Справа 755/1752/24 Головуюча в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1361/2025 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

16 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000139 від 19.01.2024 за апеляційними скаргами прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 лютого 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 лютого 2024 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, який має неповнолітню дитину 2011 року народження, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженогоза ч.3 ст.307 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, у невстановлений час та місці, але не пізніше ніж до 14.11.2023, ОСОБА_8 , за невстановлених обставин придбав та почав зберігати, за адресою проживання: АДРЕСА_1 , з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, в особливо великому розмірі, масою 30,1329 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,4076 г, попередньо розфасованих до зіп-пакетів, поміщених всередину паперових коробок поштового оператору ТОВ «Нова пошта». У ході обшуку 14.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено вказані паперові коробки, всередині яких містились зіп-пакети з особливо небезпечною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, в особливо великому розмірі, масою 30,1329 г та зіп-пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,4076 г

В апеляційній скарзі прокурора вказано на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України не наведено жодних обґрунтованих мотивів для встановлення істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що могло би стати підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Рішення місцевого суду у цій частині обґрунтовувалося наявністю одних і тих самих обставин, що пом`якшували покарання обвинуваченого. Так, судом першої інстанції у вироку зазначено про наявність пом`якшуючих обставин таких як: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, при цьому судом залишились без уваги відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення. В судових засідання ОСОБА_8 своєї вини не визнав та показав, що вилучені за місцем проживання психотропні речовини він вирішив не збувати, а залишити для власного вжитку, однак такі показання не ґрунтуються на попередніх висловлюваннях ОСОБА_8 про те, що він має схильність до вживання виключно метадону. Крім того, вказав, що на наявність в ОСОБА_8 умислу на подальший збут психотропних речовин свідчать факти про спосіб упакування цих речовин, які були попередньо розфасовані, відсутність у обвинуваченого схильності до вживання таких психотропних речовин, як PVP та амфетамін, відсутність відомостей про перебування обвинуваченого на обліку лікаря-нарколога та відомостей про проходження курсів лікування від наркотичної залежності, а також особливо великий розмір вилучених психотропних речовин та тривалий час співпраці з телеграм-каналами, під час якої ОСОБА_8 неодноразово купував та збував психотропні речовини. Звернув увагу, що показання обвинуваченого про наявність на його утриманні матері похилого віку та неповнолітньої дитини не ґрунтуються на матеріалах справи, так як обвинуваченим не було долучено жодних документів на підтвердження цих фактів. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

В апеляційні скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування доводів вказав, що під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину визнав частково та показав, що він періодично вживав наркотичні засоби та психотропні речовини, а тому домовився з невідомою особою про пересилання йому вищевказаних речовин. Обвинувачений отримував від невідомої особи посилку, із вже розфасованими, психотропними речовинами, після чого отримував на месенджер адреси, на які мав перенаправляти товар. Вказав, що займався вказаною діяльність протягом трьох місяців та останню посилку, яку вилучили під час обшуку 14.11.2023 працівники поліції, залишив у себе вдома для власного вжитку. Крім того, обвинувачений не отримував грошових коштів, оскільки вони накопичувались на рахунку. Захисник звернув увагу на те, що зібрані докази в своїй сукупності вказують, що дії ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України, а доказів збуту наркотичних та психотропних речовин в матеріалах справи не міститься. Просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за ч.3 ст.307 КК України у зв`язку з відсутність в його діях події вказаного правопорушення.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; щодо апеляційної скарги захисника заперечував та просив залишити її без задоволення;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити; апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційних скарг, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знаходить.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України стверджуються зібраними у справі доказами, дослідженими судом у ході судового розгляду, зокрема:

- протоколом обшуку від 14.11.2023 року та додатком до нього, відповідно до якого, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: електроні ваги, на яких наявні сліди нашарування білого кольору, упаковка (банка) білого кольору від ліків, на якій наявні рукописні написи чорного кольору «1608-20 шт.», «2108 12 шт.+4 шт.», 80 зіп-пакетів різного розміру, банківські картки, шприц, наповнений прозорою рідиною до відмітки 3 мм, 6 чорнових записів на аркушах формату «А4», блокнот червоного кольору із записами всередині, планшет, карто-тримачі для сім карток стартових пакетів різних мобільних операторів, сім картки стартових пакетів мобільних операторів, флеш накопичувачі, дзеркало з нашаруванням порошкоподібної речовини, лезо з пошкодженням із нашаруванням порошкоподібної речовини, пластикова банківська картка «Восток», ложка з наявним нашаруванням порошкоподібної речовини синього кольору, склянка з написом «Дорогим гостям» із нашаруваннями порошкоподібної речовини, різні зіп-пакети з наявними нашаруваннями білого кольору та з наявною у внутрішній частині кристалічною речовиною синього кольору, паперова коробка з логотипом «Нова пошта», у якій знаходиться зіп-пакет прозорого кольору, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, паперова коробка з логотипом «Нова пошта», у якій знаходиться зіп-пакет прозорого кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина синього кольору, паперова коробка з логотипом «Укрпошта», у якій знаходиться зіп-пакет прозорого кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина синього кольору, мобільні телефони різних моделей;

- протоколами огляду від 14.11.2023 року та додатками до нього, відповідно до яких, слідчим оглянуто предмети, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме: прозорий зіп-пакет, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, два різних за розмірами прозорих зіп-пакети, всередині яких знаходяться кристалічні речовини білого кольору; мобільні телефони із сім картами;

- висновком експерта №СЕ-19/111-23/61398-НЗПРАП від 14.11.2023 року, відповідно до якого, у наданій на дослідження кристалоподібній речовині синього кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено РVР, масою в речовині 6,133 г;

- висновком експерта №СЕ-19-23/68173-НЗПРАП від 12.12.2023 року, відповідно до якого, у наданих на дослідження порошкоподібних та кристалічних речовинах, міститься: психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0830 г та 0,3191 г, та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - РVР, масою 0,5120 г, 0,0703 г, 0,0205 г, 23,3961 г. На поверхнях наданого на дослідження предмета, схожого на електронні ваги, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, масою 0,0010 г. На внутрішніх поверхнях, наданих на дослідження двох прозорих безбарвних полімерних пакетів з «пазовими замками» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,0050 г та 0,0005 г. Загальна маса амфетаміну становить 0,4076 г. Загальна маса РVР становить 23,9999 г. У складі наданої на експертизу прозорої безбарвної рідини у шприці з полімерного матеріалу, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою становить 0,00001 г;

- протоколом огляду від 30.11.2023 року, відповідно до якого, слідчим оглянуто предмети вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме блокнот червоного кольору, в якому містяться рукописні чорнові записи із зазначенням математичних обчислень, дат, кількості «отправок», «отчеты», «альфа» із зазначенням кількості та ваги (у грамах). Окрім того, слідчим оглянуті банківські картки різних банків, карто-тримачі для сім карток різних операторів мобільного зв`язку, сім картки стартових пакетів, флеш накопичувачі тощо.

Надавши оцінку цим доказам суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованому йому злочину та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст. 307 КК України.

Твердження захисту про зберігання ОСОБА_8 вилучених психотропних речовин для власного вживання без мети збуту, що свідчить про помилкову правову кваліфікацію його дій, на переконання колегії суддів є необгрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується із тим, що мета вчинення кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (п.2 ч.1 ст.91 КПК України). Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини зберігання ОСОБА_8 за місцем проживання психотропних речовин, зокрема: їх особливо великий розмір; спосіб їх упакування, які були попередньо розфасовані до зіп-пакетів, поміщених до паперових коробок оператора поштових відправлень; на переконання колегії суддів об`єктивно свідчать про наявність у діях ОСОБА_8 умислу саме на збут психотропних речовин. Такий висновок колегії суддів грунтується також і на показаннях самого ОСОБА_8 , відповідно до яких, він підтвердив факт придбання із зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин упродовж трьох місяців.

Із урахуванням викладеного, доводи захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_8 умислу на збут психотропних речовин колегією суддів визнаються необгрунтованими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що проявилося у безпідставному застосуванні положень ч.1 ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає їх переконливими та такими, які ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження так і на вимогах закону.

Відповідно до частин першої та другої ст. 65 КК України покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За правилами ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, передбачених законом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який розлучений, має неповнолітню дитину 2011 року народження, офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий. У якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 згідно ст.66 КК України, суддя визнала його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин. При цьому, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Врахувавши наведене, суддя місцевого суду дійшла висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини цієї статті.

Колегія суддів із рішенням суду першої інстанції про визнання указаних вище обставинами такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого не погоджується. Так, у ході судового розгляду та апеляційного розгляду обвинувачений свою вину у пред`явленому обвинуваченні, яке визнане доведеним судом першої інстанції, у повній мірі не визнавав, що указує на відсутність визнання вини та каяття обвинуваченого у вчиненні злочину. У чому проявилось активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення судом першої інстанції у вироку не зазначено. Такого активного сприяння колегією суддів у ході апеляційного розгляду не встановлено.

У вироку судом першої інстанції не наведено мотивів із яких він дійшов до висновку про те, що злочин обвинуваченим був вчинений в результаті збігу тяжких особистих обставин, зокрема, що це за сімейні обставини, та як їх наявність могла вплинути на обвинуваченого, спонукаючи його до вчинення злочину. При цьому, колегія суддів звертає увагу на пояснення обвинуваченого у ході апеляційного розгляду про те, що він займався продажем товарів побутового призначення і не відчував скрути у грошових коштах.

Наведене указує на необгрунтованість висновків суду першої інстанції в частині визнання зазначених вище обставин такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

На переконання колегії суддів, при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Водночас, таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що давало би підстави призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, матеріали кримінального провадження не містять. Таких обставин у ході апеляційного розгляду не встановлено.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

Встановлені місцевим судом про особу ОСОБА_8 враховуються колегією суддів в контексті оцінки призначення йому покарання. Наведене у своїй сукупності приводить колегію суддів до переконання, що відповідати вимогам ч.2 ст.65 КК України, тобто бути таким, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності. Обставини придбання психотропних речовин, їх кількість а також показання обвинуваченого про їх реалізацію дають підстави стверджувати про наявність у діях обвинуваченого корисного мотиву, що указує на необхідність призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У зв`язку із викладеним, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

В задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 призначити за ч.3 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.

В решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 протягом того ж строку із моменту отримання копії даного вироку.

СУДДІ

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4