ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0004300 від 07.11.2014 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 171839,97 грн матеріальної шкоди та 5000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

У с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 07.04.2014 по 15.10.2014, займаючи посаду менеджера з продажу, що підтверджується трудовим договором укладеним 01.03.2014 між ним та ФОП ОСОБА_11 ( АДРЕСА_3 ), будучи особою з повною матеріальною відповідальністю, відповідно до договору від 03.03.2014, до функціональних обов`язків якого входило отримання грошових коштів на ім`я підприємця та обов`язок вносити до каси або на рахунки підприємства виручку в день її отримання від клієнтів підприємства, маючи умисел на привласнення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів привласнив грошові кошти, що належали ФОП ОСОБА_11 за наступних обставин.

Так ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки менеджера з продажу, тобто фактично здійснюючи продаж будівельних матеріалів, отримував грошові кошти за товар, проте не вносив їх до каси або на рахунки підприємства від наступних покупців (контрагентів):

- ФОП ОСОБА_12 м. Золотоноша: видаткова накладна РН - 001558 від 07.10.2014 на суму 2113 грн;

- ПП ОСОБА_13 м. Звенигородка: видаткова накладна РН-002826 від 02.05.2014 на суму 5317,42 грн; видаткова накладна РН-0003938 від 07.06.2014 на суми 6290 грн та 5 887 грн; видаткова накладна РН-0003825 від 31.05.2014 на суму 2461,50 грн; видаткова накладна РН-0003584 від 24.05.2014 на суми 21340 грн та 10000 грн. Всього отримав від ПП ОСОБА_13 грошових коштів на загальну суму 51295,92 грн;

- ПП ОСОБА_14 м. Звенигородка: видаткова накладна РН-001503 від 03.10.2014 на суму 7160 грн; видаткова накладна РН-002102 від 18.10.2014 на суму 13037 грн; видаткова накладна РН-001163 від 27.09.2014 на суму 8125 грн; видаткова накладна РН-003148 від 13.09.2014 на суму 339,15 грн; видаткова накладна РН-001770 від 11.10.2014 на суму 4062 грн. Всього отримав від ПП ОСОБА_14 грошових коштів на загальну суму 32723,15 грн;

- ПП ОСОБА_15 (магазин Євробуд) м. Корсунь-Шевченківський: видаткова накладна РН-001653 від 08.10.2014 на суму 4271 грн;

- ПП ОСОБА_16 (магазин «Дизайн Студія») м. Золотоноша: видаткова накладна РН-001027 від 24.09.2014 на суму 3660,30 грн; видаткова накладна РН-001249 від 30.09.2014 на суму 5404,80 грн; видаткова накладна РН-001557 від 07.10.2014 на суму 2888 грн. Всього отримав від ПП ОСОБА_16 грошових коштів на загальну суму 11953,10 грн;

- Контрагент «Будівельний двір»: видаткова накладна РН-005703 від 19.07.2014 на суму 5178,60 грн; видаткова накладна РН-005122 від 05.07.2014 на суму 2469,12 грн; видаткова накладна РН-002101 від 07.04.2014 на суму 1922,85 грн; видаткова накладна РН-006539 від 09.08.2014 на суму 3311 грн; видаткова накладна РН-005391 від 12.07.2014 на суму 3372,12 грн; видаткова накладна РН-005102 від 05.07.2014 на суму 7728 грн; видаткова накладна РН-006173 від 16.08.2014 на суму 13972 грн; видаткова накладна РН-004403 від 20.06.2014 на суму 6983,08 грн; видаткова накладна РН-004619 від 28.06.2014 на суму 1252,49 грн; видаткова накладна РН-006322 від 02.08.2014 на суму 2772,12 грн. Всього отримав від контрагента «Будівельний двір» грошових коштів на загальну суму 48961,38 грн;

- ФОП ОСОБА_17 (магазин «Новострой») м. Золотоноша: видаткова накладна (номер нерозбірливо) від 24.06.2014 на суму 4 864 грн;

- ФОП ОСОБА_18 м. Звенигородка: видаткова накладна СП-0000075 від 13.06.2014 на суму 987,50 грн;

- ПП ОСОБА_19 (магазин Будбаза) м. Корсунь Шевченківський: видаткова накладна РН-001638 від 08.10.2014 на суму 6760 грн, кінцевий отримувач ОСОБА_7 ; видаткова накладна РН-0004283 від 13.06.2014 на суму 499,92 грн; видаткова накладна РН-0006006 від 28.07.2014 на суму 7411 грн. Всього особисто ОСОБА_7 отримав будівельних матеріалів на загальну суму 7910,92 грн.

Отже ОСОБА_7 привласнив ввірене йому майно у великих розмірах, а саме грошові кошти, які належать ФОП ОСОБА_11 та таким чином спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 171839,97 грн, що 282 рази перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.09.2023 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Зазначає, що він не був ні посадовою, ні матеріально-відповідальною особою ФОП ОСОБА_20 . Він не укладав з ФОП ОСОБА_20 , ні трудовий договір від 01.03.2014, ні договір про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014. Крім того, як працівник ФОП ОСОБА_20 він не був зареєстрований та не стояв на обліку у податкових органах як платник податку і жодного разу не отримував зарплату.

Вказує, що йому було безпідставно відмовлено у проведенні судової почеркознавчої експертизи його підпису в наданих досудовим слідством копіях трудового договору та договору про повну матеріальну відповідальність. Стверджує, що підтвердження і спростування експертом підпису в даних документах, а також в накладних на відпуск будматеріалів, має істотне значення для ухвалення законного судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.09.2023 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, зазначає, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання неправильно застосовано положення ст. 75 КК України в частині його звільнення з випробуванням від відбування призначеного додаткового покарання.

Зокрема вказує, що при застосуванні положень ст. 75 КК України, особа звільняється від відбування лише основного покарання, звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою не допускається, тому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, підлягає реальному виконанню.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, яке, в тому числі виклав письмово.

Частиною 4 ст. 286 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

На виконання приписів ч. 4 ст. 286 КПК України, у зв`язку із заявленим обвинуваченим ОСОБА_7 клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів невідкладно приступає до його вирішення.

Заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності, прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_9 , які не заперечували проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження в межах, необхідних для розв`язання заявленого клопотання, колегія суддів приходить до таких висновків.

Пункт 1 частини 2 статті 284 КПК України вказує на те, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 44 КК України, ч. 1 ст. 285 КПК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України, здійснюється виключно судом.

За ч. 3 ст. 285 КПК України, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Системний аналіз наведених норм закону вказує, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили, що узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.

Положеннями ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

З огляду на наведене, матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК України); не вчинення протягом цих строків нового кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості; відсутність заборони щодо застосування давності до вчиненого особою кримінального правопорушення. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є притягнення особи як обвинуваченого та її згода на таке звільнення.

За змістом обвинувального вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене у великих розмірах. З встановлених судом фактичних обставин провадження, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинене у період часу з 07.04.2014 по 15.10.2014.

Пунктом 4 частини 1 статті 49 КК України встановлено, зокрема, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України тяжким злочином є передбачене КК України діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Санкція ч. 4 ст. 191 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України, з урахуванням положень ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до восьми років.

Оскільки ОСОБА_7 вчиняв діяння, що охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 191 КК України у період часу з 07.04.2014 по 15.10.2014, днем початку перебігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого кримінального правопорушення є день припинення або переривання вчинення особою відповідного триваючого суспільно небезпечного діяння, тобто жовтень 2014 і ця обставина сторонами не заперечується.

З огляду на наведене, з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і до заявлення відповідного клопотання, минуло більше 10 років, тобто у даному кримінальному провадженні, закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст 49 КК України перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_7 від досудового розслідування або суду, або вчинення ним нового злочину, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ч. 2 та ч. 3 ст. 49 КК України про зупинення чи переривання перебігу давності.

Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, закон надає право обвинуваченому заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти закриття провадження з відповідних підстав, його захисником підтримано заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

З`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та впевнившись у її добровільності, відповідності обставинам провадження і усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, суд вважає, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає до задоволення, як обґрунтоване.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Тому вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.09.2023 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не дає оцінки та не вирішує доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора.

Керуючись ст. 404, п. 5 ч. 1 ст. 407, ст. 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді