Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

4 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000426 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Українка Обухівського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , згідно зі ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 червня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 23.06.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Обухівського районного суду Київської області від 15.06.2021, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі з урахуванням змін заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання і виключити з нього посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.4 ст.70 КК України замість ст.71 КК України.

Згідно з вироком кримінальне правопорушення розпочато ОСОБА_6 на початку червня 2020 року придбанням наркотичного засобу і закінчено 12 квітня 2022 року, коли наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Враховуючи викладене, суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням попереднього вироку Обухівського районного суду Київської області від 23.06.2022.

Посилаючись на висновок про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20, прокурор вказує, що для застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків мають бути дві обов`язкові умови: момент вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком; наявність невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком. Відсутність хоча б однієї з цих умов виключає можливість застосування положень ч.1 ст.71 КК України.

Враховуючи те, що ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 03.08.2022 ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком цього ж суду від 15.06.2021 за ч.2 ст.309 КК України, після закінчення іспитового строку, підстави для призначення покарання за сукупністю вироків на даний час відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами і просила її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що на початку червня 2020 рокув першій половині дня, точні дата та час судом не встановлені, ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік місця свого проживання на вул. Юності в м. Українка Обухівського району Київської області, знайшов на землі і тим самим незаконно придбав без мети збуту поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження у перемішку з насінням, зовні схожою на наркотичний засіб канабіс. Вказаний пакет з речовинами ОСОБА_6 переніс до місця свого проживання, де незаконно зберігав без мети збуту.

12 квітня 2022 року у період з 16 години 19 хвилин по 16 годину 43 хвилини під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції виявили та вилучили суху речовину зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/10063-НЗПРАП від 26.04.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 43,34 г.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, встановлений у санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання прокурором не оспорюється.

Разом з тим, доводи в апеляційній скарзі, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, у той час як повинен був призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, заслуговують на увагу.

У відповідності до положень ч.3 ст.75 КК України у передбачених цією статтею випадках суд ухвалює рішення звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому відповідно до вимог ст.71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з тим, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 15.06.2021 ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Обґрунтовуючи застосування положень ч.4 ст.70 КК України, суд вказав у вироку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок до ухвалення вироку Обухівського районного суду Київської області від 15.06.2021, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту на початку червня 2020 року, після чого незаконно зберігав його без мети збуту за місцем проживання до проведення обшуку 12.04.2022.

Час вчинення кримінального правопорушення зумовлюється особливістю конструкції його складу. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, з формальним складом, і зберігання наркотичного засобу, тобто дії, які входять до об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, є триваючими.

Ознакою триваючого кримінального правопорушення є те, що воно може вчинятися протягом достатньо великого проміжку часу, та безперервність, яка характеризується відсутністю розривів у його вчиненні. У час вчинення триваючого кримінального правопорушення має включатися увесь проміжок від початку виконання дії, яка є елементом об`єктивної сторони його складу, до її припинення за волею або всупереч волі винного, що і мало місце у цьому кримінальному провадженні, оскільки протиправні дії ОСОБА_6 були припинені працівниками поліції під час обшуку.

А тому колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, а не до ухвалення вказаного раніше вироку, а тому суд повинен був призначити йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Разом з тим, ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 03.08.2022 за наслідками розгляду подання начальника Обухівського районного відділу № 2 філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київської області ОСОБА_6 звільнений від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку за вироком Обухівського районного суду м. Києва від 15.06.2021. У зв`язку з цим підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків відсутні.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання шляхом виключення рішення про призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 /один/ рік та покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися до реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місці проживання та роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3