Справа № 447/105/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/507/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000455 від 18.10.2023 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 21 березня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в розмірі 3705 грн. 84 коп.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 25.11.2022, у невстановлений органом досудового розслідування точно час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 воєнного стану, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 ) проник на територію приватного домоволодіння ОСОБА_9 , діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонньої уваги, незаконно заволодів (викрав), шляхом вільного доступу, із сараю, що розташований на подвір`ї вказаного домоволодіння, до котрого відсутній вільний доступ сторонніх осіб, бензиновий тример марки «GARTNE» моделі «ВСG-3045», зеленого кольору, вартістю 3845 гривень 60 копійок та покинув місце вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном перенісши таке для подальшого зберігання за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , отримавши реальну змогу розпоряджатися таким майном на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3845 гривень 60 копійок.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, яку вчинив в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінального правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 26.11.2022 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 воєнного стану, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 ) проник на територію приватного домоволодіння ОСОБА_9 , діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонньої уваги, повторно незаконно заволодів (викрав), шляхом вільного доступу, із сараю, що розташований на подвір`ї вказаного домоволодіння, до котрого відсутній вільний доступ сторонніх осіб, болгарку чорного кольору з зеленими вставками марки «STROMO PA6GF30», вартістю 771 гривня 33 копійки та покинув місце вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном перенісши таке для подальшого зберігання за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , отримавши реальну змогу розпоряджатися таким майном на власний розсуд. Вчиненим ОСОБА_6 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 771 гривню 33 копійки.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, яку вчинив в умовах воєнного стану, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21.03.2024 стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначеного покарання. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України щодо вироку Миколаївського районного суду від 17.10.2023.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 17.10.2023, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що не оспорює фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, та вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, застосував принцип часткового складання до реального покарання у виді позбавлення волі та покарання з випробуванням, що не допускається. Крім того, вказує, що суд не вказав ким та коли ухвалено вирок, до якого застосовується положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Прокурор вказує, що у даному випадку, суд, призначивши покарання обвинуваченому за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Миколаївського районного суду від 17.10.2023, яким визначено ОСОБА_6 покарання з іспитовим строком, що ним зроблено не було.

Таким чином, апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у застосуванні принципу часткового складання до реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

20 червня 2024 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання, в якому захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 просив розгляд справи здійснювати за його відсутності та за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, зазначив, що апеляційну скаргу підтримують в повному обсязі, зауважень не мають. В судове засідання вони не з`явились, колегія суддів, враховуючи їх позицію, яку виклав захисник в своїй заяві, та враховуючи, що вимоги прокурора жодним чином не ставлять питання про погіршення становища ОСОБА_6 , ухвалила продовжити розгляд за їх відсутності.

Заслухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи наведене, колегія суддів, в повній мірі погоджується із доводами прокурора, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у застосуванні принципу часткового складання до реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21.03.2024 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України щодо вироку Миколаївського районного суду від 17.10.2023.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 17.10.2023, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3