ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3367/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/207/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному 26 січня 2023 року до ЄРДР за №0000139 та 05 травня 2023 року до ЄРДР №0000678, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз:

- 07 серпня 2023 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 389, ст.71, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці 25 днів, звільненого 23 лютого 2024 року по відбуттю строку покарання, -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185; ч.3 ст.15, ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року ОСОБА_10 засуджено:

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2023 року остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців 25 днів.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи умисно, повторно в період дії воєнного стану, вчинив ряд крадіжок майна АТ «Укртелеком» поєднаних із проникненням до підвальних приміщень через під`їзд, за допомогою взятого з собою інструменту - ножа, шляхом перерізання, викрадав кабелі, та в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зникав, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме:

- 23 січня 2023 року близько 10:00 год., у підвальному приміщені будинку 65-А по вул. Плиткова в м. Харкові, на суму 815,95 грн.;

- 25 січня 2023 року близько 09:30 год., у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 1323,09 грн.

- 03 лютого 2023 року близько 10:00 год., у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 6385,26 грн.

- 06 лютого 2023 року близько 09:30 год., у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 3773 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи умисно, повторно в період дії воєнного стану, вчинив ряд замахів на таємне викрадання майна АТ «Укртелеком», шляхом вільного доступу до підвальних приміщень, за допомогою взятого з собою інструменту - ножа, шляхом перерізання, викрадав кабелі, та виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але був затриманий та кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме:

- 27 квітня 2023 року о 15:56 год., у підвальному приміщені будинку № 19А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1048 грн. 11 коп.

- 06 вересня 2023 року о 09:46 год., у підвальному приміщенні будинку №49 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1630 грн. 50 коп.

- 11 березня 2024 року о 08:00 год., у підвальному приміщенні будинку № 33А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 2788,98 грн.

Крім того, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 04 травня 2023 року приблизно о 10:30 год., діючи умисно, повторно в період дії воєнного стану, шляхом вільного доступу зайшов до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , за допомогою взятого з собою інструменту - ножа, зрізав належні АТ «Укртелеком» муфти кабелю електрозв`язку марки XAGA-500 MC 50x2, у кількості 3шт., загальна вартість яких, складає 1699 грн. 42 коп.

Однак, обвинувачений ОСОБА_8 , з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки до підвалу будинку зайшли працівники служби охорони ТОВ «Охорона і безпека плюс» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які виявили та припинили його дії.

Окрім цього, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи умисно, повторно в період дії воєнного стану, вчинив ряд крадіжок майна АТ «Укртелеком», шляхом вільного доступу у підвальні приміщення, за допомогою взятого з собою інструменту - ножа, шляхом перерізання, викрадав кабелі, та в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зникав, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме:

- 22 червня 2023 року о 04:02 год., у підвальному приміщенні будинку № 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 1615, 3 грн.

- 19 липня 2023 року о 12:26 год., у підвальному приміщенні будинку 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну 1615,3 грн.

- 14 листопада 2023 року, у підвальному приміщенні будинку № 49А по вулиці Зубарєва в місті Харкові, на загальну суму 8325,26 грн.

- 17 листопада 2023 року о 10:52 год. у підвальному приміщенні будинку №1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 778,2 грн.

- 20 листопада 2023 року, у підвальному приміщенні будинку 11А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, на загальну суму 3114,9 грн.

- 21 листопада 2023 року, у підвальному приміщенні будинку 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові Харкові, на суму 7993,72 грн.

- 24 листопада 2023 року, у підвальному приміщенні будинку №14 по вулиці Генерала Момота в місті Харкові, на суму 5371,2 грн.

- 28 листопада 2023 року, у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_4 , на суму 7275,54 грн.

- 26 лютого 2024 року, у підвальному приміщенні будинку №4 по вулиці 12-го Квітня в місті Харкові, на суму 962,4 грн.

- 29 лютого 2024 року, у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_5 , на суму 6507,71 грн.

- 04 березня 2024 року, у підвальному приміщенні будинку №40 по вулиці Біблика в місті Харкові, на суму 2699,6 грн.

- 04 березня 2024 року, у підвальному приміщенні будинку № 20 по проспекту Архітектора Альошина в місті Харкові, на суму 688,47 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, за її змістом, просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки).

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що він вину визнав у повному обсязі; щиро розкаявся; активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення; має постійне місце проживання та роботи, хоча офіційно і не працює.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині цивільного позову та ухвалити новий вирок, яким задовольнити цивільний позов АТ «Укртелеком» у повному обсязі, у розмірі відповідно заподіяної шкоди, зазначеної у обвинувальному акті.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог представник потерпілого зазначає, що пошкодження обвинуваченим мереж зв`язку позивача призвело до тимчасового припинення зв`язку для абонентів. Отже, втрата доходів має прямий причинно-наслідковий зв`язок з протиправними діями обвинуваченого. Проте, заявлені вимоги щодо стягнення упущеної вигоди та надані АТ «Укртелеком» докази у кримінальному провадженні судом не досліджені.

Також просив апеляційний розгляд провести без його участі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечувала проти апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо апеляційної скарги представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим суд на момент ухвалення вироку правильно прийшов до висновку про винуватість та відповідно кваліфікував дії останнього за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185; ч.3 ст.15, ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України.

Поряд з цим, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодами крадіжки майна: 23 січня 2023 року близько 10:00 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у підвальному приміщені будинку 65-А по вул. Плиткова в м. Харкові, на суму 815,95 грн.; 25 січня 2023 року близько 09:30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 1323,09 грн., 22 червня 2023 року о 04:02 год., у підвальному приміщенні будинку № 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 1615, 3 грн., 19 липня 2023 року о 12:26 год., у підвальному приміщенні будинку 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну 1615,3 грн., 17 листопада 2023 року о 10:52 год. у підвальному приміщенні будинку №1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 778,2 грн., 26 лютого 2024 року, точний час досудовим слідством не встановлено, у підвальному приміщенні будинку №4 по вулиці 12-го Квітня в місті Харкові, на суму 962,4 грн., 04 березня 2024 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у підвальному приміщенні будинку № 20 по проспекту Архітектора Альошина в місті Харкові, на суму 688,47 грн.

Окрім цього, зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодами: від 27 квітня 2023 року о 15:56 год., у підвальному приміщені будинку № 19А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1048 грн. 11 коп., 06 вересня 2023 року о 09:46 год., у підвальному приміщенні будинку №49 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1630 грн. 50 коп., 11 березня 2024 року о 08:00 год., у підвальному приміщенні будинку № 33А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 2788,98 грн.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодом від 04 травня 2023 року приблизно о 10:30 год., у підвальному приміщенні будинку № 20 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, на суму 1699 грн. 42 коп.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн., а станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185; ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України (за вищевказаними епізодами), розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становив 2684 грн. (1342?2=2684)., а у 2024 році становив 3028 грн. (1514?2=3028).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому АТ «Укртелеком» за епізодами крадіжки майна: 23 січня 2023 року близько 10:00 год., у підвальному приміщені будинку 65-А по вул. Плиткова в м. Харкові, на суму 815,95 грн.; 25 січня 2023 року близько 09:30 год., у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 1323,09 грн., 22 червня 2023 року о 04:02 год., у підвальному приміщенні будинку № 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 1615, 3 грн., 19 липня 2023 року о 12:26 год., у підвальному приміщенні будинку 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну 1615,3 грн., 17 листопада 2023 року о 10:52 год. у підвальному приміщенні будинку №1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 778,2 грн., 26 лютого 2024 року, точний час досудовим слідством не встановлено, у підвальному приміщенні будинку №4 по вулиці 12-го Квітня в місті Харкові, на суму 962,4 грн., 04 березня 2024 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у підвальному приміщенні будинку № 20 по проспекту Архітектора Альошина в місті Харкові, на суму 688,47 грн.

Окрім цього, зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодами: від 27 квітня 2023 року о 15:56 год., у підвальному приміщені будинку № 19А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1048 грн. 11 коп., 06 вересня 2023 року о 09:46 год., у підвальному приміщенні будинку №49 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1630 грн. 50 коп., 11 березня 2024 року о 08:00 год., у підвальному приміщенні будинку № 33А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 2788,98 грн.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив щодо потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодом від 04 травня 2023 року приблизно о 10:30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у підвальному приміщенні будинку № 20 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, на суму 1699 грн. 42 коп.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст.3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна за вищезазначеними епізодами становила суми які є меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн. та 3028 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.433 КПК України, посилання в судовому рішенні першої інстанції на скоєння обвинуваченим таємного викрадення майна у потерпілого АТ «Укртелеком» за епізодами: 23 січня 2023 року близько 10:00 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у підвальному приміщені будинку 65-А по вул. Плиткова в м. Харкові, на суму 815,95 грн.; 25 січня 2023 року близько 09:30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у підвальному приміщені будинку 52 по вул. Сергія Грицевця в м. Харкові, на суму 1323,09 грн., 22 червня 2023 року о 04:02 год., у підвальному приміщенні будинку № 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 1615, 3 грн., 19 липня 2023 року о 12:26 год., у підвальному приміщенні будинку 1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну 1615,3 грн., 17 листопада 2023 року о 10:52 год. у підвальному приміщенні будинку №1Б по вулиці Біблика в місті Харкові, на загальну суму 778,2 грн., 26 лютого 2024 року, у підвальному приміщенні будинку №4 по вулиці 12-го Квітня в місті Харкові, на суму 962,4 грн., 04 березня 2024 року, у підвальному приміщенні будинку № 20 по проспекту Архітектора Альошина в місті Харкові, на суму 688,47 грн.; від 27 квітня 2023 року о 15:56 год., у підвальному приміщені будинку № 19А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1048 грн. 11 коп., 06 вересня 2023 року о 09:46 год., у підвальному приміщенні будинку №49 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 1630 грн. 50 коп., 11 березня 2024 року о 08:00 год., у підвальному приміщенні будинку № 33А по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, зрізав кабелі вартістю 2788,98 грн.; від 04 травня 2023 року приблизно о 10:30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у підвальному приміщенні будинку № 20 по вулиці Сергія Грицевця в місті Харкові, на суму 1699 грн. 42 коп., підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 :

- за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжки майна АТ «Укртелеком» від: 03 лютого 2023 року на суму 6385,26 грн.; 06 лютого 2023 року на суму 3773 грн. як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням до приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжки майна АТ «Укртелеком» від: 14 листопада 2023 року, на загальну суму 8325,26 грн.; 20 листопада 2023 року, на загальну суму 3114,9 грн.; 21 листопада 2023 року, на суму 7993,72 грн.; 24 листопада 2023 року, на суму 5371,2 грн.; 28 листопада 2023 року, на суму 7275,54 грн.; 29 лютого 2024 року, на суму 6507,71 грн.; 04 березня 2024 року, на суму 2699,6 грн. як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного ОСОБА_8 , який будучи раніше судимий за корисливі злочини, знов вчинив умисний корисливий злочин, офіційно не працює, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, має постійне місце реєстрації, страждає на хронічні захворювання.

Судом першої інстанції також були враховані пом`якшуючи покарання обставини, а саме щире каяття, а також обтяжуючи покарання обставини - рецидив злочинів.

З огляду на викладене, наявність у обвинуваченого пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_8 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Щодо доводу захисника про необхідність застосування вимог ст.75 КК України, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Так, положеннями ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_8 були вчинені кримінальні правопорушення у період дії воєнного стану, то покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, він має відбувати реально, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

Аналогічні доводи містяться у постанові Верховного Суду від 06 червня 2023 року (справа № 161/8834/22, провадження № 51-179 км 23).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

При цьому, виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 та ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, за вищевказаними епізодами щодо потерпілого АТ «Укртелеком», не спростовує систематичний характер протиправної діяльності ОСОБА_8 , вказує на підвищену суспільну небезпечність останнього та обґрунтовує необхідність залишення покарання незмінним.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного розв`язання судом цивільного позову, колегія суддів визнає їх частково обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до приписів ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

З огляду на це при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників і характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також визначити порядок її відшкодування.

Вказаних вимог закону при вирішенні цивільного позову представника потерпілого АТ «Укртелеком», судом першої інстанції дотримано не було.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, внаслідок вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185; ч.3 ст.15, ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України, потерпілому АТ «Укртелеком», заподіяно матеріальну шкоду.

Під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні проведені товарознавчі експертизи.

До початку судового розгляду в суді першої інстанції представником потерпілого Акціонерного товариства «Укртелеком», в особі Харківської філії АТ «Укртелеком», подано цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 на користь товариства реальних збитків у розмірі 83 338 гривень 35 копійок; 4126 гривень 02 копійки; 132 310 гривень 10 копійок (реальних збитків 127 097 грн. 81 коп. і втраченої вигоди - 5212 грн. 29 коп.).

Відповідно до долученої представником потерпілого до цивільного позову документації, якою останній обґрунтовував розмір завданого матеріального збитку, а саме довідки про сукупну вартість ремонтних робіт з відновлення функціонування ЛКС об`єкта протиправного посягання, довідки щодо упущеної вигоди тимчасове припинення надання телекомунікаційних послуг внаслідок крадіжки/умисного пошкодження кабельних ліній зв`язку.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України визнав у повному обсязі.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.22 ЦК України,особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст.1166 ЦК України).

Згідно із ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. ст. 55, 61, 62, 91, 127, 128, 242 КПК України, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

Майнова шкода як наслідок злочину має вартісну форму та полягає у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст.242 КПК України слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним зі способів відшкодування шкоди.

Із системного аналізу норм Глави 9 КПК України вбачається, що розгляд цивільного позову в кримінальному провадженні має свої особливості.

Відповідно ч.1 ст.129 КПК України, суд,ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як убачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги АТ «Укртелеком» задоволенню не підлягають, оскільки заявлені вимоги виходять за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, не ґрунтуються на матеріалах справи і не підтверджені належними та допустимими доказами.

Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного вироку, в порушення вимог ч.1 ст.129, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить жодної оцінки доказів представника потерпілого на підтвердження його позовних вимог та підстав відмови цивільного позову АТ «Укртелеком».

Більш того, в резолютивній частині вироку, судом не постановлено жодного рішення щодо вирішення питання цивільного позову АТ «Укртелеком», а тому слід констатувати.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, вищезазначене свідчить про те, що цивільний позов потерпілого Акціонерного товариства «Укртелеком» фактично судом не вирішено, що є прямим порушенням вимог ч.1 ст.129, п.2 ч.3 ст.374 КПК України. Вказані порушення визнаються судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно, всебічно розглянути справу і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення в цій частині.

З огляду на це, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, та прийняти нове рішення, як про це зазначено в апеляційній скарзі потерпілого, крім того, під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належить скасувати оскаржуване судове рішення в частині вирішення цивільного позову і призначити в цій частині новий розгляд в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

При новому розгляді цивільного позову в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції необхідно врахувати вище наведене, ретельно перевірити доводи представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову, перевірити докази представника потерпілого, представлені на підтвердження позовних вимог, та із урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його: - за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжки майна потерпілого АТ «Укртелеком» від: 23 січня 2023 року; 25 січня 2023 року, 22 червня 2023 року, 19 липня 2023 року, 17 листопада 2023 року, 26 лютого 2024 року, 04 березня 2024 року; а також в частині засудження його за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за епізодами замаху на крадіжку майна потерпілого АТ «Укртелеком» від: 27 квітня 2023 року, 06 вересня 2023 року, 11 березня 2024 року; а також в частині засудження його за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за епізодом замаху на крадіжку майна потерпілого АТ «Укртелеком» від 04 травня 2023 року - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком, та за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2023 року (у виді 2 місяці 25 днів арешту), вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 8 місяців 25 днів.

Цей же вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову АТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в частині вирішення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4