ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000926 від 08.08.2024 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, із середньо-спеціальною освітою, маючого на утримані малолітню дитину - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК, із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

На підставі ст. 70 ч.1 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), -

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, який, згідно з Указом Президента України від 06.05.2024 271/2024, затвердженим відповідним Законом України, продовжено в Україні з 14 травня 2024 року строком на 90 діб.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, що 07.08.2024 о 15 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора 2681» ТОВ «Вигідна Покупка» ), який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 68-Б, у відділі електронних приладів побачив на торгівельній вітрині магазину товар, який він визначив для себе предметом злочинного посягання та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений таємне викрадення чужого майна.

Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_7 о 15 годині 13 хвилин, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно- небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, з торгового стелажу взяв смарт-годинник Blutooth Gelius Pro SW003 ІР67 вартістю 1499 гривень та зарядний пристрій Power Bank НАVIT HV-PB110 30000 mAh вартістю 1612 гривень та почав тримати їх у руках.

Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі викрадений товар, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» майнову шкоду на загальну суму 3111 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, 08.08.2024 близько о 09 годині 50 хвилин, зайшов до приміщення магазину «Аврора 2681» ТОВ «Вигідна Покупка» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 68-Б, з метою здійснення покупок.

Перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора 2681» ТОВ «Вигідна Покупка» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 68-Б, ОСОБА_7 , пройшов до відділу електронних приладів, де побачив що на торгівельній вітрині магазину знаходиться товар, який він визначив для себе предметом злочинного посягання та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, а саме двох смарт-годинників Blutooth Gelius Pro SW003 ІР67, пристрою зарядного Power Bank HAVIT HV-PB110 30 000 mAh, кабелю USB-microUSB з магнітним з`єднанням.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 08.08.2024 о 09 годині 52 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора 2681» ТОВ «Вигідна Покупка» (), діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та бажаючи настання майнової шкоди, обернувшись по сторонам та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, підійшов до торгівельної вітрини відділу електронних приладів, звідки взяв товар, а саме: два смарт-годинники Blutooth Gelius Pro SW003 ІР67 вартістю 2998 гривень," зарядний пристрій Power Bank HAVIT HV-PB110 30 000 mAh вартістю 1612 гривень, кабель USB-micro USB з магнітним з`єднанням вартістю 99 гривень та почав тримати їх у раках.

Доводячи до кінця свій злочинний умисел ОСОБА_7 утримуючи при собі не сплачений товар перетнув лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар та намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником магазину «Аврора 2681» ТОВ «Вигідна Покупка», з метою фіксації злочину, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфікована за ч.4 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану; та за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку, як незаконного та необґрунтованого у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК.

Між тим, фактичні обставини кримінального правопорушення суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК не встановив, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За цих умов, вважати, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 відповідають встановленим фактичним обставинам вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень неможливо, адже суд у вироку навів обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23.10.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції представника потерпілого - адвокат ОСОБА_12 не з`явився, хлоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, яка просила вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23.10.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Із суті вказаних норм процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 23.02.2023 (справа №733/859/21), який констатував, що встановлені досудовим розслідуванням обставини є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушення такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з вимогами ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючими положеннями КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК та підстав для призначення нового розгляд в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом і формою не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК, та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення відповідно до приписів ст.ст.409,412 КПК, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанці

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить виконання положень ст.ст. 2,7 КПК.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23 жовтня 2024 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4