КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 27 липня 2024 року

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09 лютого 2010 року вироком Дніпровського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19 червня 2013 року умовно достроково;

- 10 липня 2019 року вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;

- 08 листопада 2022 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, с. 69 КК України, на 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- 18 січня 2023 року вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18 січня 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та 20 серпня 2016 року близько 01 години 55 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , помітив, що в розташованому поруч кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , відігнуті двері.

У цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до кіоску «Овочі та Фрукти» та, просунувши руки через грати, проник у приміщення кіоску, звідки таємно викрав майно, а саме: плоди малини, вагою 565 г, закупівельною вартістю 25 гривень 40 копійок; плоди винограду, вагою 07 кг 100 г, закупівельною вартістю 248 гривень 15 копійок; плоди лохини, вагою 02 кг 30 г, закупівельною вартістю 263 гривні 90 копійок; плоди нектарину, вагою 08 кг 800 г, закупівельною вартістю 440 гривень, а всього товару на суму 977 гривень 45 копійок.

Тим самим, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями до неї, захисник ОСОБА_5 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконний, необґрунтований, прийнятий з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Як зазначає апелянт у своїй скарзі, його підзахисний ОСОБА_7 надавав послідовні та логічні показання, які підтверджуються матеріалами справи, про те, що 20 серпня 2016 року близько 02 години він, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , помітив, що в кіоскі «Овочі та фрукти» невідома йому особа через вікно з відігнутою решіткою діставала фрукти. Він попросив кілька грон винограду, невідома особа дала йому пакет і кілька грон винограду, та в цей час до них під`їхала поліція. Невідомий одразу втік, а він так і залишився на місці з пакетом і виноградом.

При цьому апелянт вказує, що ОСОБА_7 до самого кіоску не підходив, під час описаних подій стояв на відстані кількох метрів, решітку не відгинав, рукою в кіоск не залазив, та відповідно не брав овочів і фруктів.

Апелянт вважає, що показання ОСОБА_10 повністю підтверджуються показаннями поліцейських ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які прибули на виклик та бачили двох осіб, з яких один щось витягував з кіоску, а ОСОБА_10 стояв далі.

Такі ж свідчення були підтверджені під час одночасного допиту, проведеного прокурором ОСОБА_13 , поліцейських ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 . Стороною обвинувачення ці свідчення не оскаржувались, жодних дій спрямованих на визнання цих свідчень недопустимими або недостовірними доказами не було.

Однак, наразі свідок ОСОБА_11 суттєво змінив свідчення у цій справі та не визнає самого факту проведення цього допиту і заперечує факт надання ним викладених свідчень і свідком-поліцейським ОСОБА_12 .

Сторона захисту вважає, що змінення показань свідками - працівниками поліції, а також надання свідком ОСОБА_14 показань, які явно не відповідають дійсності, зроблені під впливом прокурорів, які підтримували обвинувачення в суді у цій справі.

Також захисник зазначає, що під час досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки його підзахисний не підписував повідомлення про роз`яснення йому права на захист, та в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив, що в протоколі роз`яснення процесуальних прав підозрюваного свого підпису ніколи не ставив.

Захисник вважає не допустимим доказом протокол огляду місця у зв`язку з порушенням права на захист ОСОБА_7 , а також порядку його складення, які виразились в тому, що понятим та всім іншим учасникам огляду місця події не були належним чином роз`яснені їх права та обов`язки, в процесі огляду місця події потерпіла ОСОБА_9 та підозрюваний ОСОБА_15 робили зауваження, які повинні були бути внесені в протокол.

В апеляційній скарзі прокурор Дніпровської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на вимоги ст. 5 КК України та Закон України від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», що набрав законної сили 09 серпня 2024 року, тобто до набрання оскаржуваним вироком законної сили, та яким фактично декриміналізовано крадіжки на суму, меншу двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у 2024 році складає 3028 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинення кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і викладеними у вироку доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.08.2016 року, даними протоколу огляду місця події від 20.08.2016 року та ілюстрованої таблиці до нього (а.п. 76-80, розпискою потерпілої ОСОБА_9 про отримання товару, який постановою слідчого був визнаний речовим доказом.

Вказаними доказами в сукупності спростовуються пояснення ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення крадіжки з кіоску, а тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого є необґрунтованими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що проходячи по вул. Малишка, він побачив біля металевого кіоску чоловіка, який через отвір на даху діставав з кіоску фрукти. Такий спосіб діставати фрукти йому здався дивним, проте він попросив чоловіка продати йому дві грони винограду. Чоловік дав йому пакет, у який поклав близько 10 грон винограду, а потім зістрибнув зі столу та побіг. Обвинувачений не зрозумів, що сталося, а коли повернувся назад, то побачив, що під`їхав автомобіль з працівниками поліції. Працівники поліції затримали обвинуваченого, згодом він побачив, що біля кіоску стояли пакети з фруктами.

Посилання в апеляції захисника на те, що показання ОСОБА_10 повністю підтверджуються показаннями поліцейських ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які прибули на виклик та бачили двох осіб, з яких один щось витягував з кіоску, а ОСОБА_10 стояв поруч є безпідставними.

Так, свідок ОСОБА_11 - працівник поліції пояснив, що під час патрулювання він бачив, як з кіоску вчиняється крадіжка, його напарник ОСОБА_12 побачив силует, вибіг з машини та побіг за ним, але не наздогнавши, повернувся до кіоску. На місці злочину з товаром вони затримали ОСОБА_7 . Коли до кіоску прибула його власниця, то ОСОБА_7 намагався з нею домовитись і казав, що все відшкодує, але вона не погодилась.

Свідок ОСОБА_14 , який також є працівником поліції, давав аналогічні показання та доповнив, що коли він підійшов до кіоску, то побачив, як ОСОБА_7 копирсався у дверях, та свідок бачив його руку в середині кіоску. Двері в кіоску були віджаті, так віджати двері можна було й руками.

Показання свідків, які є працівниками поліції, - ОСОБА_11 та ОСОБА_14 не лише узгоджуються між собою, а й підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 , який був присутнім при огляді місця події, а також даними протоколу огляду місця події від 20 серпня 2016 року.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні не допитувався і, відповідно, суд не посилався на показання цього свідка у вироку.

При цьому посилання захисника на показання, які давались свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні під час одночасного допиту, проведеного прокурором ОСОБА_13 , цих свідків та обвинуваченого ОСОБА_10 є неспроможними, оскільки суд, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями свідків, які були допитані безпосередньо в судовому засіданні або у порядку ст. 250 КПК України.

Твердження в апеляції захисника про те, що під впливом прокурорів, які підтримували обвинувачення в суді, працівники поліції змінили свої показання, а свідок ОСОБА_14 давав показань, які явно не відповідають дійсності, є голослівним.

Повертаючись до показань обвинуваченого, колегія суддів відмічає, що такі показання не можуть бути розцінені як такі, що свідчать про непричетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки з кіоску.

Так, враховуючи, що згідно з встановленими судом обставинами, подія мала місце о 01 годині 55 хвилин, тобто у нічний час, та чоловік, якого побачив обвинувачений, з кіоску діставав фрукти через отвір у кіоску, то у ОСОБА_7 не було підстав вважати, що цей чоловік є власником чи продавцем кіоску, у якого можна було б купити виноград.

Якщо й прийняти до уваги показання обвинуваченого, то враховуючи вищенаведені обставини, можна зробити висновок, що ОСОБА_7 усвідомлював те, що з кіоску вчиняється крадіжка, та приєднався до її вчинення.

Згідно з обставинами, викладеними у вироку, ОСОБА_7 бачив, що у кіоску відігнуті двері та вчинив крадіжку з кіоска, просунувши руку через грати і такі обставин підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та даними протоколу огляду місця події від 20 серпня 2016 року.

Посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування та визнання недопустимим доказом протоколу огляду внаслідок порушення права на захист не можуть бути взятим до уваги, оскільки згідно з протоколом роз`яснення прав підозрюваного від 20 серпня 2016 року, який містить власноручний підпис ОСОБА_7 , йому були роз`яснені відповідні права.

З матеріалів провадження убачається, що після роз`ясненням прав підозрюваного ОСОБА_7 заявив про бажання мати захисника, який був призначений йому з числа адвокатів Регіонального центру з надання вторинної правової допомоги 20 серпня 2016 року, про що свідчить відповідне доручення, видане адвокату ОСОБА_17 .

Захисник ОСОБА_17 згідно з терміном дії доручення надавав правову допомогу ОСОБА_7 , починаючи з 20 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року, коли ОСОБА_7 перебував під вартою.

Після цього ОСОБА_7 не звертався із заявами чи клопотаннями про участь захисника, у тому числі після роз`ясненням права на захист при виконання вимог ст. 290 КПК України 30 серпня 2016 року, а тому посилання в апеляції захисника на порушення права на захист обвинуваченого під час досудового розслідування є безпідставним.

Щодо тверджень адвоката про те, що у протоколі огляду місця події, не були зазначені всі зауваження потерпілої та обвинуваченого, які вони висловлювали під час складання протоколу, то неповнота протоколу сама по собі не може бути підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення вказаної процесуальної дії, оскільки доказ може бути визнаний недопустимим лише у випадку порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом для отримання доказ, або отримання доказу внаслідок істотного порушення права та свобод людини, чого не було встановлено при проведенні огляду місця події 20 серпня 2016 року.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а також оцінив всі докази у їх сукупності та обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, поєднану з проникненням до сховища, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому у вироку суд вмотивував свої висновки як щодо доведеності вини обвинуваченого, так і щодо доводів сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 , порушення його прав, недопустимість доказів тощо.

На підставі наведеного колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що вирок відносно ОСОБА_7 ухвалений з порушенням кримінального процесуального закону та не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Разом з тим, колегія суддів частково приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо підстав для скасування вироку та закриття провадження у справі відносно ОСОБА_7 .

Так, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зі змісту вироку вбачається, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднану з проникненням до сховища. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20 серпня 2016 року.

Станом на 01 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1 378 грн.

Ураховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2016 році, становить 1 378 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що своїми неправомірними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 977 грн. 45 коп.

Оскільки, вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна становила 977 грн. 45 коп., тобто ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення на даний час не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Отже вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування, а провадження у справі - до закриття у зв`язку з втратою чинності законом, яким була встановлена кримінальна протиправність діяння.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи свою причетність до вчинення зазначеного у вироку діяння, не дав згоди на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4.1 ч. 1 ст. 284 КПК України, та апеляційна інстанція не знайшла підстав для закриття провадження з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як про це прохав в апеляції захисник, то кримінальне провадження, як це передбачено ч. 3 ст. 479-2 КПК України, підлягає до закриття на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Отже, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування, а кримінальне провадження у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - закриттю, на підставі пункту 1-2 частини 2 статті 284 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 755/14830/16-к

Провадження №11-кп/824/5176/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_18

Доповідач ОСОБА_1