ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1961/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 07 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05 01 2024 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Вищевказаним вироком встановлено, що згідно вироку Дзержинського районного суду м. Харків від 05 01 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 (двісті) годин громадських робіт.

24 травня 2024 року ОСОБА_7 прибув до Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, де йому були роз`яснені умови відбування покарання у вигляді громадських робіт та наслідки їх невиконання згідно ст. 40 КВК України, що стосовно особи, яка ухиляється від відбування покарання у вигляді громадських робіт, уповноважений орган з питань пробації надсилає матеріали правоохоронним органам для відповідного реагування для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до ст. 389 КК України.

Про умови відбування покарання 24 05 2024 року ОСОБА_7 був ознайомлений під розпис фахівцем Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.

Того ж дня фахівцем Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області було ознайомлено засудженого гр. ОСОБА_7 під розпис про його направлення до відбування покарання у вигляді 200 (двісті) годин з 28 05 2024 року до КП «Харківблагоустрій».

Однак, починаючи з 28 05 2024 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, порушуючи порядок та умови відбування покарання, не вийшов на громадські роботи без поважних причин.

У зв`язку з чим 04 06 2024 року уповноваженої особою Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області ОСОБА_7 було винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та повторно роз`яснені умови відбування покарання.

Далі, працівниками органу пробації 07 06 2024 року було проведено перевірку виконання судового рішення щодо особи засудженого до покарання у виді громадських робіт в ході якої було встановлено, що не зважаючи на проведену роз`яснювальну роботу ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, систематично невиконуючі встановлені обов`язки, порушуючи порядок та умови відбування покарання, не вийшов на громадські роботи без поважних причин.

Надалі, незважаючи на проведену роз`яснювальну роботу ОСОБА_7 діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, систематично невиконуючі встановлені обов`язки, порушуючи порядок та умови відбування покарання, жодного разу не вийшов на громадські роботи без поважних причин у період часу з 28 05 2024 року по 17 06 2024 року.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України - як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 01 2024 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців 20 днів обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив про її задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, обвинувальний акт щодо останнього було розглянуто без проведення судового засідання за відсутності учасників судового провадження, що узгоджується з приписами ч.2 ст. 381 КПК України, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи ж доводи прокурора в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює, раніше судимий, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано також заяву обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, повністю погоджується із встановленими досудовим розслідуванням обставинами вчинення ним вказаного кримінального проступку.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується посилання апелянта на незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання закону, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 07 2024 року за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Крім того, встановлено, що вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 01 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт.

З матеріалів кримінального провадження достеменно відомо, що станом на 08 07 2024 року ОСОБА_7 не відбув жодної години громадських робіт, призначених за вищевказаним вироком.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, безпідставно не приєднав невідбуте останнім покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 01 2024 року.

Зазначене свідчить про те, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 07 2024 року в частині незастосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч. 1 ст.71, ст. 72 КК України та постановлення в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 07 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України, - в частині призначеного покарання, - скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 01 2024 року з застосуванням ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 20 (двадцяти) днів обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4