується з вимогами ст.94 КПК України.

Посилання захисника на те, що протокол огляду місця події від 09 листопада 2023 року та додатки до нього є недопустимим доказом, оскільки під час проведення зазначеної слідчої дії обвинувачений вже був фактично затриманий та було проведено його огляд, однак, на той момент, в порушення статті 209 КПК України, протокол затримання не складено, а до проведення слідчої дії не залучено захисника, чим порушено право обвинуваченого на захист, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний довід був предметом розгляду в суді першої інстанції та надано вмотивовану на нього відповідь.

Так, судом першої інстанції досліджено протокол затримання (т.1 а.п. 91-92) з якого вбачається, що ОСОБА_7 було затримано уповноваженою особою 09 листопада 2023 року о 22 годині 01 хвилині на підставі пунктів 1,2 частини 1 статті 208 КПК України за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, й 10 листопада 2023 року підозрюваному залучено захисника (Реєстр матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п. 9).

При цьому, з протоколу огляду місця події від 09 листопада 2023 року (т.1 а.п. 78-85) судом першої інстанції встановлено, що відповідна слідча дія проводилась у періоду часу з 19 години 16 хвилин по 19 годину 51 хвилину 09 листопада 2023 року, тобто до затримання обвинуваченого.

Зміст зазначених письмових доказів узгоджується з показаннями допитаних в судовому засіданні в якості свідків поліцейських ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , яким обвинувачений повідомив, що у посилці, яку він отримав, знаходиться амфетамін. При цьому вищевказані свідки зазначили, що ОСОБА_7 вони не затримували та не оглядали, не змушували силою обвинуваченого перебувати на місці події до приїзду слідчого й не обмежували його фізичну свободу.

Водночас судом обґрунтовано враховано, що у цьому кримінальному провадженні за тих обставин, коли обвинувачений одразу після отримання ним посилки з наркотичними засобами повідомив поліцейським про це, проведення огляду місця події відбувалось з урахуванням нагальності в розкритті злочину та запобігання у кінцевому результаті втратити можливість зафіксувати обставини та сліди злочину. При цьому, в матеріалах провадження наявна письмова заява ОСОБА_7 , відповідно до якої, останній добровільно надав слідчому дозвіл на огляд на наявну при ньому посилку з її вмістом та мобільний телефон.

Апеляційний суд звертає увагу, що дії працівників поліції та факт затримання ОСОБА_7 , стороною захисту не оскаржувались.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною захисту не було надано суду доказів, які б підтверджували твердження щодо фактичного затримання та огляду обвинуваченого, та матеріали судового провадження також не міститься відомостей, які б підтверджували вказані обставини. Не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості доводів захисника обвинуваченого щодо порушення права останнього на захист під час проведення 09 листопада 2023 року у періоду часу з 19 години 16 хвилин по 19 годину 51 хвилину огляду місця події.

Крім того судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що застосування відеозаписувальних технічних засобів під час проведення огляду місця події проведено з дотриманням встановленої законодавством процедури.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції встановлено, що у зазначеному вище протоколі огляду місця події міститься відповідна інформація про застосування технічного засобу відеофіксації процесуальної дії, відеозапис відповідної слідчої дії міститься на долученому до протоколу оптичному диску, а у матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані про те, що на вказаному диску зафіксовано не процес проведення огляду місця події, що мав місце 09 листопада 2023 року у періоду часу з 19 години 16 хвилин по 19 годину 51 хвилину, й сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчої дії на вказаному диску.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованих висновків, що протокол огляду місця події від 09 листопада 2023 року, з фототаблицею та оптичним диском з відеозаписом до нього (т.1 а.п. 78-85) отримано у порядку, передбаченому КПК України, та є допустимим. При цьому, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання за клопотанням захисника обвинуваченого у контексті доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими письмових доказів сторони обвинувачення: додатку до протоколу слідчого експерименту оптичного диску з відеозаписом (т.1 а.п. 96), протоколу тимчасового доступу до речей і документів та огляду інформації (т.1 а.п. 117-121), протоколу огляду речей (т.1 а.п.125), постанови про визнання та приєднання до провадження речових доказів (т.1 а.п.126), заяви про дозвіл на огляд приміщення, постанови про визнання та приєднання до провадження речових доказів (т.1 а.п.132), висновків експерта судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (т.1 а.п.134-136, 143-145, 151-153, 160-161).

З вказаним висновком погоджується й апеляційний суд.

Колегія суддів також визнає безпідставними доводи апелянта, що протокол огляду місця події від 09 листопада 2023 року з фототаблицею та оптичним диском з відеозаписом до нього (т.1 а.п.87-90), є недопустимим доказом.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції досліджено письмову заяву ОСОБА_7 (т.1 а.п.86), з якої вбачається, що 09 листопада 2023 року ОСОБА_7 добровільно надав дозвіл працівникам поліції провести огляд місця події за місцем проживання останнього, а тому в силу вимог ч.1 ст.233, ч.ч.1,7 ст.237 КПК України, зазначені процесуальні дії не потребують подальшого надання слідчим суддею дозволу на їх проведення, а вилучення під час огляду речей, що мають значення для кримінального провадження, не може бути порушенням процедури проведення відповідної процесуальної дії.

Врахувавши вищенаведене, а також посилання захисника обвинуваченого на ту обставину, що надаючи згоду на огляд місця події обвинувачений діяв всупереч його волі, не знайшли підтвердження під час судового розгляду провадження, а тому, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що зазначений доказ отримано без порушення процедури проведення відповідної слідчої дії, та є допустимим доказом.

Безпідставними також є доводи апелянта, що протокол огляду місця події від 27 листопада 2023 року та оптичний диск з відеозаписом з камер відеоспостереження у відділенні ТОВ «Нова Пошта», виявленим у ході проведення огляду місця події (т.1 а.п.129-131) є недопустимим доказом.

Так, судом першої інстанції встановлено, що зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що зазначена процесуальна дія проводилась не на підставі ухвали слідчого судді, а відповідно до заяви (т.1 а.п.128 ) оператора відділення ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_18 , у якій остання дозволила поліцейським провести огляд відділення по вул.Базарній,3, смт. Першотравневе.

При цьому, суд першої інстанції врахував, що оператор відділення ТОВ «Нова пошта», яка надала поліції дозвіл на огляд приміщення відділення, на момент його проведення перебувала в офіційних трудових відносинах, й окрім цього, повідомила, що служба безпеки ТОВ надала дозвіл поліцейським на огляд приміщення та відеозаписів з камер відеоспостереження, про що зазначено у протоколі, та прийшов до обґрунтованого висновку, про відсутність підстав вважати, що протокол огляду місця події від 27 листопада 2023 року та оптичний диск до нього є недопустимими доказами.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Аналізуючи зміст наведених вище доказів та надаючи їм оцінку, судом першої інстанції цілком обґрунтовано відповідно до вимог КПК України визнано їх допустимими та належними, критично поставившись до доводів захисника щодо недопустимості зазначених останнім доказів.

При цьому слід зазначити, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу недопустимості частини доказів тотожні його доводам, наведеним в запереченнях проти пред`явленого обвинувачення під час судового розгляду провадження, та були предметом розгляду судом першої інстанції і обґрунтовано відхилені судом з наведенням мотивів такого рішення у вироку. З вказаними висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, доведена повністю, з чим погоджується і апеляційний суд.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони суперечать встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам.

Підстав для визнання недопустимими доказами на які посилається захисник, колегія суддів не вбачає, оскільки останнім не наведено переконливих доводів того, що вказані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, як передбачено ч.1 ст.87 КПК України.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції всупереч ч.2 ст.349 КПК України не постановлював ухвалу про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, а тому вся подальша процедура дослідження судом першої інстанції доказів також не може вважатися законною, колегія суддів визнає безпідставними.

Як свідчать дані журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, в судовому засіданні 12 січня 2024 року судом першої інстанції вирішувалось питання про порядок дослідження доказів, наданих сторонами, та ухвалено спочатку дослідити та оголосити письмові докази, потім допитати свідків, обвинуваченого. Відповідне рішення ухвалено судом протокольно (11:25:00), що не суперечить вимогам ст.349 КПК України. Колегія суддів не вбачає порушення порядку дослідження доказів судом, про що вказує у апеляційній скарзі захисник.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо неврахування судом 1-ї інстанції усіх пом`якшуючих обставин та призначення суворого покарання, колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, враховано дані про особу обвинуваченого, який не має зареєстрованого місця проживання на території України, за місцем фактичного проживання характеризується посередньо, не працює.

Що стосується доводів апелянта, що суд не врахував досудову доповідь, в якій зазначено, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та він не становить високої небезпеки для суспільства, то така доповідь для суду має рекомендаційний характер, а при призначенні покарання суд враховує положення ст.65 КК України.

Аргументи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він раніше не судимий, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке є мінімальним за санкцією ч.3 ст.309 КК України.

Твердження обвинуваченого про те, що він визнав вину та щиро розкаявся є помилковим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений розкаяння не висловлював, також критично не оцінював свою протиправну поведінку, її не осуджував, не висловлював розкаяння щодо вчиненого ним, а тому суд не вбачав наявності щирого каяття у поведінці обвинуваченого. При цьому, суд обґрунтовано вважав, що визнання вини не може бути самостійною обставиною, що пом`якшує відповідальність, а є складовою частиною таких обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Водночас, не можуть свідчити про наявність щирого каяття та визнання вини дії обвинуваченого, пов`язанні з поданням прокурору клопотання про укладення угоди про визнання винуватості, оскільки право на укладення угод у кримінальному провадженні є процесуальним правом обвинуваченого, передбаченим та гарантованим Кримінальним процесуальним кодексом України.

Посилання апелянта про вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а саме після смерті батька, якою було спричинено психологічну травму обвинуваченому, що на думку обвинуваченого пом`якшують відповідальність, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки сторона захисту не надала доказів, що підтверджують підставу існування зазначеної обставини, а також не навела конкретних аргументів щодо впливу цієї обставини на стан психіки обвинуваченого, мотиви його поведінки. Не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду.

На переконання колегії суддів в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено переконливих підстав про доцільність призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, у зв`язку з чим вважати його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав не вбачається.

З врахуванням цих обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання в межах санкцією ч.3 ст.309 КК України, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, - п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Народицького районного суду Житомирської області від 11 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: