ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 127/19722/17

Провадження № 11-кп/4820/14/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 навирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0000156, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2017, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тростянець, Тиврівського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, а також ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Петрик Літинського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146 КК України, ч.2 ст.187 КК України, кожного.

Призначено ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, кожному; за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є їх власністю, кожному.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є їх власністю, кожному.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін: ОСОБА_13 домашній арешт з 22:00 год. по 06:00 год., ОСОБА_14 домашній арешт з 22:00 год. по 06:00 год., ОСОБА_8 заставу.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_13 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 по 05.05.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_14 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 по 05.05.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.05.2017 по 15.11.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , в рівних частках, на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ експертизи матеріалів речовин, виробів та харчових продуктів № 112 від 20.07.2017, судово-товарознавчої експертизи № 561 від 30.05.2017, судово-вибухотехнічної експертизи № 24 від 26.05.2017 та судово-біологічної експертизи № 349 від 03.08.2017 в сумі 10 895 (десять тисяч вісімсот дев`яносто п`ять) грн. 95 коп.

Повернуто заставодавцю сплачені в якості застави за ОСОБА_8 , на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 16.10.2019 грошові кошти в розмірі 100350 (сто тисяч триста п`ятдесят) грн.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду,ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 10.05.2017 приблизно о 00:30, перебуваючи біля кафе «Діброва» по вул. Салтикова-Щедріна, 110 в м. Вінниці з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, почали наносити потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 удари по різним частинам тіла - в ділянку обличчя, тулуба та кінцівок, погрожуючи пристроєм для відстрілу гумових куль «Форт -12р» к. 9 мм № НОМЕР_1 , при цьому висловлюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, заволоділи належним потерпілим майном, а саме: мобільним телефоном «iPhone 5с» вартістю 3181.60 грн. та наручним годинником «Casio G-Shock DW-5600E-1VER» вартістю 422.50 грн., які належать ОСОБА_15 , мобільним телефоном «Samsung G7» вартістю 4891.90 грн., який належить ОСОБА_16 , мобільним телефоном «Samsung J120» вартістю 2692.64 грн., який належить ОСОБА_17 .

Після нападу на потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на автомобілі «BMW Х5», номерний знак НОМЕР_2 покинули місце злочину, отриманим в ході нападу, розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілим матеріальний збиток.

В результаті злочинних дій ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у потерпілого ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження - синці на голові, в ділянці лівого ліктьового суглобу, в ділянці лівого променево-запястного суглобу, садна на правій кисті, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета; у потерпілого ОСОБА_17 виявлено тілесні ушкодження - синці на голові, синці на передній поверхні шиї, на передній поверхні грудної клітки зліва, на правому та лівому плечах, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета; у потерпілого ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження - забійні рани шкіри та слизової оболонки нижньої губи справа, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого твердого предмета.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 10.05.2017 приблизно о 00:45, перебуваючи біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_5 , усвідомлюючи свої незаконні дії, маючи прямий умисел на викрадення людини та позбавлення її волі, протиправно, відкрито, із застосуванням фізичного насильства заштовхали ОСОБА_15 в багажник автомобіля «BMW Х5» номерний знак НОМЕР_2 , відвезли в приміщення гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_6 , де протиправно створили зовнішні перешкоди вільного пересування, пристебнувши ліву руку металевими кайданками до труби, при цьому застосовуючи фізичне насильство, затискуючи праву руку в металеві тиски, здійснили постріл біля вуха з пристрою для відстрілу гумових куль «Форт -12р» к. 9 мм № НОМЕР_1 , після чого висловили вимогу про передачу ОСОБА_18 їм грошей у сумі 1000 доларів США.

В результаті злочинних дій ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження - синці на голові, в ділянці лівого ліктьового суглобу, в ділянці лівого променево-запястного суглобу, садна на правій кисті, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.06.2020 щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.146, ч.2 ст. 187 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що судом в повній мірі не враховано особи винних. Обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 вчинили злочин групою осіб із погрозою застосування зброї (пристроєм для відсирілу гумових куль, муляжем гранати Ф-1), яку потерпілі сприймали як загрозливу для свого життя та здоров`я, а також застосуванням кайданків до потерпілого ОСОБА_15 та завдання йому болю і стражданням затискаючи його руку в тисках, у вчиненому не розкаялись, збитки завдані своїми злочинними діями потерпілим не відшкодували. Також не враховано належним чином думку потерпілого ОСОБА_15 щодо суворого покарання обвинувачених.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.06.2020 скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.187 КК України.

Вважає, що покази потерпілих у даному кримінальному провадженні слід оцінювати критично, останні оговорюють обвинувачених та не висвітлюють дійсні обставини події, прагнучи помсти за отримані тілесні ушкодження. Інших доказів на підтвердження корисливої мети вчиненого, окрім показів самих потерпілих, не встановлено. Версія подій, висловлена обвинуваченими, стороною обвинувачення не спростована. Принципу доведеності поза розумним сумнівом не дотримано.

Таким чином, винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, в ході судового розгляду свого підтвердження не знайшла, із-за відсутності таких складових, як корисливий мотив та попередня змова.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили їх задовольнити повністю з наведених в апеляційній скарзі підстав. Апеляційну скаргу прокурора не визнали.

Обвинувачений ОСОБА_8 показав, що він зі своїм товаришем ОСОБА_14 зайшли до кафе випити чаю, до них вчепилися місцеві хлопці та розпочалася бійка, при цьому ні якого умислу, корисливого мотиву та попереднього зговору між ним та обвинуваченими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у нього не було.

Захисник ОСОБА_10 наполягала, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження зазначеного. Всі докази у цьому кримінальному провадженні вказують лише на те, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст.125 КК України.

Потерпілі та їх представник в судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у їх відсутність, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу прокурора Вінницької області ОСОБА_11 та просив її задовольнити в повному обсязі, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 не визнав.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, думку прокурора з приводу поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихчастиною 2 статті 146, частиною 2 статті 187 КК України.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2024 року клопотання захисників обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 задоволено, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в частині визнання обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, скасовано; на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинене ними кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.146 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та провадження в цій частині закрито (т6 а/п 181-184).

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2024 року задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_19 ,апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника адвоката ОСОБА_21 на вирок Вінницької області від 18 червня 2020 року в частині визнання ОСОБА_13 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, зупинено до звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 з військової служби. Матеріали кримінального провадження №0000156, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2017року стосовнообвинуваченого ОСОБА_13 , виділено в окреме провадження (т6 а/п 228-230.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 липня 2024 року задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_20 ,судове провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_22 на вирок Вінницької області від 18 червня 2020 року в частині визнання ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, зупинено до звільнення обвинуваченого ОСОБА_14 з військової служби. Матеріали кримінального провадження №0000156, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2017року стосовнообвинуваченого ОСОБА_14 виділено в окреме апеляційне провадження та продовжено апеляційний розгляд даного кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи постановлені під час апеляційного розгляду вищенаведені рішення, колегією суддів перевірялися доводи апеляційних скарг прокурора Вінницької області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому не перевірялися доводи апеляційних скарг в частині визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 оскаржує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2КК України, вважає, що не було нападу на потерпілих з метою заволодіння майном та попередньої змови, бійку почали саме потерпілі, у обвинувачених не було умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим та викрадення їх майна.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи сторони захисту, у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та показав, що дійсно в той вечір між ними (ним, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ) та потерпілими відбулась бійка, оскільки потерпілі побили їхнього товариша ОСОБА_14 та викрали його майно, що змусило їх заступитися за свого друга.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 суду показав, що 09.05.2017 він з ОСОБА_23 були в кафе «Діброва», ОСОБА_24 з одним із хлопців із кафе вийшли на вулицю поговорити, а він залишився з іншими хлопцями в кафе, спокійно спілкувався, коли до кафе зайшов чоловік, підійшов до бармена та щось почав бармену шепотати, тоді він вибіг на вулицю і побачив як ОСОБА_25 б`ють більше трьох незнайомих чоловіків, він побіг йому на допомогу, а хлопці, які били ОСОБА_25 , одразу розбіглись, речі Матяша всі були розкидані. Він подзвонив до ОСОБА_13 , розповів про ситуацію, яка склалась і останній через 15 хвилин приїхав до кафе. Вони погрузили Матяша, який був без свідомості в машину та поїхали, але він побачив, що в барсетці Матяша немає ключів, телефону та інших речей, тому вони повернулися до кафе шукати речі та побачили, що з кафе виходять хлопці, з якими у нього знову почався конфлікт та бійка, він бився з трьома хлопцями. ОСОБА_14 весь час перебував в машині, оскільки був без свідомості, участі в бійці не приймав. Коли бійка завершилась, бармен сказав, що покаже їм дім, де проживає той хлопець, який побив ОСОБА_26 , вони сіли до автомобіля та разом поїхали.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, висновки суду про доведеність його винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинувачених проаналізував показання самих обвинувачених, показання потерпілих ОСОБА_15 ,ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів та інші докази, досліджені судом першої інстанції.

Так, потерпілий ОСОБА_15 суду показав, що в той вечір працював барменом в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де серед інших відвідувачів також знаходились потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , а також обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_8 ОСОБА_29 та ОСОБА_14 через словесну суперечку вийшли на вулицю, а через 10-15 хв. до бару забіг ОСОБА_30 та на його прохання він, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та обвинувачений ОСОБА_15 вийшли на вулицю та побачили, що ОСОБА_31 бив ногами ОСОБА_14 , який лежав на землі. Через деякий час в кафе зайшов ОСОБА_13 та розпитував у нього про обставини цієї бійки. Згодом після закриття кафе ОСОБА_17 та ОСОБА_16 вийшли з кафе через центральний вихід, а він вийшов через службовий. В цей час під`їхав автомобіль під керуванням ОСОБА_13 , з нього вибігли ОСОБА_14 і ОСОБА_8 та почали його бити в різні частини тіла, а ОСОБА_13 в цей момент стояв біля ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та наносив їм удари в область голови. Після цього, ОСОБА_14 і ОСОБА_8 забрали в нього телефон, ОСОБА_8 забрав його годинник та погрожуючи розправою. сказали сідати до них в багажник машини. Через вікно багажника, бачив, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_8 спілкуються з ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , погрожуючи їм пістолетом, забрав в них телефони. На вимогу обвинувачених він зателефонував ОСОБА_32 , однак останній виходити відмовився, тоді його завезли в гараж, де ОСОБА_14 та ОСОБА_13 почали допитувати про обставини конфлікту застосовуючи насильницькі методи за допомогою залізних тисків, пістолета ( ОСОБА_13 стріляв декілька разів біля голови потерпілого) та гранати. Згодом його відпустили.

Потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_16 суду пояснили, що того вечора вони також були у кафе. Перебуваючи в кафе в них з обвинуваченими ніяких конфліктів не виникало, словесний конфлікт був між ОСОБА_29 та ОСОБА_14 , які вийшли на вулицю. Про бійку вони дізналися від Слонського, самої бійки вони не бачили, лише побачили коли вийшли на вулицю, що на землі лежав ОСОБА_14 та біля нього був ОСОБА_8 , вони запитали у ОСОБА_15 чи потрібна допомога, на що отримали відповідь ні та зайшли знову до кафе. Приблизно через годину приїхав ОСОБА_13 та почав питати у ОСОБА_15 про обставини бійки та пішов. Коли вони вийшли із кафе до них під`їхала машина за кермом якого був ОСОБА_13 . Обвинувачені вийшли з автомобіля запитали про ОСОБА_29 і одразу почали бити їх, при цьому ОСОБА_13 погрожував пістолетом. Потім ОСОБА_13 забрав їх мобільні телефони та поклав їх в машину, згодом викинув телефон ОСОБА_17 з вікна автомобіля. ОСОБА_15 обвинувачені забрали із собою, а вони пішли додому.

Показання потерпілих є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_27 (мати ОСОБА_15 ), яка в місцевому суді показала, що її син дійсно того вечора працював у кафе, але додому з роботи не прийшов. Про те, що ОСОБА_33 вивезли в багажнику машини вона дізналася вранці, коли їй зателефонувала її мати та повідомила, що до них зайшли ОСОБА_34 і ОСОБА_17 і сказали, що сина вивезли в багажнику машини. Після цього, вона швидко приїхала додому і викликала поліцію.

Свідок ОСОБА_28 показав, що знайомий лише з потерпілими. В той день він також був у кафе, коли вийшов на вулицю, то побачив бійку між ОСОБА_29 та ОСОБА_14 , але не втручався та пішов по своїм справам. Коли повернувся, потерпілі сиділи у кафе. Згодом приїхав ОСОБА_35 , який поводив себе спокійно, запитав хто наніс тілесні ушкодження ОСОБА_14 і поїхав, зброї при ньому він не бачив. Бійки між обвинуваченими та потерпілими, яка сталася після закриття кафе не бачив, оскільки пішов додому до цього.

Крім того, з вироку суду першої інстанції вбачається, що свідок ОСОБА_29 суду пояснив, що з обвинуваченими не знайомий, з потерпілими в той вечір перебував у кафе. Ні у кого крім нього і ОСОБА_14 конфліктів не було. З ОСОБА_14 виник конфлікт, який згодом переріс у бійку на вулиці. На вулиці вони були тільки вдвох, більше нікого не було. Коли вони закінчили битися з кафе вийшли друг ОСОБА_36 ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та всі хто був присутніми в кафе. Після цього він пішов додому, але згодом до нього подзвонив ОСОБА_15 запросив погуляти, на що він йому відмовив і ліг спати.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпілі чітко вказували, що обвинувачені саме ті особи, які здійснили напад на них та заволоділи їх майном. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, оскільки потерпілі до події не були знайомі з обвинуваченими, у них відсутні причини їх обмовляти.

При цьому, зазначені показання потерпілих суд першої інстанції взяв до уваги, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими наявними доказами та письмовими документами, а саме з:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.05.2017, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 просить вжити заходи до невідомих осіб, які вимагали у нього кошти в сумі 1000 доларів США, що супроводжувалося нанесенням тілесних ушкоджень і застосуванням предмету схожого на пістолет, під приводом відшкодування шкоди за побиття невідомого йому чоловіка 10.05.2017 приблизно о 00:30 год. біля кафе «Діброва» по вул. Салтикова-Щедріна 110 в м. Вінниці (т3 а/п 145);

- висновком судово-медичної експертизи № 548 від 11.05.2017, відповідно до якого у ОСОБА_15 були виявлені тілесні ушкодження - синці на голові, в ділянці лівого ліктьового суглобу, в ділянці лівого променево-запястного суглобу, садна на правій кисті, що належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення, можливо в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 10.05.2017 (т3 а/п 160);

- висновком судово-медичної експертизи № 549 від 11.05.2017, згідно якого у ОСОБА_17 виявлені тілесні ушкодження - синці та садна на голові, синці на передній поверхні шиї, на передній поверхні грудної клітки зліва, на правому та лівому плечах, що належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення можливо, в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 10.05.2017 (т3 а/п 161);

- висновком судово-медичної експертизи № 552 від 11.05.2017, відповідно до якого у ОСОБА_16 були виявлені тілесні ушкодження - забійні рани шкіри та слизової оболонки нижньої губи справа, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення, можливо, в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 10.05.2017 (т3 а/п 162);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2017, згідно яких потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 впізнали за загальними рисами обличчя обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка 10.05.2017 вчинила стосовно них протиправні насильницькі дії, які виразилися у спричиненні їм тілесних ушкоджень та викраденні майна, а потерпілий ОСОБА_17 також впізнав за загальними рисами обличчя, а саме за овалом лиця, формою носа, губ, підборіддя особу на фото під № 1, де зображений ОСОБА_18 , як особу, яка 10.05.2017 вчинила стосовно нього злочин, а саме ОСОБА_18 дав йому візитку в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і наносив йому удари по корпусу (т3 а/п 163-164, 169-170, 175-176):

- заявою ОСОБА_17 , відповідно до якої, останній добровільно надав працівникам поліції візитну карточку, яку йому дав невідомий чоловік 10.05.2017 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та мобільний телефон «Samsung J120», який йому розбив невідомий чоловік біля кафе «Діброва» (т3 а/п 159);

- заявою ОСОБА_13 від 12.05.2017 про добровільну видачу працівникам поліції пристрою для відстрілу гумових куль Форт-12Р к. 9 мм. № НОМЕР_1 та магазину з набоями в кількості 13 шт. (т3 а/п 185);

- протоколом огляду місця події від 12.05.2017 - автомобілю «BMW Х5» номерний знак НОМЕР_2 , в якому виявлено та вилучено металевий предмет еліпсоїдної форми з ребристою поверхнею зеленого кольору з вкрученим в нього металевим предметом зигзагоподібної форми, який згідно з висновком вибухотехнічної експертизи № 24 від 26.05.2017, являється макетом осколкової оборонної ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення та не відноситься до бойових припасів (т3 а/п 188-189, а/п НОМЕР_3 );

- висновком судово-медичного експерта № 562 від 13.05.2017 15.05.2017, відповідно до якого у ОСОБА_14 виявлено синці, садна, осадження шкіри та рана на голові, тулубі та верхніх кінцівках, які виникли від дії твердого тупого предмета (предметів), мають ознаки легких тілесних ушкоджень, та по давності виникнення відповідають строкам вказаним у постанові (т3 а/п 199).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 за участю свого захисника ОСОБА_12 в присутності двох понятих під час проведення слідчого експерименту 15.05.2017, який зафіксовано відеозаписом, без будь-якого психологічного чи фізичного тиску з боку працівників поліції вказав на місце, час та обставини скоєння злочину 10.05.2017 стосовно потерпілих, при цьому підтвердив, що ОСОБА_14 виходив на вулицю з одним із хлопців, з яким сперечався, через 10-15 хв. зайшов чоловік та сказав бармену, щоб він подивився що робиться біля кафе, тоді він вибіг та побачив як Матяша б`ють двоє незнайомих йому чоловіків, він побіг до товариша, а хлопці, що його били розбіглися. Він по телефону розповів про ситуацію ОСОБА_13 і останній через 10-15 хв. приїхав на своєму автомобілі до кафе. Він з ОСОБА_39 зайшли до кафе та стали розпитувати, хто побив Матяша, всі відповідали, що не знають. Вони втрьох на автомобілі стали їздити по вулицях та шукати осіб, що побили Матяша. Через деякий час під`їхали до кафе, вирішили розібратися чи є серед тих, хто вийшов із кафе винні у побитті Матяша. Вони вийшли із автомобіля, вступили у суперечку і він став битися із одним із хлопців, що робили інші обвинувачені в цей час він не бачив. Після завершення бійки сіли в автомобіль разом з барменом. Дали ОСОБА_8 розповідає обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України стосовно бармена - потерпілого ОСОБА_15 (т4 а/п 31-35).

Доводи сторони захисту про те, що покази потерпілих у даному кримінальному провадженні слід оцінювати критично, так як останні оговорюють обвинувачених та не висвітлюють дійсні обставини події, прагнучи помсти за отримані тілесні ушкодження, а також з метою уникнути відповідальності за побиття ОСОБА_14 та викрадення його майна, не заслуговують на увагу, оскільки зазначені показання потерпілих відповідно до вимог ч. ч. 3, 4 ст. 95 КПК України були безпосередньо отримані судом під час судового розгляду, ці показання є послідовними та узгоджуються між собою, а також з іншими доказами, тому обґрунтовано покладені судом в основу вироку та доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Як судом першої так і апеляційної інстанції не встановлено того, що потерпілі, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, обмовили обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки їх показання узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме висновками судово-медичних експертиз про наявність у потерпілих тілесних ушкоджень, заявою ОСОБА_17 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону «Samsung J120», який йому розбив невідомий чоловік біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2017 за участю потерпілого ОСОБА_15 , в ході яких останній впізнав ОСОБА_18 , як особу, яка 10.05.2017 вчинила відносно нього злочин, а саме це чоловік, на ім`я ОСОБА_40 , який наносив йому тілесні ушкодження та відібрав мобільний телефон; а також впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка 10.05.2017 вчинила відносно нього злочин, а саме це чоловік на ім`я ОСОБА_41 , який відібрав в нього наручний годинник, коли вони їхали в автомобілі «БМВ х5»; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2017 за участю потерпілого ОСОБА_16 , який впізнав ОСОБА_18 , як особу, яка 10.05.2017 вчинила відносно нього злочин, а саме це чоловік, на ім`я ОСОБА_40 , який наносив йому удари по тілу; висновком судово-товарознавчої експертизи № 561 від 30.05.2017, згідно якого ринкова вартість станом на 10.05.2017, могла становити: мобільного телефону марки «Iphone 5с» - 3181.60 грн., мобільного телефону марки «Samsung G7» - 4891.90 грн., мобільного телефону марки «Samsung J120» - 2692.64 грн., наручного годинника марки «CASIO G-Shock DW-5600E-1VER» - 422.50 грн. (т3 а/п 213-216).

Крім того, постановою старшого дізнавача СД вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області від 07.08.2023 було закрито кримінальне провадження № 0002965, внесене до ЄРДР 17.06.2017 за заявою ОСОБА_14 , у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Вказана постанова є чинною, дані про її скасування відсутні.

Зі змісту цієї постанови вбачається, що в ході досудового розслідування було встановлено, що дії ОСОБА_29 , який наніс тілесні ушкодження ОСОБА_14 під час спільної бійки, підпадають під ознаки ст.36 КК України. Крім того, відсутні докази про побиття ОСОБА_14 потерпілими по цій справі, а також про викрадення майна ОСОБА_14 (т6 а/п 93-99).

Враховуючи вищенаведене, судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачені, серед яких був ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Також колегія судів до уваги не бере аргументи апеляційної скарги сторони захисту щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, із-за відсутності таких складових, як корисливий мотив та попередня змова, виходячи з наступного.

Так, розбій (ст. 187 КК України) належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй різного ступеню тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до певних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, стискання шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим, визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я.

Відповідно до показань потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , наданих в судовому засіданні, вчинення даного злочину супроводжувалося погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, що зазнали нападу, із застосуванням пристрою для відстрілу гумових куль «Форт -12р» к. 9 мм № НОМЕР_1 , що потерпілими сприймалося саме як реальна та небезпечна загроза їхньому життю та здоров`ю, також обвинувачені заподіяли потерпілим легкі тілесні ушкодження, наносячи удари по різним частинам тіла, після нанесення цих ударів, обвинувачені заволоділи належним потерпілим майном - мобільним телефоном «iPhone 5с» вартістю 3181.60 грн. та наручним годинником «Casio G-Shock DW-5600E-1VER» вартістю 422.50 грн., які належать ОСОБА_15 , мобільним телефоном «Samsung G7» вартістю 4891.90 грн., який належить ОСОБА_16 , мобільним телефоном «Samsung J120» вартістю 2692.64 грн., який належить ОСОБА_17 .

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 , вчинив саме інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння та правомірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК України.

Колегія суддів також критично оцінює доводи ОСОБА_8 та його захисника щодо відсутності у діях обвинуваченогопопередньої змови враховуючи наступне.

Так, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, залякування, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном, спостерігання за місцем вчинення злочину), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Згідно правової позиції ККС ВС, викладеної у постанові від 02.11.2022 у справі № 253/11494/13-к, співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

При цьому домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачені, в тому числі і ОСОБА_8 , діяли узгоджено, після бійки між ОСОБА_14 та ОСОБА_29 , ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_13 , який приїхав на місце події, не знайшовши особу, що билася з Матяшем, троє обвинувачених, серед яких і ОСОБА_8 , нападають на трьох потерпілих, які вийшли з кафе, при цьому діють разом, спільно та узгоджено, роблячи свій внесок у вчинення злочину та настання спільного злочинного результату, після побиття потерпілих, обвинувачені заволоділи їх майном, при цьому саме ОСОБА_18 після нанесення потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, відібрав у нього мобільний телефон. Наведене свідчить про цілеспрямованість дій обвинувачених, направлених на вчинення нападу та попередню домовленість.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши у сукупності показання обвинувачених, потерпілих, свідків, висновки експертиз, інші досліджені в судовому засіданні докази, дійшов обґрунтованого висновку, що за встановлених фактичних обставин справи, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 187 КК України.

На переконання колегії суддів, висновки суду не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вказаних і інших досліджених в судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора Вінницької області ОСОБА_11 про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 , більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами та належним чином врахував ступінь тяжкості і конкретні обставини вчиненого ними кримінального правопорушення та його наслідки, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом під час судового провадження не встановлено як обставин, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , так і обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

При обрані виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції вірно враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відносяться до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, згідно довідки з КЗ ВОНД «Соціотерепія», на диспансерному наркологічному обліку не перебуває, згідно довідки з ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_8 за даними архіву та картотеки диспансерного відділення не значиться, прийнято до уваги його вік, а саме те, що ОСОБА_8 являється особою досить молодого віку, стан здоров`я, сімейні обставини, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного, конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд уважав, що достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в мінімальних межах санкції частини 2 статті 187 КК України, з конфіскацією майна, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції від суспільства, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Отже, зважаючи на наявні обставини справи та зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.187 КК України,сприятиме меті покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та не знаходить підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень частини 1 статті 70 КК України, тобто призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з врахуванням того, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України закрито на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2024 року, скасувавши вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України та призначення покарання за ч.2 ст.146 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Вінницької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 червня 2020 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, призначення покарання за ч.2 ст.146 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень скасувати.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3