ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 687/562/24

Провадження № 11-кп/4820/509/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000156 від 01 лютого 2024 року, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 19 червня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, старшого солдата, навідника в/ч НОМЕР_1 , не має судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь державного бюджету процесуальні витрати.

Судом вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, старший солдат ОСОБА_6 усередині грудня 2023 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, під час участі в бойових діях на лінії фронту Куп`янського напрямку Харківської області знайшов бойову ручну осколкову гранату «М-67», яка відноситься до боєприпасів та складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «М-67» та уніфікованого підривача (запалу) типу «М213», а також бойову ручну осколкову гранату «Ф-1», яка відноситься до боєприпасів та складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «Ф-1» та уніфікованого підривача (запалу) типу «УЗРГМ», які ОСОБА_6 підняв із землі, таким чином умисно і незаконно придбав їх як знайдене, без передбаченого законом дозволу та умисно зберігав при собі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння, перевезення та зберігання бойових припасів, старший солдат ОСОБА_6 05 січня 2024 року поклав указані бойові ручні осколкові гранати «Ф-1» та «М-67» у свій наплічний рюкзак з особистими речами, з яким того ж дня вибув з місця дислокації військової частини до АДРЕСА_1 , вчинивши таким чином їх незаконне носіння без передбаченого законом дозволу до 06.01.2024, а саме моменту прибуття за адресою проживання: АДРЕСА_1 , де заховав вказані вище боєприпаси шляхом закопування в облаштованому схроні лісосмуги, яка межує із зазначеним домоволодінням, розпочавши таким чином їх умисне незаконне зберігання до моменту збуту.

Надалі ОСОБА_6 , порушуючи вимоги законодавства щодо правового режиму обігу боєприпасів в Україні, умисно, незаконно зберігав у облаштованому місці схрону, що за адресою: АДРЕСА_1 , до 10 години 38 хвилин 03 лютого 2024 року бойову ручну осколкову гранату «М-67», де в межах контролю за вчиненням злочину незаконно збув легендованій особі ОСОБА_7 зазначений боєприпас за ціною 3 500 (три тисячі п`ятсот) грн.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно збув боєприпас, який складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «М-67» та уніфікованого підривача (запалу) типу «М213».

Окрім цього, ОСОБА_6 , порушуючи вимоги законодавства щодо правового режиму обігу боєприпасів в Україні, умисно, незаконно зберігав у облаштованому місці схрону, що за адресою: АДРЕСА_1 , до 09 години 55 хвилин 17 лютого 2024 року бойову ручну осколкову гранату «Ф-1», де в межах контролю за вчиненням злочину незаконно збув легендованій особі ОСОБА_7 зазначений боєприпас за ціною 3 000 (три тисячі) грн.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно збув боєприпас, який складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «Ф-1» та уніфікованого підривача (запалу) типу «УЗРГМ».

В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 19 червня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Указував, що судове рішення відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю покарання.

Уважав, що призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим, у зв`язку із чим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норму закону, яка не підлягає застосуванню, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому, з огляду на викладене, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, у даному випадку не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом установлено, що старший солдат ОСОБА_6 усередині грудня 2023 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, під час участі в бойових діях на лінії фронту Куп`янського напрямку Харківської області знайшов бойову ручну осколкову гранату «М-67», яка відноситься до боєприпасів та складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «М-67» та уніфікованого підривача (запалу) типу «М213», а також бойову ручну осколкову гранату «Ф-1», яка відноситься до боєприпасів та складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «Ф-1» та уніфікованого підривача (запалу) типу «УЗРГМ», які ОСОБА_6 підняв із землі, таким чином умисно і незаконно придбав їх як знайдене, без передбаченого законом дозволу та умисно зберігав при собі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконні носіння, перевезення та зберігання бойових припасів, старший солдат ОСОБА_6 05 січня 2024 року поклав указані бойові ручні осколкові гранати «Ф-1» та « ОСОБА_8 » у свій наплічний рюкзак з особистими речами, з яким того ж дня вибув з місця дислокації військової частини до АДРЕСА_1 , вчинивши таким чином їх незаконне носіння без передбаченого законом дозволу до 06.01.2024, а саме моменту прибуття за адресою проживання: АДРЕСА_1 , де заховав вказані вище боєприпаси шляхом закопування в облаштованому схроні лісосмуги, яка межує із зазначеним домоволодінням, розпочавши таким чином їх умисне незаконне зберігання до моменту збуту.

Надалі ОСОБА_6 , порушуючи вимоги законодавства щодо правового режиму обігу боєприпасів в Україні, умисно, незаконно зберігав у облаштованому місці схрону, що за адресою: АДРЕСА_1 , до 10 години 38 хвилин 03 лютого 2024 року, бойову ручну осколкову гранату «М-67», де в межах контролю за вчиненням злочину незаконно збув легендованій особі ОСОБА_7 зазначений боєприпас за ціною 3 500 (три тисячі п`ятсот) грн. Таким чином ОСОБА_6 незаконно збув боєприпас, який складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «М-67» та уніфікованого підривача (запалу) типу «М213».

Окрім цього, ОСОБА_6 , порушуючи вимоги законодавства щодо правового режиму обігу боєприпасів в Україні, умисно, незаконно зберігав у облаштованому місці схрону, що за адресою: АДРЕСА_1 , до 09 години 55 хвилин 17 лютого 2024 року бойову ручну осколкову гранату «Ф-1», де в межах контролю за вчиненням злочину незаконно збув легендованій особі ОСОБА_7 зазначений боєприпас за ціною 3 000 (три тисячі) грн.

Таким чином ОСОБА_6 незаконно збув боєприпас, який складається із спорядженого корпусу промислово виготовленої бойової ручної осколкової гранати «Ф-1» та уніфікованого підривача (запалу) типу «УЗРГМ».

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.

Водночас колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та обґрунтованими в частині призначеного покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, суд повинен виходити з усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані повною мірою.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Водночас, судом першої інстанції під час ухвалення вироку безпідставно виключено обставину, що обтяжує покарання, передбачену п.1 ч.1 ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно.

Так, згідно з ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно сформульованого обвинувачення, яке ніким не оспорюється, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України.

Відповідно до теорії кримінального права, за однією із ознак злочини поділяються на одиночні та множинні. У свою чергу, одиничні злочини поділяють на прості й ускладнені.

Простим одиничним злочином слід уважати суспільно небезпечне діяння із простим складом злочину, в якому об`єктивні і суб`єктивні елементи не обтяжені (не ускладнені) додатковими ознаками.

В ускладнених одиничних злочинах порівняно з простими більш складною є їхня об`єктивна або суб`єктивна сторона. Ці елементи мають додаткові ознаки, які надають таким злочинам зовнішньої схожості із множинністю. Розрізняють такі види ускладнених одиничних злочинів, як триваючі, продовжувані, складені і злочини з похідними наслідками (їх іноді називають злочинами, кваліфікованими за наслідками).

Триваючий злочин має місце там, де злочинне діяння (дія чи бездіяльність) триває безперервно протягом певного часу. Він складається із одного діяння, яке розтягнуте в часі і характеризується безперервним здійсненням складу закінченого злочину за рахунок тривалого невиконання обов`язків, покладених на особу, або за рахунок тривалого порушення встановленої заборони.

Безперервність як об`єктивна ознака триваючого злочину означає, по-перше, що один раз здійснений склад такого злочину продовжує безперервно існувати аж до настання обставин, що його усувають. По-друге, особа, один раз вчинивши дію (чи бездіяльність), більше нічого не чинить, однак постійно перебуває у певному суспільно небезпечному, так би мовити, «злочинному» стані. По-третє, безперервність має обумовлюватися не тільки характером вчиненого діяння, а й повинна випливати із закону, охоплюватися складом відповідного злочину.

Початком такого злочину є умисне вчинення особою певної дії чи бездіяльності. Розпочавшись однією дією, указаний злочин триває на стадії закінченого злочину до моменту його припинення за об`єктивними (наприклад, затримання злочинця, зміна законодавства) або суб`єктивними обставинами (наприклад, явка з повинною).

Окрім цього, теорія кримінального права також вирізняє поняття складеного злочину, який є видом одиничного злочину, що утворюється із двох або більше злочинних діянь, кожне з яких передбачено у кримінальному законі як окремий самостійний склад злочину.

Кримінально-правовий аналіз складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, свідчить про те, що з об`єктивної сторони даний злочин характеризується різними діями, які за своїм характером є різними видами одиночних злочинів.

Так, придбання, носіння, зберігання та збут бойових припасів є прикладом складеного злочину, у якому зберігання, серед іншого, є триваючим.

Тому, на думку сторони обвинувачення, з чим погоджується апеляційний суд, у діях ОСОБА_6 наявні два епізоди злочинної діяльності.

Перше кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 фактично завершено обвинуваченим у момент першого збуту гранати, оскільки таким чином був закінчений склад кримінального правопорушення щодо предмету злочину гранати «М-67», яку він придбав, носив, зберігав та збув. Незважаючи на це, обвинувачений продовжив перебувати у злочинному стані щодо другого предмету злочину гранати «Ф-1», відтак вчинив ще одне кримінальне правопорушення.

Окрім цього, розрив у часі, різниця в розмірі незаконного прибутку та інші суттєві обставини вчинення кримінальних правопорушень, свідчать про наявність двох окремих, самостійних умислів на поводження із гранатою «М-67» та гранатою «Ф-1».

Відтак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції під час ухвалення вироку безпідставно виключено обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно.

Також відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, якого зовсім не обґрунтував, про можливість його виправлення без відбування покарання та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Зокрема, місцевим судом не повною мірою враховано, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.12 КК України, вчинив умисні тяжкі кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним поводженням із бойовими припасами, які під час дії в Україні правового режиму воєнного стану, могли бути використані за цільовим призначенням в ході бойових дій.

Натомість ОСОБА_6 привласнив їх та перемістив до адреси проживання, а в подальшому незаконно збув, що, серед іншого, опосередковано впливає на підтримання військової дисципліни і порядку у конкретній військовій частині, де проходить службу обвинувачений, оскільки такий спосіб незаконного заробітку може наслідуватись співслужбовцями останнього.

Окрім цього, збут зброї, бойових припасів та вибухових речовин є найбільш суспільно-небезпечним діянням, яким характеризується об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.263 КК України.

Такі дії ОСОБА_6 прямо посягають не лише на суспільні відносини у сфері обігу зброї, бойових припасів та вибухових речовин, а і опосередковано посягають на інші об`єкти, а саме громадську безпеку в цілому, можливість заподіяння шкоди життю і здоров`ю невизначеного кола осіб, можливе використання для вчинення інших тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень «покупцями», тощо.

Крім того, поза увагою суду залишився факт направлення до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000037 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Так, зважаючи на правову позицію, викладену у рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №591/4366/18 від 14 вересня 2020 року, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, проте це не позбавляє суд можливості врахувати наявність пред`явленого обвинувачення під час оцінки ймовірності виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим, у зв`язку із чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норму закону, яка не підлягала застосуванню, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання.

З огляду на викладене, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України у даному випадку не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до усталеної судової практики особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів ураховує, що обвинувачений ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітніх дітей.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає визнання вини, щире каяття.

Обставиною, що обтяжує обвинуваченому покарання, слід визнати вчинення злочину особою повторно.

Отже, ухвалюючи свій вирок, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та його наслідки, відомості про особу винного.

Відтак, на переконання колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Саме таке покарання за своїм видом і розміром відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та повною мірою відповідатиме меті покарання, визначеній у ст.50 КК України.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3