ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/479/25 Справа № 203/3502/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000053 за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Найдьонівка Красногвардійського району АР Крим, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 01.11.2022 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.5 ст.407, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року виконувати самостійно.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі до 7 років, в умовах особливого періоду - безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції, був відсутній у військовій частині тривалий період часу, а саме з 02.08.2019 року до 01.03.2022 року.

Зазначає, що обвинувачений майже рік умисно не з`являвся до суду та був оголошений у розшук, що не може свідчити про наявність щирого каяття.

Посилається на те, що згідно із дослідженим судом листом 30.08.2024, військовослужбовцю ОСОБА_8 призупинено військову службу відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 №234 від 02.09.2022, тобто ОСОБА_8 з військової служби не звільнений, але до військової частини за 2 роки не прибував, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 ним виконувався як цивільною особою, оскільки розпорядження щодо виконання цього вироку не було направлено до командира військової частини.

Також після ухвалення вироку від 27.09.2024 року обвинувачений ОСОБА_8 до військової частини НОМЕР_1 не прибув, тобто продовжує ухилятися від військової служби.

Стверджує, що судом безпідставно взято до уваги те, що ОСОБА_8 є учасником бойових дій, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 20.08.2014 «Про затвердження Порядку надання учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення» пунктом 8 визначено, що Комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину у період участі в антитерористичній операції.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 01.11.2022 року був засуджений за ч.5 ст.407 КК України, тому він позбавляється комісією Командування Сухопутних військ Збройних Сил України статусу учасника бойових дій.

Що стосується наявності у обвинуваченого дружини та 4 дітей, то слід зазначити, що ОСОБА_8 не надано документів батьківства чи опікунства над цими дітьми.

Також судом не взято до уваги, що 05.02.2023 року ОСОБА_8 , ухиляючись від проходження військової служби, у стані алкогольного сп`яніння вчинив домашнє насильство фізичного та психологічного характеру відносно своєї дружини та її малолітнього сина, 2011 року народження, та те, що за показами обвинуваченого, він тривалий час був відсутній на службі, оскільки вживав алкогольні напої.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді старшого стрільця десантно-штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 40, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 02.08.2019 року, тобто в умовах особливого періоду, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів та начальників, вчинив самовільне залишення військової частини НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , а вільний час, що з`явився у зв`язку із самовільним залишенням військової частини, використовував на власний розсуд за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби, до 01.03.2022 року до моменту мобілізації до лав Збройних Сил України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, двічі притягався до адміністративної відповідальності, одружений, є учасником бойових дій, був нагороджений медаллю Захиснику Вітчизни, нагрудним знаком 10 гірсько-штурмова бригада, відзнакою Президента України За участь в антитерористичній операції, має на утриманні 4 малолітніх дітей та матір пенсійного віку, яка потребує стороннього догляду, за місцем несення служби характеризується задовільно; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.

Твердження прокурора щодо відсутності такої обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не оспорював фактичні обставини справи та повністю визнав себе винним, окрім того, щире каяття також зазначено в обвинувальному акті як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Посилання прокурора на те, що обвинуваченим ОСОБА_8 не надано документів батьківства чи опікунства над дітьми, які перебувають на його утриманні, є безпідставним, оскільки в матеріалах провадження наявна копія посвідчення, що підтверджує статус багатодітної сім`ї і дітей з такої сім`ї та їх право на отримання пільг згідно із Законом України "Про охорону дитинства", та відповідно до якого ОСОБА_8 є багатодітним батьком, на вихованні якого перебуває четверо дітей (а.п.166 т.1).

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_8 01.11.2022 року був засуджений за ч.5 ст.407 КК України, тому він позбавляється комісією Командування Сухопутних військ Збройних Сил України статусу учасника бойових дій, - не є слушними, оскільки матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження позбавлення ОСОБА_8 статусу учасника бойових дій.

Посилання на те, що судом не було враховано того, що обвинувачений ОСОБА_8 05.02.2023 року у стані алкогольного сп`яніння вчинив домашнє насильство фізичного та психологічного характеру відносно своєї дружини та її малолітнього сина, 2011 року народження, є безпідставним, оскільки судом при призначенні покарання було враховано, що ОСОБА_9 двічі притягався до адміністративної відповідальності.

Твердження прокурора про те, що за показами обвинуваченого, він тривалий час був відсутній на службі, оскільки вживав алкогольні напої, не є підставою для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, окрім того, правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду щодо наявності обставини, що пом`якшує покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесених законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який висновків для себе не зробив та після інкримінованої події був засуджений також за ч.5 ст.407 КК України, тривалий час був відсутній у військовій частині, на шлях виправлення не став, оскільки продовжив ухилятися від військової служби, що підтверджується листом т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_8 після звільнення з гаупвахти до військової частини не прибув.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин в умовах особливого періоду - безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції.

Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Також, що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.5 ст.407, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 02.08.2019 року, тобто до ухвалення вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції вироком від 27.09.2024 року призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що з урахуванням наведеного є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який має судимість за вчинення аналогічного злочину, на час інкримінованого кримінального правопорушення обіймав посаду стрільця десантно-штурмового відділення десантно-штурмового зводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, двічі притягався до адміністративної відповідальності, одружений, є учасником бойових дій, був нагороджений медаллю Захиснику Вітчизни, нагрудним знаком 10 гірсько-штурмова бригада, відзнакою Президента України За участь в антитерористичній операції, має на утриманні 4 малолітніх дітей та матір пенсійного віку, яка потребує стороннього догляду, за місцем несення служби характеризується задовільно, а також обставини вчиненого злочину, а саме, що воно було вчинено в умовах особливого періоду - безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції, та те, що обвинувачений тривалий час був відсутній у військовій частині, та на цей час продовжує ухилятися від військової служби, що підтверджується листом т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_8 після звільнення з гаупвахти до військової частини не прибув; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, в межах санкції ч.4 ст.407 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором. Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.5 ст.407, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З метою забезпечення виконання цього вироку апеляційний суд вважає за необхідне взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду, оскільки вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2024 року - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.407 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.11.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.5 ст.407, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно.

Взяти під варту ОСОБА_8 на виконання вироку суду.

Строк відбування покарання обчислювати з часу затримання - 04.03.2025 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4