Справа № 132/2897/23
Провадження №11-кп/801/402/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 10.01.2025 року у кримінальному провадженні, відомості по якому внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 від 10.03.2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Калинівка Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, вдівця, безробітного, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 10.01.2025 року відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 7 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту за один день позбавлення волі, з 30.07.2023 по 10.01.2025.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 10.01.2025 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 307 КК України у виді чотири років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 обрано покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.07.2023 по 29.07.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно ч. 7 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту дорівнює одному дню позбавлення волі, з 30.07.2023 по день набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту проголошення вироку 10 січня 2025 року.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту скасовано.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в загальній сумі 19598 (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім) гривень 00 копійок.

Арешт, накладений відповідно до ухвал слідчого судді Калинівського районного суду Вінницької області від 29.07.2023 на тимчасово вилучене в ході проведення 28.07.2023 року обшуку, а саме: на грошову купюру номіналом 100 (сто) гривень із серійним номером «УЖ 3333900» (спец. пакет «НПУ» № WAR 0073485); поліетиленовий пакет із паперовим згортком з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, і аркушем паперу (спец. пакет «НПУ СУ» №FPS 6004688); металеве сито (спец. пакет «НПУ СУ» № FPS 6004687); речовину рослинного походження (спец. пакет «НПУ СУ» № FPS 6004686); паперовий згорток із речовиною рослинного походження (спец. пакет «НПУ» № WAR 0073487); паперовий згорток із речовиною рослинного походження (спец. пакет «НПУ» № WAR 0073486); два фрагменти полімерних пляшок із предметом схожим на наперсток (спец. пакет «НПУ СУ» № FPS 6004685); насіння (зерна) оливкового кольору (спец. пакет «НПУ» № WAR 10199317); мобільний телефон марки «Нокія», синього кольору, із сім-картами «Київстар» та «Водафон», і флеш-картою (спец. пакет «НПУ СУ» № PSP 2205779); насіння (зерна), оливкового кольору (спец. пакет «НПУ СУ» № PSP 4247175), які згідно постанови заступника начальника СВ відділення поліції № 1 Хмільницького районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_10 від 28.07.2023 року, визнано речовими доказами в кримінальному провадження №0000117 від 10.03.2023 року, та які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів відділення поліції № 1 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області, за виключенням грошових коштів, які здано на зберігання до відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк»; на тимчасово вилучене в ході проведення 29.07.2023 року огляду речей, а саме: на грошову купюру номіналом 500 (п`ятсот) гривень із серійним номером «ЕБ 2436941» (спец. пакет «НПУ СУ» № PSP 1251166), яку згідно постанови заступника начальника СВ відділення поліції № 1 Хмільницького районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_10 від 29.07.2023 року, визнано речовим доказом в кримінальному провадження № 0000117 від 10.03.2023 року, та яку передано на зберігання до відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк», скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , всупереч встановленим чинним законодавством України суспільним відносинам у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільним відносинам, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав, виготовив шляхом сушіння та зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 наркотичний засіб, - канабіс.

Так, близько 19 год. 30 хв. 20.07.2023, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за грошові кошти в сумі 600 гривень, незаконно збув покупцю ОСОБА_11 , анкетні дані якого змінені, паперовий згорток з речовиною рослинного походження.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/13390-НЗПРАП від 25.07.2023, надана на експертизу речовина рослинного походження, - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 7,99 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» («Список № 1 Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2»,) канабіс віднесено до наркотичного засобу та рослин, обіг яких обмежено.

Крім того, ОСОБА_7 , всупереч встановленим чинним законодавством України суспільним відносинам у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільним відносинам, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав, виготовив шляхом сушіння та зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 наркотичний засіб - канабіс.

Так, близько 17 год. 00 хв. 28 липня 2023 року, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, за грошові кошти в сумі 600 гривень, незаконно збув покупцю ОСОБА_11 , анкетні дані якого змінені, три паперові згортки з речовиною рослинного походження.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/13989-НЗПРАП від 15.08.2023, надана на експертизу речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом.

Загальна маса канабісу ( у перерахунку на висушену речовину ) становить 10,00 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» («Список № 1 Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2») канабіс віднесено до наркотичного засобу та рослин, обіг яких обмежено.

Крім цього, ОСОБА_7 , всупереч встановленим чинним законодавством України суспільним відносинам у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільним відносинам, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав, виготовив шляхом сушіння та діючи повторно зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 наркотичний засіб - канабіс.

Так, 28.07.2023 з 18 год. 20 хв. по 20 год. 50 хв. працівниками слідчого відділення відділення поліції № 1 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області на підставі ухвали слідчого судді Калинівського районного суду Вінницької області від 28.07.2023 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 .

Під час обшуку, в кухні квартири на підвіконні, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходився паперовий згорток із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору та металеве сито із нашаруванням речовини коричневого кольору.

Речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/14048-НЗПРАП від 11.08.2023, є наркотичним засобом - канабісом.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину ) становить 13,94 г.

Речовина коричневого кольору, яка знаходилась на поверхні металевого сита, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/13982-НЗПРАП від 10.08.2023, є наркотичним засобом - канабісом.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,19 г.

Крім того, в кухні у духовій шафі плити було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/13988-НЗПРАП від 07.08.2023, є наркотичним засобом - канабісом.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 23,79 г.

Окрім того, на газовому котлі було виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/13991-НЗПРАП від 09.08.2023, є наркотичним засобом - канабісом.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину ) становить 1,85 г.

Крім того, в спальній кімнаті було виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-23/16078-НЗПРАП від 13.09.2023, є наркотичним засобом - канабісом.

Маса канабісу ( у перерахунку на висушену речовину ) становить 1,13 г.

Так, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 40,9 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» («Список № 1 Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2») канабіс віднесено до наркотичного засобу та рослин, обіг яких обмежено.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, посилається на повне визнання обвинуваченим своєї провини та відсутність обтяжуючих обставин, усвідомлення вчиненого та те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність малолітньої дитини, відсутність заподіяння матеріальних збитків, щире каяття.

Однак, судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування вину не визнав та щирого каяття в його діях не було, лише після дослідження всіх беззаперечних доказів його винуватості обвинувачений повідомив суд, що щиро розкаявся.

Суд, застосовуючи ст. 69 КК України, зазначив про усвідомлення ОСОБА_7 вчиненого.

Разом з тим, судом не взято до уваги, що усвідомлення вчиненого - це психічне ставлення особи до вчинюваної дії. Усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння, відповідно до ст. 24 КК України, умисною формою вини, яка є обов' язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України. Крім цього, суд зазначив, що відсутні заподіяні матеріальні збитки.

Разом з тим, судом не взято до уваги до обєктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України є не майно, а встановлений з метою захисту здоров`я населення порядок обігу наркотичних засобів. За таких умов збитки не можуть бути завдані. Суд, при застосуванні ст. 69 КК України зазначив, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Так, особам, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, а точніше вчинили злочин вперше, доцільно призначати менш суворе покарання в межах санкції статті, що прямо передбачено п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 7, однак саме по собі не притягнення до кримінальної відповідальності раніше не може бути враховано як обставина, яка пом`якшує покарання, оскільки не притягнення до кримінальної відповідальності раніше, не є винятком із правил, а скоріш правилом, винятком з якого можуть бути інші обставини, зокрема, вчинення злочину повторно або рецидив злочинів.

Врахування тієї обставини, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у кожному випадку було б нічим не виправданою індульгенцією всім тим, хто встав на шлях вчинення злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно зазначив вказану обставину при застосуванні ст. 69 КК України.

Щодо відсутності обтяжуючих обставин, як підстава для застосування ст. 69 КК України слід зауважити, що п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, виокремлює обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання. Відсутність обтяжуючих обставин не може бути автоматично замінено на обставину, яка пом`якшує покарання.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд визнає обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, лише одну обставину - щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень.

Однак судом не враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

За таких обставин, без наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд не вправі застосувати ст. 69 КК України.

За наявності однієї пом`якшуючої покарання обставини застосування ст. 69 КК України неможливе.

Мотивуючи необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд посилався на ті ж самі обставини, які були підставою для застосування ст. 69 КК України.

Суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості на підставі ст. ст. 409, 413, 414 КПК України.

Крім того, судом не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, з посиланням на ст. 77 КК України, однак судом не взято до уваги положення п. 8 постанови Пленуму ВСУ № 7, де зазначено, що з підстав, 69 КК України, зазначених у ч. 1 ст.69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове.

Однак щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за 70 КК України.

Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Крім того, суд при ухвалені вироку в порушення ч. 7 ст. 72 КК України у строк покарання зарахував строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту дорівнює одному дню позбавлення волі з 30.07.2023 по день набрання вироком законної сили, хоча

з 10.01.2025 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту скасовано.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені уст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Прокурор в апеляційній скарзі викладає доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69, ст. 75 КК України.

Перевіривши судове рішення з урахуванням мотивів, викладених у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду законним, обгрунтованим, належним чином умотивованим.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.03.2021 року у справі № 161/19458/19 щодо застосування положень ст.69, ст. 75 КК України при призначенні покарання за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України.

Приймаючи рішення при обранні міри та виду покарання, суд першої інстанції застосував вимоги ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими кримінальними правопорушеннями, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність заподіяння матеріальних збитків, є вдівцем, має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 21.03.2016 року, батьків, які є особами похилого віку та мають хворобливий стан здоров`я, обставини, які пом`якшують його покарання, а саме те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують його покарання.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Перевіряючи висновки суду щодо доцільності застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції приймає до уваги положення ч.1 ст. 66 КК України та враховує те, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 висловив жаль з приводу вчинених злочинів, засуджував вчинені злочини, щиро каявся, продемонстрував суду готовність нести передбачену законом відповідальність, має постійне місце проживання, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є вдівцем, на утриманні малолітня дитина, батьки похилого віку.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на непогодження з посиланнями суду на відсутність матеріальних збитків та звертає увагу на об`єкт складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України- встановлений з метою захисту здоров`я населення порядок обігу наркотичних засобів, не погоджується з урахуванням як помякшуючої обставини непритягнення до кримінальної відповідальності .

Вищевказані доводи апеляційної скарги не спростовують висновки щодо застосування ст. 69 КК України .

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого, пом`якшуючі обставини та сукупність встановлених обставин істотно знижують тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, не призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна , що узгоджується з положеннями статті 77 КК України.

Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення.

У кримінальному праві виправлення обвинуваченого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.

Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики обвинуваченого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.

Досягнення мети виправлення означає, що в особистості обвинуваченого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно небезпечної дії.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК.

Суд апеляційної інстанції вважає, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 після вчинення кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та те, що вчиненими злочинами прямої шкоди охоронюваним законом інтересам держави чи громадянам завдано не було, те, що він неофіційно працевлаштований, з 01.04.2025 року має працевлаштуватися у будівельній компанії, його молодий вік, є вдівцем, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 21.03.2016 року, матір ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за станом здоров`я потребує постійного підтримуючого лікування згідно довідки КП «Калинівський міський центр ПМСД» № 386 від 29.11.2024 року.

При цьому колегія суддів вважає, що інститут призначення судом особі покарання за вчинений злочин та інститут звільнення особи від відбування такого покарання з випробуванням не є тотожними, закріпленими у законі України про кримінальну відповідальність інститутами, а порядок призначення особі покарання за вчинений злочин та доцільність прийняття рішення про звільнення від відбування призначеного покарання особі, здійснюється з урахуванням обставин справи та комплексу пом`якшуючих таке покарання особі обставин.

Процесуальна поведінка обвинуваченого під час апеляційного розгляду свідчить про те, що ОСОБА_7 критично ставиться до вчинених кримінальних правопорушень та про щирість його каяття.

З огляду на вищезазначене та за відсутності даних про іншу протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 протягом тривалого періоду часу з моменту вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів об`єктивно констатує наявність виключно позитивних змін в особистості ОСОБА_7 , що свідчить про готовність до самокерованої правослухняної поведінки і зменшення суспільної небезпеки особи.

Зазначене свідчить про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, тому рішення суду про звільнення його від відбування покарання з випробуванням є законним та обгрунтованим.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає, що на теперішній час, в умовах воєнного стану, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто надання йому можливості довести своє виправлення, а саме продовжити працювати для забезпечення функціонування економіки держави в умовах воєнного стану буде більш доцільним та раціональним, на відміну від його перебування в місцях позбавлення волі, де в свою чергу він має фактично утримуватися за рахунок держави.

Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 є контроль за поведінкою засудженого протягом найбільшого терміну, визначеного законом для тривалості іспитового строку, а також можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

За таких обставин, у цьому конкретному випадку є необґрунтованими твердження прокурора щодо відсутності підстав для застосування ст. 75 КК.

На думку суду апеляційної інстанції виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе при звільненні його від відбування покарання з випробуванням в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку.

Те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, зобов`язався в подальшому не порушувати закон, вказує на формування в нього позитивних установок, які додатково свідчать про можливість застосування до нього ст. 75 КК України.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

Доводи апеляційної скарги прокурора про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строку домашнього арешту на підставі ст. 72 КК України з 30.07.2023 по 10.01.2025, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законом України № 3342-ІХ від 23.08.2023 року внесено доповнення до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ч.7 ст. 72 КК України ( в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 838-VIII від 26.11.2015, № 2046-VIII від 18.05.2017, № 2617-VIII від 22.11.2018, № 3342-IX від 23.08.2023) домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Суд, при ухвалені вироку обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту скасував.

Згідно ч. 7 ст. 72 КК України, у строк покарання суд зараховує строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту дорівнює одному дню позбавлення волі.

З урахуванням положень ч 7 ст.72 КК України суд першої інстанції зарахував у строк покарання строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту дорівнює одному дню позбавлення волі, з 30.07.2023 по день набрання вироком законної сили.

Оскільки судом обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту скасовано, то відповідно до ч.7 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зарахуванню підлягає строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту за один день позбавлення волі, з 30.07.2023 по 10.01.2025.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Частково задоволити апеляційну скаргу прокурора.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 10.01.2025 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України змінити.

Відповідно до ч. 7 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк домашнього арешту з розрахунку три дні домашнього арешту за один день позбавлення волі, з 30.07.2023 по 10.01.2025.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4