ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 607/3164/23

провадження № 51-2743км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

законного представника ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_11

(у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисників

ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року і ОСОБА_12 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

На підставі ст. 72 КК зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 20 лютого 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Згідно з вироком суду 19 вересня 2021 року близько 14:00 неповнолітня ОСОБА_9 знаходилась на масиві «Канада» у м. Тернополі, а саме по вул. Вербицького, де прогулюючись із своїм хлопцем, зустріла раніше знайомого їй ОСОБА_8 . Надалі неповнолітня ОСОБА_9 разом із хлопцем та ОСОБА_8 пішли до останнього додому, а саме у приміщення квартири АДРЕСА_1 , де вживали алкоголь. В подальшому, неповнолітня ОСОБА_9 , її хлопець та ОСОБА_8 вийшли із приміщення вказаної квартири та хлопець ОСОБА_9 пішов у своїх справах, при цьому залишивши неповнолітню потерпілу із ОСОБА_8 .

Далі неповнолітня ОСОБА_9 зателефонувала хлопцеві та останній повідомив, що знаходиться на АДРЕСА_2 , відтак ОСОБА_9 разом із

ОСОБА_8 пішли на вказану вулицю з метою зустрітися із хлопцем ОСОБА_9 , однак, останнього там не було.

ОСОБА_8 під приводом зачекати на хлопця ОСОБА_9 запропонував неповнолітній потерпілій пройти до нього додому, а саме у приміщення квартири АДРЕСА_1 .

Цього ж дня близько 17:00 у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої, ОСОБА_8 , перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, проте нехтуючи цим, діючи цілеспрямовано та рішуче, розпочав вчиняти дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_9 , ігноруючи її прохання зупинитись та не продовжувати вчиняти таких дій, здійснив оральні дії сексуального характеру із геніталіями потерпілої. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, поклав ОСОБА_9 на диван, зняв з неї штани та білизну, та помістив її в положення на живіт, при цьому утримував її руки за спиною своїми руками, після чого проти волі останньої, здійснив із нею вагінальний статевий акт, із використанням своїх геніталій.

Вимоги й доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що суди прийняті неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність і призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити прийняті рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 152 на ч. 1 ст. 155 КК та звільнити останнього від призначеного покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу.

На переконання касатора, докази, які аналізували суди першої та апеляційної інстанцій, у сукупності не доводять винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, а його дій необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 155 цього Кодексу, оскільки мала місце добровільна згода потерпілої на статеві відносини із засудженим. Крім того, на тілі потерпілої відсутні будь-які тілесні ушкодження, які б могли свідчити про насильницький характер статевого акту.

Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 , є занадто суворим, а також, на його переконання, є достатні підстави для звільнення підзахисного від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.

За твердженням захисника, суди попередніх інстанцій, не дотрималися приписів статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Захисник ОСОБА_12 у касаційній скарзі не погоджується з ухвалою апеляційного суду, вважає, що її прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, просить скасувати це рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На його думку, що суд апеляційної інстанції не умотивував належним чином ухвали, не дав відповіді на аргументи сторони захисту, чим не дотримався приписів статей 370, 419 КПК.

Вказує, що суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що місцевий суд обґрунтував вирок неналежними та недопустимими доказами.

Як зазначає захисник, у діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152, а його дії потрідно кваліфікувати за

ч. 1 ст. 155 КК.

За твердженням касатора апеляційний суд, зокрема, не дав належної оцінки доводам про таке:

- потерпіла оговорила ОСОБА_8 , оскільки після подій, яка сталася 19 вересня

2021 року, хлопець потерпілої ОСОБА_14 вимагав у ОСОБА_8 кошти за непритягнення його до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_8 не був обізнаний про вік потерпілої, а статевий акт відбувся з її добровільної згоди;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 не мала права брати участь у розгляді справи, оскільки брала участь у розгляді кримінального провадження стосовно свідка ОСОБА_14 ;

- суд необґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої, оскільки під час допиту в суді вона відмовилася відповідати на запитання сторони захисту;

- у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували механізм утворення в потерпілої на плечі тілесних ушкоджень;

- суд не звернув уваги на відсутність у потерпілої будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для насильницького статевого акту;

- суд безпідставно не взяв до уваги фактичні дані висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 серпня 2023 року № 177 і лише пославшися на те, що експертам не було надано доступу до усіх зібраних у кримінальному провадженні матеріалів;

- у матеріалах справи відсутні дані про те, що потерпіла під час вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій перебувала в безпорадному стані;

- фактичні дані висновку експерта ОСОБА_16 від 22 вересня 2021 року № 436 про відібрану в потерпілої кров також є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що експерт не перевіряла паспорта потерпілої та не встановлювала її особи, тому всі інші висновки експертів, які ґрунтуються на ньому, також є недопустимими.

Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що місцевий суд фактично вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки вказав у вироку, що статеві зносини між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були вчинені із застосуванням фізичного насильства, тобто проти волі потерпілої. Сторона захисту вважає такий висновок припущенням.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Захисники та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_11 , потерпіла та її законний представник не підтримали касаційних скарг і просили їх залишити без задоволення.

Прокурор не підтримав касаційних скарг. На його думку, доводи наведені у скаргах були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який надав обґрунтовані відповіді на запитання сторони захисту, просив суд відмовити в задоволенні касаційних скарг та залишити без зміни рішення судів попередніх інстанцій.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, вислухавши позицію засудженого, законного представника, потерпілої, її представника, прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг і матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, зробив з дотриманням ст. 23 КПК і він ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених наданими стороною обвинувачення доказами, які було безпосередньо досліджено, а також детально оцінених судом згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, в тому числі за апеляційними скаргами сторони захисту, обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 з дотриманням вимог

ст. 370 КПК і винуватість останнього у вчиненні щодо неповнолітньої особи дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (ч. 3 ст. 152 КК) установлена на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин кримінального правопорушення, які підтверджено сукупністю досліджених та перевірених доказів, зокрема показаннями потерпілої, свідків й іншими доказами.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині необґрунтованості засудження ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридично-правову оцінку злочинним діям засудженого.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що показання потерпілої, свідків та фактичні дані інших доказів узгоджуються між собою і повністю підтверджують винуватість засудженого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ухвалюючи рішення, дотримався вимог статей 370, 419 КПК.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що, його розгляд судами попередніх інстанцій у цілому був проведений на засадах змагальності з дотриманням процесуальних норм та права на захист обвинуваченого.

Рішення судів попередніх інстанцій, на переконання суду касаційної інстанції, є законними, обґрунтованими і справедливими та ґрунтуються на ретельно досліджених доказах, яким дано оцінку в сукупності.

Допитаний під час судового розгляду ОСОБА_8 не визнав своєї винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, пославшись на те, що потерпіла добровільно вступила з ним у статеві відносини, а звинуватила його у зґвалтуванні, оскільки її хлопець ОСОБА_14 був притягнутий до кримінальної відповідальності за крадіжку та йому потрібні були кошти в розмірі 16 000 грн для відшкодування шкоди потерпілому, ці кошти вимагав безпосередньо ОСОБА_14 . Також повідомив, що ні потерпіла, ні її матір особисто в нього грошових коштів не вимагали.

Не зважаючи на те, що засуджений ОСОБА_8 свою винуватість заперечив, суди в основу рішень, зокрема, поклали показання неповнолітньої потерпілої про те, що 19 вересня 2019 року вона, її хлопець ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та інші їхні знайомі вживали у квартирі останнього алкогольні напої. Після сварки зі своїм хлопцем вона вийшла на вулицю. потім їй стало відомо, що він кудись поїхав. В цей час

ОСОБА_8 запропонував повернутися до нього додому, випити кави або чаю, вона погодилася. У квартирі, після нетривалого спілкування, ОСОБА_8 почав чіплятися до неї, торкатися її тіла, ловив за руки, хотів цілуватися, вона просила його не робити цього, однак він не реагував і почав вчиняти дії сексуального характеру без її добровільної на це згоди. Водночас потерпіла зазначила, що засуджений сам роздягнув її, поклав на ліжко на живіт, тримаючи її руки позаду, і вступив з нею в статевий контакт. Такі протиправні дії тривали близько 10 хвилин. Вона кричала, намагалася відштовхнути ОСОБА_8 , а він закривав їй рот руками. Його діям вона не могла будь-яким чином протистояти, оскільки перебувала в стані сп`яніння і не мала сили.

Діючи в межах своїх повноважень, суди першої та апеляційної інстанцій визнали показання потерпілої достовірними й послідовними і не знайшли підстав, ставити під сумнів їх правдивість. Об`єктивних даних про те, що потерпіла оговорила засудженого та дала показання з метою отримання матеріальної вигоди для себе, на користь третіх осіб або з інших причин, суди не встановили, і матеріали кримінального провадження не містять таких доказів. Не наводить беззаперечних даних про це і сторона захисту.

Доводи сторони захисту про те, що потерпіла оговорила ОСОБА_8 з метою отримання коштів, оскільки її хлопець ОСОБА_14 притягувався до кримінальної відповідальності за викрадення мопеда і йому були потрібні гроші для відшкодування шкоди потерпілому, суди попередніх інстанцій перевірили й умотивовано визнали безпідставними, пославшись на те, що цей факт не підтверджується жодними доказами і є надуманим. На спростування позиції сторони захисту суди зважили на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_14 , згідно з яким він дійсно 30 липня 2021 року здійснив крадіжку мопеда з шоломом, які 05 серпня 2021 року були виявлені і вилучені на стоянці в м. Тернополі й далі за результатами судового розгляду повернуті потерпілому. Тобто суди дійшли висновку, що факт повернення викраденого мопеда та шолома свідчить про відшкодування потерпілому завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна. Також Суд звертає увагу, що матеріали провадження не містять доказів відшкодування ОСОБА_14 шкоди потерпілому в інший спосіб ніж визначено рішенням суду у кримінальному провадженні щодо нього.

Крім того, суди взяли до уваги, що після зґвалтування потерпіла разом із ОСОБА_14 та їхніми спільними знайомими одразу звернулися до поліції стосовно протиправних дій ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 224). Слушним також є висновок апеляційного суду щодо відсутності будь-яких даних про те, що ОСОБА_8 звертався із заявами до компетентних органів, про вимагання у нього грошових коштів.

Сторона захисту посилається на те, що для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, недостатньо показань потерпілої, оскільки вона відмовилася відповідати на питання сторони захисту.

Колегія суддів оцінюючи вказаний аргумент, насамперед виходить з того, що оцінка достовірності доказів, у тому числі показань потерпілої, належить до виключної компетенції судів першої та апеляційної інстанцій.

Статтею 63 Конституції України визначено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК протягом кримінального провадження потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпіла не відмовлялася давати показання, була допитана з іншого приміщення суду, що не суперечить процесуальному закону, відповідала на запитання сторони обвинувачення та її представника. Водночас категорично відмовилася давати відповіді на запитання обвинуваченого і його захисників, зазначивши про те, що запитання сторони захисту принижують її честь та гідність і їй болісно пригадувати деталі зґвалтування.

Апеляційний суд з дотриманням вимог ст. 419 КПК дав оцінку цій обставині та обґрунтовано вказав, що місцевий суд, виходячи з фактичних даних висновку судово-психіатричної експертизи, установив, що потерпіла болісно реагує на подію, яка сталася з нею, а тому дозволив їй скористатися своїм правом, визначеним Конституцією України та процесуальним законом, не відповідати на запитання сторони захисту. Зайва деталізація обставин зґвалтування, з огляду на вік потерпілої, могла зашкодити її психіці. Водночас апеляційний суд визнав безпідставними посилання сторони захисту на судову практику щодо цього питання, оскільки наведені в рішенні обставини стосуються випадків, коли обвинувальний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілої, однак у цьому кримінальному провадженні, крім показань потерпілої, наявна сукупність інших доказів, які у взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Колегія суддів акцентує, що сторона захисту під час судового розгляду не зверталася до суду з переліком можливих запитань, які б вона бажала поставити потерпілій, та не просила суд сприяти у з`ясуванні цих питань.

Крім того, Суд бере до уваги, що в апеляційних та касаційних скаргах сторона захисту не вказує, які запитання не відображено в показаннях і відповідях потерпілої, у чому їх неповнота, чому вони є важливими та як відповіді на них вплинули або могли вплинути на законність прийнятих судами рішень.

З урахуванням викладеного колегія суддів не вважає порушенням права на захист засудженого в частині перевірки показань потерпілої та не вбачає істотних порушень процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій.

Аргументи сторони захисту про те, що потерпіла не вказувала, що під час протиправних дій стосовно неї штовхнула засудженого, Суд не бере до уваги, оскільки, як уже наголошувалося, перевірка достовірності показань, у тому числі показань потерпілої, належить до виключної компетенції судів першої та апеляційної інстанцій. Крім того, суд визнав її показання послідовними, логічними і такими, що узгоджуються з іншими доказами у справі.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не був обізнаний про вік потерпілої, суди попередніх інстанцій обґрунтовано відхилили, оскільки обвинувачений був знайомий з потерпілою близько одного року і часто бачив її в колі спільних знайомих. Також суд узяв до уваги показання самої потерпілої, яка повідомила, що в розмові з ОСОБА_8 19 вересня 2021 року в нього у квартирі, вона казала йому, що їй 15 років, а він відповів, що йому 38 років. Крім того, суд урахував зовнішні фізичні дані потерпілої особи, а тому ОСОБА_8 мав усвідомлювати, що потерпіла є неповнолітньою особою.

Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3

ст. 152 на ч. 1 ст. 155 КК, оскільки статевий акт відбувся за добровільною згодою потерпілої, на її тілі не було виявлено характерних для зґвалтування тілесних ушкоджень та ОСОБА_9 не перебувала в безпорадному стані, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій, які достатньою мірою обґрунтували свою позицію в цій частині і визнали ці доводи безпідставними з огляду на таке.

Мінімальний стандарт добровільної згоди полягає в тому, що особа здатна розуміти характер і значення своїх дій чи бездіяльності та їх наслідків, досягнула віку сексуальної згоди, здатна фізично, вербально або іншими конклюдентними діями проявляти свободу сексуального волевиявлення, така згода мала місце без погроз, насильства, обману, психічного впливу в інших формах, тощо.

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що про факт відсутності добровільної згоди потерпілої свідчать дії ОСОБА_8 , який тримав руки потерпілої за спиною, закривав їй рот рукою та наказав не кричати, прохання потерпілої не вступати з нею в статеві відносини, поклики на допомогу, намагання протидіяти ОСОБА_8 шляхом відштовхування, вік потерпілої та ОСОБА_8 на час дій сексуального характеру. Дані про особу ОСОБА_8 , який раніше перебував у місцях позбавлення волі, вказують на те, що він міг чинити психологічний вплив на неповнолітню потерпілу, яка перебувала під дією алкоголю та через свій вік і знижений вольовий аспект її особистості, що підтверджено фактичними даними судової психологічної експертизи (т. 2, а.с. 100,101), могла не чинити йому активного опору у виді заподіяння тілесних ушкоджень чи подряпин. Крім того, суди взяли до уваги поведінку потерпілої після вчинення щодо неї неправомірних дій, а саме те, що того ж дня звернулася в поліцію та повідомила про протиправні дії ОСОБА_8 щодо неї, розповіла про події хлопцеві й матері, яка звернулася із заявою в поліцію про зґвалтування її дочки, наявність на змивах рук потерпілої епітеліальних клітин, можливість походження яких відповідно до фактичних даних судово-медичної експертизи від 22 жовтня 2021 року № 294 допускається від ОСОБА_8

(т. 2, а.с. 34, 35).

Таким чином, суди, діючи в межах процесуального закону, обґрунтовано проаналізували і взяли до уваги встановлені на підставі сукупності досліджених доказів обставини, які мають значення для з`ясування добровільності згоди особи до вступу у статеві відносини, і не встановили такої згоди з боку потерпілої.

Крім того, на спростування позиції сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 суди проаналізували норми кримінального закону, які передбачають відповідальність за злочини проти статевої свободи і статевої недоторканості особи, з урахуванням судової практики з цього питання і дійшли висновку, що дії ОСОБА_8 кваліфіковано правильно.

У свою чергу суди обґрунтовано зауважили, що сторона захисту, стверджуючи, про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_8 , фактично погоджується з тим, що на момент вчинення кримінального правопорушення потерпіла не досягла 16 річного віку, тобто не ставить під сумнів її неповнолітній вік, водночас, не заперечуючи факту статевих відносин, наполягає на добровільності згоди потерпілої, однак, як вже було встановлено з матеріалів справи, така обставина відсутня.

Сторона захисту також посилається на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , враховуючи, що на тілі потерпілої не зафіксовано будь-яких характерних для зґвалтування тілесних ушкоджень.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність у потерпілої ОСОБА_9 характерних для зґвалтування ушкоджень, не спростовує того факту, що між потерпілою і засудженим відбувався статевий контакт без добровільної згоди ОСОБА_9 .

Разом з цим місцевий суд за результатами судового розгляду виключив із формулювання обвинувачення перебування потерпілої в безпорадному стані, оскільки будь-яких експертних досліджень, які б підтвердили характер впливу алкоголю на потерпілу, матеріали кримінального провадження не містять, а тому суд не встановив доказів, що потерпіла ОСОБА_9 під час вчинення стосовно неї зґвалтування перебувала в безпорадному стані у зв`язку із вживанням алкоголю. Колегія суддів не убачає істотних порушень вимог процесуального закону, адже суд виключив з формулювання обвинувачення обставину, яка не знайшла свого підтвердження.

Редакція ст. 152 КК на час вчинення злочину встановлює, що відсутність добровільної згоди потерпілої на вчинення статевих відносин є домінуючою та достатньою для наявності складу злочину.

Фізичним насильством при зґвалтуванні, яке вказувало б на те, що потерпіла чинила опір обвинуваченому, може бути протиправний фізичний вплив на тіло потерпілої особи без завдання їй тілесних ушкоджень.

На кваліфікацію дій особи за ст. 152 КК не впливає моральний аспект характеристики потерпілої особи.

Таким чином, апеляційний суд слушно зауважив, що законодавець змінив концептуальний підхід до визначення терміна «зґвалтування». Попередня редакції кримінального закону насильство, як ознака цього злочину тлумачилося через категорію опору, тобто для кваліфікації злочину необхідно було довести застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи. Водночас згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

Доводи сторони захисту про те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували механізм утворення в потерпілої саме на плечі тілесних ушкоджень, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій.

Спростовуючи доводи сторони захисту в цій частині, суди взяли до уваги, що допитана під час судового розгляду експерт ОСОБА_16 не виключила утворення в потерпілої на плечі тілесних ушкоджень під час утримання її рук

за спиною, якщо на цю ділянку здійснювався механічний вплив.

Крім того, суди зважили на те, що наявність на плечі потерпілої тілесних ушкоджень не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_8 . Водночас наявність встановлених тілесних ушкоджень судами оцінювалася в аспекті вчинення потерпілою опору обвинуваченому та в сукупності з іншими обставинами.

Доводи сторони захисту про те, що суд вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки вказав у вироку, що статеві відносини між ним і ОСОБА_9 були вчинені із застосуванням фізичного насильства, тобто проти волі потерпілої не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, адже обвинувачення, яке суди визнали доведеним, не містить формулювання про застосування ОСОБА_8 стосовно потерпілої фізичного насильства під час статевих відносин.

Також апеляційний суд визнав безпідставними доводи сторони захисту про те, що місцевий суд необґрунтовано не взяв до уваги, фактичних даних висновку комісійної судово-медичної експертизи від 15 серпня 2023 року № 177 пославшись лише на те, що експертам не було надано доступу до усіх зібраних матеріалів у кримінальному провадженні.

Спростовуючи зазначені доводи сторони захисту, апеляційний суд установив, що цей висновок ґрунтується виключно на тих матеріалах кримінального провадження, які були надані експертам на розсуд сторони захисту, та під час вирішення експертами поставлених запитань, які мають важливе значення для встановлення істини у справі, їм не було надано доступу до усіх вже зібраних доказів у провадженні, що у свою чергу викликає сумніви в обґрунтованості експертного висновку та його узгодженості з іншими матеріалами справи.

Апеляційний суд дав оцінку фактичним даним висновку експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 20 червня 2023 року складеного Центром судово-медичних послуг «МіБі-Лекс», який суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, та дійшов до висновку, що цей висновок не впливає на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Посилання сторони захисту на те, що фактичні дані висновку судового експерта імунолога ОСОБА_16 від 22 вересня 2021 року № 436 є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що під час відібрання зразків крові у неповнолітньої лаборант не перевірила її особу, тому цей і всі інші висновки експертів, які ґрунтуються на ньому недопустимі як докази є безпідставними.

Як установили суди забір крові у неповнолітньої ОСОБА_9 відбувався на підставі постанов слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 22 вересня 2021 року та прокурора про відібрання зразків у відділенні судово-медичної імунології ТОБ СМЕ спеціалістом (лаборантом) ОСОБА_17 у присутності двох понятих, законного представника потерпілої ОСОБА_10 . За результатами відібрання зразків крові слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 було складено протокол відібрання зразків для подальшого проведення експертного дослідження від 22 вересня 2021 року, який підписали всі учасники слідчої дії (т. 2, а.с. 4). Протокол не містить будь-яких зауважень. Даних про те, що зразки крові могли бути відібрані не в потерпілої ОСОБА_9 у матеріалах кримінального провадження не має, і таких доказів не наводить сторона захисту. У зв`язку із цим суди обґрунтовано дійшли висновку, що відсутні підстави для визнання недопустимими фактичних даних висновків інших проведених у справі судових експертиз, які були зроблені з урахуванням експертизи від

22 вересня 2021 року.

Крім того, суди визнали безпідставними доводи сторони захисту про відсутність в експерта ОСОБА_16 медичної (фармацевтичної) освіти, оскільки вона має відповідне свідоцтво № НОМЕР_1 , видане ЕКК ТОБ СМЕ 18 січня 2019 року, і володіє кваліфікацією судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю «Судово-медична імунологія», зі стажем роботи 15 років.

Аргументи сторони захисту про те, що прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 не мала права брати участь у розгляді справи як представник публічного обвинувачення, оскільки брала участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_14 , не заслуговують на увагу. За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_14 був свідком у цьому кримінальному провадженні і відмовився від дачі показань. Крім того, прокурор у справі діє як представник сторони обвинувачення, і будь-яких застережень, саме щодо його участі у розгляді справи за таких обставин процесуальний закон не містить. Даних про те, що прокурор у цьому кримінальному провадженні мала будь-яку упередженість, сторона захисту не наводить.

Посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_19 не повідомляв про вживання потерпілою алкоголю, Суд не бере до уваги, оскільки, дійсно, свідок не вказував, що потерпіла безпосередньо вживала алкогольні напої, разом з цим, згідно показань свідка він зазначав, що 19 вересня 2021 року в післяобідній час його син ОСОБА_8 прийшов до них додому з потерпілою та її хлопцем і вони разом вживали спиртні напої. На пропозицію ОСОБА_8 , він також випив з ними, після чого пішов у свою кімнату. Даних про те, що цей свідок надав неправдиві показання суду, матеріали кримінального провадження не містять.

Посилання захисника на релевантну практику Верховного Суду, яке проігнорував апеляційний суд, колегія суддів не бере до уваги, оскільки захисник, указуючи про таку обставину, на аркуші 38 касаційної скарги не конкретизує про які саме релевантні рішення йдеться мова і в чому їх суть.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 153 КК і наближене до мінімальної межі, яке відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 цього Кодексу. Це покарання, з огляду на положення ст. 50 КК, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене засудженому ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його суворість не вбачається.

Обґрунтованих сумнівів у тому, що суди попередніх інстанцій під час оцінювання доказів допустили істотні порушення процесуального закону, за результатом перевірки матеріалів кримінального провадження не виникає, і про такі обставини не вказує сторона захисту.

Інші доводи касаційних скарг, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.

Касаційна скарга містить також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.

У касаційній скарзі захисників відсутні обґрунтовані доводи, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення судів у кримінальному провадженні постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_12 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3