Номер провадження: 11-кп/813/2116/24
Справа № 495/6142/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 05.07.2024 у к/п № 0000483 від 08.11.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Затока м. Білгород-Дністровського Одеської обл., громадянин України, із середньою спеціальною освітою, пенсіонера, інваліда ІІІ групи, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Задоволено цивільний позов та вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Арешт, застосований ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 09.11.2023 у справі № 495/12188/23 (№ провадження 1-кс/495/2428/2023) скасовано.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він 08.11. 2023, приблизно о 05:15 годині, маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, без належного дозволу, у заборонений законом спосіб, направився до берега Дністровського лиману неподалік свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вилову водних біоресурсів для особистого вживання. Реалізуючи свій протиправний умисел, 08.11.2023, ОСОБА_8 , перебуваючи на березі Дністровського лиману неподалік свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи заборонені для любительського і спортивного рибальства знаряддя лову риболовну сітку в кількості 1 одиниця, а також ловушку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на суспільні відносини у сфері охорони та відтворення навколишнього природного середовища, раціонального використання природних ресурсів, без належного законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, здійснив незаконний вилов водних біоресурсів в акваторії Дністровського лиману, неподалік смт. Затока, м. Білгород-Дністровський, Одеської області.

Так, 08.11.2023 в період часу з 08:55 годину по 09:30 годину, на вищевказаній ділянці місцевості співробітниками поліції Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області в ході проведення в установленому законом порядку огляду місця події було виявлено та вилучено: -необірковану риболовну сітку в кількості 1 одиниця; -саморобну риболовну ловушку в кількості 1 одиниця; -креветка 3350 одиниць; бичок 32 одиниці; - оселедець чорноморський 2 одиниці; краб 32 одиниці; - кефаль гостроніс 8 одиниць; - атерина 7 одиниць, які ОСОБА_8 , діючи умисно без належного дозволу, виданого відповідним компетентним органом, із використанням заборонених знарядь лову, виловив для особистого вживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає зміні, в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції не врахував, що у відповідності до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку (60 років) та призначив обвинуваченому, який на момент вчинення кримінального правопорушення досяг пенсійного віку покарання у виді обмеження волі, яке не може бути йому призначено.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_7 просить вирок від 05.07.2024 змінити, в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 249 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, водночас обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про розгляд апеляційної скарги повідомлялись належним чином.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що він зазначеним вимогам КПК України відповідає не у повному обсязі з огляду на таке.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор не оспорює винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 249 КК України як незаконне зайняття рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, відомості про особу винного, який раніше не судимий.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, які досягли пенсійного віку.

Частиною 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» регламентовано, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31.12.2017.

Аналізуючи вказані норми, колегія суддів наголошує на тому, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, яким слід вважати 60 років.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією суду касаційної інстанції, яка викладена у постанові Другої судової палати ККС у складі ВС від 24.01.2023 по справі № 723/4583/21 (провадження № 51-2846км22).

Так, з матеріалів справи вбачається, зокрема ксерокопії паспорту громадянина України (а.с. 226), ОСОБА_8 народився 08.03.1963, при цьому вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. ухвалений 05.07.2024, тобто на момент винесення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 досяг пенсійного віку - 60 років.

Однак, зазначена обставина судом 1-ої інстанції врахована не була та стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом застосовано покарання, яке в силу ст. 61 КК України не може бути застосовано.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

У постанові Першої судової палати ККС у складі ВС від 15.08.2023 по справі №295/424/21 зазначено, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд враховує тяжкість кримінального проступку, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Водночас, колегія суддів зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 59-1 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості покарання.

З наведених підстав, а також приймаючи до уваги те, що інститут звільнення від покарання з випробуванням не підлягає застосуванню при призначення покарання у виді пробаційного нагляду, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню абзаци 2 та 3 щодо застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 05.07.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 2 ст. 59-1 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 2 та 3 щодо застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4