ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/3461/23 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження№ 11-кп/818/411/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_9 ,

встановила:

Вказаним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, одруженого, дітей на утриманні не має, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироком законної сили не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами і доповненнями станом на 14 квітня 2022 року) - є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у термін, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших формувань, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Відповідно до ч. 1 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року (зі змінами та доповненнями станом на 01 квітня 2022 року) - громадяни зобов`язані з являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

20 березня 2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що тимчасово базується за адресою: АДРЕСА_2 у зв`язку з оголошенням Указу Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року загальної мобілізації та призивом на військову службу у Збройні Сили України, перебуваючи у вищезазначеному приміщенні, будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України №69- 2022 від 24.02.2022, останній достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України №64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призиву за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року №2232- XII, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69-2022, після проходження військово-лікарської комісії, згідно довідки якої від 16.03.2023 - придатний до військової служби, відмовився отримувати повістку на відправку до команди за призивом по мобілізації на 29.03.2023 року на 09:00 годину.

Відповідно, 29 березня 2023 року ОСОБА_10 не з`явився на зазначений час за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_4 , тим самим відмовився від проходження військової служби під час мобілізації, не маючи на те поважних причин, керуючись небажанням проходити військову службу за мобілізацією, - за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період, на військову службу за призивом осіб із числа резервістів в особливий період.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України.

Захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2024 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду захисник просив дослідити письмові докази: довідку, видану Релігійною організацією «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» № 5905 від 28 грудня 2022 року; довідку, видану Релігійною організацією «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» № 16129 від 01 жовтня 2024 року; заяву ОСОБА_9 до Чугуївської РДА від 23 травня 2023 року (відмітка про отримання від 23.05.2023) про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою; заяву ОСОБА_9 на ім`я ІНФОРМАЦІЯ_5 про заміну виконання військового обов`язку альтернативною цивільною невійськовою службою; відповідь ІНФОРМАЦІЯ_5 від 22.03.2023 № 15/3/237 на заяву ОСОБА_9 щодо направлення на виконання цивільної невійськової служби.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що згідно із правовою позицією Верховного Суду, для вирішення наявності у ОСОБА_9 права на сумлінну відмову від військової служби (з урахуванням його тверджень, що він є Свідком Єгови) та відсутності за таких умов підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України, суд повинен був з`ясувати наступні обставини: а) належність ОСОБА_9 до релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні; б) наявність у релігійного об`єднання Свідків Єгови віровчень, несумісних із виконанням військового обов`язку у будь-якій формі.

Щодо першої обставини, то наявність послідовних та щирих релігійних переконань ОСОБА_9 на момент судового розгляду підтверджувалася довідкою Релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні» № 5905 від 28.12.2022. Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_9 внаслідок своїх несумісних із військовою службою релігійних переконань, як Свідок Єгови, проходив з 10.11.1999 по 10.02.2002 альтернативну (невійськову) службу взамін строкової військової служби.

Як зазначено в довідці, відповідно до пункту 4.1.3 Статуту Релігійна організація «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» уповноважена підтверджувати «канонічне призначення на духовну посаду та усунення з неї ... служителів збору (дияконів), які є священнослужителями Релігійного об`єднання та мають духовний сан».

Також з 28 серпня 2024 року ОСОБА_9 призначений на посаду священнослужителя - старійшини (єпископа) збору. На підтвердження вказаного було видано Релігійною організацією «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» довідку від 01.10.2024 № 16129. Зазначена довідка не була надана до суду першої інстанції, оскільки вона була видана лише 01 жовтня 2024 року, тобто після винесення оскаржуваного вироку суду від 25 вересня 2024 року. Щодо несумісних із виконання військового обов`язку віровчень релігійного об`єднання Свідків Єгови, до якого належить ОСОБА_9 , то як випливає з інформації на загальнодоступному офіційному сайті Свідків Єгови JW.ORG, який є достовірним джерелом інформації, відповідно до віровчень релігійної конфесії Свідків Єгови, її члени не беруть участь у війнах в будь-який спосіб, оскільки для них є неприйнятним як використання зброї, так і виконання військового обов`язку в цілому.

Зазначений факт було підтверджено Європейським судом з прав людини, рішення якого є джерелом права (справа «Баятян проти Вірменії», № 23459/03 від 07.07.2011; справа «Релігійна громада Свідків Єгови у Москві та інші проти Російської Федерації» скарга № 302/02; справа «Адян та інші проти Вірменії» від 12.10.2017 заява № 75604/11).

У вказаних рішеннях Європейського суду з прав людини міститься встановлене судом відношення до військової служби Свідків Єгови в цілому, як релігійної групи.

При цьому було неодноразово з`ясовано, що на відміну від інших релігійних груп, для Свідків Єгови є неприйнятною будь-яка військова служба, як пов`язана з носінням зброї, так і не пов`язана із її носінням. Релігійне віровчення Свідків Єгови виключає можливість здійснення будь-яких дій під військовим командуванням, в тому числі виключає військову службу в ролі кухаря, зв`язківця, водія, лікаря, капелана тощо.

В той же час, свідки ОСОБА_11 погоджуються на альтернативну (невійськову) службу дійсно цивільного характеру: не під військовим керівництвом, без носіння військової форми та без вимог дотримання статуту військових формувань.

Із викладеного вбачається, що віровчення Свідків Єгови має суттєві відмінності, наприклад, від віровчення християнської спільноти «Церкви адвентистів Сьомого дня», по відношенню до яких Верховним Судом у постанові від 13.06.2024 у справі № 601/2491/22 було встановлено, що конкретно їх «релігійна організація закликає своїх вірян не ухилятися від призову за мобілізацією, однак дотримуватися Божих заповідей і не брати до рук зброю».

Таким чином, якщо релігійні переконання особи не заважають їй виконувати військовий обов`язок без зброї, то відмова такої особи від мобілізації дійсно є кримінальним правопорушенням, склад якого охоплюється ст. 336 КК України.

З огляду на вказані вище висновки Європейського суду з прав людини та правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 02.05.2024, 13.06.2024, ОСОБА_9 має належні та достатні докази на підтвердження свого права на сумлінну відмову від військової служби в порядку ч. 4 ст. 35 Конституції України, через свою належність до релігійної організації, чиї віровчення виключають можливість проходження військової служби, в тому числі без зброї. За таких умов, він не підлягає кримінальній відповідальності за ст. 336 КК України.

Крім цього, захисник вважав, що висновок суду про те, що релігійні переконання ОСОБА_9 , як Свідка Єгови дозволяють йому несення військової служби з виконанням функцій, які не пов`язані із використанням зброї, не відповідає фактичним обставинам справи і дійсному змісту віровчення Свідків Єгови. Відповідно, висновок суду про наявність підстав для притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України є безпідставним та таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження.

Також захисник зазначав, що судом під час судового розгляду було досліджено докази, як документальні, так і показання свідків, які підтверджують, що неявка обвинуваченого для відправки у військову частину мала поважні причини, адже була проявом його несумісних із військовою службою релігійних переконань, а не умисними діями направленими на ухилення від мобілізації, як вважає суд першої інстанції.

За таких умов, на думку захисника, висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, обвинувачений, будучи ОСОБА_12 , тобто особою, релігійним переконанням якого суперечить виконання військового обов`язку, належить до «інших військовозобов`язаних або окремої категорії осіб», які на підставі абз. 16 (23) ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ч. 4 ст. 35 Конституції України не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Крім цього, захисник зазначав, що судом першої інстанції неправильно витлумачено положення міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті згаданого рішення вказаних вимог закону дотримано у повній мірі.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції належно обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- з пояснень, які надані обвинуваченим ОСОБА_9 у суді першої інстанції, вбачається, що останній вину у вчиненні інкримінованому йому правопорушенні не визнав, пояснив суду, що взимку 2023 року, точної дати не пам`ятає, його було зупинено на блокпосту біля с. Печеніги. Ним було надано документи про те, що він є служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні. Весною 2023 року, точної дати не пам`ятає ОСОБА_9 було зупинено повторно та вручено повістку до відділення мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_6 . Він з`явився на виклик, де пройшов військову лікарську комісію. За висновком вказаної комісії ОСОБА_9 визнано придатним до військової служби. Після чого ОСОБА_9 було запропоновано отримати повістку за мобілізацією, від отримання якої ОСОБА_9 відмовився через релігійні погляди, оскільки він є служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови. Вірування вказаного об`єднання забороняють її членам бути військовослужбовцями та навчатися військовій службі.

- поясненнями свідка ОСОБА_13 , допитаного у судовому засіданні, який є начальником відділення мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_6 , який пояснив суду, що 01.03. 2023 громадянину ОСОБА_9 було вручено повістку в РТЦК та СП в АДРЕСА_3 . У ОСОБА_9 був відсутній обов`язковий військово обліковий документ. 08.03.2023 ОСОБА_9 з`явився до РТЦК та СП та його було направлено до районної комісії для проходження медичного огляду. 16.03.2023 ОСОБА_9 з`явився до РТЦК та СП після проходження лікарської комісії. За висновком військової лікарської комісії ОСОБА_9 визнано придатним до військової служби. ОСОБА_9 зазначив, що він є служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні, тому не може здійснювати військовий обов`язок через релігійні переконання.

- згідно пояснень свідка ОСОБА_14 , допитаного у судовому засіданні, який є водієм відділення мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_6 , зимою 2023 року стояв на блокпосту в с. Мартове, де ОСОБА_9 було вручено повістку в РТЦК та СП. В бесіді ОСОБА_9 зазначив, що він є служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови та він не може здійснювати військовий обов`язок з релігійних міркувань. В подальшому свідок бачив ОСОБА_9 у РТЦК та СП, де він відмовився від отримання повістки про виїзд за мобілізацією.

- копією довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_6 від 16 березня 2023 року відповідно до якої ОСОБА_9 здоровий та придатний до військової служби (а.с. 87 т. 1);

- повісткою, яка була виписана ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 громадянину ОСОБА_9 , який проживає в АДРЕСА_1 , в якій зазначено, що останньому належить з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_4 29 березня 2023 року о 09:00 год. для відправки у команду за призовом по мобілізації (а.с. 88 т. 1);

- актом № 15/3/231 від 20 березня 2023 року складеним лейтенантом ОСОБА_13 у присутності свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про те, що військовозобов`язаному ОСОБА_9 працівником ІНФОРМАЦІЯ_7 20 березня 2023 року було доведено вимогу щодо виклику до ІНФОРМАЦІЯ_7 на вказану дату 29 березня 2023 року, та повідомлено про адміністративну відповідальність щодо порушення правил військового обліку. А також про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на в/службу за мобілізацією. Військовозобов`язаний відмовився підписувати повістку та прибувати до ІНФОРМАЦІЯ_7 у доведений час (а.с. 82 т. 1);

- листом про роз`яснення військовозобов`язаному (резервісту) вимог статті 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», де було доведено ОСОБА_9 хто має право на відстрочку, відповідно до якого ОСОБА_9 відмовився підписувати про ознайомлення цей лист, про що зазначено у акті № 15/3/231 від 20 березня 2023 року (а.с. 83-85 т. 1);

- копією тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_9 , відповідно до якої останній проходив альтернативну службу з 10 листопада 1999 року по 10 лютого 2002 року (а.с. 89 т. 1).

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Крім цього, судом апеляційної інстанції досліджена довідка, видана релігійною організацією «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» № 16129 від 01 жовтня 2024 року, з якої вбачається, що ОСОБА_9 з 09 листопада 1997 року є присвяченим охрещеним служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні. 28 серпня 2024 року призначений керівним комітетом релігійної організації «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» на посаду священнослужителя старійшиною (єпископом) збору.

Щодо доводів апеляційної скарги на предмет юридичної оцінки дій ОСОБА_9 , як сумлінної відмови, що не може бути підставою кримінальної відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, частинами 1, 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, кожній людині гарантовано право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу чи приймати релігію або переконання на свій вибір.

Окрім цього, статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики і ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.

Свобода сповідувати свою релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 64 Конституції України передбачає, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності Украйни, шанування її державних символів є обов`язком громадян України, а за змістом ч. 4 ст. 35 основного Закону, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою

Указом Президента Украйни № 64/2022 від 22 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався, востаннє до 09 травня 2025 року. Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 оголошено та розпочато проведення загальної мобілізації, яка також триває по теперішній час, шляхом запровадження різних мобілізаційних заходів, у тому числі призов військовозобов`язаних на військову службу.

Положеннями ч. 3 ст. 4 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» передбачено, що ніхто не може з мотивів своїх релігійних переконань ухилятися від виконання конституційних обов`язків. Заміна виконання одного обов`язку іншим з мотивів переконань допускається лише у випадках, передбачених законодавством України.

Положення Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» унормовано правові підстави та порядок заміни військової служби альтернативною (невійськовою).

Так, відповідно до положень ст. 1 цього Закону альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби та має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану, як передбачено ч. 2 цієї статті, можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Право на альтернативну службу згідно зі ст. 2 Закону мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

За змістом ч. 1 ст. 1 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби на яку призивають громадян зазначених у ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», віком 1827 років. Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон не передбачає.

Таким чином, усупереч доводів апеляційної скарги, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише в тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених законних цілей.

Ані положення Пакту, ані положення Конвенції прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakis v. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatli v. Turkiye).

Водночас ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.

В умовах збройної агресії Російської Федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.

За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини закріпленого в ст. 9 Конвенції та ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї.

Разом з цим, п. «с» ст. 4 Конвенції передбачає, що примусова чи обов`язкова праця не поширюється на будь-яку службу, що вимагається у випадку надзвичайної ситуації або стихійного лиха, яке загрожує життю чи благополуччю добробуту суспільства.

Ч.2 ст. Конституції України прямо передбачає, що право на свободу світогляду і віросповідання може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей.

Таким чином, свобода світогляду і віросповідання не є абсолютною у розумінні як європейського так і вітчизняного права та може відповідно корегуватись виходячи з легітимної мети інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб, що і відбувається в Україні після введення, у передбаченому законом порядку, воєнного стану.

Відповідно до статей 17, 65 Конституції України захист держави і забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в ст. 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

Відповідно до ст. 2 Закону військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно зі ст. 17 Закону України від «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Таким чином, жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни в умовах воєнного стану.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції від 05.02.2023 2863-ІХ) встановлював такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

З наведеного слідує, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період це два самостійні види військової служби і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження саме строкової військової служби, тобто заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу, цим Законом не передбачена.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Об`єктивна сторона злочину виявляється в бездіяльності ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі із загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Є складовою частиною організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

ОСОБА_9 є громадянином України, постійно мешкає в Україні, користується всіма благами нашої держави, визнаний придатним до військової служби, а тому під час збройної агресії РФ проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я та безпека громадян, країною агресором вчиняються злочини проти української нації та її агресія є злочином проти миру, оскільки порушуються всі принципи та цінності людства, конституційним обов`язком громадянина України є захист Вітчизни, її незалежності й територіальної цілісності.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 , у віці 44 років, будучі військовозобов`язаним та придатним до військової служби, призивався не на строкову військову службу, яку можливо замінити на альтернативну, а був призваний на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією, оскільки в Україні з 24 лютого 2022 року оголошено воєнний стан та загальна мобілізація, а за таких обставин доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України у зв`язку із сумлінною відмовою від військової служби, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не суперечить вимогам ч. 4 ст. 35 Конституції України і ст. 9 Конвенції.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 скористався своїм конституційним правом на проходження альтернативної служби з 10.11.1999 по 10.02.2002 роки, та констатує, що проходження обвинуваченим альтернативної служби відбувалося замість строкової військової служби та не в особливий період.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава вправі встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини і запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу (рішення у зазначених вище справах: «Папавасілакіс проти Греції», пункт 54; «Дягілєв проти Росії», пункт 63). Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень ст. 9 Конвенції і в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи (рішення у згаданих вище справах: «Баятян проти Вірменії», пункт 110; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану», пункт 74; «Дягілєв проти Росії», пункт 59).

Посилання сторони захисту на практику Європейського суду з прав людини є безпідставними, оскільки за обставин цієї справи, ухилення ОСОБА_9 від мобілізації відбувається під час дії військового стану на території України та загальної мобілізації, в той час, як обставини у рішеннях Європейського суду з прав людини, на які посилається захисник, стосувалися відносин та обставин, які відбувалися не в особливий період та не у військовий стан на території тих країн, проти яких позивалися позивачі, а тому не мають визначального значення при вирішенні цієї справи.

Враховуючи викладені норми міжнародного права, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутності жодних підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги захисника, а за таких обставин і підстав для задоволення апеляційної скарги суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. 404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: