Справа № 753/2356/23 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/467/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів - ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002688 від 28.08.2022 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця м. Москва РФ, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором Торговий Дім «КиПІКо», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання та поміщення до ДУ «Київський слідчий ізолятор» у порядку виконання вироку;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 28 серпня 2022 року близько 19 год. 00 хв., знаходячись у громадському місці, а саме в ресторані «Slavutych Beach Club» за адресою: м. Київ, вул. Малоземельна, 13-б , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись хуліганськими мотивами, вступив в словесний конфлікт з ОСОБА_10 в ході якого, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві правила та норми поведінки, аморально та зверхньо ставлячись до прав, свобод і законних інтересів громадян, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 який в той час сидів за столом як відвідувач, після чого наніс один удар скляною пляшкою в область голови потерпілого, чим завдав останньому фізичного болю.

В подальшому, ОСОБА_10 , з метою уникнути конфлікту з ОСОБА_7 , вирішив покинути вказаний заклад, попрямувавши до паркувального майданчику, який розташований при вході до вказаного закладу.

Після чого, ОСОБА_7 , близько 20 год. 25 хв., продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та виразилось у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердженні за рахунок приниження інших людей, продовжуючи перебувати у громадському місці, також вийшов на паркувальну зону вказаного закладу та керуючись хуліганськими мотивами із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, виражаючись нецензурною лайкою, діставши із сумки ОСОБА_11 свій пістолет для відстрілу патронів гумовими кулями «Форд-17Р», калібру 9мм, № НОМЕР_1 , націлив в бік ОСОБА_10 та здійснив постріли чим завдав ОСОБА_10 множинні вогнепальні поранення, правої кисті лівого передпліччя, правої гомілки, не проникаюче поранення поперекової ділянки зліва.

Від пострілів які були влучними ОСОБА_10 почав втрачати рівновагу, однак переважаючи свій біль направився до найближчого паркану щоб спертися та не втрачати свідомість.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії попрямував до автомобіля марки «BMW 328і», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , який стояв на паркувальній зоні зазначеного ресторану та здійснив декілька ударів рукояткою пістолета по лобовому склу та по панелі даху вказаного авто, пошкодивши автомобіль та спричинивши ОСОБА_12 , матеріального збитку на суму 37 050 грн. 82 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 сів до салону автомобіля марки «Toyota Land Cruiser 300» д.н.з. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_11 та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а також надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого, адже призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, покаявся, відшкодував завдану майнову та моральну шкоду потерпілим, які до того ж не мають до нього ніяких претензій та просили призначити мінімальне покарання. Зазначив, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, має молодий вік, вищу освіту, місце проживання та роботи, малолітню доньку та позитивно характеризується з місця роботи та місця проживання. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував думку прокурора, який просив застосувати положення ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_7 іспитовий строк на 1 рік. Разом з цим, вважає, що судом було помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки така обставина в обвинувальному акті відсутня, сторона обвинувачення також не просила визнати вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання. Також на думку апелянта, стан алкогольного сп`яніння, в якому перебував ОСОБА_7 , не пов`язаний із подією кримінального правопорушення, а причини дій ОСОБА_7 пов`язані безпосередньо з поведінкою потерпілого ОСОБА_10 . Крім того, захисник зазначив, що зухвала поведінка обвинуваченого і його висловлювання в бік потерпілого не може свідчити про те, що ОСОБА_7 не розкаявся пізніше. Також захисник вказав, що час відшкодування шкоди не є критерієм каяття або не каяття, до того ж обвинувачений частково відшкодовував завдану потерпілим шкоду, починаючи ще з досудового слідства. Щодо твердження суду першої інстанції про визнання вини лише після дослідження доказів вказав, що особа не може бути обмежена в часі каяття, а визнання вини повністю або частково не має прямого причинного зв`язку з каяттям, оскільки людина може повністю покаятись проте не бути згодною з юридичною кваліфікацією його дій. Також на переконання захисника, показання свідків та потерпілого не підтверджують всі обставини, які суд визнав доведеними, а частина з них не підтверджена ніякими доказами. Відтак, просив вирок змінити в частині призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник просив скасувати вирок, а ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 4 ст. 296 КК України, на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, оскільки вважає, що ОСОБА_7 після вчинення інкримінованого йому діяння щиро покаявся, активно сприяв його розкриттю та повністю відшкодував завдані збитки потерпілим. На обґрунтування своєї позиції апелянт вказав, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, адже визнав свою вину, надав належну оцінку своїй поведінці та засуджує її, вибачився перед потерпілими, відшкодував заподіяну шкоду, щиро жалкує про вчинене, наскільки зміг виправив ситуацію, що склалася, надавав правдиві показання, негативно оцінює правопорушення. Крім того, ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки не покидав місця події, чекав приїзду працівників поліції, повідомив їх про всі обставини вчиненого, добровільно видав знаряддя злочину, а також почав відшкодовувати заподіяну шкоду у визначеному потерпілими розмірі ще з досудового слідства, які до того ж не мають до обвинуваченого жодних претензій та просили суд призначити йому мінімальне покарання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника обвинуваченого, яка уточнила вимоги апеляційної скарги та просила оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання і застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оспорюються. Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України учасниками судового провадження також не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про можливість застосування до призначеного судом ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України підставами для застосування цієї норми закону є:

призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке ґрунтується на сукупності даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Як вбачається з вироку, мотивуючи рішення про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої покарання обставини, якою суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди та наявність обтяжуючої покарання обставини, якою суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Між тим, колегія суддів вважає, що вказані обставини судом першої інстанції були враховані із неналежною повнотою.

Колегія суддів враховує те, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , за тяжкістю хоч і відноситься до тяжкого злочину, однак конкретні обставини його вчинення, сукупність даних, що характеризують особу обвинуваченого, а саме наявність сім`ї та малолітньої дитини на утриманні, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки, наявність місця роботи, тобто постійного джерела доходу, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, відсутність судимостей, позиція потерпілих, які не мають жодних претензій до обвинуваченого, дають обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Крім того, колегією суддів враховується наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме, щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

При цьому колегія суддів вважає необгрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття (постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 23 січня 2024 року по справі № 283/2169/19).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, засудив свою поведінку, запевнив, що став на шлях виправлення. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений також підтвердив, що визнає свою вину, усвідомлює протиправність своєї поведінки, висловив щирий жаль з приводу вчиненого та зробив для себе належні висновки, а тому колегія суддів визнає щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Також колегія суддів погоджується з встановленою судом першої інстанції такою пом`якшуючою покарання обставиною як добровільне відшкодування завданої шкоди, що підтверджується долученими та дослідженими розписками від потерпілих.

Крім того, питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які б указували на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання. На підтвердження такого висновку, колегія суддів зважає на дані, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відношення обвинуваченого до вчиненого та його наслідків. Зазначені обставини у їх сукупності приводять колегію суддів до переконання щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідності звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому призначене йому покарання у виді реального позбавлення волі є таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та не буде сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Установлені колегією суддів дані, які з позитивної сторони характеризують обвинуваченого, усвідомлення обвинуваченим протиправності своєї поведінки вказують на те, що обвинувачений дійсно розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що тривалість іспитового строку повинна становити один рік та в умовах здійснення контролю за поведінкою ОСОБА_7 під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисниці обвинуваченого про те, що суд помилково визнав вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу покарання обставину, оскільки така обставина в обвинувальному акті відсутня, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки цей факт безпосередньо пов`язаний з подією злочину, а тому може бути визнаний як обставина, яка обтяжує покарання за умови, що цей факт, не будучи зазначеним в обвинувальному акті в переліку обставин, що обтяжують покарання, тим не менше, був указаний при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення. Як вбачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , органом досудового розслідування при викладі фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення було зазначено те, що на момент вчинення кримінального правопорушення він перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, наявність такої обставини не впливає на можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, застосувати до призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на безпідставність вимог захисника, викладених в змінах та доповненнях до апеляційної скарги, а саме, щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 296 КК України на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям та, відповідно, закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України, оскільки положення ст. 45 КК України можуть бути застосовані лише у випадку вчинення особою кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину, натомість злочин, передбачений ч.4 ст. 296 КК України є умисним тяжким, що виключає можливість застосування положень ст. 45 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргузахисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Застосувати до призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4