УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001045 та №0000169 за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2024року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Орськ, Оренбурзької області, російської федерації, із професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживав за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.361, ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України (07.08.2024 року прокурором було змінено обвинувачення а.к.п.168-200, 217 том 2),

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисники ОСОБА_8 , ( в режимі відеоконференції з

Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильного

застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 361 КК України у виді З років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом частковою приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.10.2022, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років

6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор». Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України. Стягнути витрати про проведення експертиз у сумі 220 грн. та 260грн.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити фактичні обставини кримінального правопорушення шляхом дослідження доказів вказаних в апеляційній скарзі

Короткий зміст вироку.

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням за всіма епізодами за ч.4 ст.185, ч.1 та ч.2 ст.361 КК України, визнано невинуватим та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдано через недоведеність того, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

ОСОБА_6 визнано винним за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, ч.3 ст.78 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2022 року та призначено йому остаточно покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за цим вироком суду, за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 25 грудня 2023 р. ухвала суду від 25 грудня 2023 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.к.п.183-184 том 1) по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 220 гривень. Витрати за проведення експертизи у розмірі 260 гривень віднести на рахунок держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, що унеможливило прийняття судом законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню.

Вказує, що у вироку суду не викладено усі досліджені докази та їх зміст, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності. На думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_6 повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів, а саме протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.12.2022, протоколами тимчасових доступів до документів, які становлять банківську таємницю в АТ «Ощадбанк» та АТ «Укрсиббанк, заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 18.02.2023, інформацією ПТ «ЛОМБАРД донкредит ТОВ «ІНТЕР-РІЕЛТІ» І КОМПАНІЯ», висновком судово-товарознавчої експертизи №946/23 від 16.02.2023, копіями анкети особи, яка прибула до готелю, а саме ОСОБА_6 , показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 працівників готелю «Центральний».

Вказує, що суд визнав недопустимим доказом покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зазначивши, що це є показаннями з чужих слів, проте зауважує, що покази, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до статті 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Пояснює, що у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не змогли прибути до суду з об`єктивних причин. Так, ОСОБА_11 не зміг прибути до суду, оскільки знаходиться в ЗСУ та здійснює захист від збройної агресії рф, ОСОБА_12 перебуває в лікарні з травмами різного ступеню після бойових дій та прибути на судове засідання не має змоги.

Крім того, прокурор вважає суперечливими висновки суду щодо недоведеності в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України через низку істотних порушень приписів кримінального процесуального закону, що потягло за собою до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність: суд першої інстанції не притягнув ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Стверджує, що є належним посилання на рецидив злочину в обвинувальному акті, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується, крім іншого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України, маючи судимість за вироком Вознесенського міськрайонного суду від 06.10.2022 за ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, то в даному випадку має місце така обтяжуюча обставина, як рецидив злочинів. Вважає, що суд, дослідивши обставини кримінального правопорушення, неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 було пред`явлено таке обвинувачення після зміни його прокурором.

З 06 грудня 2022 року ОСОБА_6 проживав у готелі «Центральний», що розташований в м. Вознесенськ Миколаївської області по вул. Соборності, 17, де познайомився з ОСОБА_11 . Маючи довірливі відносини з останнім, ОСОБА_6 отримав вільний доступ до мобільного телефону ОСОБА_11 та був обізнаним, що на ньому встановлено мобільний додаток «Ощад24/7», а на карткових рахунках знаходяться грошові кошти. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, а саме застосунку мобільного банкінгу «Ощад 24/7», зареєстрованого на ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 09 грудня 2022 року в період часу з 01:24 год. до 23:10 год., перебуваючи у невстановленому місці, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері інформаційних (автоматизованих) систем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний додаток Mobile-банкінг «Ощад 24/7», завантажений та встановлений на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , до користування якого мав вільний доступ, здійснив несанкціонований вхід до особистого кабінету ОСОБА_11 автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7», шляхом введення в якості логіну номеру стільникового оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_1 , котрим користується ОСОБА_11 , та паролю входу вигаданого останнім, який був відомий ОСОБА_6 , в результаті чого несанкціоновано втрутився до інформаційної (автоматизованої) системи, а саме мобільного додатку Mobile-банкінг «Ощад 24/7», отримавши при цьому можливість розпоряджатись коштами та функціями банківських карток і рахунками ОСОБА_11 , відкритими в АТ «Ощадбанк», а також отримав доступ до всіх послуг, які пропонує інтернет-банкінг та, відповідно отримав змогу використовувати їх на власний розсуд.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.361 КК України як несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем.

У період діє воєнного стану в Україні, ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену у встановленому Законом порядку судимість за вчинення майнового злочину знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин. Так з 06 грудня 2022 року ОСОБА_6 проживав у готелі «Центральний», що розташований в м. Вознесенськ Миколаївської області по вул.Соборності, 17, де познайомився з ОСОБА_11 . Маючи довірливі відносини з останнім, ОСОБА_6 отримав вільний доступ до мобільного телефону ОСОБА_11 та був обізнаним, що на ньому встановлено мобільний додаток «Ощад24/7», а на карткових рахунках знаходиться грошові кошти. В цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна грошових коштів ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 грудня 2022 о 01:24 год., перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою Mobile-банкінг «Ощад24/7», який був встановлений на мобільному телефоні ОСОБА_11 , шляхом введення в якості логіну номеру стільникового оператора зв`язку ПрАТ «Київстар», котрим користується ОСОБА_11 , та паролю входу вигаданого останнім, котрий був відомий ОСОБА_6 , ввійшов до особистого кабінету автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7» потерпілого ОСОБА_11 , перевів з балансу картки АТ «Ощадбанк» потерпілого ОСОБА_11 , належні йому грошові кошти в сумі 6000 гривень на власний рахунок , відкритий в АТ «Укрсиббанк», тим самим таємно їх викрав, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне, повторне, заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій та те, що діє в період воєнного стану, у той же день о 15:19 год., перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою Mobile-банкінг «Ощад24/7», який був встановлений на мобільному телефоні ОСОБА_11 , ввійшов до особистого кабінету автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7» потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, перевів з балансу картки потерпілого ОСОБА_11 , належні йому грошові кошти в сумі 9000 гривень на власний рахунок відкритий в АТ «Укрсиббанк», тим самим таємно їх викрав, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне повторне заволодіння чужим майном, у той же день о 23:10 год., перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою Mobile-банкінг «Ощад24/7», який був встановлений на мобільному телефоні ОСОБА_11 , ввійшов до особистого кабінету автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7» потерпілого ОСОБА_11 , та перевів з балансу картки потерпілого ОСОБА_11 , належні йому грошові кошти в сумі 2700 гривень на власний рахунок відкритий в АТ «Укрсиббанк», тим самим таємно їх викрав, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 17700 грн.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

10 грудня 2022 року о 23:00 год., ОСОБА_6 , маючи корисливий умисел, перебуваючи у невстановленому місці, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері інформаційних (автоматизованих) систем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний додаток Mobile-банкінг «Ощад 24/7», завантажений та встановлений на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , до користування яким мав вільний доступ, здійснив несанкціонований вхід до особистого кабінету ОСОБА_11 автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7», в результаті чого несанкціоновано втрутився до інформаційної (автоматизованої) системи, а саме мобільного додатку Mobile-банкінг «Ощад 24/7», отримавши при цьому можливість розпоряджатись коштами та функціями банківських карток і рахунками ОСОБА_11 , відкритими в АТ «Ощадбанк», а також отримав доступ до всіх послуг, які пропонує інтернет-банкінг та, відповідно, отримав змогу використовувати їх на власний розсуд.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.361 КК України, а саме несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, вчинене повторно.

11 грудня 2022 року о 15:01 год. ОСОБА_6 , маючи корисливий умисел, перебуваючи у невстановленому місці, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері інформаційних (автоматизованих) систем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний додаток Mobile-банкінг «Ощад 24/7», завантажений та встановлений на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , здійснив несанкціонований вхід до особистого кабінету ОСОБА_11 автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7», котрим користується ОСОБА_11 , в результаті чого несанкціоновано втрутився до інформаційної (автоматизованої) системи, а саме мобільного додатку Mobile-банкінг «Ощад 24/7», отримавши при цьому можливість розпоряджатись коштами та функціями банківських карток і рахунками ОСОБА_11 , відкритими в АТ «Ощадбанк», а також отримав доступ до всіх послуг, які пропонує інтернет-банкінг та, відповідно, отримав змогу використовувати їх на власний розсуд.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.361 КК України, а саме несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, вчинене повторно.

У період дії території України воєнного стану ОСОБА_6 , маючи довірливі відносини з ОСОБА_13 , отримав вільний доступ до його мобільного телефону та був обізнаним, що на його карткових рахунках знаходиться грошові кошти. В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та те, що діє в період воєнного стану, повторно, з метою незаконного особистого збагачення, 11.12.2022 о 15:01 год., перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою Mobile-банкінг «Ощад24/7», який був встановлений на мобільному телефоні ОСОБА_11 , ввійшов до особистого кабінету автоматизованої системи віддаленого доступу Mobile-банкінг «Ощад24/7» потерпілого ОСОБА_11 , маючи при цьому достатні навики у користуванні вказаною системою, діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, перевів з балансу картки потерпілого ОСОБА_11 , належні йому грошові кошти в сумі 9500 гривень на власний рахунок відкритий в АТ «Укрсиббанк», тим самим таємно їх викрав, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

13 грудня 2022 року о 18:51 год. ОСОБА_6 , маючи корисливий умисел, перебуваючи у невстановленому місці, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний додаток Mobile-банкінг «Ощад 24/7», завантажений та встановлений на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , здійснив несанкціонований вхід до особистого кабінету ОСОБА_11 , в результаті чого несанкціоновано втрутився до інформаційної (автоматизованої) системи, а саме мобільного додатку Mobile-банкінг «Ощад 24/7», отримавши при цьому можливість розпоряджатись коштами та функціями банківських карток і рахунками ОСОБА_11 , відкритими в АТ «Ощадбанк», а також отримав доступ до всіх послуг, які пропонує інтернет-банкінг та, відповідно, отримав змогу використовувати їх на власний розсуд.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.361 КК України, а саме несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, вчинене повторно.

У період дії території України воєнного стану ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену у встановленому Законом порядку судимість за вчинення майнового злочину в першій половині грудня 2022 року, у вечірній час, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, перебуваючи у приміщенні готелю «Центральний», котрий розташований в м.Вознесенськ Миколаївської області по вул.Соборності, 17, помітив у мешканця готелю ОСОБА_12 золоту обручку. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, а саме золотої обручки ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_6 , дочекався доки ОСОБА_12 вийде з кімнати, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинені запірним пристроєм двері проник в кімнату готелю №11, де проживав ОСОБА_12 , звідки таємно викрав золоту обручку вагою 1,92 гр. 585 проби золота вартістю 2857,32 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму. В подальшому з викраденим майном ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2857,32 грн.

За цим епізодом дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

Суд, дослідивши надані стороною обвинувачення докази за пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням за ч.1 та ч.2 ст.361, ч.4 ст.185 КК України за вказаними вище епізодами пред`явленого йому обвинувачення, і оцінивши їх в сукупності із врахуванням вимог ч.1 ст.89 та ст.94 КПК України, вважав, що у судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доведена причетність ОСОБА_6 до вчинення вказаних правопорушень, а тому його вважав, що ОСОБА_6 підлягає виправданню з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.373 КПК України, а саме через те, що не доведено того, що кримінальні правопорушення вчинене обвинуваченим.

Натомість суд вважав доведеним пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України.

Так у середині грудня 2022 року, вранці, більш точна дата та час не встановлена, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір направлений на незаконне, повторне, заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, прийшов за місцем роботи ОСОБА_14 до КП «КНП Вознесенська багатопрофільна лікарня» ВМР, за адресою: Миколаївська область, м.Вознесенськ, вул. 228-ї Стрілецької Дивізії, 26. Реалізуючи свій злочинний умисел, для задоволення власних потреб, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою потерпілого, що виразився в переконанні останнього в добропорядності своїх намірів, попросив у ОСОБА_14 його спортивний велосипед марки «Frejus» у тимчасове користування, заздалегідь усвідомлюючи, що не збираються його повертати. Повіривши у достовірність вказаної ОСОБА_6 інформації, ОСОБА_14 добровільно передав свій велосипед марки «Frejus» вартістю 4100 грн. ОСОБА_6 . Таким чином, ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою (шахрайство), заволодів майном ОСОБА_14 , а саме велосипедом марки «Frejus» вартістю 4100 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд оцінив докази в їх сукупності із врахуванням вимог ч.1 ст.89 та ст.94 КПК України, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у судовому засіданні доведено лише за ч.2 ст.190 КК України та кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановлено в ході апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

У цьому кримінальному провадженні дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення первинно були кваліфіковані за ч.2 ст.190, ч.3 ст.361, ч.4 ст.185 КК України. Далі прокурором 07.08.2024 року було змінено обвинувачення, а саме з ч.3 ст. 361 КК України на ч.ч.1,2 ст.361 КК України, зміна правової кваліфікації з «несанкціонованого вручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, що призвело до витоку та спотворення процесу обробки інформації» на «несанкціоноване вручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем» та «несанкціоноване вручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, вчинене повторно»

Кримінальний процесуальний закон передбачає можливість зміни обвинувачення прокурором у суді у разі, якщо сторона обвинувачення вбачає підстави для цього. Зокрема відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, прокурор має право змінити обвинувачення.

Проте водночас кримінальний процесуальний закон містить положення, які забезпечують можливість потерпілого підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, тобто за статтею кримінального закону, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин.

Так відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон уповноважує суд роз`яснити потерпілому можливість підтримання ним обвинувачення у попередньому обсязі.

Матеріали даного кримінального провадження містять заяву від 15 серпня 2024 року потерпілого ОСОБА_11 , в якій вказано, що він отримав копію зміненого обвинувального акта та просить призначити обвинуваченому справедливе покарання про що міститься підпис потерпілого.

Водночас з матеріалів провадження вбачається, що після зміни обвинувачення прокурором жодне судове засідання з участю потерпілого не відбулося.

Колегія суддів звертає увагу, що кримінальний процесуальний закон покладає саме на суд функцію роз`яснення потерпілому права на підтримання обвинувачення у первинному обсязі. Таке роз`яснення є гарантією забезпечення прав потерпілого у кримінальному провадженні і забезпечення того, щоб останній був почутий судом. У разі якщо потерпілий прийме рішення підтримувати обвинувачення у первинному обсязі, тобто наполягатиме на притягненні особи до кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину, вочевидь матиме місце різниця у позиції прокурора та потерпілого щодо кримінально-правової оцінки вчиненого.

Саме з тих міркувань, що позиція потерпілого, який може висловити бажання про необхідність підтримання обвинувачення у більшому обсязі, порівняно зі зміненою кваліфікацією, яку підтримує прокурор, може не співпадати, закон покладає саме на суд, а не на прокурора обов`язок роз`яснити потерпілому його право, передбачене ч. 3 ст. 338 КПК України.

У цьому провадженні суд не вжив достатніх заходів для роз`яснення потерпілому положень ч. 3 ст. 338 КПК України, і це призвело до неналежного забезпечення дотримання прав потерпілого, які визначені кримінальним процесуальним законом.

Відібрання заяви від потерпілого поза судовим розглядом, перед судовим розглядом чи у іншому позасудовому порядку не є належним виконанням вимог ч. 3 ст. 338 КПК України і не може замінювати необхідність роз`яснення неупередженим суб`єктом, тобто судом, права потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Так саме не є належним виконанням вимог цієї статті роз`яснення будь - ким іншим, окрім суду, прав потерпілого на підтримання обвинувачення у первісному обсязі після його зміни прокурором.

Положення ч. 3 ст. 338 КПК Україниспрямовані на те, щоб забезпечити роз`яснення прав потерпілому незалежним арбітром, яким є суд, оскільки позиція сторони обвинувачення може відрізнятися від позиції потерпілого і останньому процесуальний закон гарантує можливість дотримання і реалізації своїх прав.

Таким чином колегія суддів констатує недотримання судом першої інстанції у цьому провадженні вимог ч. 3 ст. 338 КПК України.

Вищевказане відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону надане у ч.1. ст.412 КПК України. Відповідно до цієї норми закону істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Колегією суддів за результатами апеляційного розгляду було встановлено наявність порушень вимог КПК України.

Так, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду, оскільки за встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п.п.1, 3 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.410, ч.1 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, судом апеляційної інстанції не перевіряються, відповідно до приписів ч.2 ст.415 КПК України.

Разом з тим, під час нового судового розгляду суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати доводи і мотиви апеляційної скарги прокурора та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 , - скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на 60 днів до 30 травня 2025 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді