Номер провадження: 11-кп/813/565/25
Справа № 495/393/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.03.2024 у кримінальному провадженні №0000567 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.08.2023відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, із середньою освітою, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим терміном на строк 1 рік, із встановленням наступних обов`язків:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з моменту оголошення вироку.

Строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.

Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у наступному.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №187-ос від 25.04.2023 майстера-сержанта ОСОБА_10 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2-ї категорії - оператора (безпілотних авіаційних комплексів) групи повітряної розвідки та протидії безпілотним повітряним суднам відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) та наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №206-ос від 08.05.2023 ОСОБА_10 приступив до виконання службових обов`язків з 01.05.2023.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України є правоохоронним органом спеціального призначення на якого згідно з п. 8 ст. 19 вказаного Закону покладається обов`язок запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» під час проходження військової служби в НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України інспектор ОСОБА_10 , є працівником правоохоронного органу.

Пунктом 3 частини 1 статті 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що органам, підрозділам, військовослужбовцям, а також працівникам Державної прикордонної служби України, які відповідно до їх службових обов`язків можуть залучатися до оперативно-службової діяльності, для виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань надається право перевіряти в осіб, які прямують через державний кордон України, документи на право в`їзду в Україну або виїзду з України, робити в них відповідні відмітки і у випадках, передбачених законодавством, тимчасово їх затримувати або вилучати.

Отже, ОСОБА_10 будучи інспектором прикордонної служби 2 категорії, при виконанні службових обов`язків за посадою постійно здійснює функції представника влади, у зв`язку з чим є службовою особою та має повноваження на перевірку документів у осіб, які прямують через державний кордон України.

Згідно з наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Держаної прикордонної служби України від 11.04.2022 №447-АГ «Про запровадження додаткових тимчасових обмежень», в умовах збройної агресії російської федерації, участі у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, у відповідності до повноважень, визначених пунктом 18 статті 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» (зі змінами та доповненнями), статтею 24 Закону України «Про державний кордон України», пунктом 5 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1998 № 1147 (зі змінами та доповненнями), з метою якісного виконання завдань, покладених на Державну прикордонну службу України, в умовах воєнного стану заборонити в`їзд осіб в смугу місцевості визначену в пункті 2 Наказу, за винятком:

- осіб, які постійно або тимчасово проживають чи працюють в її межах, за умов наявності у них відповідних підтверджуючих документів;

- власників (орендаторів) земельних ділянок, які знаходяться у межах смуги, за умов наявності у них відповідних підтверджуючих документів, їх працівників та задіяної техніки згідно завірених представниками органів місцевого самоврядування списків і наявності документів, що посвідчують особу;

- осіб, що прямують транзитом з пунктів пропуску через державний кордон в інші райони, згідно з адміністративно-територіальним поділом України;

- осіб, що надали письмове запрошення близьких родичів (установ, організацій тощо), посвідчені в порядку, визначеному Законом України «Про нотаріат» або, яких зустрічають особисто особи, що постійно проживають (працюють) у смузі.

Заборонити в`їзд (вхід) на ділянку автомобільної дороги ОДЕСА-РЕНІ на 48+600 та 60+300 км:

- особам в пішому порядку;

- особам громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, за винятком тих, що мають законні підстави для виїзду за кордон в пунктах пропуску;

- особам, які перевозять громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, які не мають законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску.

Громадяни України зазначені в пункті 5.1. Наказу повинні мати при собі документи, які зазначені пунктом 7 Положення про прикордонний режим, та тимчасове посвідчення військовозобов`язаного (інший документ, який підтверджує постановку на військовий облік).

З урахуванням вимог статті 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадянин України» інспектор прикордонної служби повинен перевіряти у осіб, що прямують в пункти пропуску через державний кордон, законні підстави для виїзду в пунктах пропуску.

Так, в період з 09:00 години 05.08.2023 по 09:00 годину 06.08.2023 згідно графіку несення служби прикордонного наряду « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майстер-сержант ОСОБА_10 приступив до виконання службових обов`язків.

О 12 годині 45 хвилин до інспектора прикордонної служби ОСОБА_10 , який знаходився на ПП «Маяки», а саме 48 км + 600 м. автодороги «ОДЕСА-РЕНІ» звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , який в свою чергу намагався потрапити на транзитну ділянку автодороги «Одеса Рені» без документів, які дають на це дозвіл згідно наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.04.2022 №447-АГ «Про запровадження додаткових тимчасових обмежень», на підставі чого йому було відмовлено.

В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел щодо передачі службовій особі ОСОБА_10 неправомірної вигоди, з метою надання дозволу на перетин транзитної ділянки автодороги «Одеса Рені» та безперешкодний перетин державного кордону України.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 05.08.2023 близько 12:46 години, перебуваючи у приміщенні пункту пропуску «Маяки», що знаходиться на 48 км. + 600 м. автодороги «ОДЕСА-РЕНІ», достовірно знаючи, що майстер-сержант ОСОБА_10 є службовою особою відділення інспекторів прикордонної служби, перебуває у прикордонному наряді, а також в силу займаної посади здійснює перевірку документів, які дозволяють виїзд на транзитну ділянку та в подальшому виїзд за межі України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав останньому неправомірну вигоду у розмірі 1000 Євро (відповідно до офіційних даних НБУ станом на 05.08.2023 становило 40500 грн.), за сприяння безперешкодному перетину державного кордону України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи встановлені судом обставини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого прокурор Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні корупційного правопорушення. Крім того суд вийшов за межі санкції ч. 1 ст. 369 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним інкримінованого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення або невчинення службової особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, але займається суспільно-корисною працею, його вік та стан здоров`я, те що він раніше не судимий.

Також суд встановив обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з приміткою до ст. 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Частина перша статті 369 КК України передбачає кримінальну відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, що карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Судом першої інстанції вказаних норм Закону не дотримано.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді 1 року обмеження волі вийшов за межі встановленої санкції вказаної статті, яка передбачає можливість призначення покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України, яке є корупційним кримінальним правопорушенням та застосував ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим терміном на строк 1 рік, що відповідно до ст.ст. 45, 75 КК України не допускається.

З огляду на те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки це не погіршує його становища.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.03.2024у кримінальному провадженні №0000567 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.08.2023відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4