ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/472/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пономаренки Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 травня 2023 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

2) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 2-х років обмеження волі.

В силу ст.ст.75, 76 ч.1 п. п.1, 2 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Як встановив суд, 10 серпня 2024 року, у період часу з 10.30 год. по 11.00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка вживає психотропні речовини, маючи умисел, направлений на придбання та зберігання психотропних речовин для подальшого особистого вживання без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку № 62 по вул. Коновалова, на території Основ`янського району м. Харкова, помітив на землі біля вище вказаного будинку прозорий полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, та усвідомивши, що він містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС, підібрав вищевказану порошкоподібну речовину що знаходилася в прозорому зіп-пакеті та поклав її до кишені шортів, у які був вдягнутий, тим самим незаконно придбав вказану психотропну речовину.

ОСОБА_7 , розуміючи, що у вищевказаному зіп-пакеті знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - 4-ММС, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини, без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою вживання, почав незаконно зберігати в своїх особистих речах, а саме кишені своїх шортів, у які був вдягнутий, прозорий полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 4-ММС.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7 10.08.2024, у період часу з 11 год. 00 хв. до 11 год. 50 хв., більш точно в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел на зберігання вказаної психотропної речовини з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, під час перебування за адресою: м. Харків, вулиця Коновалова, біля будинку 86/43 був зупинений працівниками Національної поліції України з метою перевірки документів та встановлення особи, на запитання поліцейських щодо наявності у нього заборонених речовин, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що має при собі прозорий полімерний зіп-пакет з психотропною речовиною, обіг якої заборонено 4-ММС, яку він знайшов та зберігав для власного вживання, у зв`язку із чим на місце одразу викликано слідчо - оперативну групу відділу поліції №1 Харківського районного управління поліції №1 ГУНП в Харківській області.

Кримінально протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, якими 10 серпня 2024 року, у період часу з 12:37 до 12:40 за адресою: м. Харків, вул. Коновалова, біля будинку 88/50, проведений огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 у присутності двох понятих виявлено та вилучено прозорий полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС. Маса 4-ММС, в перерахунку на масу наданої на експертизу речовини, склала 0,2704 грам.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 психотропних речовин» в «Таблиці 1» - 4-ММС є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюється у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється.

Тобто обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України, а також у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, і як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць, зарахувавши покарання, невідбуте повністю за попередніми вироками.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 травня 2023 року та вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2024 року, у зв`язку з чим, не призначив остаточне покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України. Вказує на те, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України після призначення йому покарань за іншими вироками, тобто не став на шлях виправлення та перевиховання, що свідчить про безпідставне застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У частині 1 ст. 71 КК України зазначено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: вчинення нового кримінального правопорушення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а також наявність невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 травня 2023 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, а також вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні, вбачається, що 10 серпня 2024 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, тобто у період невідбутого покарання як за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 травня 2023 року, так і за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не врахував вищезазначені вироки суду, що, згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, та, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Поряд із цим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про можливість продовження негативної поведінки в подальшому.

Колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинив після призначення йому покарань за попередніми вироками, які на теперішній час ним ще не відбуті, що створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено обвинуваченому оскаржуваним вироком, що свідчить про наявність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.413 КПК України щодо застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в цій частині.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинив під час невідбутого покарання за попередніми вироками, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.309 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 травня 2023 року та невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо за попереднім вироком було призначено покарання у виді арешту, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку, із застосуванням положень ст.71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідні правові висновки зазначені в постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі №686/3226/20, від 09 серпня 2022 року у справі №359/4720/20, від 01 березня 2023 року у справі №758/15350/21.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції про наявність на його утриманні матері похилого віку, яка потребує постійного догляду та його підтримки, як на підставу призначення покарання не пов`язаного із позбавлення волі, колегія суддів зазначає, що ці обставини існували і на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а відтак вони очевидно не утворюють жодних моральних запобіжників при обранні обвинуваченим моделі поведінки та не здатні перешкодити йому вчинити злочин у разі звільнення з випробуванням.

Будь-яких законних підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в тому числі призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, оскільки матеріали цього кримінального провадження не містять пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Разом з цим, з урахуванням тієї обставини, що прокурор у своїх апеляційних вимогах не зазначає які саме вироки та яких судів першої інстанції необхідно врахувати при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України та у якому розмірі, подана апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 травня 2023 року у виді 80 (восьмидесяти) годин громадських робіт, перевівши їх на підставі п.4 ч.1 ст.72 КК України, у 10 (десять) днів обмеження волі, а також частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2024 року у виді 10 (десяти) днів арешту, що згідно пп «а» п.2 ч.1 ст.72 КК України, відповідає 20 (двадцяти) дням обмеження волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 30 (тридцяти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді: