Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

1 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012283 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва

від 15.04.2021 за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.11.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, суд ухвалив виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.09.2017 по 04.09.2017, з 31.03.2021 по 02.04.2021 і з 05.04.2021 по 14.11.2021.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує, що суд не врахував докази його невинуватості, а саме, показання потерпілого ОСОБА_8 , який під час подій, що розглядаються, перебував у стані наркотичного сп`яніння. Мобільний телефон, який знаходився в автомобілі, у нього не вилучали, і до цього телефону він не має жодного відношення. Також у кримінальному провадженні відсутній висновок судово-медичної експертизи на підтвердження того факту, що до потерпілого застосовувалось насильство.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує відсутністю в кримінальному провадженні належних і допустимих доказів, які б доводили винуватість його підзахисного. Звертає увагу, що обшук автомобіля "Skoda Octavia" проводився без ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим всі похідні від нього докази є недопустимими. Зібрані в ході досудового розслідування докази не містять відомостей про час, місце та спосіб вчинення злочину, не встановлено, де саме відбулася подія злочину. Вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, вказавши у вироку інший час і встановивши наявність спільного злочинного умислу та застосування насильства, які в обвинуваченні відсутні.

Що стосується потерпілого, то в судовому засіданні він давав інші показання ніж ті, що викладені у вироку, зокрема, вказував, що був п`яний, нічого не пам`ятає і що телефон у нього ніхто не відбирав. Також вважає, що суд не мав права брати до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були очевидцями події, та копії пояснень ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , протоколів допиту потерпілого ОСОБА_8 , які були отримані під час досудового розслідування. Додатково звертає увагу на відсутність у справі технічного носія інформації з аудіозаписом судового засідання, яке відбулось 19.10.2018.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого належить відмовити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив грабіж щодо ОСОБА_8 за наступних обставин.

2 вересня 2017 року близько 22 години ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, біля магазину "Фора", що за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 36, зустріли наглядно знайомого ОСОБА_8 , який перебував у стані сп`яніння і в руках у якого був мобільний телефон "Хіаомі Redmi 4а".

Реалізуючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_7 запропонували ОСОБА_8 сісти в автомобіль "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 , за кермом якого знаходилась вказана особа, та поїхати до річки Дніпро для вживання алкогольних напоїв, на що потерпілий погодився і сів в автомобіль. Під час руху автомобіля по вул. Березняківській ОСОБА_7 почав вимагати у ОСОБА_8 передати йому мобільний телефон, на що той відмовив і попросив зупинити автомобіль.

Після зупинки автомобіля неподалік будинку № 36 на вул. Березняківській в м. Києві ОСОБА_8 вийшов з нього та побіг в сторону школи № 268, що за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 34. Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_7 наздогнали ОСОБА_8 , використовуючи сприятливу обстановку, а саме, відсутність людей та освітлення в даній місцевості, нанесли декілька ударів почергово в різні частини тіла ОСОБА_8 , чим подолали його волю до опору, і відкрито викрали у нього мобільний телефон "Хіаомі Redmi 4а" вартістю 2 999 гривень. Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким надана належна оцінка.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що у вересні 2017 року відпочивала зі своїм знайомим ОСОБА_10 у більярдному клубі. Коли вийшли з клубу після 12 години ночі, почули крики чоловіка, який благав, щоб його не били. Вони підійшли до садочку, звідки вийшов чоловік, який був п`яний, з розбитим лобом, та повідомив їм, що його побили знайомі, з якими він вживав алкогольні напої, та забрали телефон. Чоловік був переляканий, розмовляв на емоціях, просив викликати працівників поліції. Коли вони підходили до потерпілого, від`їхав сірий автомобіль зі сторони більярдного клубу. Також потерпілий повідомив, що у нього був телефон "Хіаомі Redmi 4а" та попросив зателефонувати на його номер. Виклики йшли, однак ніхто не відповідав.

Свідок ОСОБА_10 дав аналогічні показання і додатково повідомив, що хоча потерпілий і перебував у стані алкогольного сп`яніння, у нього була зв`язна мова, і він цілком логічно розповідав про подію, яка з ним трапилася. Розповів, що віддалено знає чоловіків, з якими вживав алкогольні напої. Чи були пошкодження на потерпілому, не пам`ятає, проте, здається, що дівчина - працівник поліції витирала йому голову. Він чув звуки та крики, а також звуки автомобіля.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , він знає обвинувачених, з якими проживає в одному районі, відносини між ними нормальні. У вересні 2017 року об 11 годині вечора йому зателефонував ОСОБА_13 та попросив перегнати автомобіль з вул. Дніпровська набережна, 9-А на пл. Ленінградську, так як був напідпитку. Вони зустрілися, він сів за кермо автомобіля ОСОБА_14 сріблястого кольору та рушили. Позаду їхав поліцейський автомобіль. До них під`їхали працівники поліції та повідомили, що на даному автомобілі було здійснено грабіж. Працівники поліції з автомобіля діставали мобільний телефон та інші речі. Присутні при цьому чи ОСОБА_7 , чи ОСОБА_13 , зазначили, що телефон в автомобілі хтось забув.

Ці докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, а саме, з даними, які містяться в:

- копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.09.2017, в якій ОСОБА_8 повідомляє, що 3 вересня 2017 року о 00 годин за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 36, наглядно знайомий на ім`я ОСОБА_15 на автомобілі "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 відкрито заволодів мобільним телефоном "Хіаомі Redmi 4а" (т.1 а.с.30-31);

- копії постанови від 04.09.2017 про визнання речовими доказами, якою, серед іншого, визнано речовими доказами мобільний телефон "Хіаомі Redmi 4а" imei 1: НОМЕР_2 , іmei 2: НОМЕР_3 , вилучений 3 вересня 2017 року під час обшуку автомобіля "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 , ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 , а також сам автомобіль (т.1 а.с.37-38).

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що наглядно знає потерпілого, оскільки проживає з ним в одному районі. В день подій він разом з ОСОБА_13 близько 21 години - 21 години 30 хвилин стояв біля магазину "Фора" на вул. Березняківській, 36, коли до них підійшов ОСОБА_8 , який був у нетверезому стані, попросив підвезти його на Дніпровську набережну та пообіцяв пригостити пивом. Вони погодились та сіли в автомобіль. Він сів на переднє сидіння біля водія, а потерпілий на заднє сидіння за ОСОБА_13 . В салоні автомобіля ОСОБА_8 почав відкривати пиво, яке забруднило салон, на попередження ОСОБА_13 припинити свої дії, не реагував. Після цього ОСОБА_13 зупинив автомобіль, а він відкрив задні двері, взяв ОСОБА_8 під руки, дістав з салону та залишив на вулиці біля школи. Сівши в автомобіль, він і ОСОБА_13 продовжили рух. Після того, як їх зупинили працівники поліції, їм повідомили, що вони побили людину та забрали речі. Під час обшуку автомобіля вони знаходились на відстані 15 м та не бачили речі, які були знайдені. Працівники поліції показали вимкнений сріблястий телефон, який їм не належав. Також обвинувачений повідомив суду, що відшкодував потерпілому збитки, купивши в ломбарді мобільний телефон, але в ході подальшого допиту показав, що нічого не відшкодовував і не повинен був.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що був знайомий з ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 не знав. 2 вересня 2017 року близько 23 години він йшов від приятеля, був напідпитку. Біля магазину "Фора" на вул. Березняківській зустрів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які запропонували йому поїхати на автомобілі до Дніпра та випити пива, на що він погодився. В автомобілі між ним та ОСОБА_7 почалася словесна перепалка з приводу того, що він з Донбасу. Проїхавши невелику відстань, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 сказали йому вийти з автомобіля. Він сидів на задньому сидінні і не хотів виходити. Тоді ОСОБА_7 почав його витягувати, він чинив опір, але ОСОБА_7 витягнув його і залишив на вулиці. Його телефон знаходився у маленькій кишені, з якої випав. Він кричав у слід, однак вони не відреагували і поїхали. Потім до нього підійшла незнайома пара та викликала поліцію. Через деякий час приїхали працівники поліції, яким він сказав, що його били, так як хотів повернути свій телефон. Зранку до нього приїхали працівники поліції та сказали взяти коробку від телефону. Слідчий сказав, що знайшли його телефон і віддадуть лише після суду. Він не знає, хто саме його підбурював, щоб він сказав, що його бив ОСОБА_7 . Наговорив працівникам поліції, що його били та наздоганяли обидва, щоб забрати телефон і оскільки був сильно п`яний.

Цим показанням суд дав оцінку і правильно не взяв їх до уваги, розцінивши показання обвинуваченого як бажання уникнути кримінальної відповідальності, а показання потерпілого як такі, що надані під впливом сторони захисту.

При цьому суд детально проаналізував показання ОСОБА_8 в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які чули крики і звуки бійки, до яких він звернувся з проханням викликати працівників поліції і яким повідомив, що його побили знайомі та забрали мобільний телефон, що потерпілий не заперечував у судовому засіданні. Свідок ОСОБА_9 показала, що бачила автомобіль сірого кольору, який від`їжджав, що у потерпілого була розбитий лоб, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 , який припускав, що жінка - поліцейський витирала потерпілому голову, і спростовує показання обвинуваченого і потерпілого в тій частині, що ОСОБА_7 лише витягував ОСОБА_8 з салону автомобіля, і ніхто тілесні ушкодження йому не спричинював. А показання свідка ОСОБА_10 , який чув крик "що ви робите?" та свідка ОСОБА_9 "не бийте, не чіпайте телефон" беззаперечно доводять, що протиправні дії щодо ОСОБА_8 вчинювало кілька осіб.

Після огляду в судовому засіданні документів ОСОБА_8 підтвердив, що підписував протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол попередження за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, протоколи допиту потерпілого від 03.09.2017 та від 06.09.2017, в яких повідомляв такі ж обставини, як і свідкам. А тому його показання, що нібито він повідомив неправдиву інформацію працівникам поліції з однією лише метою повернути телефон, при тому, що таку ж саму інформацію він повідомив свідкам - стороннім цивільним особам, які не могли допомогти йому з цим питанням, нелогічні.

Непереконливими є і показання потерпілого про те, що він підписував первинні документи, тому що був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , у відповідності з якими, дійсно, потерпілий був п`яний, проте у нього була зв`язна мова і він цілком логічно розповідав про подію, яка трапилась.

Як вбачається із заяви ОСОБА_8 від 20.02.2018, він просить не притягувати ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки останній не вчинював злочин і не бив його з ОСОБА_13 , і нібито ОСОБА_8 сам загубив телефон в автомобілі, а отримав тілесні ушкодження, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння і падав (т.1 а.с.32-33).

З цього приводу ОСОБА_8 повідомив, що особисто писав заяву захиснику ОСОБА_16 біля Дніпровського районного суду м. Києва і намагався здати її в канцелярію суду. При цьому спочатку повідомив, що в канцелярію ходив сам, потім - із захисником, а в подальшому взагалі показав, що перед засіданням до нього підійшла адвокат ОСОБА_17 та запропонувала, якщо він не має претензій до ОСОБА_7 , написати заяву. Заяву писала адвокат, а він поставив свій підпис.

Сукупність цих обставини доводить, що показання обвинуваченого, а також показання потерпілого в суді першої інстанції, неправдиві.

Щодо доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що мобільний телефон у нього не вилучався, колегія суддів звертає увагу на показання свідка ОСОБА_12 , який був присутній при вилученні працівниками поліції мобільного телефону з автомобіля, яким він керував на прохання ОСОБА_13 і в якому до цього пересувались останній і ОСОБА_7 .

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника, який вважає, що суд не мав права брати до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були очевидцями події.

Згідно з ч.1 ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходились у безпосередній близькості від місця вчинення кримінального правопорушення і хоча візуально не спостерігали, але чули і усвідомлювали, що відбуваються протиправні дії. Одразу після цього бачили потерпілого, який звернувся до них за допомогою і повідомив певну інформацію, а також мали можливість оцінити зовнішній вигляд потерпілого. Вказані обставини беззаперечно вказують на те, що цим особам відомі обставини, які підлягають доказуванню. До цих подій вони не були знайомі ні з потерпілим, ні з обвинуваченим, а тому можуть бути свідками, і достовірність їхніх показань не викликає жодних сумнівів. До того ж, положеннями вказаної раніше норми не передбачено, що свідком може бути лише очевидець.

Всупереч твердженням захисника суд виклав у вироку показання, які потерпілий давав у судовому засіданні, і зібрані під час досудового розслідування докази містять дані стосовно обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно з ч.1 ст.91 КПК України, а саме, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення настільки, наскільки це можливо було встановити.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

А тому доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого та захисника, які, посилаючись виключно на показання потерпілого, надані в судовому засіданні, стверджують про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, необґрунтовані.

Обшук автомобіля "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 проводився невідкладно з дотриманням вимог ст.ст.233, 236 КПК України. Після його проведення слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05.09.2017 було задоволено (т.1 а.с.39-40). Отже, доводи захисника про порушення вимог закону при проведенні обшуку без ухвали слідчого судді та недопустимість як доказів його результатів безпідставні.

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Стверджуючи про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, тобто про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник вказує, що суд у вироку вказав інший час вчинення кримінального правопорушення, а також про спільний злочинний умисел та застосування насильства, хоча ці обставини в пред`явленому обвинуваченні відсутні.

Такі твердження захисника не відповідають дійсності, оскільки, як це вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Формулюючи обвинувачення, визнанане доведеним, не змінював суд і час порівняно з тим, який вказаний в обвинувальному акті.

Разом з тим, доводи захисника, що суд не мав права брати до уваги показання, отримані під час досудового розслідування, заслуговують на увагу.

Суд послався як на докази винуватості ОСОБА_7 і поклав в основу вироку дані, які містяться в:

- копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.10.2017, в якій ОСОБА_11 повідомляє, що 14 жовтня 2017 року о 02 годині 53 хвилини за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 7, у кафе "Самогон бар" невстановлений громадянин в ході бійки пошкодив належний йому мобільний телефон "Meizu М-2", чим спричинив матеріальної шкоди (т.1 а.с.20-21);

- копіях протоколу попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину від 14.10.2017 та пояснень ОСОБА_11 від 14.10.2017, з яких вбачається, що він працює охоронцем у кафе "Самогон бар", що за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 7. 14 жовтня 2017 року до закладу зайшов невідомий чоловік у військовій формі з ознаками алкогольного сп`яніння та своїми алкогольними напоями і почав чіплятися до відвідувачів, якого провели до виходу із закладу. Чоловік ходив по вулиці навколо кафе, шукаючи свої речі, а потім повернувся з пляшкою алкогольного напою, чіпсами і хотів зайти в кафе, в чому йому відмовили. В подальшому чоловік висловив претензію, що з вини працівників закладу він розбив пляшку з алкогольним напоєм, і коли його вивели із закладу, почав кидатись у бійку, в результаті чого було пошкоджено належний ОСОБА_11 мобільний телефон "Meizu М-2" (т.1 а.с.22, 23-24);

- копії пояснень ОСОБА_7 від 14.10.2017, який повідомив, що 14 жовтня 2017 року в кафе "Самогон бар" у нього виник словесний конфлікт з охороною, яка не хотіла його впускати до закладу через те, що він був у форменому одязі військовослужбовця, який переріс у бійку (т.1 а.с.25);

- копіях протоколів допиту потерпілого ОСОБА_8 від 03.09.2017 та від 06.09.2017, з яких вбачається, що 2 вересня 2017 року близько 22 години він, перебуваючи поблизу магазину "Фора", що на вул. Березняківській, 36, зустрів наглядно знайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_15 , який стояв з невідомим раніше йому чоловіком біля автомобіля "Skoda" сірого кольору д/н НОМЕР_1 . Він у руках тримав власний мобільний телефон "Хіаомі Redmi 4а", привітався з ОСОБА_15 , після чого невідомий чоловік сказав, щоб він показав телефон. Він дав чоловіку телефон, той подивився і повернув йому телефон. У подальшому ОСОБА_15 запропонував йому сісти в автомобіль та покататися з ними, на що він погодився. Під час руху автомобіля у напрямку вул. Березняківської ОСОБА_15 сказав, щоб він надав йому мобільний телефон, на що він відмовився, запанікував та попросив зупинити автомобіль. Коли вийшов з автомобіля і направився у напрямку школи, що на вул. Березняківській, 34, ці чоловіки почали його наздоганяти і він став тікати. Але його наздогнав ОСОБА_15 , схопив за рюкзак, який був у нього за плечима, і рвонув до низу, від чого він впав на землю. Далі ОСОБА_15 почав виривати у нього з рук телефон і наносив йому удари ногами в різні частини тіла та голову. До побиття приєднався й інший чоловік. Під час бійки у нього вирвали з рук мобільний телефон, хто саме, він не зрозумів, так як ухилявся від ударів. Після цього ці чоловіки сіли в автомобіль та поїхали у невідомому напрямку. Мобільний телефон був "Хіаомі Redmi 4а" imei 1: НОМЕР_2 , іmei 2: НОМЕР_3 , у ньому були sim-карти операторів "МТС" і "life", вартість телефону 2 999 грн. (т.1 а.с.26-27, 28-29);

- копії журналу судового засідання, в якому допитувався потерпілий ОСОБА_8 (т.2 а.с.14-24).

Згідно зі ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно зі ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Копії протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 від 14.10.2017, протоколу попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 14.10.2017, пояснень ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 14.10.2017 стосуються подій, які відбулися 14 жовтня 2017 року, у той час як злочин, який є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні, був вчинений ОСОБА_7 2 вересня 2017 року.

Дані в цих документах, взагалі, не мають ніякого значення для цього кримінального провадження, а тому вони є неналежними доказами. До того ж, пояснення і журнал судового засідання не є джерелом доказів, а тому дані у них також є недопустимими доказами.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, тобто під час допиту слідчим суддею свідка або потерпілого в ході досудового розслідування, що може бути лише у виняткових випадках. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Отже, копії протоколів допиту потерпілого, тобто показання, які ОСОБА_18 давав слідчому, також є недопустимими доказами, і суд не вправі був послатись на них у вироку.

Вказане кримінальне провадження надійшло до суду з обвинувальним актом щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . Після початку судового розгляду, в ході якого були допитані потерпілий та свідки, ОСОБА_7 ухилився від суду. А тому ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 23.03.2021 було оголошено його розшук, надано дозвіл на затримання з метою приводу в судове засідання для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, судове провадження зупинено до розшуку, а матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження.

Виділяючи ці матеріали, суд не в повному обсязі зробив копії аудіозаписів судових засідань з кримінального провадження, яке продовжив щодо ОСОБА_13 . Ці записи були витребувані судом апеляційної інстанції і долучені до кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . На технічних носіях інформації містяться записи всіх судових засідань, які є істотними для цього кримінального провадження, в тому числі судового засідання, яке відбувалось 19.10.2018, в якому досліджувались документи і про відсутність якого вказує захисник.

Крім того, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, суд зазначив про вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_13 , враховуючи те, що відносно останнього було ухвалено обвинувальний вирок. Ухвалою Київського апеляційного суду від 01.12.2021 вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19.04.2021 щодо ОСОБА_13 було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, який на даний час триває.

Принцип презумпції невинуватості, у відповідності з яким особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, застосовується у кримінальному провадженні (ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України) і визначається як одна з основних гарантій справедливого судового розгляду.

У рішенні в справі "Пантелеєнко проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості порушується, коли судове рішення відносно особи, звинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про те, що вона винна без доведення її провини у відповідності до закону. Навіть за відсутності будь-яких формальних даних досить припущень, що суд вважає особу винною.

Отже, на даний час немає правових підстав зазначати у вироку про вчинення ОСОБА_7 злочину у співучасті з ОСОБА_13 , а тому прізвище та ініціали останнього у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, належить замінити словосполученням "особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження".

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, конкретні обставини справи, його відношення до вчиненого діяння та наслідків, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши рішення про окреме виконання попереднього вироку.

Суд першої інстанції, пославшись у вироку на неналежні та недопустимі докази, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Це порушення не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно зі ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань на них як на докази винуватості ОСОБА_7 і часткового задоволення апеляційної скарги захисника, а також з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, зазначення про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 на:

- копію протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 від 14.10.2017 (т.1 а.с.20-21);

- копію протоколу попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 14.10.2017 (т.1 а.с.22);

- копію пояснень ОСОБА_11 від 14.10.2017 (т.1 а.с.23-24);

- копію пояснень ОСОБА_7 від 14.10.2017 (т.1 а.с.25);

- копію протоколу допиту потерпілого ОСОБА_8 від 03.09.2017 (т.1 а.с.26-27);

- копію протоколу допиту потерпілого ОСОБА_8 від 06.09.2017 (т.1 а.с.28-29);

- копію журналу судового засідання (т.2 а.с.14-24).

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначити про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3