Справа № 286/2004/22
Провадження №11-кп/801/595/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000272 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженець м. Овруч Житомирської області, неодруженого, непрацюючого, інваліда 3 групи з дитинства, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисників : ОСОБА_10 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.01.2023 року в сторону пом`якшення на строк пять років позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням ст.69 КК України та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.01.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити, пом`якшити йому покарання, застосувавши ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 , ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання :

- за ч.1 ст.307 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.

Відповідно до вимог ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим на чотири роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5732,08 (п"ять тисяч сімсот триста дві) гривні 08 копійок витрат за проведення експертиз.

Скасовано арешт накладений на наступне майно:

- змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 ; змив з шортів ОСОБА_8 ; чистий контрольний зразок спиртовмісної серветки; згорток з фольги; паперові гільзи цигарок; мобільний телефон марки «Samsung А5» НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім-картою НОМЕР_3 ; 2 згортки з фольги, наповнені порошкоподібною речовиною світло- рожевого кольору; згорток з фольги; пластикову трубку чорного кольору з нашаруванням речовини білого кольору; ваги з написом «Маrlbого» з нашаруванням речовини білого кольору; поліетиленовий пакетик з речовиною білого кольору, електронні ваги сірого кольору з нашаруванням ; грошові кошти у сумі 400 грн., з яких 3 купюри номіналом по 100 грн. серії та номер МЛ5900529; КС8733634; АЕ6666506: 2 купюри номіналом по 50 грн. серії та номер СМ6797162; ФВ8913298 .

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини , у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, використовуючи мобільний додаток «Telegram», через чат-бот «Solo24bot», який створений для законспірованого продажу наркотичних та психотропних речовин, незаконно замовив у невстановленої досудовим слідством особи психотропну речовину - амфетамін, тим самим незаконно придбав її з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказану психотропну речовину, переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де за допомогою електронних вагів розфасував вказану речовину до згортків з фольги з метою подальшого продажу.

Маючи умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, 14 листопада 2021 року, близько 23 години, знаходячись у АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, вказану розфасовану по місцю проживання психотропну речовину - амфетамін продав ОСОБА_11 за ціною 200 грн., тим самим незаконно його збув.

В подальшому 02 грудня 2021 року близько 10 год. ОСОБА_8 вказану речовину переніс до території торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м. Овруч по вул. Івана Богуна, 8-Б, поблизу кінотеатру «Прем`єра», де передав її (психотропну речовину) своїй співмешканці ОСОБА_12 , яка не усвідомлювала про її належність до психотропних речовин.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, 02 грудня 2021 року, близько 14 години, ОСОБА_8 зазначену психотропну речовину за допомогою ввіреної особи - ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні наміри останнього, на території вказаного торгового центру «MAXIMA» біля приміщення кінотеатру, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, під час проведення оперативної закупки продав за 200 грн. особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0459 г, тим самим незаконно її збув.

Крім цього, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказану психотропну речовину, переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де за допомогою електронних вагів розфасував вказану речовину до згортків з фольги та інших ємкостей з метою подальшого продажу.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, 28 червня 2022 року, близько 10 години, знаходячись у АДРЕСА_3 , в під`їзді біля своєї квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, під час проведення оперативної закупки продав за 400 грн. особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін, масою 0,48465 г, тим самим незаконно її збув.

Крім того, 28 червня 2022 року в період часу з 10 год. 48 хв. до 12 год. 00 хв. в квартирі АДРЕСА_5 , працівниками відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області під час проведення обшуку було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 трубку з нашаруванням речовини білого кольору; поліетиленовий пакетик з речовиною білого кольору; ваги з написами «Marlboro» із нашаруванням речовини білого кольору та електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини білого кольору.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів, на вилученій по місцю проживання ОСОБА_13 трубці виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,00014 г, в поліетиленовому пакетику виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0006 г, на вагах з написами «Marlboro» виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0004 г, на вагах сірого кольору виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0003 г, а всього загальною масою 0,00144 г, який (амфетамін) ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовано тим, що судом не враховано майновий стан обвинуваченого, стан його здоров`я, те, що він є особою з інвалідністю, перебування на утриманні та догляді хворого батька ОСОБА_14 особи з інвалідністю 3 групи внаслідок аварії на ЧАЕС, якого лікує та доглядає ОСОБА_8 , з яким він зареєстрований та проживає за однією адресою, щире розкаяння та сприяння у розкритті злочину, підбурювання з боку правоохоронців до вчинення злочину, а саме з використанням осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, а саме ОСОБА_11 , неодноразово судимого та іншої особи, які не були допитані в суді першої інстанції та застосовувалися оперативними працівниками для проведення закупок заборонених в обігу наркотичних засобів.

Захисник звертає увагу, що після проведення закупок в ОСОБА_8 відсутні протоколи обшуку осіб, які їх проводили, протоколи огляду, не здійснювався за ними контроль, спостереження чи дійсно вони проводили закупку у ОСОБА_8 чи іншої особи, тобто виникає сумнів у правдивості проведення контрольної закупки, яка супроводжувалася її підбурюванням особи на скоєння кримінального правопорушення, не допитані свідки, які були присутні при проведенні контрольної закупки та вилученні наркотичних засобів, їх зважуванні, упакуванні в спеціальні пакети.

Судом першої інстанції не встановлено походження грошових коштів, які використовувалися оперативними працівниками для контрольної закупки, тобто не вирішено питання щодо передачі їх в дохід держави чи повернення їх оперативному працівнику Овруцького ВП Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області.

Захисник аргументує свої вимоги тим, що належне відкриття стороною обвинувачення матеріалів даного провадження не доведено, оскільки з представленого протоколу взагалі не вбачається, які матеріали та в якій кількості були відкриті обвинуваченому, чи був він належно ознайомлений з їх змістом, враховуючи його розумовий стан та стан здоров`я, не відкриті ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та відсутнє повідомлення обвинуваченого про проведення таких дій оперативними працівниками.

Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив суворий вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та вимогам кримінально-процесуального законодавства.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що при призначенні покарання судом не враховано майновий стан обвинуваченого, стан його здоров`я, який є особою з інвалідністю, перебування на утриманні та догляді хворого батька ОСОБА_14 (особи з інвалідністю 3 групи), якого лікує та доглядає ОСОБА_8 , з яким зареєстровані та проживають за однією адресою, щире розкаяння та сприяння у розкритті злочину, те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, тяжких наслідків від злочину не настало.

За таких обставин, захисник вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо при призначенні покарання застосувати ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників, захисника ОСОБА_10 , який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок скасувати та обвинуваченого ОСОБА_8 виправдати, оскільки судом неналежним чином досліджено докази у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який просив вирок скасувати, обвинуваченого ОСОБА_8 виправдати, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив його виправдати,а якщо суд не знайде підстав для його виправдання пом`якшити покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, апеляційний суд перевірив відповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України та вважає доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 безпідставними.

Доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 з посиланням на недопустимість доказів суд апеляційної інстанції не приймає.

Свою позицію за наявності апеляційних скарг ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про помякшення покарання захисники обгрунтовують посиланнями на положення ст. 404 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з вироку суд дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, пояснив, що йому було достовірно відомо, що у телеграмканалі через чат-бот "соло24бот" висилають адреси, де можливо придбати наркотичний засіб, замовив у невідомої особи вказані наркотичні засоби. Біля пам"ятника в м. Овруч він забрав амфетамін, розфасував його та продав частину придбаного наркотичного засобу 14 листопада 2021 року мешканцю м. Овруч на прізвище ОСОБА_15 за 200 грн. Також продавав особі під вигаданим прізвищем

Вирішуючи питання щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, суд врахував його покази, перевірив в дотримання вимог ст. 86 КПК України достовірність та допустимість доказів, а саме:

-рапорт оперуповноваженого, згідно якого підтверджено, що в ході проведення першого етапу оперативної закупки у громадянина на ім"я " ОСОБА_16 " мешканця м. Овруч було придбано наркотичну (психотропну) речовину "Амфетамін".

-протокол особистого огляду від 05.11.2021 року, згідно якого громадянину ОСОБА_17 було вручено купюру номіналом 200 гривень.

-акт добровільної видачі предметів оперативної закупки від 05.11.2021 року, згідно якого ОСОБА_17 добровільно видав згорток фольги заповнений речовиною білого кольору, порошкоподібною, ззовні схожою на амфетамін, яку він придбав у ОСОБА_8 за 200 гривень.

- висновок експертизи № СЕ-19/106-21 від 24.11.2021 року, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в представленій речовині становить 0, 04872 г.

-протокол особистого огляду та вручення грошей від 02.12.2021 року, згідно якого громадянину ОСОБА_17 було вручено грошові купюри , а саме грошові кошти у сумі 200 грн., з яких одна купюра номіналом 100 грн., а інша - також 100 грн., відповідно із номерами СН7696663 та ЗГ 9221843.

- акт добровільної видачі предмету оперативної закупки від 02.12.2021 року, згідно якого підтверджується факт покупки у ОСОБА_8 через ОСОБА_12 згортка із фольги, наповненого порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на амфетамін та поміщено до спецпакетів .

- розсекречені матеріали за результатами проведення оперативно- розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж для долучення до матеріалів кримінального провадження №0000272 від 06.11.2021, згідно яких на підставі постанови про проведення НСРД проведено оперативну закупку наркотичного засобу, в результаті якої 02.12.2021 близько 14 години в кінотеатрі "Прем"єра" в АДРЕСА_6 ОСОБА_17 за ціною 200 грн. придбав у ОСОБА_12 (за вказівкою ОСОБА_8 ) згорток із фольги наповнений порошкоподібною речовиною білого кольору, після чого добровільно видав його працівникам поліції.

-висновок експерта від 10.01.2022 року, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, що була упакована до спецпакету №SUD1050887, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у перерахунку на загальну масу представленої речовини становить 0, 0459 г.

-протокол проведення обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, згідно якого 28.06.2022 року у ОСОБА_8 було виявлено кошти в сумі 400 грн, з тими ж номерами та серіями, які були надані особі на підставі проведення оперативної закупки. Крім того, в гаманці виявлено пластикову трубку чорного кольору із нашаруванням речовини білого кольору. У шухляді виявлено ваги із нашаруванням речовини білого кольору, що було поміщено до спецпакету.

- висновок експерта від 22.07.2022 року згідно якого надані на експертизу порошкоподібні речовини світло-рожевого кольору, які було поміщено до спецпакету №1196981, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в представлених речовинах відповідно становить 0,04413г.; 0,04335 г.. На наданій на експертизу трубці із полімерного матеріалу чорного кольору, виявлено нашарування речовини білого кольору, яку було поміщено до спецпакету №1196993, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в представленому нашаруванні речовини становить 0, 00014г.

- висновок експерта від 21.07.2022 згідно якого на поверхнях наданих на дослідження зіп-пакета та електронних ваг з написом " Marlboro", які були упаковані до спецпакету НПУ №1196985, виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у нашаруванні відповідно становить : 0, 0006г; 0,0004 г. На поверхні наданих на дослідження електронних ваг сірого кольору, які були упаковані до спецпакету НПУ № 1196987, виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у нашаруванні становить 0, 0003г.

- висновок експерта від 13.07.2022 згідно якого на поверхнях серветок, якими було зроблено змиви з правої, лівої рук та шортів ОСОБА_8 , встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору. На поверхні представлених на експертизу грошових банкнот НБУ номіналом 100 гривень в кількості 3 штуки з серіями :МЛ 5900529, КС 8733634, АЕ 6666506 та номіналом 50 гривень в кількості 2 штуки з наступними серіями та номерами :СМ 6797162, ФВ 8913298, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу серветок, якими було зроблено змиви з правої, лівої рук та шортів ОСОБА_8 та на поверхні представлених на експертизу грошових банкнот НБУ номіналом 100 гривень в кількості 3 штуки з наступними серіями та номерами МЛ 5900529, КС 8733634, АЕ 6666506 та номіналом 50 гривень в кількості 2 штуки з наступними серіями та номерами :СМ 6797162, ФВ 8913298 , а також зі зразком люмінесцентного порошку, мають спільну родову належність.

- протокол слідчого експерименту від 07 липня 2022 року згідно якого повністю доведено факт продажу наркотичних засобів ОСОБА_8 , під час якого він добровільно детально розповів та показав як саме він психотропну речовину, розфасовував її, зберігав з метою збуту та збував (продавав) .

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України як, умисні дії, виражені у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, а також за ч.2ст.307 КК України як умисні дії, виражені у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує висновок, викладений у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального Верховного Суду від 18 січня 2024 року справа № 761/7897/22, де зазначено, що для вирішення питання про кваліфікацію злочину за ст. 307 КК України пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут психотропних речовин, може свідчити великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

З урахуванням правових висновків Верховного Суду , суд першої інстанції встановив розмір психотропних речовин, обставини їх упакування та розфасування,спосіб розфасування.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що свідомо придбав психотропні засоби, маючи умисел на збут.

Колегія суддів відхиляє посилання захисників про те, що невстановлено походження грошових коштів, які використовувалися оперативними працівниками для контрольної закупки, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає проведення оперативної закупки оперативному підрозділу з використанням грошових коштів, спеціально ідентифікованих та залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами, протоколу особистого огляду та вручення грошей від 02.12.2021 року, згідно якого громадянину ОСОБА_17 було вручено грошові купюри , а саме грошові кошти у сумі 200 грн., з яких одна купюра номіналом 100 грн., а інша - також 100 грн., відповідно із номерами СН7696663 та ЗГ 9221843, виключає обгрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Відповідно до змісту постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) від 25 вересня 2023 року, суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину і ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК України ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас, за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246 та 271 КПК України.

Також, Об`єднана палата звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Сторона захисту вказує на те, що ОСОБА_11 залучався для проведення оперативної закупки, який є неодноразово судимим, ОСОБА_11 притягується до кримінальної відповідальності, хоча стороною захисту відповідних доказів не надано.

В апеляційній скарзі захисник вказує на відсутність протоколів обшуку, огляду осіб, які приймали участь в оперативній закупці.

Вказані обставини не відповідають дійсності так, як під час проведення оперативної закупки складались протоколи особистого огляду та вручення грошових коштів, акти добровільної видачі предмету оперативної закупки та інші процесуальні документи.

Згідно матеріалів кримінального провадження оперативна закупка в обвинуваченого ОСОБА_8 проводилась відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 за участю свого захисника ОСОБА_7 розповів про обставини збуту наркотичних засобів.

Крім того, відносно ОСОБА_8 проводились заходи на підставі ухвали Житомирського апеляційного суду від 27.06.2022 року, де фіксувалась розмова збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_8 .

Відповідно до проведених заходів та досліджених в залі суду матеріалів у суду не виникало сумнівів, що особи підбурювали ОСОБА_8 для збуту їм наркотичних засобів.

Грошові кошти виділялись працівникам поліції відповідно нормативних документів та Закону України «Про оперативно розшукову діяльність».

Сторона захисту посилається на неналежне відкриття стороною обвинувачення матеріалів провадження, оскільки з представленого протоколу взагалі не вбачається, які матеріали обвинуваченому та захиснику відкривались.

В той же час, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження як обвинувачений так і захисник не заявляли жодного клопотання з питань відкриття матеріалів кримінального провадження, в протоколі стоять їх підписи

про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Перевіряючи доводи сторони захисту в межах оскаржуваного вироку та досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 КК України, колегією суддів не було встановлено ознак, притаманних провокації злочину

Зокрема, органи досудового розслідування, діяли пасивно, не вчиняли будь-яких дій до підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину, як і закупник ОСОБА_17 , який не підбурював обвинуваченого на вчинення злочину, не наполягав на продажі йому психотропного засобу, не вмовляв, не завищував ціни, щоб більш привабити обвинуваченого, а одразу, після першого дзвінка, безперешкодно домовився про зустріч на висунутих обвинуваченим особисто умовах, зокрема, в обраному місці та за оголошену ним вартість в розмірі 200 грн., які і були виділені органом досудового розслідування ОСОБА_17 для придбання в подальшому наркотичного засобу.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник не заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46).

Відтак апеляційні доводи захисників про наявність підстав для скасування вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року через невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України та можливість виправдання ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є тяжкими злочинами, обставини їх вчинення, особу винного, те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, офіційно непрацевлаштований, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, є інвалідом 3 групи з дитинства, проживає з батьком похилого віку, який є інвалідом 3 групи внаслідок аварії на ЧАЕС, молодий вік, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, молодий вік, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання у вигляді позбавлення волі.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України з застосування ст.69 КК України за наявності обставин: щирого каяття, визнання вини, відсутності завданої шкоди, а також те, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, за станом здоров"я є інвалідом 3 групи з дитинства, проживає з батьком похилого віку, який є інвалідом 3 групи внаслідок аварії на ЧАЕС.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На переконання апеляційного суду призначене на підставі ст.70 КК України остаточне покарання відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, а також принципам «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

В апеляційних скаргах захисники, викладаючи свої доводи, посилаються на обставини, які були належним чином досліджені та враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_8 .

Перевіривши рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав застосування ст. 75 КК України, оскільки сукупність всіх обставин кримінального провадження разом з особою обвинуваченого не вказують на можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисників щодо зміни вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення

Відповідно до ч. 4ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4