ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 529/911/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/118/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 грудня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, не працюючий, з середньо-спеціальною освітою, розлучений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 24.12.2019 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив умисні корисливі злочини та кримінальний проступок за наступних обставин.

24.05.2022 року близько 16 год, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного особистого збагачення, таємно з салону автомобіля ОСОБА_9 , марки RENAULT MEGANE реєстраційний номер НОМЕР_1 , викрав б/в мобільний телефон Xiaomi Redmi 6А 2/16, з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», який належить ОСОБА_9 , вартістю, згідно висновку експерта товарознавчої експертизи №1319/22 від 01 червня 2022 року 1860 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на зазначену суму.

В подальшому 24.05.2022 близько 17 години, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: вул. Сахновщинська, 6, с. Івано-Слиньківка Красноградського району Харківської області, тримаючи та оглядаючи в руках попередньо викрадений ним б/в мобільний телефон Xiaomi Redmi 6А 2/16, виявив в чохлові телефону банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_9 , яка є офіційним документом та призначена для виконання фінансових операцій в різних банківських та торгівельних установах, оглянувши зазначену картку, пін-код від якої знаходився написаний на самій картці, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, таємно викрав банківську картку AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , з метою викрадення грошових коштів з рахунку та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, 24.05.2022 близько 19 години, у період дії воєнного стану, який введено з 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік магазину «Околиця» за адресою: вул. Шевченка, 77, смт Сахновщина Красноградського району Харківської області, тримаючи в руках попередньо викрадену ним банківську картку для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_9 , пін-код від якої був написаний на самій картці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами, що зберігались на рахунку даної картки, попрохав ОСОБА_10 , який на момент вчинення злочину не усвідомлював дійсний злочинний намір ОСОБА_7 , в магазині «Околиця», розташованому по вул. Шевченка, 77, смт Сахновщина Красноградського району Харківської області, за допомогою зазначеної картки придбати сигарети, на загальну суму 128 гривень, після чого продовжуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення коштів з зазначеної картки, ОСОБА_7 з банкомату, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , трьома операціями зняв кошти в сумі 3600 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3728 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

В судові засідання, які призначались судом апеляційної інстанції 27 березня 2024 року та 15 травня 2024 року, обвинувачений ОСОБА_7 не з`являвся, будь-яких клопотань та заяв на адресу Харківського апеляційного суду не подавав.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регулюється статтею 135 КПК України, згідно з якими особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Судом апеляційної інстанції обвинуваченому на адресу місця проживання через поштове відділення направлялись судові повістки з рекомендованим повідомленням, які повернулись на адресу Харківського апеляційного суду з відміткою за закінченням терміну зберігання (т.2 арк.8-9, 17-18).

Крім того, номер мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 , який міститься в матеріалах справи, знаходиться поза зоною досяжності.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 серпня 2024 року обвинуваченого ОСОБА_7 оголошено у розшук з наданням дозволу на його затримання з метою приводу та доставки в судове засідання суду апеляційної інстанції (т.2 арк. 61-62).

06 грудня 2024 року працівниками поліції обвинуваченого ОСОБА_7 було доставлено до Харківського апеляційного суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 особисто повідомлений про день та час розгляду його апеляційної скарги, що підтверджується його підписом у явочному листі Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2024 року, а також розпискою про отримання повістки про виклик до суду (т.2 арк. 69, 70).

Апеляційний розгляд призначено на 13 годину 00 хвилин 27 січня 2025 року.

Разом з тим, у судове засідання Харківського апеляційного суду від 27 січня 2025 року, обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, будь-яких клопотань та заяв на адресу Харківського апеляційного суду не подавав.

Суд апеляційної інстанції керується рішенням Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України», в якому наголошується про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Разом з цим, належить врахувати, що саме ОСОБА_7 є ініціатором перегляду вироку Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 грудня 2023 року в суді апеляційної інстанції.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема, й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20 травня 2012 року у справі «Пелевін проти України»).

Також, згідно з усталеною практикою Суду, учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; процесуальна бездіяльність скаржника не може ставити під сумнів здійснення судочинства судом апеляційної інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

У цьому контексті суд також звертає увагу, що апеляційний перегляд вироку суду першої інстанції здійснюється саме за апеляційною скаргою обвинуваченого, який, у першу чергу, мав би цікавитися питаннями призначення судових засідань у справі.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.405 КК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Зі змісту норм чинного кримінально-процесуального закону вбачається, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

У зв`язку з викладеним, вислухавши думку прокурора, який вважав можливим провести судове засідання за відсутністю обвинуваченого, колегія суддів вирішила провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який належним чином повідомлений про день та час розгляду його апеляційної скарги, але без поважних причин не прибув у судове засідання Харківського апеляційного суду, з урахуванням доводів, які містяться в апеляційній скарзі обвинуваченого, в якій не йдеться про погіршення його становища, та наявних відомостей у матеріалах справи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 КПК України та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав вірну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України та ч.1 ст.357 КК України, що також не оскаржується учасниками судового провадження та, згідно зі ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як випливає зі змісту ст.75 КК України, суд вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України, є умисними тяжкими злочинами та кримінальним проступком, а також відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.

Судом першої інстанції взята до уваги виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого 11651 від 26 травня 2023 року, згідно з якою ОСОБА_7 встановлено діагноз ВІЛ-інфекція із супутнім діагнозом хронічний вірусний гепатит С.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ч.1 ст.368 КПК України, взяв до уваги досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 від 26 квітня 2023 року, згідно з якою Красноградський районний сектор №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області вважає, що у обвинуваченого високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, та високий ризик небезпеки для суспільства. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому.

Крім того, колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знає, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальна відповідальність. Разом з тим, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, вчинивши новий умисний тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності, а тому колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого не можливо без його ізоляції від суспільства.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкцій закону за злочини, у вчиненні яких його визнано винуватим, за видом і розміром в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим, а тому не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Доводи обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання у мінімальних межах санкції за ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, апелянтом не надані відомості та докази, які б підтверджували вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.4 ст.185 КК України, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

Доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому покарання, з урахуванням відомостей про особу винного та фактичних обставин кримінального провадження, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки обвинувачений, будучи працездатною особою, офіційно не працевлаштований, вчинив тяжкий злочин, який направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на те, що ОСОБА_7 викрав б/в мобільний телефон Xiaomi Redmi 6A 2/16, а також банківську картку, за допомогою якої придбав цигарки та у подальшому зняв решту коштів, але цигарки не є предметами першої необхідності у побуті.

Про зазначені обставини, які потрібно врахувати суду при ухваленні остаточного судового рішення та призначення покарання винній особі, також зазначає Верховний Суд у своїх постановах від 29 листопада 2023 року (справа №754/3214/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №649/1724/22).

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки, і не є достатніми для застосування ст. 69 КК України.

Отже, обґрунтованих підстав для застосування положень статтей 69 та 75 КК України та пом`якшення ОСОБА_7 покарання, обвинуваченим не зазначено, та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України відповідає вимогам статей 50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: