Провадження № 11-кп/824/2332/2025 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

11 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі ВКЗ з ДУ «Київський слідчий ізолятор» - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 2 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0001867 від 23.08.2022 року обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в російській федерації, а саме в м. Воркута республіки Комі, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: Солом`янським районним судом м. Києва від 21.07.2022 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; Солом`янським районним судом м. Києва від 02.08.2022 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України із застосування ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років і 5 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 23.08.2022, з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

22.08.2022 ОСОБА_8 близько 17 години 47 хвилин перебував за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 14-А, де у нього виник злочинний, корисливий умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 діючи умисно, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, викрав шкіряну сумку чорного кольору з емблемою «Фераррі» вартістю 200 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung» моделі «Galaxy A3» вартістю 7000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 50 гривень, ключі від квартири вартістю 15 гривень, на загальну суму 7265 гривень, рюкзак чорного кольору вартістю 150 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон сірого кольору марки «Xiomi» моделі «mi idt» вартістю 10000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_2 та з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , різнокольоровий ніж для тренувань вартістю 250 гривень, ключі від квартири вартістю 50 гривень, на загальну суму 10450 гривень, поясну сумку чорного кольору вартістю 200 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6» вартістю 5000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_4 , картку АТ «Приватбанк» з номером НОМЕР_5 , магнітний ключ від під`їзду вартістю 15 гривень, на загальну суму 5215 гривень.

Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд тим самим, завдавши потерпілим майнового збитку на суму 22930 гривень.

На вказаний вирок захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 193 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_8 не мав умислу на таємне викрадення чужого майна, оскільки вважав, що ці речі хтось забув, тому забрав їх. З огляду на це, захисник вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 193 КК України.

Зазначає, що судом неправильно застосовано ст. 71 КК України, оскільки за вчинений злочин ОСОБА_8 двічі призначено покарання, а саме у вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 02.08.2022 року та в оскаржуваному вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що Закон №3886-ХІ має зворотню дію в часі і поширюється на діяння ОСОБА_8 , вчинене ним 27.04.2022 року та за яке його засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022 за вчинення крадіжки на суму 670,88 грн. Оскільки ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню від покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022 року, караність якого законом скасована, то приєднання цього покарання до оскаржуваного вироку суперечить вимогам ч. 2 ст. 74 та ч. 3 ст. 88 КК України.

Крім того, вказує, що ухвалою Київського апеляційного суду від 27.08.2024 року скасовано вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022 року у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1, ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, думки захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 вчинив повторно таємне викладення чужого майна, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за наведених у вироку суду обставин, обґрунтовано послався у вироку на:

- показання допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , який суду показав, що його син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 22.08.2022 святкував день народження товариша. Зібралися на вулиці Ушинського та каталися на самокатах. При собі в його сина була сумка, ключі, мобільний телефон, зарядний пристрій та дрібні гроші. Катаючись на самокатах, діти залишили свої особисті речі біля дерева, повернулися до нього хвилин через 10-15 та виявили зникнення їхніх речей;

- показання допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , яка суду показала, що її син ОСОБА_13 , 22.08.2023 святкував свій день народження разом із товаришами, які зібралися на вулиці Ушинського і каталися на самокатах. При собі в її сина була чорна сумка-бананка «Adidas», в якій знаходився мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6» та ключі. Катаючись на самокатах, діти залишили свої особисті речі біля дерева, повернулися до нього хвилин через 10-15 та виявили зникнення їхніх речей;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що він давно знайомий із обвинуваченим. 22.08.2022 йому зателефонував ОСОБА_8 та запропонував купити мобільний телефон марки ««Xiomi» на що він погодився. Того ж дня він продав раніше невідомій йому особі мобільний телефон марки ««Xiomi» моделі «mi idt»» моделі «6» за 3500 грн. Наступного дня, 23.08.2022, ОСОБА_8 йому знову зателефонував та запропонував купити мобільний телефон марки iPhone» моделі «6» на що він погодився, зазначений телефон того ж дня був вилучений слідчим. Додатково зазначив, що ОСОБА_8 при продажі мобільних телефонів запевняв, що вони є знайденими біля сміттєвого баку;

- даніпротоколу перегляду відеозапису від 23.08.2022 та відеозаписом оглянутими в судовому засіданні, відповідно до якого, вбачається що, 22.08.2023 року з 17.00 год. до 17.30 год. по вул. Ушинського троє дітей катаються на самокатах, в різних місцях час від часу повертаючись до дерева. В 17.26 проходить повз дитячі речі залишені біля дерева обвинувачений ОСОБА_8 , о 17.30 останній повертається до дерева під яким лежать речі і забирає їх. Проходить повз дітей, які не звертають увагу на нього та речі, які обвинувачений тримає при собі;

- даніпротоколу перегляду вказаного відеозапису від 10.10.2022;

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.08.2022 під час якого здійснено обшук затриманого ОСОБА_8 , та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» DUOS;

- даніпротоколуобшуку від 23.08.2022, який проведений за адресою: АДРЕСА_1 . В результаті проведеної слідчої дії вилучено: рюкзак чорного кольору з надписом «District cast», сумку бананку з надписом «Adidas», мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung», зарядний пристрій до телефону чорного кольору, картку Юніора № НОМЕР_6 АТ КБ «Приватбанк», 3 сім-картки оператора стільникового зв`язку «Київстар» та 1 сім-картку оператора стільникового зв`язку «Лайфселл», учбовий ніж-метелик кольорового забарвлення, 2 пари ключів та 3 магнітні ключі, сумка чорного кольору з емблемою;

- даніпротоколу огляду від 24.08.2022 за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 49, під час якого ОСОБА_14 добровільно надав слідчому мобільний телефон рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6» від 24.08.2022,

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.08.2022 та довідкою до даного протоколу відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка продала йому мобільний телефон.

- дані протоколу огляду предмета від 24.08.2022 мобільного телефону рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6»,

- дані трьох протоколів пред`явлення предмету для впізнання за фотознімками від 25.08.2022, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала викредені у сина речі.

На переконання колегії суддів, наведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає неспроможними твердження захисника про те, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст. 193 КК України, а саме як незаконне привласнення особою знайденого чи такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна або скарбу, які мають особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, оскільки, як вбачається з встановлених обставин кримінального провадження ОСОБА_8 не знайшов сумки та рюкзак з речами, а заволодів даними речами, проходячи повз них та в подальшому вчинив всі залежні від нього дії для розпорядженням викраденим майном, однак був затриманий працівниками поліції.

На думку колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що показання ОСОБА_8 щодо того, що він знайшов речі суд розцінює як такі, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності.

Зокрема, вони спростовуються даними протоколу перегляду відеозапису від 23.08.2022 та відеозаписом, дослідженим судом першої інстанції, який зафіксувала камера зовнішнього відеоспостереження, яка розміщена на стовпі, що за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 14-А. Як вбачається з відеозапису, о 17.26 проходить повз дитячі речі, залишені біля дерева ОСОБА_8 , о 17.30 останній повертається до дерева,під яким лежать речі і забирає їх. Проходить повз дітей, які не звертають увагу на нього та речі, які обвинувачений тримає при собі. Отже ОСОБА_8 не повернув речі, а залишив речі при собі, розпорядившись ними на власний розсуд.

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого беззаперечно вказує про спрямованість його умислу саме на крадіжку сумок та рюкзака з їх вмістом, оскільки у нього була реальна можливість виявлення законних власників на прилеглій території, натомість, він не повідомив жодну особу про речі, які він взяв, не з`ясував хто їх залишив. Крім того, викрадені ним речі перебували під деревом, де їх залишили потерпілі,які також продовжувалиперебувати на згаданій території. Фактично майно не вибуло із володіння потерпілих, якічітко зналиде їх речі знаходяться і не побачивши їх, в певний момент почали шукати.

А отже, в діях ОСОБА_8 наявний умисел саме на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторнота дії останнього правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Клопотання захисника щодо повторного дослідження доказів з підстав неповноти судового розгляду в тій частині, що судом першої інстанції не було уважно переглянуто відеозапис з камери відеоспостереження з якого вбачається, що ОСОБА_8 йдучи по вулиці виявив речі біля смітника та вважаючи, що вони покинуті підняв їх та пішов далі, колегія суддів вважає безпідставним та не вбачає підстав для повторного дослідження вказаного відеозапису. Так, відповідно до матеріалів провадження в них міститься достатньо даних, зокрема, протокол перегляду відеозапису та відеозапис, щодо сприйняття та оцінки події кримінального правопорушення. Крім того, судом першої інстанції досліджено протокол перегляду відеозапису від 23.08.2022 та відеозапис, встановлено чітку послідовність події в часових межах за участю ОСОБА_8 , а тому відсутня необхідність в їх повторному дослідженні в апеляційному суді.

Відтак, апеляційні доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення та недоведеність його винуватості у вчиненому не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже такі визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими та до задоволення не підлягають.

Разом з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи захисника про неправильне застосування вимог ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього певні обов`язки, передбачених ст. 76 КК України.

Також ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України з врахуванням покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання, призначеного вироком суду, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Злочин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинено 22 серпня 2022 року, тобто після постановлення попередніх вироків.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року. Тобто, залишено поза увагою вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року, яким вже було враховано вирок цього ж суду від 21 липня 2022 року. Таким чином, суд першої інстанції встановивши правові підстави для застосування вимог ст. 71 КК України помилково врахував вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року замість вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України.

Одночасно, апеляційним судом встановлено, що ухвалою Київського апеляційного суду від 27 серпня 2024 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З урахуванням того, що суд першої інстанції мав при остаточному призначенні покарання ОСОБА_8 врахувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року, який скасований апеляційним судом із закриттям кримінального провадження, що унеможливлює виправлення апеляційним судом помилки допущеної судом першої інстанції, підлягає виключенню з вироку суду вказівка суду на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

З огляду на вказане, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Таким чином, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, положення ст. 71 КК України у даному випадку не підлягають застосуванню.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргузахисника - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 2 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього судового рішення.

Суддя Суддя Суддя