ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1845/24 Справа № 206/1887/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000021 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_13 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: - вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2009 року за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2011 року за ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; - вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2015 року за ст. 128, ст. 296 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки; - вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 липня 2022 року за ст. 296 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 липня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 09 березня 2021 року по 22 липня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 17 жовтня 2021 року.

До набрання вироком законної ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1 307 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судової автотоварознавчої експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто як дії, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та за ч. 2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі, що супроводжуються заподіянням, потерпілому фізичних страждань.

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

ОСОБА_7 08.03.2021 приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 спільно вживали алкогольні напої.

Після чого, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_14 , за допомогою Інтернет додатку «Uber», зі свого мобільного телефону, викликала автомобіль служби таксі, маршрутом слідування: АДРЕСА_4 . На даний виклик, до буд. АДРЕСА_5 , прибув транспортний засіб - автомобіль марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , служби таксі «Uber», належний на право власності ОСОБА_16 , під керуванням ОСОБА_10 .

В цей час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вийшли з буд. АДРЕСА_5 та сівши у вищевказаний транспортний засіб, під керуванням ОСОБА_10 , розпочали свій рух, відповідно до завданого маршруту, в бік буд. АДРЕСА_6 .

Далі, під час слідування по маршруту, в цей же день, приблизно о 01 годині 10 хвилин, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій між буд. АДРЕСА_7 , ОСОБА_7 знаходячись, на передньому пасажирському сидінні транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , почав поводити себе агресивно та виражатись нецензурною лайкою в бік водія ОСОБА_10 . В цей час, ОСОБА_10 , зупинив вище вказаний автомобіль та повідомив ОСОБА_7 про те, що у зв`язку з агресивною поведінкою останнього, він відмовляється рухатись далі за заданим маршрутом та попрохав ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вийти з автомобіля, на що останні не зреагували.

Після чого, ОСОБА_10 , не зупиняючи роботу двигуна вище вказаного автомобіля (залишивши ключ в замку запалення), вийшов з водійського місця та обійшовши автомобіль, підійшов до переднього пасажирського сидіння на якому знаходився ОСОБА_7 та ще раз, в наполегливій формі, попрохав останнього залишити салон автомобіля. На прохання ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вийшов з вказаного автомобіля та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вчинене повторно та поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, ОСОБА_7 , у цей же день та час, перебуваючи на ділянці місцевості розташованій між буд. АДРЕСА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання негативних наслідків, наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область потилиці останнього, від чого ОСОБА_10 впав на землю, опинившись в положенні лежачи на спині, обличчям догори.

Після цього, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою подолання опору ОСОБА_10 , сів зверху на останнього та наніс йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу останнього.

Після чого, ОСОБА_7 , подолавши опір ОСОБА_10 , із застосуванням фізичної сили, затягнув останнього на заднє сидіння транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 та зачинив двері вказаного автомобіля.

У подальшому, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, до кінця, діючи умисно, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, з корисливих мотивів, сів за кермо транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , привів його у рух, після чого на даному автомобілі з місця скоєння злочину зник, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом всупереч волі ОСОБА_10 та власника автомобіля ОСОБА_16 .

Згідно з висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/104-21/8639АВ від 22.03.2021: середньо-ринкова вартість колісного транспортного засобу марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , станом на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 09.03.2021 складає 96181 грн. 06 коп. (дев`яносто шість тисяч сто вісімдесят одна гривня 06 коп.)

Крім того, ОСОБА_7 , 09.03.2021, приблизно о 01 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , який знаходився на ділянці місцевості розташованій між буд. АДРЕСА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне позбавлення волі, яке супроводжується заподіянням фізичних страждань, наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область потилиці останнього, від чого ОСОБА_10 впав на землю, опинившись в положенні лежачи на спині, обличчям догори.

Далі, ОСОБА_7 , у цей же день та час, перебуваючи на тому ж місці, не зупиняючись на досягнутому та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне позбавлення волі, яке супроводжується заподіянням фізичних страждань, з метою подолання опору ОСОБА_10 , сів зверху на останнього та наніс йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_7 , подолавши опір ОСОБА_10 , діючи проти волі останнього, насильно, із застосуванням фізичної сили, затягнув ОСОБА_10 на заднє сидіння транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 та закрив двері вказаного автомобіля, обмеживши можливість залишити салон даного автомобіля, тим самим вчинив незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10 .

У подальшому, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, до кінця, незаконно утримуючи викраденого ОСОБА_10 на задньому сидінні автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , діючи проти волі останнього, сів за кермо вищевказаного автомобіля, привів його у рух та попрямував у бік вул. АДРЕСА_8 . Проте 09.03.2021 приблизно 02 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 був виявлений співробітниками правоохоронних органів Управління Патрульної Поліції в Дніпропетровській області, поблизу заправної станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 .

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 549е від 09.04.2021, спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця у правій параорбітальній області з переходом на спинку носа та частково вниз на проекцію правої гайморової пазухи; субкон`юнктивального крововилива у внутрішнього кута ока; трьох внутрішньо-шкіряних крововиливів: у носа-губному трикутнику праворуч, у внутрішнього кута правої надбрівної дуги та в проекції лівої гайморової пазухи з переходом вниз на носо-губний трикутник; двох саден: на спинці носа ліворуч та на лівому крилі носа; двох саден, які розташовані на тлі внутрішньо-шкіряних крововиливів у лівій скроневій області волосистої частини голови та у лівій тім`яно-потиличній області; внутрішньо-шкіряних крововиливів у правій скронево-тім`яній області; внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї у верхній третині; трьох саден: на тильній поверхні лівої кисті в проекції голівки 2-ї п`ясної кістки, на передньо-зовнішній поверхні лівого колінного суглобу у верхньому полюсі, на передній поверхні правого колінного суглобу.

За своїм характером виявлені у ОСОБА_10 , тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, зокрема за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна та на підставі частин 1, 4 статті 70 КК визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не мотивував належним чином призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання у виді позбавлення волі, при цьому не врахував наявність двох обставин, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також невизнання своєї вини та щирого каяття. Посилається на неврахування судом відомостей про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, має судимості, які не погашені, в період яких вчинив сукупність злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів. Також, просить врахувати процесуальну поведінку обвинуваченого, який, будучи під домашнім арештом порушив його умови та почав переховуватись від суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині його засудження за ч. 2 ст. 146 КК України, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 146 КК україни та виправдати, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Змінити вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 3 ст. 296 КК та призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 296 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_7 , в строк покарання строк його попередного ув`язнення з 09.03.2021 по 22.07.2021 та з 17.10.2021 по 13.09.2023, а також з 16.04.2024р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України;

Зарахувати ОСОБА_7 покарання відбуте останнім покарання в період з 14.09.2023 по 15.04.2024.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання домашній арешт в період з 22.07.2021 р. по 16.09.2023р. (включно) з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі на підставі ч.7 ст.72 КК України;

??

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини та судову практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду та зазначає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом кожен з елементів складу кримінальних правопорушень, які йому інкримінувались, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях, тому суд мав ухвалити виправдувальний вирок. Вважає, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілого, який суду пояснив, що ОСОБА_7 не здійснив угон транспортного засобу та він не був позбавлений волі. Потерпілий не повідомляв ні обвинуваченого, ні його друзів, про те, що не бажає їхати в автомобілі та не просив його зупинити, що, на думку обвинуваченого, свідчить про відсутність в його діях складу інкримінованих йому злочинів. Вважає, що показаннями свідків та потерпілого доведено, що в його діях є склад злочину, передбачений статтею 296 КК, у зв`язку з чим просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії за цим законом.

Зазначає про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, оскільки злочин вважається закінченим з моменту коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування або якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу з моменту встановлення контролю над ним.

Наголошує, що двигун автомобіля «DAEWOO» був заведений, а особа яка здійснювала керування транспортним засобом перебувала на вулиці, тобто заволодіння автомобілем відбувалося не під час руху транспортного засобу, від так в діях обвинуваченого не вбачається жодної із умов об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що інкримінується останньому. Обвинувачений ОСОБА_7 не здійснював заведення двигуна автомобіля марки «DAEWOO», як і не заволодів автомобілем під час руху останнього.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на застосування по відношенню до ОСОБА_10 насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, обвинувачений наголошує на тому, що нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 відбувалося не з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а на фоні раптово виниклих неприязних стосунків (конфлікту).

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК, характеризується умислом. Також сторона обвинувачення не встановила у діях обвинуваченого ОСОБА_7 будь якої мети на заволодіння транспортним засобом.

Вищевказане, на думку сторони захисту, підтверджується показами потерпілого та свідків, що надавалися під час судових засідань в суді першої інстанції.

Обвинувачений також не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 146 КК, оскільки з показів потерпілого та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 видно, що силоміць потерпілого до автомобіля ніхто не садив, й він перебував у транспортному засобі з власної волі, та мав реальну можливість покинути його. Однак, не висловив прохання, щодо зупинки транспортного засобу до обвинуваченого чи свідків, які перебували в автомобілі, а також не покинув транспортного засобу під час його зупинки працівниками поліції, які складали протокол на ОСОБА_19 .

Обвинувачений зазначає, що його дії були направлені виключно на надання допомоги потерпілому, через його погане самопочуття через тілсені ушкодженя отримані ним в ході конфлікту.

Крім того, обвинувачений вказує, що судом не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено з якою метою заподіювалося фізичне насильство до потерпілого ОСОБА_10 .

Сторона захисту зазначає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК, а саме хуліганство.

Тобто, ОСОБА_7 , знаючи, що він перебуває у громадському місці та у присутності інших осіб, нецензурно виражався та завдавав шкоди здоров`ю потерпілого, тим самим виражав свою неповагу до суспільства в цілому.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК та щиро розкаюється.

Крім того, в обвинувальному акті не вірно вказана, а судом першої інстанції таких обставин не було усунуто, що інкриміновані злочини ним «нібито» були вчинені повторно.

Так, в матеріалах кримінального провадження містяться вироки, за якими ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності та отримував покарання. Однак, у вищевказаних документах відсутнє притягнення його до покарання за ст. 289 КК чи 146 КК, а ст. 186 КК відноситься до іншого розділу і в силу законну не тягне за собою повторність. Злочин, передбачений ст. 289 КК не є злочином проти власності.

В апеляційній скарзі сторона захисту наводить доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які, за їх твердженням, проявились у тому, що в матеріалах кримінальної справи містяться протоколи допиту свідків отриманих під час здійснення досудового розслідування, зокрема - ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 що є істотним порушенням норм чинного КПК, а саме положень статей 23, 95 КПК.

Також зауважують на тому, що суд першої інстанції свої доводи обґрунтовує показаннями свідків зокрема ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які є працівниками правоохоронних органів.

Із оскарженого вироку вбачається, що вищезазначені свідки повідомляли, що потерпілого ОСОБА_10 силоміць посадили до автомобіля, а згодом і силоміць утримували у останньому, однак такі показання є показаннями з чужих слів та не можуть братися судом до уваги в силу дії норм чинного КПК України, що автоматично являється не допустимим доказом у даній справі. Оскільки потерпілий та свідки не вказували на такі обставини, як зазначили свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Обґрунтовуючи вказані вище доводи, сторона захисту посилається на положення ч. 6 ст. 97 КПК, відповідно до яких, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими, а тому за відсутності інших прямих доказів, показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не можуть бути підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 як незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 та незаконне заволодіння транспортним засобом.

Крім того, зауважують, що будь-які письмові докази не підтверджують обставини про які зазначають вище зазначені свідки.

Також зазначають, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки позитивним характеристикам обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме в матеріалах справи міститься позитивна характеристика від сусідів (т. 2 а.с. 64), обвинувачений ОСОБА_7 являється батьком двох малолітніх дітей, які перебувають на утриманні останнього (т. 2 а.с. 69, т. 2 а.с.70) та не враховано той факт, що обвинуваченим ОСОБА_7 було відшкодовано завдану для потерпілих шкоду, що також вказує на виправлення обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке буде співрозмірним його діянню та особі обвинуваченого. Вважає, що суд, при призначенні покарання, не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував заподіяну шкоду та має на утриманні сім`ю і малолітню дитину і призначив максимально можливе покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисники підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого та просили вирок суду першої інстанції скасувати з підстав зазначених в апеляційній скарзі, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 обвинувачений не підтримав. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор підтримала частково апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та просила вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий в частині призначення обвинуваченому покарання, й заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Потерпілий та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та частково підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили обвинуваченого ОСОБА_7 суворо не карати, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Так, Верховний Суд скасовуючи вирок Дніпровського апеляційного суду від 14.09.2023 та призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у своїй постанові від 16.04.2024 зазначив що при новому апеляційному перегляді необхідно належним чином перевірити та надати конкретні й належні відповіді на доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК України, і неправильність кваліфікації його дій з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин щодо моменту виникнення злочинного умислу в ОСОБА_7 та обставин заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , а також об`єктивної та суб`єктивної сторін складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч. 2, ст. 146 ч. 2 КК України.

При новому апеляційному перегляді, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, перевіривши висновки суду першої інстанції, частково дослідивши докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, врахувавши вказівки Верховного Суду, апеляційний суд доходить таких висновків.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 289 КК України, а саме за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з насильством, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого; ч. 2 ст. 146 КК України, а саме за незаконне позбавленні волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань.

Свої висновки суд обґрунтував показами потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , а також письмовими доказами, зокрема протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 09.03.2021, протоколом огляду місця події від 09.03.2021 із таблицею зображень до огляду місця пригоди, протоколом огляду місця події від 09.03.2021 із таблицею зображень до огляду місця пригоди, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2021 з додатком до нього, висновком судово-медичного експерта під 549е від 09.03.2021, висновком судово-автотоварознавчої експертизи під № СЕ-19/104-21/8639АВ від 22.03.2021, протоколом огляду диску від 13 квітня 2021 року, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 09.03.2021, висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи під №334 від 12.08.2022.

Крім того, суд першої інстанції перевірив доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК України, та дійшов висновку про безпідставність таких доводів сторони захисту та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

На переконання апеляційного суду такі висновки суду першої інстанції є частково обгрунтованими, з огляду на таке.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Так, в суді першої інстанції та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 відмовився надавати покази, відповідно до ст.63 Конституції України.

Разом з цим, з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 видно, що він частково визнає свою вину та фактичні обставини, які викладені в обвинувальному акті, зокрема визнає обставини конфлікту з потерпілим та нанесення йому тілесних ушкоджень, проте заперечує, що здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом та незаконного позбавив волі потерпілого, посилаючись на те, що він сів за кермо з дозволу потерпілого, а потерпілий перебував в салоні автомобіля за власним бажанням та вважає, що в його діях є склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК (хуліганство).

Перевіряючи такі доводи обвинуваченого, а також враховуючи вказівки Верховного Суду у постанові від 16.04.2024 апеляційний суд перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно частково дослідивши письмові докази та допитавши потерпілого ОСОБА_10 , зазначає таке.

Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 в ході руху автомобіля стався конфлікт, в ході якого потерпілий зупинив авто та вони разом з обвинуваченим вийшли з нього на вулицю. Після чого між потерпілим та обвинуваченим відбулася штовханина та бійка, в ході якої потерпілий отримав тілесні ушкодження. Разом з цим, потерпілий зазначив, що після бійки він почував себе погано, зокрема в нього крутися голова, тому хлопціпосадили його на заднє сидіння авто, та обвинувачений сів за кермо автомобіля і кудись поїхав, як потерпілий на цей час вважає, що обвинувачений хотів надати йому допомогу. На запитання адвоката ОСОБА_8 потерпілий також повідомив, що його силою до машини не затягували, йому не погрожували та не змушували віддати транспортний засіб. При цьому, потерпілий вказав, що дозволу на керування авто обвинуваченому не надав та на той час не знав куди його везуть, розмови між ним та обвинуваченим чи іншими особами про можливість обвинуваченому сісти за кермо автомобіля та відвезти потерпілого до лікарні не було. Також на запитання адвоката ОСОБА_8 потерпілий повідомив, що обвинувачений не говорив йому про те, що сідає за кермо авто до тих пір поки потерпілому не стане краще, та не повідомляв про намір повернути авто після покращення самопочуття потерпілого. Потерпілий також повідомив, що він не намагався забрати авто у ОСОБА_7 на запитання чи розумів потерпілий що його авто викрадають потерпілий повідомив, що йому було на той час зле та ці питання вони взагалі не обговорювали.

Апеляційний суд зважає і на те, що потерпілий хоча деякою мірою і надав плутані покази, однак вказане обумовлене тим, що з часу скоєння злочинів щодо нього, до моменту розгляду справи у апеляційному суді, минуло багато часу.

Разом з цим, аналогічні покази щодо розвитку подій потерпілий ОСОБА_10 надав і в суді першої інстанції, де вказував, що спочатку між ним та обвинуваченим стався конфлікт в авто через музику та поведінку обвинуваченого, після чого на вулиці відбулася бійка, в ході якої він отримав тілесні ушкодження, й потім його посадили до машини та ОСОБА_7 сів за кермо та поїхав у невідомому напрямку. При цьому потерпілий зазначив, що він не дозволяв та не передавав керування транспортним засобом ОСОБА_7 і що, коли його свідок ОСОБА_15 та обвинувачений поклали в авто на задня сидіння, він не знав куди його везуть і його везли поза його волею, тобто не за його бажанням та не на його прохання.

Такі ж за змістом показання потерпілий давав і після зупинки транспортного засобу працівниками поліції безпосередньо після описаних подій, що підтверджується відеозаписом з нагрудних камер працівників поліції та протокол огляду диску, які були дослідженні в суді першої інстанції та перевірені апеляційним судом.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 суду показали, що працюють на посаді інспекторів в управлінні патрульної поліції Дніпропетровської області, в ході відпрацювання виклику на лінію 102 приїхали на перехрестя на АДРЕСА_8 , вони побачили вказаний автомобіль, який рухався по дорозі. Ними був поданий спеціальний звуковий сигнал для його зупинки, після якого вони зупинили автомобіль. Обвинувачений ОСОБА_7 перебував за кермом, а потерпілий ОСОБА_10 знаходився зліва від нього на задньому сидінні. Коли вони зупинили авто, потерпілий відчинив задні двері, почав їм махати та просити про допомогу. У останнього на обличчі були садна.

Свідок ОСОБА_22 також вказав, що під час руху автомобіля Деу задні пасажирські двері з лівої сторони різко відчинилися, а потім зачинилися назад, хто саме зачиняв двері він не бачив. Коли вони підійшли до автівки то з заднього пасажирського сидіння зліва вийшов чоловік ( ОСОБА_10 ).

Вищезазначені показання свідків підтверджують обставини, перебування потерпілого в автомобілі поза його волею.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи обвинуваченого, що вказані показання працівників поліції є показаннями з чужих слів, а тому є недопустимими доказами, оскільки в цій частині працівники поліції дали показання щодо тих обставин, безпосередніми очевидцями яких вони були, тому положення ч. ч. 6, 7 ст. 97 КПК у даному випадку є незастосовними.

Водночас обставини на які вказує обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, а саме те, що потерпілий в ході руху авто та коли авто зупинялося не намагався покинути транспортний засіб та не висловлював жодних заперечень з приводу його перебування в транспортному засобі, не свідчать про перебування потерпілого в авто за його добровільної згоди, оскільки як видно з показів ОСОБА_10 , на той час він мав погане самопочуття, через отриманні ним тілесні ушкодження, зокрема в нього паморочилося в голові, та він не розумів в повній мірі того що відбувалося. Крім того, з показів як потерпілого, так і свідка ОСОБА_15 , видно, що останній сидів поруч з потерпілим на задньому сидінні, що додатково свідчить про те, що потерпілий був обмежений в праві вільного вибору місця перебування та знаходився на задньому пасажирському сидіння авто поза його волею.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України є воля, честь і гідність особи.

Волю людини слід розуміти як право ніким не бути примушеним робити те, що не передбачено законодавством, право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (статті 19 і 23 Конституції України), як гарантовану можливість реалізації нею таких конституційних прав і свобод як, зокрема: свобода та особиста недоторканність, право на невтручання в її особисте життя, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання (статті 29, 32, 33 Конституції України). Відповідно до Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" кожна людина має право на свободу пересування, під якою розуміється право вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відповідно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж відповідно до процедури, встановленої законом.

Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не бажає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, хоча бажає цього. Відтак, обов`язковою ознакою складу злочину у його першій формі є місце. Ним можуть бути як приміщення (кімната, камера, погріб тощо) чи комплекси приміщень (підвал багатоповерхового будинку, лікарня), так і інші місця (дах багатоповерхового будинку, транспортний засіб) чи місцевості (скеля, острів тощо).

Способами незаконного позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживання довір`ям, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо.

Що стосується посилань ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що його дії були спрямовані виключно на надання допомоги потерпілому ОСОБА_10 , оскільки той мав погане самопочуття, то вони також повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та показами потерпілого й свідків.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений, за наявності підстав, не був позбавлений можливості викликати швидку медичну допомогу потерпілому на місце події, чи попрохати про це інших осіб які перебували поруч, так само і самостійно надати допомогу на місці ,або ж викликати інше таксі з метою доставлення потерпілого до лікарні.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений не висловлював жодних пропозицій потерпілому щодо надання йому допомоги, про вказане не повідомляв і потерпілий під час його допиту, так само і не зазначав про це свідок ОСОБА_26 та Пєлих, так само і з показів свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не вбачається, що обвинувачений після зупинки транспортного засобу вказував про необхідність надання потерпілому медичної допомоги.

В той же час, з відеозаписів з бодікамер поліцейських видно, що обвинувачений після його зупинки працівниками поліції поводив себе зухвало та вказував на те, що хотів доїхати до себе додому.

Отже такі посилання обвинуваченого апеляційний суд вважає як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, враховуючи встановленні обставини даного кримінального провадження, зокрема те, що потерпілого посадили до салону автомобіля, з показань потерпілого, поза його волею, а ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля, який йому не належить і він не мав на нього жодних прав, обстановку та показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 щодо обставин зупинки транспортного засобу та поведінку потерпілого, апеляційний суд доходить до переконливого висновку про відсутність добровільної згоди та вільного волевиявлення на передачу під керування ОСОБА_7 транспортного засобу, а також, що він знаходився на задньому сидінні автомобіля поряд зі свідком ОСОБА_15 за власним бажанням.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо того, що ним не здійснювалося заведення двигуна автомобіля, а особа яка здійснювала керування транспортним засобом перебувала на вулиці, тобто заволодіння автомобілем відбувалося не під час руху транспортного засобу.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Отже, законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Вищевикладений правовий висновок, сформульований у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі № 702/1295/15-к.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння (постанова ККС ВС від 16 вересня 2020 року у справі № 671/1745/18).

При цьому, під незаконним заволодінням транспортним засобом необхідно розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. З огляду на обставини конкретного провадження моментом закінчення злочину може бути початок руху автомобіля унаслідок запуску двигуна чи буксирування, момент встановлення контролю за рухом транспортного засобу внаслідок відсторонення власника чи користувача від керування ним або їх примушування до початку чи продовження руху.

Суд першої інстанцій обґрунтовано виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_7 ні дійсного, ні уявного права на керування вказаним транспортного засобом не мав, зокрема враховуючи і те, що, як показав потерпілий, добровільно кермо ОСОБА_7 він не надавав.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого про відсутність в його діях елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, оскільки ОСОБА_7 не здійснював заведення двигуна автомобіля марки «DAEWOO», як і не заволодів автомобілем під час руху останнього, є помилковим тлумаченням положень закону України про кримінальну відповідальність.

Необґрунтованими є посилання обвинуваченого і не впливає на правильність правової кваліфікації суб`єктивне розуміння потерпілим складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілого, який суду пояснив, що ОСОБА_7 не здійснив угон транспортного засобу, апеляційний суд відхиляє.

Що стосується доводів обвинуваченого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності, апеляційний суд зазначає таке.

Як передбачено п. 2 примітки до ст. 289 КК, відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а саме: 07.05.2009 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки; 18.03.2011 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців; 25.08.2015 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 128, ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2018, звільнений від відбування покарання по закінченню іспитового строку; 20.07.2022 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 296 КК України до 6 місяців арешту.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років і відповідно до ст. 12 КК України, як в попередній, так і чинній редакції є тяжким злочином.

Такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України).

Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення (ч. 5 ст. 90 КК України).

Отже, судимості ОСОБА_7 за вчиненні злочини за вироками Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.05.2009 та від 18.03.2011 за ч. 2 ст. 186 КК України не зняті та не погашені, оскільки строк їх погашення переривався вчиненням наступних злочинів, а відтак ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в період не знятої та не погашеної судимості за ст. 186 КК України.

Стосовно доводів обвинуваченого про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій, оскільки він вважає, що в його діях вбачається склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства (пункти 12-15 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к).

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 у ОСОБА_7 виник конфлікт з потерпілим під час руху в автомобілі з тих підстав, що ОСОБА_7 намагався зробити гучно музику у салоні. Після чого, під час конфлікту який вже продовжився на вулиці, ОСОБА_7 завдав потерпілому легких тілесних ушкоджень, потім поклав його на заднє сидіння автомобіля, а сам сів за кермо та розпочав рух.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого, з подальшим заволодінням транспортним засобом та усуненням потерпілого від керування, свідчать про те, що вона була зумовлена іншими мотивами, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

За вказаних обставин, апеляційний суд не вбачає в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак посягання на громадський порядок чи моральність, а відтак доводи обвинуваченого, що його дії піддягають кваліфікації за ст. 296 КК України, апеляційний суд визнає як такі, що не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, перевіряючи доводи сторони захисту з приводу відсутності у обвинуваченого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом та позбавлення волі при заподіянні ОСОБА_10 тілесних ушкоджень і заподіяння таких ушкоджень через неприязні відносини, що виникли раптово під час конфлікту, апеляційний суд зазначає таке.

Так з вироку суду видно, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з насильством, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Під насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я з момент заподіяння.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, таке насильство полягало в тому, що ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область потилиці, від чого потерпілий впав на спину, після чого ОСОБА_7 сів зверху на ОСОБА_10 та завдав йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу.

Окрім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, а саме у вчиненні незаконного позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань.

Відповідно до ст. 146 КК України незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині обирати за своєю волею місце знаходження. Воно може виражатися в затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв`язують і зачиняють у підвалі, поміщують у заздалегідь підготовлене місце тощо), а також шляхом психічного насильства (наприклад, під загрозою застосування зброї потерпілого примушують залишатися у приміщенні). Воно може бути вчинене і шляхом обману (наприклад, людину заманюють у будь-яке місце і зачиняють з метою позбавлення волі).

Діяння як у формі незаконного позбавлення волі, так і у формі викрадення людини вважаються закінченими з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого.

Кваліфікованими видами незаконного позбавлення волі або викрадення людини є вчинення їх: 1) щодо малолітнього; 2) із корисливих мотивів; 3) щодо двох або більше осіб; 4) за попередньою змовою групою осіб; 5) способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; 6) із заподіянням потерпілому фізичних страждань; 7) із застосуванням зброї; 8) протягом тривалого часу.

Заподіяння фізичних страждань це випадки, коли потерпілому спричиняється сильний фізичний біль або його тримають у виснажливих для людського організму умовах.

До фізичних страждань треба відносити біль, що виникає під час мордування, катування, інших видів фізичного впливу на людський організм, або внаслідок жорстоких умов утримання у місці позбавлення волі (утримання особи в умовах, які позбавляють її зору, слуху, просторової або часової орієнтації, необхідного свіжого повітря, утримання в холодному та сирому приміщенні, у приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де на особу нападають щури, позбавлення сну, харчування і води тощо). Оскільки незаконне позбавлення волі є триваючим злочином, фізичні страждання потерпілому можуть бути заподіяні у будь-який час його здійснення.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, фізичні страждання полягали в тому, що ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область потилиці, від чого потерпілий впав на спину, а ОСОБА_7 сів зверху на ОСОБА_10 та завдав йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу, після чого із застосуванням фізичної сили затягнув потерпілого на заднє сидіння автомобіля та закрив двері.

Відповідно до роз`яснень які містяться в п. 18 постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суд України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого таких кваліфікуючих ознаки як насильство та заподіяння потерпілому фізичних страждань у даній ситуації слід з`ясувати, яким умислом були обумовлені дії особи, та чи застосування насильства до особи було продиктоване саме метою на заволодіння транспортним засобом та незаконне позбавлення волі потерпілого.

При цьому, такі обставини можуть мати місце, у даній ситуації, лише тоді коли заподіяння тілесного ушкодження було обумовлено не особистими неприязними відносинами з потерпілим, а саме бажанням особи заволодіти транспортним засобом та позбавити особу волі.

Якщо умисел на заволодіння транспортним засобом потерпілого та позбавлення волі потерпілого виник у винного після завдання тілесних ушкоджень, вчиненого з інших мотивів, кваліфікуючі ознаки такі як "насильство та заподіяння потерпілому фізичних страждань в діях особи відсутні та за наявності на те підстав мали б отримати окрему кваліфікацію.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі стверджує що тілесні ушкодження були заподіяні ним потерпілому ОСОБА_10 на фоні раптово виниклих неприязних відносин під час конфлікту та тілесні ушкодження були нанесені потерпілому не з метою незаконного заволодіння транспортним засобом та позбавлення волі потерпілого.

З показів потерпілого та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями подій, видно, що потерпілий працюючи в службі таксі, у нічний час доби приїхав на замовлення за адресою: АДРЕСА_5 , де забрав ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, при цьому ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння. В ході руху між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, в ході якого потерпілий зупив авто, та коли вони вийшли з машини, між ними почалася бійка під час якої ОСОБА_7 наніс йому приблизно 5-7 ударів, від яких він то вставав та падав. Також ОСОБА_7 повалив його на землю та наносив удари ногою.

Зазначені обставини підтверджуються і показами свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які повідомили що після зупинки авто з заднього пасажирського сидіння вийшов потерпілий ОСОБА_10 , та зокрема вказував про те, що між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 виник конфлік, в ході якого відбулася бійка.

Тобто виникнення у обвинуваченого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом та позбавлення волі потерпілого саме при нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, не підтверджуються жодними дослідженими доказами як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції, а навпаки з цих доказів вбачається, що обвинувачений спричинив потерпілому тілесні ушкодження з особистих неприязних відносин до потерпілого, а умисел у нього раптово виник на вчинення інших злочинів, після його вчинення.

Жодних інших доказів на підтвердження того, що обвинувачений заподіяв потерпілому тілесних ушкодження саме з метою заволодіти транспортним засобом, під час досудового розслідування та в судовому засіданні суду першої інстанції не здобуто.

Частина 3 статті 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачуться на її користь.

Зважаючи на викладене та враховуючи те, що на досудовому слідстві та під час розгляду справи судом не здобуто переконливих та достовірних доказів, які б спростовували чи ставили під сумнів позицію обвинуваченого, суд приходить до висновку, про не доведеність виникнення умислу у ОСОБА_7 на заволодіння транспортним засобом та позбавлення волі потерпілого при заподіянні таких тілесних ушкоджень.

Натомість не викликає сумнівів, на думку суду той факт, що у ОСОБА_7 умисел на заволодіння автомобілем раптово виник після нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_7 фактично заподіяв потерпілому ОСОБА_27 легке тілесне ушкодження, на фоні раптово виниклих неприязних відносин, не маючи на той час з умислу на викрадення транспортного засобу та позбавленні волі потерпілого.

З огляду на викладене суд першої інстанції неправильно встановив момент виникнення умислу у обвинуваченого на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених 289, 146 КК України.

Зважаючи на викладене апеляційний суд вважає за необхідне виключити з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним посилання суду на виникнення умислу у обвинуваченого на заволодіння транспортним засобом та позбавлення волі потерпілого при заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, а відтак і кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого» й за ч. 2 ст. 146 КК України - що супроводжуються заподіянням, потерпілому фізичних страждань».

За таких обставин дії обвинуваченого, а саме завдання потерпілому ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в область потилиці останнього, від чого ОСОБА_10 впав на землю, опинившись в положенні лежачи на спині, обличчям догори, та нанесення потерпілому, який лежав на землі, сидячі на ньом зверху не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу ОСОБА_10 , що спричинило потерпілому тілесні ушкодження, відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

В той же час, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Частинами 1, 2, 4 статті 404 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

В той же час стороною обвинувачення не було інкриміновано ОСОБА_7 заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 на грунті особистих неприязних відносин та вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.

Належний апеляційний перегляд забезпечує реалізацію права кожного на справедливий суд; перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції; виправлення помилок у застосуванні норм матеріального чи процесуального права; недопущення виконання незаконних і необґрунтованих судових рішень.

Отже враховуючи вищенаведене та межі апеляційного перегляду, а також те, що додаткова кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 125 КК України призведе до збільшення обсягу обвинувачення, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення у цьому провадженні, а відтак і кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, та вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто як дії, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та за ч. 1 ст.146 КК України, як незаконне позбавленні волі.

Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної правової кваліфікації його дій, апеляційний суд приходить до висновку про їх часткову обгрутованість, та необхідність зміни вироку суду в цій частині.

Що стосується законності застосування вироком суду першої інстанції до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили більш ніж на 60 діб, на необхідність перевірки чого вказав Верховний Суд у своїй поставі від 16.04.2024, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається, окрім іншого, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі, рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Таким чином, слід констатувати, що положеннями ст. 374 КПК закріплено обов`язок суду під час постановлення вироку вирішити питання щодо запобіжного заходу, який буде забезпечувати виконання ухваленого вироку. У випадку, коли таку особу засуджено до позбавлення волі, за відсутності встановлених виняткових випадків, відносно неї застосовується запобіжний захід у виді тримання під вартою.

У цьому кримінальному провадженні, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2022 року ОСОБА_7 визнаний винувати у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК України, та йому, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим вироком вирішено запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою.

Виходячи з наведеної правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_7 вказаний конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання його під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчислення строків, встановлених цим Кодексом не тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили).

Колегія суддів наголошує, що після проголошення вироку запобіжний захід відіграє роль заходу забезпечення виконання покарання, покликаного запобігти спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Одночасно з цим, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює особливостей процедури обрання чи зміни запобіжного заходу на різних стадіях кримінального провадження (досудового розслідування, судового розгляду, апеляційного перегляду тощо), у зв`язку з чим суд першої інстанції, обґрунтовано залишив без змін застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, з урахуванням рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руслан Яковенко проти України» від 04.06.2015 року.

Європейський суд з прав людини в рішенні «Руслан Яковенко проти України» (пункт 46), зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. Особа засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «с» пункту 1 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

При цьому, у вказаному рішенні Європейський суд наголосив, що навіть, якщо національне законодавство передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно із ст.5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, а питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті коли виникають нові обставини.

До того ж апеляційний суд звертає увагу і на те, що сторона захисту не була позбавлена права під час першого апеляційного перегляду звернутися до суду апеляційної інстанції з клопотанням про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , яким на той час вони не скористалися.

Разом з цим, постановою Верховного Суду від 16.04.2024, якою було скасовано вирок Дніпровського апеляційного суду, зокрема було обрано стосовно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, який продовжувався за клопотанням прокурора до постановлення ухвали апеляційним судом за результатом апеляційного перегляду цього кримінального провадження.

Щодо посилань обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що кримінальне провадження стосовно нього було сфабриковане працівниками поліції, які здійснювали тиск як на нього так і на свідків Пєлих та ОСОБА_26 , зокрема, з приводу чого ним було подано заяву до ДБР про вчинення кримінального правопорушення, й ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.08.2024 було зобов`язано уповноважену особу Третього слідчого відділу (з дислокацією у м.Дніпрі), Територіального управління ДБР, розташованого у м.Полтаві, внести до ЄРДР відомості за повідомленням ОСОБА_7 від 24 червня 2024 року про вчинення кримінального правопорушення стосовно можливих неправомірних дій працівників правоохоронних органів, апеляційний суд зазначає таке.

З вказаної ухвали слідчого судді та наданої стороною захисту повідомлення про кримінальне правопорушення (т. 7 а.п. 108), видно, що ОСОБА_7 вказуючи на можливу фальсифікації справи стосовно нього наводив обставини щодо можливих неправомірних дій працівників правоохоронних органів, які полягали у незаконному утриманні громадян ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , разом із заявником у відділенні поліції більше однієї доби, за відсутності відповідної ухвали суду та протоколу затримання; чинення психологічного та морального тиску з боку працівників поліції.

В той же час, апеляційний суд, не вдаючись до аналізу повідомлення та ухвали слідчого судді, зазначає, що протягом всього досудового розслідування, яке було розпочато 09.03.2021 та як зазначає обвинувачений саме тоді виникли вказані обставини, до розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції, який закінчився ухваленням обвинувального вироку, перегляду апеляційним судом та Верховним Судом кримінального провадження, про вказані обставини компетентні органи не повідомлямв, так само як і свідки про тиск на яких з боку працівників поліції в цьому повідомленні йдемова. До того ж, обвинувачений відмовився від дачі показів як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, в основу обвинувального вироку стосовно нього не було покладено жодного письмового доказу, який би містив визнавальні покази обвинуваченого так і покази вказаних свідків.

Суд першої інстанції дотримуючись засади безпосередності дослідження показань, сприймав покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 усно в залі судового засідання, вказані свідки надавали покази суду вільно та без будь-якого тиску й стосовно тих обставин свідками яких вони були, та зміст цих показів чи їх правдивість не ставлять під сумнів і сторони кримінального провадження.

Відтак повідомлення обвинуваченого стосується процесуальних порушень та можливого перевищення працівниками поліції своїх повноважень, та вказані обставини в цьому кримінальному провадженні на допустимість чи належність доказів покладених судом в основу обвинувального вироку не впливають.

Що стосується призначення обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а також встановлених судом першої інстанції обставин які впливають на вид та розмір покарання, апеляційний суд бере до уваги, що діяння, передбачені ч. 1 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК України, в редакції закону, яка діяла на час вчинення злочину так і на даний час, караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк та позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, відповідно.

Так, апеляційний суд як і суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжким та тяжким злочинами, особу обвинуваченого, який раніше судимий за місцем мешкання, а саме за адресою АДРЕСА_2 , характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, а також позицію потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого та процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, а саме переховування від суду, та наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, а саме добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим й обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, а саме вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

В той же час, апеляційний суд зазначає, що у цьому провадженні позиція потерпілого щодо виду та розміру покарання обвинуваченому не є вирішальною під час призначення судом покарання, ця обставина не є винятковою і не знижує істотним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів та не зменшує суспільну небезпеку злочину.

Разом з цим, апеляційний суд також бере до уваги і позитивну характеристику від сусідів за місцем проживання обвинуваченого (т. 2 а.к.п. 64), проте розцінює її як таку, що не в повній мірі характеризує особу обвинуваченого, оскільки встановлено, що останній неодноразово судимий, ніде не працює, згідно з відомостями, наданими дільничним офіцером поліції зловживає алкогольними напоями і такі відомості знайшли своє підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційний суд враховує, що обвинувачений посередньо характеризується.

Крім того, апеляційний суд, які і суд першої інстанції, враховує, що ОСОБА_7 порушив вимоги застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю та не з`явився до судового засідання призначеного на 08.09.2021 для розгляду клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою у зв`язку із порушенням останнім запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та порушенням обов`язків визначених останньому ч. 5 ст. 194 КПК, визначених ухвалою суду від 22.07.2021.

Обвинувачений самовільно залишив місце свого мешкання, при цьому пошкодив т та зняв електронний засіб контролю та зник, у зв`язку з чим ухвалою суду від 08.09.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 було оголошено у розшук та надано дозвіл на затримання останнього з метою примусового приводу в приміщення Самарського районного суду м. Дніпропетровська для вирішення питання щодо розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 17.10.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано на підставі ухвали суду від 08.09.2021 та 18.10.2021 доставлено до суду. В той же день ухвалою суду ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 17.10.2021.

Вищезазначена поведінка обвинуваченого свідчить про намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини та перешкоджання правосуддю.

Крім того, апеляційний суд також враховує, що з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вчинив зазначені злочини, перебуваючи в статусі обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, тобто в період коли відносно нього в Бориспільському міськрайонному суді Київської області розглядався обвинувальний акт за ч. 1 ст. 296 КК, який скерований до суду в травні 2020 року (т. 1 а.к.п. 83 - 87).

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 , про наявність на утриманні у ОСОБА_7 та дітей, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

З наявних в матеріалах провадження свідоцтв про народження ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 батьком зазначений ОСОБА_29 , а в свідоцтві про народження ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_4 батьком зазначений ОСОБА_31 , з чого слідує, що запис про батька дітей у Книзі реєстрації народжень здійсненні за прізвищем та громадянством матерів, а ім`я та по батькові батька дітей записані за їх вказівкою, при цьому стороною захисту не надано жодних відомостей про те, що обвинувачений звертався до органів державної реєстрації актів цивільного стану із заявою про походження дитини від батька.

Апеляційний суд зазначає, що утримання дитини, це зокрема участь батька або матері (залежно від того, хто проживає окремо) в утриманні дитини, яка сплачується в грошовій формі щомісяця.

Судом першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_32 , яка зазначила, що вони проживали разом з 2019 року та в них народилася спільна дитина у 2020 році, й хоча вони вже не проживають разом ОСОБА_7 постійно допомагав грошима.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений не працевлаштований, не має офіційного джерела доходу, з вказаними дітьми за однією адресою не проживає. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження того, що обвинувачений проживав з дітьми, чи підтведження сплати аліментів матерям цих дітей, а згідно з клопотанням сторони захисту, які подавалися до апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 нещодавно одружився з ОСОБА_8 , та після звільнення з місць тримання під вартою, обвинувачений має намір переїхати жити до своєї дружини за межі Дніпропетровської області.

Отже матеріалами кримінального провадження не підтверджено та покази свідка ОСОБА_32 не спростовують встановлених судом обставин, та не вказують на те, що згідно з чинним законодавством України обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні дітей.

За вказаних обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК, як на час вчинення злочину, так і на час ухвалення вироку, відноситься до тяжких злочинів, санкція якого передбачає покарання у виді конфіскації майна або без такої.

Апеляційний суд погоджується з рішенням місцевого суду про не призначення додаткового виду покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого, оскільки закон України про кримінальну відповідальність встановлює в санкції ч. 2 ст. 289 КК альтернативу в призначенні або не призначенні такого додаткового покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині, а відповідні доводи прокурора не є належним чином мотивовані та не спростовують законності прийнятого рішення.

Крім цього, апеляційний суд також зазначає, що виключення з формулювання обвинувачення за ст. 289 КК України кваліфікуючої ознаки "поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого" не змінює кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК Украни, оскільки залишається ознака повторність, та не зменшує суспільної небезпечності як кримінального правопорушення так і особи обвинуваченого, який скориставшись поганим самопочуттям потерпілого заволодів автомобілем.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК України, проте не в максимальному розмірі у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, яке буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати принципам індивідуалізації та співмірності покарання.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 липня 2022 року, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_12 є необгрунтваними та їх слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, й вирок суду змінити в частині кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року змінити в частині кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним: за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого; за ч. 2 ст. 146 КК України кваліфікуючу ознаку що супроводжуються заподіянням, потерпілому фізичних страждань.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 146 КК України на ч. 1 ст. 146 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 289КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 липня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09 березня 2021 по 22 липня 2021 року, з 17 жовтня 2021 року по 13 версня 2023 року та з 16 квітня 2024 по 03 вересня 2024 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 23 липня 2021 по 16 жовтня 2021 року, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Вважати початком строку відбування покарання 03 вересня 2024 року, зарахувавши в строку відбування покарання, період з 14 вересня 2023 року по 15 квітня 2024 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4