ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000020, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2024 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кірове, Білозерського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, який має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, офіційно не працює, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом на посаді старшого водія розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні старший солдат, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції

за допомогою сервісу EASYCON)

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та в частині звільнення віл відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та замінити його на підставі ст. 62 КК України на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк 2 (два) роки.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.01.2024р. стосовно ОСОБА_10 - без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення останнього в межах даного кримінального провадження з 18.09.2023 року до 15.11.2023 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На переконання сторони обвинувачення, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, через неналежне врахування визначених ст.75 КК України умов та підстав для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зауважує, що судом не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду в країні з 23.02.2021 самовільно залишив місце служби та перебував поза його межами аж до 29.11.2021, тобто дев`ять місяців ухилявся від військової служби без поважних причин.

Вказує, що судом залишено поза увагою те, що в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими, мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Крім того вказує, що відповідно до п.п. «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою для звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Суд першої інстанції застосував відносно обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнив його від відбування покарання. Таким чином, вважає, що завдяки рішенню суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням останній вже у законний спосіб досягає мети вчинення злочину - припинення виконання обов`язків військової служби та звільнення з військової служби. Адже командир військової частини з урахуванням вимог вищевказаних нормативних актів зобов`язаний звільнити його з військової служби.

Сторона обвинувачення не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , враховуючи що суд не навів мотивів своєї незгоди. Зауважує, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, розлучений, має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснює догляд за онкохворою матір`ю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (довідка Білозерської селищної ради від 29.12.2023 року за вих. №744), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно. Вважає, що є недоцільним звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, яке за своїм видом є явне несправедливим та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 1 ст. 75 КК України, а також п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, водночас застосування відносно останнього покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та заміна його на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, яке необхідно відбувати реально, буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок суду відповідає вимогам ст.370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вказує, що суд дійшов правильного висновку щодо обраного ОСОБА_13 покарання, підстав вважати, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання, не має. На думку сторони захисту, доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними. Суд правильно дійшов висновку про можливість застосування ст.75 КК України. Звертає увагу, що ті обставини, на які посилається прокурор, як на підставу скасування вироку є неспроможними, оскільки призначене судом покарання є справедливим. Вирок суду постановлено з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування не має, як і не має підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 30.11.2018 року громадянином ОСОБА_6 укладено з Міністерством оборони України, в особі командира військової частини НОМЕР_1 , контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб солдатського складу, строком на три роки. Відтак, з 30.11.2018 року, тобто з моменту зарахування старшого солдата ОСОБА_6 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу, та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби. Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 (затверджений Законом України від 17.03.2014 року № 1126-VII "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"), на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу. Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби старшому солдату ОСОБА_6 достеменно було відомо, і до часу не з`явлення на службу до військової частини останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу, старший солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.ст.9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак, всупереч зазначених вимог, старший солдат ОСОБА_6 23.02.2021 року о 08 год. 00 хв., будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи військову службу на посаді старшого водія розвідувального відділення розвідувального взводу 3-го десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, в порушення вимог вищевказаного законодавства, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно перебував за невстановленою адресою, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, що не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини, до 18.09.2023 року.

18.09.2023 року старший солдат ОСОБА_6 з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, та повідомив про себе.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд погоджується із тим, що застосування положень ст. 75 КК України за даних обставин у даному кримінальному провадженні не доцільне і не виправдане, але, поряд з тим, підстави для призначення найсуворішого у межах санкцій частин обвинувачення покарання відсутні, призначення покарання за ч.4 ст.407 КК України є можливим із застосуванням положень ст. 69 КК України.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.

За змістом рішень ЄСПЛ, а зокрема у справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально диференціюючи та індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд призначив покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про обраний вид та розмір покарання та можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносить до тяжкого злочину, його особу, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, розлучений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснює догляд за онкохворою матір`ю ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 (довідка Білозерської селищної ради від 29.12.2023 року за вих. №744), офіційно не працює, на диспансерному обліку в КНП "Херсонський обласний заклад з надання психіатричної допомоги" ХОР не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а також обставини вчинення злочину, поведінку обвинуваченого до та після вчинення злочину, відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність матеріальної шкоди, суд прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, через неналежне врахування визначених ст. 75 КК України умов та підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Колегією суддів враховується, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вчинення даного кримінального правопорушення не досягне мети, передбаченої ст. 50 КК України, ст. 65 КК України, не матиме превентивного впливу, а саме - попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

У конкретному випадку є такими, що заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення про те, що вчинення кримінального правопорушення із таким складом - в умовах воєнного стану, наявності загрози безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими, мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Щодо запропонованого стороною обвинувачення виду та міри покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції зауважується наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Враховуючи те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, хоча і є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, однак, з урахуванням причини, які спонукали обвинуваченого самовільно залишити місце служби, повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, його прагнення спокутувати свою вину, шляхом продовження проходження військової служби із захисту держави, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, колегія суддів доходить висновку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття. Крім того, ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснює догляд за онкохворою матір`ю, ІНФОРМАЦІЯ_3 (довідка Білозерської селищної ради від 29.12.2023 року за вих. №744), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно.

Зважаючи на викладене в сукупності, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, перелічені вище обставини є такими, ще істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Крім того, враховуючи, що злочин обвинуваченим вчинено до внесення змін до ст. 69 КК України (Закон №2839-ІХ від13.12.2022), які забороняють застосування положень ст. 69 КК України до осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, застосувавши положень ст. 69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення (ч. 4 ст. 407 КК України), у виді позбавлення волі, але за розміром більш м`яке, ніж передбачено законом, - на строк два роки.

Такі висновки узгоджуються із вимогами ст. ст. 65, 66, 69 КК України, положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», практикою ЄСПЛ щодо справедливого судового розгляду, індивідуалізації та пропорційності покарання.

Крім того, як встановлено ч. 1 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Відтак, враховуючи обставини даного кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції вважає за можливе замінити призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк два роки.

Відповідно до п.4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.376, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання та в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 62 КК України замінити ОСОБА_6 покарання у виді 2-х років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк 2 (два) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.09.2023 року до 15.11.2023 року (включно).

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту затримання засудженого.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді