ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року

м. Київ

Справа № 359/2559/20

Провадження № 51 - 6785 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512 від 28 лютого 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наумівка, Корюківського району Чернігівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 185 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Держави України 170 гривень процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2020 року, та прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

27 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_6 здійснював технічне обслуговування одного з автомобілів у приміщенні ТОВ «Віннер ЛЦКА», що розташоване за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Київська, 45, де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення запасних частин, які він повинен був використати в ході проведення обслуговування. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з робочого столу взяв ущільнювач роздатки, вартістю 922 гривень 94 копійки, що належить ТОВ «Віннер ЛЦКА» та одразу поклав його до свого рюкзаку, що знаходився в тумбі під столом.

У подальшому, у цей же день, приблизно о 18 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні обслуговування автомобілів ТОВ «Віннер ЛЦКА», за вищевказаною адресою, де здійснював технічне обслуговування одного з автомобілів, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи умисно та з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, шляхом вільного доступу, з робочого столу взяв дві пляшки трансмісійного мастила (РК) ТL7300-SНЕLL ТF0753, об`ємом 1 літр кожна, вартістю 953 гривень 84 копійок за 1 одиницю, загальною вартістю 1 907 гривень 68 копійок, які одразу поклав їх до свого рюкзаку, що знаходився в тумбі під столом,

У подальшому, ОСОБА_6 близько 20 години з рюкзаком, у якому знаходилось викрадене майно, вийшов з приміщення ТОВ «Віннер ЛЦКА», де і був зупинений керівниками підприємства.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишено без задоволення. В порядку ст. 404 КПК України вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000512 стосовно ОСОБА_6 змінено. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України. В решті вирок суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що судами обох інстанцій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а вирок та ухвала не відповідають вимогам ст. 370 КПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не виконав вимоги ст. 419 КПК України та, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, ретельно не перевірив висновки суду першої інстанції та належним чином не мотивував підстави, з яких залишив її без задоволення. На думку захисника, у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, з огляду на фактичні обставини справи. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 у процесі роботи отримав на складі ТОВ «Віннер ЛЦКА» 2 поліетиленові банки мастила і ущільнювач роздатки, після чого пішов з ними додому. Посилаючись на практику касаційного кримінального суду в постанові від 15 травня 2018 року у справі № 296/3704/16-к (провадження № 51-2767км18), зазначає, що не може бути кваліфіковано як крадіжка привласнення майна, яке було добровільно передано потерпілим у розпорядження обвинуваченого. Також звертає увагу на порушення вимог ст. 23, ст. 95 ч. 4 КПК України, оскільки у вироку суд першої інстанції, хоч і послався як на доказ вини ОСОБА_6 відеоматеріали з майстерні ТОВ «Віннер ЛЦКА» від 27.02.2020, що міститься на жорсткому диску WD та фотозображеннями (а.с. 167-169), проте цей доказ безпосередньо під час судового розгляду не досліджувався, оскільки сторона обвинувачення не надала докази законності проведення відеоспостереження на підприємстві. Крім того, захисник вказує на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується обставина того, що ТОВ «Віннер ЛЦКА» є потерпілим у цьому кримінальному провадженні, оскільки акт інвентаризації не підтверджує те, що цьому товариству завдані збитки, і будь-які докази того, що майно, у замаху на викрадення якого визнано ОСОБА_6 винним, на момент події належало ТОВ «Віннер ЛЦКА» відсутні. Також вказує на порушення вимог закону під час затримання ОСОБА_6 та проведення огляду місця події, оскільки, на його думку, фактично було проведено обшук ОСОБА_6 у незаконний спосіб, а тому вважає протокол огляду місця події від 27 лютого 2020 року недопустимим доказом. Звертає увагу на недотримання порядку проведення інвентаризації за наказом директора ТОВ «Віннер ЛЦКА» від 28.02.2020 року, що ставить під сумнів сам факт нестачі майна на цьому підприємстві станом на 27 лютого 2020 року. Крім зазначеного, вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував позицію касаційного кримінального суду в постанові ОП ККС у справі № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21 та не з`ясував думку ОСОБА_6 щодо можливості його звільнення від призначеного покарання, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заперечення на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходили.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тобто процесуальний закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , не погодившись із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, оскаржив його до Київського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу.

Захисник в апеляційній скарзі вказував на те, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, за обставин установлених вироком суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження, без належного з`ясування дійсних обставин події та внаслідок допущених органом досудового розслідування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Захисник указував на те, що ОСОБА_6 було добровільно передано в розпорядження майно, яке він нібито привласнив, що виключає кваліфікацію його дій за ст. 185 КК України та є неповерненням чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. Посилаючись на позицію касаційного суду у цьому питанні, захисник зазначив, що не може бути кваліфіковано як крадіжка привласнення майна, яке було добровільно передано потерпілим у розпорядження обвинуваченого. Об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії - таємному, незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна. Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки. Захисник вважає, що у даному випадку об`єктивна сторона кримінального правопорушення відсутня.

Суд апеляційної інстанції, відхиляючи такі доводи апеляційної скарги захисника, та залишаючи їх без задоволення, належним чином їх не перевірив, не проаналізував доказів, на які суд першої інстанції послався у вироку суду, та не з`ясував чи вони у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, із врахуванням конкретних обставин вказаного кримінального провадження та доводів апеляційної скарги.

Суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, зокрема послався на накладну № 14 на внутрішнє переміщення ТМЦ від 27.02.2020 (а.с.116), відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_6 27.02.2020 на складі запчастин JLR отримав товар для ремонту автомобіля. Серед перерахованого товару у вказаній в накладній міститься майно: мастило трансмісійне (РК) TL7300-SHELL TF0753 1L, кількістю - 2 шт., ущільнювач роздатки, кількістю 1 шт., яке вилучено слідчим під час огляду місця події від 27.02.2020 у рюкзаку ОСОБА_6 (а.с. 116).

Апеляційний суд в ухвалі не навів мотивів того, чому зазначений доказ у сукупності з іншими доказами підтверджує вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч.1 КК України.

Також захисник у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на практику касаційного кримінального суду, вказував на порушення вимог закону допущені органом досудового розслідування при проведенні огляду місця події, оскільки, на його думку, фактично було проведено обшук ОСОБА_6 без ухвали слідчого судді, що є підставою для визнання протоколу огляду місця події від 27 лютого 2020 року недопустимим доказом відповідно до ст. 87 ч. 1, ч. 2 п. 1 КПК України.

Крім того, захисник у своїй апеляційній скарзі вказував на те, що факт заподіяння шкоди судом першої інстанції доведений не був, як і не було встановлено особу, якій кримінальним правопорушенням спричинено збитки, а згідно досліджених доказів, за результатами проведеної у ТОВ «Віннер ЛЦКА» інвентаризації нестачі майна, у викраденні якого визнано винним ОСОБА_6 , встановлено не було. Захисник указував на те, що обвинуваченням не усунуто розбіжностей між вилученими у ОСОБА_6 2 літрами мастила і шприц-тюбіком з ущільнювачем роздатки та протоколом інвентаризації, яким не встановлено нестачі в такому ж розмірі. За цих же обставин та врахуванням показань представника потерпілого ОСОБА_8 , захисник вважав, що у вказаному кримінальному провадженні не встановлено потерпілого, оскільки відсутній факт встановлення шкоди та особи, якій спричинено збитки, а ТОВ «Віннер ЛЦКА» не є такою особою.

Такі доводи апеляційної скарги захисника щодо допустимості протоколу огляду місця події від 27 лютого 2020 року та невстановлення потерпілого також належним чином перевірені не були та в ухвалі не наведено обґрунтованих мотивів, з яких вони відхилені апеляційним судом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже судове рішення відповідно до статті 370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.

Серед доводів своєї апеляційної скарги захисника, з урахуванням доповнень до неї, вказано на допущене судом першої інстанції порушення вимог ст. 23, ст. 95 ч. 4 КПК України та неврахування позиції касаційного кримінального суду щодо вказаного питання у постанові від 04 жовтня 2018 року в справі № 569/6530/15-к. Захисник звертав увагу, що суд першої інстанції на обґрунтування вини ОСОБА_6 , хоч і послався у вироку на відеоматеріали з майстерні ТОВ «Віннер ЛЦКА» від 27.02.2020, що міститься на жорсткому диску WD, серійний WX11AB3P4569 та фотозображеннями (а.с. 167-169), відповідно до яких встановлено, що 27.02.2020 ОСОБА_6 , перебуваючи на робочому місці гаражного приміщення ТОВ «Віннер ЛЦКА», поклав до однієї із шухляд робочого столу порожню сумку, а потім поклав до тієї шухляди 2 банки мастила та ущільнювач роздатки, після чого забрав сумку із шухляди робочого столу та вийшов із майстерні, проте цей доказ під час судового розгляду безпосередньо не досліджував, оскільки сторона обвинувачення не надала докази законності проведення відеоспостереження на підприємстві.

Такі доводи апеляційної скарги захисника апеляційним судом залишені поза увагою та взагалі не перевірені.

Доводи касаційної скарги захисника щодо нероз`яснення ОСОБА_6 апеляційним судом можливості звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України та нез`ясування його думки щодо можливості його звільнення від призначеного судом першої інстанції покарання є обґрунтованими з огляду на таке.

Частиною шостою статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18 (касаційне провадження № 51 - 413 кмо 21), сформульовано такий висновок щодо застосування ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України:

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції, встановивши підстави для застосування до нього положень ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України, не виконав вищезазначені вимоги процесуального закону та в порядку ст. 284, 417 КПК України не роз`яснив йому вищезазначені обставини, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3