ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/767/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/522/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 31 жовтня 2024 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, непрацюючого, що зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,,

визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.ч.1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, має на утриманні 1 неповнолітню дитину, непрацюючого, що зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Як установив суд 17.12.2023 близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, за попередньою змовою між собою, перебуваючи поблизу с. Широке Близнюківської ТГ, Лозівського району, Харківської області, де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу із повалених після негоди електричних опор № 98, № 256, № 257, № 258, таємно викрали сталеалюмінієві неізольовані дроти марки АС-35/6,2, довжиною 630 метрів, вартість яких становить 7018 грн. 20 коп. та з електричних опор № 125, 126, 127, 128, 129 таємно викрали сталеалюмінієві неізольовані дроти марки АС-35/6,2, довжиною 660 метрів, вартість яких становить 7352 грн. 40 коп., які належать Близнюківський РЕМ АТ «Харківобленерго».

Після скоєння вказаного злочину ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця події з викраденим майном зникли та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, завдавши Близнюківському РЕМ АТ «Харківобленерго» матеріальну шкоду в сумі 14370 гривень 60 копійок.

Крім цього, 19.12.2023 року о 23 години 00 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля трансформаторної підстанції КТП-012 Близнюківської PЕM АТ «Харківобленерго», що розташована поблизу с. Широке Близнюківської ТГ, Лозівського району, Харківської області, де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, за допомогою гайкових ключів відкрили вищевказану трансформаторну підстанцію звідки викрали трансформатор ТМГ-100/10-У1 з заводським № 1314849.

Після скоєння вказаного злочину ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця події з викраденим майном зникли та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, завдавши Близнюківському РЕМ АТ «Харківобленерго» матеріальну шкоду в сумі 23187 гривень 00 копійок.

Також, навесні 2024 року, більш точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, без мети збуту, на території свого домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та на прилеглої його території (огород) вніс насіння рослин конопель в ґрунт, після чого незаконно вирощував рослини конопель, що виразилось в самостійному догляді за рослинами з метою доведення їх до стадії дозрівання шляхом прополювання від бур`яну.

12.08.2024 з 06 год. 29 хв. по 09 год. 53 хв. на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.08.2024 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , проведено обшук, де на земельній ділянці (огороді), яка є прилеглою до території вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено 4 кущі рослин роду конопель та на території вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено 12 кущів рослин роду конопель.

Згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України № 19/121-24/23902-НЗПРАП від 26.08.2024 року рослини в кількості 16 штук, які вилучені під час проведення обшуку 12.08.2024, загальною масою 4300 г є рослинами роду коноплі.

Крім того, на протязі липня 2024 року по 12.08.2024, точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне, придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і реалізуючи його, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотиву задоволення власних потреб, з метою вживання, зірвав рослини коноплі, які росли на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , тобто незаконно придбав вищевказані рослини дикорослої коноплі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, частину раніше зірваних рослин подрібнив їх шляхом перетирання руками, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс, а частину свіжозрізаних рослин сушив на території свого двору. Вищевказані речовину рослинного походження та рослини зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

12.08.2024 з 06 год. 29 хв. по 09 год. 53 хв. на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.08.2024 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , проведено обшук, де було виявлено та вилучено: свіжозрізані 55 кущів рослин роду конопель; свіжозрізану речовину рослинного походження (листя та верхівка). В приміщенні будинку, що розташований на території вищевказаного домоволодіння було виявлено та вилучено: подрібнену речовину рослинного походження в паперовому згортку, обмотаному липкою стрічкою чорного кольору; подрібнену речовину рослинного походження в паперовому згортку, обмотаному липкою стрічкою білого кольору та речовину рослинного походження в полімерній ємкості білого кольору. В приміщенні гаражу, що розташований на території даного домоволодіння було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження; плоди-горішки, які заходяться в металевій банці; речовину рослинного походження, яка знаходилась в полімерній ємкості чорного кольору.

Згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України № 19/121-24/23904-НЗПРАП від 13.09.2024 року подрібнена речовина рослинного походження масою 0,4805 г, яка знаходиться в паперовому згортку, обмотаному липкою стрічкою чорного кольору та подрібнена речовина рослинного походження масою 0,8136 г, яка знаходиться в паперовому згортку обмотаному липкою стрічкою білого кольору є канабісом, що відносяться до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, маса канабісу в перерахованому на суху речовину становить 0,3940 г та 0,6915 г; речовина рослинного походження масою 3,4431 г, яка знаходиться в полімерній ємкості білого кольору є канабісом, що відноситься до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, маса канабісу в перерахованому на суху речовину, становить 2,8233г; речовина рослинного походження, масою 102,0 г, є канабісом, що віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 83,6400 г; речовина рослинного походження масою 0,6994 г, яка знаходиться в полімерній ємкості чорного кольору є канабісом, що відноситься до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено, маса канабісу в перерахованому на суху речовину, становить 0,5735 г. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 88,1223 г.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 31.10.2024 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України КК України скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, та призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що судом в порушення норм КК України, при призначенні покарання на підставі ст. 75 КК України обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Прокурор вважає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст.75 КК України безпідставно та необгрунтовано призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та ОСОБА_9 призначив покарання у виді 6 років позбавлення волі, чим порушив правила призначення покарання, за правилами ст. 75 КК України строк призначеного покарання повинен бути не більше п`яти років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Таким чином, призначене засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, думку обвинувачених та захисника ОСОБА_7 , які також підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили змінити оскаржуваний вирок, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем передбачена можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання, лише в разі, якщо обвинуваченому призначено покарання не більше п`яти років позбавлення волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

При цьому застосовані положення ст. 75 КК України.

Поряд з вказаним, прокурор ставить питання про необхідність пом`якшення призначеного покарання обвинуваченим та подальше застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, не працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Згідно висновку досудової доповіді Лозівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 29.10.2024, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 є середньою, загальний рівень небезпеки для суспільства середній. Також, згідно вказаного висновку орган пробації дійшов висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_8 з іспитовим строком.

Вивченням особи ОСОБА_9 судом встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно, неодружений, не працює, має на утриманні одну неповнолітню дитину.

Згідно висновку досудової доповіді Павлоградського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 28.10.2024, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_9 є високою, загальний рівень небезпеки для суспільства середній. Також, згідно вказаного висновку орган пробації дійшов висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_9 з іспитовим строком.

Також судом встановлені обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених це щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що саме остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з подальшим звільненням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів з покладенням обов`язків у відповідності до ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного, оскаржуваний вирок належить змінити та пом`якшити призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.

Вирок відносно ОСОБА_10 прокурором не оскаржується.

Керуючись ст.ст.404, 405,406, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 31 жовтня 2024 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки

На підставі ч.ч.1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді