Справа № 309/734/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.11.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/408/23, за апеляційними скаргами прокурора Хустської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10.04.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий, засуджений:

- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14.03.2019 - 07 (сім) місяців позбавлення волі та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років 03 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 16.03.2020. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін перебування під вартою з 23.06.2017 по 01.09.2017.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Речові докази: мобільний телефон марки «Nокіа» НОМЕР_1 , шкіряний гаманець коричневого кольору та одну пару сережок, візуально схожих на золоті, які упаковано в спеціальний пакет Національна Поліція ЕХР0260874 передано в кімнату зберігання Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області та грошові кошти в розмірі 53 грн повернуто ОСОБА_6 ; грошові кошти у сумі 460 грн - повернуто потерпілому ОСОБА_10 .

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 16.03.2020 приблизно о 16 год, знаходячись в АДРЕСА_2 в під`їзді багатоповерхового будинку між 2-м та 3-м поверхом, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та власного збагачення, усвідомлюючи протиправний

-2-

характер своїх дій та їх караність підбіг до ОСОБА_10 , який являється інвалідом третьої групи та ігноруючи його зауваження припинити свої дії, шляхом ривка відкрито вирвав з правої кишені верхньої куртки останнього грошові кошти в сумі 460 грн, після чого втік з місця у невідомому напрямку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 460 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду від 10.04.2023 щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримання. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Судом безпідставно констатовано про доведеність вини ОСОБА_6 показаннями, в тому числі й свідків, оскільки такі в судовому засіданні не допитувались, в тому числі й свідок ОСОБА_11 , від допиту якого відмовилась сторона обвинувачення, оскільки такий не з`являвся до суду. Крім того, вказує про неналежність й недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи за фотознімками від 18.03.2020, оскільки в ньому не зазначено під яким номером свідок ОСОБА_11 упізнав особу, а долучена до протоколу довідка, де зазначений номер особи, є лише додатком до протоколу пред`явлення особи за фотознімками і носить інформаційний характер, крім того така датована 24.02.2020, а протокол складено 18.03.2020. Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_10 також судом не допитувався, оскільки помер, тому судом було оголошено його показання, дані ним під час досудового розслідування, згідно яких потерпілий, окрім іншого, вказував, що може упізнати особу, яка його пограбувала, однак жодної слідчої дії на впізнання потерпілим причетної до злочину особи не проводилось і жодних доказів про те, що потерпілий вказав саме на ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано, що суд залишив поза увагою. Натомість взяв до уваги протокол впізнання за фотознімками від 18.03.2020 зі свідком ОСОБА_11 , якого навіть не було допитано в суді. Окрім іншого, захисник зазначає про хибність висновку суду про негативну характеристику ОСОБА_6 по місцю проживання, оскільки наявна в матеріалах провадження характеристика вказує на те, що ОСОБА_6 характеризується з посередньої сторони. При призначенні покарання судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в обвинувальному акті відсутні відомості стосовно перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином, жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не підтверджує причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дії, порушує питання про зміну вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців та на підстав ст. 71 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років 01 (один) місяць. В обгрунтвання доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом, при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком від 14.03.2019 - сім місяців позбавлення волі, помилково визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 05 років 03 місяці, оскільки таке повинно було б становити п`ять років один місяць.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечуючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку прокурора,

-3-

яка підтримала апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

За приписами до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку.

З вироку вбачається, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав частково та пояснив, що участі у грабежі потерпілого ОСОБА_10 він не приймав.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, на підтвердження його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду кримінального провадження, дослідив усі наявні у ньому докази та дав їм належну правову оцінку.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно (грабіж), підтверджена наведеними у вироку показаннями потерпілого ОСОБА_10 та письмовими доказами, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , оголошених у судовому засіданні, з огляду на факт його смерті, встановлено, що 16.03.2020 близько 16 год зайшов до

-4-

під`їзду будинку АДРЕСА_2 , разом з візуально знайомим йому ОСОБА_6 . Після того як вони зайшли до під`їзду та знаходилися між 2-м та 3-м поверхом, ОСОБА_6 раптово засунув свою праву руку в його праву кишеню та дістав з неї грошові кошти у розмірі 460 грн, після чого намагався нанести йому удар правою рукою в обличчя, проте він ухилився. На це ОСОБА_6 розвернувся та вибіг з під`їзду. Він у свою чергу зробив спробу його наздогнати, проте, вийшовши з під`їзду, ОСОБА_6 уже не побачив. Після чого зателефонував до поліції та повідомив про даний факт.

Протоколом усної заяви потерпілого ОСОБА_10 від 16.03.2020 підтверджено факт відкритого викрадення грошових коштів у потерпілого, що мало місце у багатоповерховому будинку АДРЕСА_3 .

Протоколом впізнанням за фотознімками від 18.03.20120, яким встановлено, що ОСОБА_11 із чотирьох осіб впізнав на фото № 4 ОСОБА_6 , як особу, що 16.03.2020 приблизно о 16 год зайшла до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , разом з потерпілим ОСОБА_10 , а потім через декілька вийшла з під`їзду і втекла.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для кримінального провадження, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, не містять протиріч. Оцінивши їх відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції вірно дійшов висновку проте, що у діях ОСОБА_6 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно (грабіж), а тому доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Відповідно до п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Таким чином, встановивши в порядку ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в кримінальному провадженні, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника про те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази вини ОСОБА_6 у грабежі, спростовуються письмовими показаннями потерпілого ОСОБА_12 в та іншими матеріалами кримінального провадження, які буди досліджені судом першої інстанції.

-5-

Апеляційний суд враховує, що захисник-адвокат ОСОБА_7 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону про кримінальну відповідальність та заявляючи вимоги про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, не заявляє клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведений лише в межах доводів її апеляційної скарги.

Разом з тим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити такі.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які у своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин кримінального провадження, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

-6-

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

У свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24.02.1998 у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000, «Білуха проти України» від 09.11.2006 про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27.03.2007 у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Таку процесуальну поведінку сторони захисту, яка в апеляційному суді представлена адвокатом ОСОБА_7 , колегія суддів розцінює як визнання фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілого та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Частиною 2 статті 17 КПК України передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що існує єдина

-7-

версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_10 .

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази у кримінальному провадженні, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, встановила обставини та спосіб вчиненого кримінального правопорушення, поведінку винного і потерпілого, а також всі інші обставин, що мали відношення до вказаного провадження.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Доводи про неналежність й недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи за фотознімками від 18.03.2020, слід визнати безпідставними з таких підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Частиною 7 статті 228 КПК України встановлено, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції, за результатом дослідження протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2020, не було встановлено підстав, які б свідчили про те, що вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколу як доказу тому, що, на його думку, в ньому не зазначено під яким номером свідок ОСОБА_11 упізнав особу, на переконання колегії суддів, з огляду на наявність інших, вищезазначених доказів, які були враховані судом першої інстанції, в цілому не спростовують законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині.

Доводи про те, що потерпілий ОСОБА_10 у своїх поясненнях даних ним під час досудового розслідування, вказував, що може упізнати особу, яка його пограбувала, однак жодної слідчої дії на впізнання потерпілим причетної до злочину особи не проводилось слід визнати необґрунтованими, оскільки необхідність проведення впізнання за фотознімками чи пред`явлення для впізнання особи визначається слідчим самостійно залежно від обставин конкретного кримінального провадження, а тому твердження захисника про наявність, на її думку, підстав для проведення цієї слідчої (розшукової) дії є неспроможними.

До того ж, потерпілий ОСОБА_10 , будучи допитаним в ході досудового розслідування, показання якого з огляду на факт його смерті, були оголошені в судому засіданні, чітко вказував на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу яка його пограбувала, оскільки з ним був візуально знайомий.

Суд першої інстанції правильно оцінив, визнавши належним доказом, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 та послався на нього у вироку, оскільки такий узгоджується з іншими доказами, безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду, які у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи про те, що суд безпідставно взяв до уваги протокол впізнання за фотознімками від 18.03.2020 зі свідком ОСОБА_11 , якого навіть не було

-8-

допитано в суді, не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною захисту не доведено належними та допустимими доказами наявність обґрунтованих підстав уважати, що показання, надані свідком ОСОБА_11 матимуть істотне значення для з`ясування обставин кримінального провадження.

З огляду на зазначене, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно (грабіж).

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах санкції ч. 2 ст. 186 цього Кодексу, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявністю обставини, що пом`якшує покарання, даних, що характеризують особу обвинуваченого і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість, суспільну небезпечність, взяв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, по місцю проживання характеризується негативно, раніше судимий та обгрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії та дійшов вірного висновку про те, що виправлення й перевиховання ОСОБА_6 повинно проходити в умовах ізоляції останнього від суспільства.

Таким чином, покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості вчинених діянь, характеру діянь, їх ступені суспільної небезпечності, наявності пом`якшуючої покарання обставини, - щире каяття. Призначене покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам закону і є справедливим.

-9-

Доводи апеляційної скарги захисника про неврахування судом даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд відхиляє, оскільки колегією суддів не встановлено порушень вимог ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання.

Враховуючи вищенаведене та конкретні обставини кримінального провадження, за яких вчинено діяння, приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимий, вчинив новий умисний злочин проти власності, що у свою чергу свідчить про його стійку злочинну поведінку, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення з його боку нових злочинів можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства і в цій частині своє рішення належним чином мотивував.

Разом з тим, слушними є доводи сторони захисту про безпідставність врахування судом як обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наявність такої обтяжуючої вину обставини, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за виключенням випадків, коли суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Пунктом 6 статті 291 КПК України визначено, що окрім іншого, обвинувальний акт має містити відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому.

Відповідно до змісту обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Отже, пославшись у вироку на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд не тільки вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, а й погіршив його становище, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14.03.2019 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців та за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.

Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України у даному провадженні 16.03.2020, а тому прийшов до висновку, що остаточне покарання слід визначити за сукупністю

-10-

вироків за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14.03.2019 - 07 (сім) місяців позбавлення волі та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку судом зазначено про те, що остаточне покарання ОСОБА_6 слід визначити у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років 03 (три) місяці, хоча таке, з огляду на вибраний судом принцип складання покарань, повинно було б становити 05 (п`ять) років 01 (один) місяць.

За таких обставин, колегія суддів уважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду в разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження, вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10.04.2023, щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання підлягає зміні, оскільки така зміна вироку не погіршує становище останнього, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за даним вироком частину невідбутого покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14.03.2019 - 05 (п`ять) місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 роки 11 (одинадцять) місяців.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора до задоволення в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Хустської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10.04.2023, щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14.03.2019 - 05 (п`ять) місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 роки 11 (одинадцять) місяців.

-11-

Виключити з мотивувальної частини вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 10.04.2023 щодо ОСОБА_6 посилання на обставину, що обтяжує покарання,- вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10.04.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді