ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 708/1253/15-к

провадження № 51-3802км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалю Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2022 року залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишив без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з ухвалою Черкаського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з касаційною скаргою у якій порушує питання про перегляд зазначеного рішення, просить його скасувати та призначити новий розгляд у апеляційному суді.

Засуджений зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не повідомляв його про дату проведення судового засідання, не направляв йому ухвалу про відкриття апеляційного провадження, з огляду на що порушено його право на захист, що також негативно вплинуло на підготовку апеляційної скарги та доповнень до неї. ОСОБА_6 зазначає, що він був позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами провадження, що перешкодило йому подати доповнення до апеляційної скарги.

Засуджений вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи, викладені у його апеляційній скарзі та, відмовляючи у задоволенні його апеляційної скарги, обґрунтованих відповідей у своєму рішенні не навів.

Так, засуджений стверджує, що апеляційний суд не звернув належної уваги на його доводи щодо незаконного складу суду першої інстанції, про що він вказував у ході розгляду його заяви в місцевому суді, де заявляв відвід головуючого судді.

Заперечує належність оцінки його доводів щодо необґрунтованості ухвал суду першої інстанції від 24 грудня 2021 року та 27 червня 2022 року про видалення його з зали судового засідання та ухвали суду першої інстанції від 24 грудня 2021 року щодо відсутності підстав для відводу головуючого судді ОСОБА_8 .

Вважає, що його заява повинна була розглядатися судом присяжних, на що не звернули належної уваги ні під час розподілу справи, ні під час судового розгляду.

Також стверджує, що в ході розгляду провадження в місцевому суді брав участь прокурор, який не мав права приймати участь у розгляді його заяви, однак, а ні суд першої, а ні апеляційної інстанції, належної уваги на його доводи не звернули.

Не погоджується з висновками судів обох інстанції щодо висновків експертиз, які, на думку ОСОБА_6 свідчать про наявність нововиявлених обставин у провадженні.

Стверджує, що місцевий суд не вручив йому пам`ятку про права та обов`язки у провадженні, і про це він навів доводи в апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції не дав їм належної оцінки в аспекті порушення прав засудженого.

Крім того, вказує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи про здійснення місцевим судом провадження за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату час і місце судового засідання.

У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 вказує, що судовий розгляд у апеляційному суді проводився у режимі відеоконференції, в той час коли він заявляв клопотання про проведення судового засідання за його особистої участі. Стверджує, що йому не було повідомлено про мотиви ухваленого рішення щодо проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали подану касаційну скаргу та доповнення до неї, просили задовольнити вимоги сторони захисту.

Захисник, крім того, просила Суд в порядку ч. 2 ст. 433 КПК ухвалити рішення про скасування як оскарженої ухвали, так і ухвалимісцевого суду, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думки засудженого та захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

За вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 459 КПК судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими є: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

На переконання касаційного суду, висновок суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості рішення місцевого суду є правильним, а наведені засудженим обставини, як і суди попередніх інстанцій, колегія суддів касаційного суду не вважає нововиявленими.

Місцевий суд за заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами перевірив доводи ОСОБА_6 про наявність штучно створених доказів, про порушення норм матеріального та процесуального законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду справи, про фальсифікацію експертиз та інших матеріалів кримінальної справи, та вмотивовано відхилив їх як необґрунтовані.

Суд першої інстанції зазначив, що за експертним дослідженням спеціалістів Національного медичного університету ім. О. Богомольця від 07 червня 2017 йдеться про не виявлення 3 локусів ДНК утканинах ребра та наявність кумулятивного показника випадкового збігу виявлених ознак, який становить 1,7х10-5. Вірогідність ідентифікації кісткових решток за результатами ДНК експертизи № 404 від 22 травня 2009 року вказує, що дане поєднання досліджених генетичних ознак зустрічається у 17 осіб на кожний 1000000 населення, а тому неможливо стверджувати, що рештки кісток, які були виявлені 11 лютого 2008 року у помешканні засудженого ОСОБА_6 належать саме ОСОБА_9 , батьком якої він є. Отже, основним недоліком експертного висновку від 22 травня 2009 року є необхідність врахування того, що кумулятивний показник випадкового збігу виявлених ознак свідчить про можливу похибку при формулюванні експертного висновку з питання встановлення особи, якій належали рештки губчастої речовини тканини ребра, та визначення коефіцієнту вірогідності правильності встановлення такої особи. Така похибка складає 0,0017% і з огляду на не виявлення 3 локусів ДНК (із можливих 16) дозволяє дійти висновків про неможливість однозначного ствердження про належність матеріалу, наданого на експертизу (губчаста речовина тканини ребра), конкретній особі - ОСОБА_9 .

Водночас, суд першої інстанції звернув увагу, що вади експертного висновку від 22 травня 2009 року, які відображені у висновку спеціалістів від 07 червня 2017 року, не спростовують належності та допустимості такого доказу в цілому, а лише вказують на ознаки, які мають бути взяті до уваги при оцінці достовірності такого висновку з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами по справі для прийняття відповідного процесуального рішення. Системний аналіз змісту таких недоліків свідчить про наявність коефіцієнту похибки, який має бути взятий до уваги при оцінці складеного експертом висновку від 22 травня 2009 року. Проте ступінь значення такої похибки не спростовує загального висновку щодо вірогідності доведеного батьківства («батьківство практично доведене»).

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, та вказав, що висновки експертного дослідження спеціалістів Національного медичного університету ім. О. Богомольця від 07 червня 2017 року, не підтверджують штучне створення або підроблення доказів. Не зазначення у висновку, згідно з сучасними даними, скільки чоловіків могло бути батьком конкретної дитини на відповідну популяцію, недотримання методичних рекомендацій при проведенні вказаної експертизи не є штучним створенням або підробленням цієї експертизи. Окрім того, вказані засудженим обставини, які він уважає нововиявленими, самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами не доводять неправильність вироку, що належить переглянути. Версія засудженого, що його донька ОСОБА_9 , за вбивство якої його було засуджено, жива, не підтверджується жодними доказами, тому є надуманою, при тому що за висновками судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, якою встановлено, що ребро, яке вилучено з груби будинку може належати ОСОБА_9 , біологічним батьком якої є ОСОБА_6 ; вірогідність підтвердження біологічного батьківства складає 99,9 %.

Колегія суддів не вбачає підстав до спростування висновків судів попередніх інстанцій за оцінкою доводів касаційної скарги, поданої засудженим, та мотивів, наведених ним на обґрунтування процесуальної позиції сторони захисту, які не містять підґрунть уважати, що обставини, на які ОСОБА_6 посилається у відповідній заяві, є нововиявленими в розумінні положень п. 1 ч. 2 ст. 459 КПК.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що в ході перевірки обставин, на які у своїй заяві вказував засуджений, місцевий суд, дотримуючись вимог статей 459, 466, 467 КПК, ретельно перевірив доводи заяви, співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, не визнав їх нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК та з наведенням докладних мотивів дійшов висновку, що зазначені в заяві обставини не можуть бути підставою для перегляду судового рішення.

Здійснюючи в порядку апеляційної процедури перевірку доводів апеляційної скарги засудженого на ухвалу місцевого суду, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, надав їм відповідну оцінку та вмотивував прийняте рішення.

Нововиявленими обставинами є докази та інші обставини, що не були відомі на час ухвалення судового рішення, а їх урахування під час перегляду судового рішення може призвести до його зміни.

Суди небезпідставно виходили з того, що нововиявленими обставинами в розумінні КПК є юридичні факти, викладені в заяві учасників процесу, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмету доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. При цьому, нововиявленими визнаються такі обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи, не були та не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Стверджуючи про обставини, зазначені в п. 1 ч. 2 ст. 459 КПК, як то штучне створення, підроблення доказів необхідно надати суду відповідні процесуальні рішення, якими такі факти встановлено (вирок суду, що набрав законної сили, постанова про закриття кримінального провадження).

У разі, коли йдеться про обставини, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК, необхідно навести відомості про факти, які не були відомі суду. Нововиявлені обставини неможливо виявити в матеріалах кримінального провадження, оскільки вони не відображені в них внаслідок того, що були невідомими суду під час судового розгляду. Такі обставини виявляють уже після набрання судовим рішенням законної сили і тому вони потребують самостійного дослідження. Обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність ухваленого судом рішення по суті.

Тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК, має здійснюватися в системному зв`язку і з іншими положеннями КПК, у першу чергу з положеннями ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Висновок експертного дослідження спеціалістів Національного медичного університету ім. О. Богомольця від 07 червня 2017 рокуне може вважатися нововиявленою обставиною, оскільки ґрунтується на тих фактичних обставинах, які були відомі сторонам кримінального провадження при судовому розгляді справи, а також були предметом судового дослідження.

Колегія судів враховує, що відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року в справі № 315/793/16-к (провадження

№ 51-3062км19), неправильність висновку судового експерта як одна з нововиявлених обставин (п. 1 ч. 2 ст. 459 КПК) повинна бути встановлена шляхом: 1) ухвалення та набрання законної сили вироком суду першої інстанції, в якому констатовано умисне перекручення суті проведених експертом дослідів, якщо висновки, яких він дійшов, явно суперечать фактам, встановленим ним же при експертному дослідженні, умисне заперечення встановлених фактів, умисну неправильну оцінку цих фактів, умисне приховування відомостей про факти; 2) постановлення та набрання законної сили ухвалою суду про закриття кримінального провадження і звільнення від кримінальної відповідальності, ухвалою суду про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, за неможливості ухвалення обвинувального вироку; 3) винесення постанови дізнавачем, детективом НАБУ, слідчим, прокурором про закриття кримінального провадження, за неможливості ухвалення обвинувального вироку. Отже, для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, разом із відповідною заявою суду необхідно надати належне підтвердження того, що висновки експерта, які покладені в основу вироку, є завідомо неправдиві або неправильні внаслідок допущеної помилки, тобто надати процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би були встановлені такі факти. Натомість матеріали справи відповідного підтвердження не містять.

Верховний Суд звертає увагу, що провадження за нововиявленими або виключними обставинами здійснюється з метою виправлення специфічних за своєю природою судових помилок. При цьому, критерії оцінки нового висновку експерта як можливої підстави відкриття провадження за нововиявленими обставинами Верховний Суд визначив у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 1-4/10 (провадження

№ 51-6107км21):

«13. Відповідно до положень статті 459, пунктів 4, 5 статті 462, статті 91 КПК перегляд за нововиявленими обставинами судових рішень, що набрали законної сили, є екстраординарною процедурою. Ця процедура призначена для виняткових випадків, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які:

1) існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі і не могли бути відомі суду та особі, яка вимагає такого перегляду;

2) перебувають в органічному зв`язку з предметом доказування в кримінальному провадженні, тобто можуть мати значення для оцінки обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) мають істотне значення, тобто самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами можуть свідчити про неправильність вироку чи ухвали, про перегляд якої йдеться.

14. Не можуть вважатися нововиявленими обставини, про які сторона знала або мала знати на момент постановлення рішення, мала можливість представити під час судового розгляду, але цього не зробила.

15. Перегляд за нововиявленими обставинами не може використовуватися як прихована апеляція на судове рішення, яке набрало законної сили, тобто для повторного розгляду справи і отримання нової оцінки її обставин,[1] тому лише можливість існування двох точок зору на обставини справи не може бути підставою для перегляду в екстраординарному порядку.[2]

16. У цій справі захисник вважає нововиявленою обставиною висновок судово-медичної експертизи № 59/к від 27 червня 2018 року, отриманий стороною захисту після набрання вироку законної сили. Відповідно до цього висновку травми, спричинені потерпілій, не могли бути завдані автомобілем, яким керував засуджений.

17. Суд зазначає, що нововиявленими можуть бути саме обставини, а не їх інтерпретація. Розбіжності у оцінці фактів справи і можливість альтернативної думки щодо значення цих фактів не є достатньою підставою для перегляду справи за нововиявленими обставинами. Суд не виключає, що внаслідок розвитку експертних знань застосування нових або удосконалених методів досліджень може призвести до виявлення після засудження особи обставин, які не могли були виявлені під час судового розгляду.

18. Однак у цій справі в експертному висновку, на який посилається сторона захисту, не були використані будь-які методи дослідження, які не були доступні експертам, що склали висновок від 28 березня 2008 року. Як встановив суд першої інстанції, експертний висновок 2018 року ґрунтується на тих самих фактах, які були відомі суду і сторонам під час розгляду справи. Тому не можна сказати, що експертиза 2018 року завдяки новим або вдосконаленим методам дослідження виявила обставини, які було неможливо виявити під час розгляду справи у звичайному порядку.

19. Оскільки для проведення експертизи використовувалися лише дані і методи, відомі під час розгляду справи, сторона захисту мала можливість своєчасно залучити експерта і представити альтернативну експертну думку. Тому спірний висновок експерта не є нововиявленою обставиною також за тим критерієм, що сторона захисту не скористалась можливостю представити альтернативну експертну інтерпретацію фактів під час розгляду справи судами трьох інстанцій».

Правомірною метою визначення в КПК інституту перегляду за нововиявленими обставинами судових рішень, що набрали законної сили, є забезпечення в ділянці кримінального права справедливого балансу між остаточністю судового рішення (res judicata) як складником принципу юридичної визначеності та справедливістю, що її має бути досягнуто внаслідок здійснення судочинства.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом вивчення спеціалістів Національного медичного університету ім. О. Богомольця був сам лише висновок експерта № 404 Одеського обласного бюро СМЕ від 22 травня 2009 року, отже документ із назвою «висновок експертного дослідження спеціалістів в галузі судово-медичної експертизи» від 07 червня 2017 року, по суті, є рецензієювисновку експерта від 22 травня 2009 року (отриманого в межахкримінального провадження), тобто оцінкою висновку експерта іншимиспеціалістами в галузі судово-медичної експертизи, як про те ними зазначено.

Рецензування висновків експерта не є процесуально дією і складений за його результатами документ не має доказового значення. В розумінні кримінального процесуального закону рецензія не є тим засобом, який спростовує висновок експертизи, оскільки інститут рецензування висновків судових експертів є формою внутрішньовідомчого контролю за якістю експертної роботи.

При цьому, експертиза № 404 Одеського обласного бюро СМЕ проведена напідставі матеріалів, дояких спеціалісти в галузі судово-медичної експертизи Національного медичного університету ім. О. Богомольця немали доступу. Їх висновок, який є рецензією на висновок судового експерта, в аспекті приписів ч. 2 ст. 84 КПК не є процесуальним джерелом доказів. Особи, які його склали, не несуть жодної відповідальності за свої міркування щодо оцінки висновку експерта, його правильності й обґрунтованості, за хибність таких тверджень. Вони висловили особисту суб`єктивну думку у спосіб і формі, на підставі якої суд не має права встановлювати наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

До того ж висновок спеціалістів Національного медичного університету ім. О. Богомольця від 07 червня 2017 року не спростовує достовірність висновків експерта № 404 Одеського обласного бюро СМЕвід 22 травня 2009 року про те, що вірогідність підтвердження біологічного батьківства ОСОБА_6 складає 99,9%, що відповідає формулюванню «батьківство практично доведене».

Беручи до уваги все наведене вище, обґрунтованими є висновки суду в оскарженому судовому рішенні про правильність оцінки місцевим судом доводів заяви про перегляд судових рішень за нововиявленим обставинами, які спиралися на висновок експертного дослідження спеціалістів в галузі судово-медичної експертизи від 07 червня 2017 року, який не підтверджує наявності нововиявлених обставин у цьому кримінальному провадженні.

Безпідставними є доводи ОСОБА_6 про залишення поза увагою його посилань на штучне створення біологічного матеріалу для проведення експертизи від 22 травня 2005 року. Ці доводи за своєю суттю є твердженням про підроблення та фальсифікацію доказів, і належним підтвердженням факту наявності вказаних обставин у якості нововиявлених є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би було встановлено відповідні факти.

Відповідних рішень у ході здійснення кримінального провадження за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами суду надано не було, а тому відсутні підстави стверджувати про залишення поза увагою нововиявлених обставин, які доводять неправильність вироку.

Місцевий суд, дослідивши матеріали провадження, дав відповідним доводам належну оцінку та дійшов правильного висновку, що нововиявлених обставин, передбачених ст. 459 КПК, у заяві не наведено, навів достатні мотиви на обґрунтування прийнятого рішення про залишення заяви захисника без задоволення.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив відповідні посилання й доводи, і, не встановивши підстав для скасування ухвали місцевого суду, умотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

Спираючись на викладене Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, залишеним без змін апеляційним судом, щодо відсутності підстав для перегляду постановлених стосовно засудженого судових рішень за нововиявленими обставинами і вважає його обґрунтованим. Фактично доводи сторони захисту спрямовані на нове дослідження та оцінку висновку експертів у цій справі, однак повторний розгляд вказаних обставин суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ч. 1 ст. 7 КПК. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, серед іншого, також вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Цей принцип полягає у тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи.

Щодо доводів про неналежний склад суду.

Апеляційний суд належно перевірив доводи ОСОБА_9 про недотримання вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами судом присяжних та обґрунтовано їх відхилив спираючись на приписи ч. 3 ст. 31, ч. 2 ст. 383, ст. 384 КПК і правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 листопада 2019 року у справі № 496/4533/17 (провадження № 51-9834кмо18) щодо застосування вказаних норм, за яким обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, має право на розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції судом присяжних, проте таке право не виникає на стадії перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Для стадій судового провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості здійснення кримінального провадження судом присяжних і це обумовлено відмінностями цих стадій від стадії провадження в суді першої інстанції, пов`язаними з межами та процедурою судового розгляду, їх спеціальним завданням (перевірка законності та обґрунтованості судового рішення), а також наявністю іншого процесуального статусу особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження з перегляду судового рішення.

За правовими позиціями Верховного Суду, у зв`язку з прийняттям у 2012 році нової редакції КПК апеляційні суди втратили повноваження суду першої інстанції і наразі позбавлені можливості здійснювати кримінальне провадження про перегляд за нововиявленими обставинами вироків, постановлених ними як судами першої інстанції (див. постанови від 24 липня 2019 року у справі № 1-1/02, провадження № 51-668км17; від 27 лютого 2019 року у справі № 791/130/17, провадження № 51-1852км18) апеляційний суд, який розглянув справу як суд першої інстанції, у зв`язку зі зміною чинного законодавства не є судом першої інстанції, а тому позбавлений можливості здійснити кримінальне провадження за нововиявленими обставинами у порядку глави 34 КПК.

Отже приписи ч. 11 ст. 35 КПК під час визначення складу суду правильно застосовані у їх взаємопоєднанні із тими, що передбачені ч. 1 ст. 463, ч. 1 ст. 466 та ч. 3 ст. 35 КПК.

За таких обставин здійснення місцевим судом судового розгляду без участі присяжних не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стосовно дотримання місцевим судом приписів ст. 330 КПК

Статтею 321 КПК встановлено, що головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК.

Таке виключення передбачене положеннями ст. 330 КПК, де зазначено, що у разі, коли обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що його буде видалено з зали судового засідання в разі повторення ним таких дій. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.

Перевіряючи зазначені вище твердження ОСОБА_6 апеляційний суд встановив, що підставою для видалення засудженого з зали судового засідання стало порушення останнім порядку у залі судового засідання, не підкорення розпорядженням головуючого у судовому засіданні. При цьому суд попереджав засудженого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів касаційного суду уважає, що апеляційний суд належно перевірив дотримання місцевим судом вимог ч. 1 ст. 330 КПК під час прийняття рішення 24 грудня 2021 року та 27 червня 2022 року про видалення засудженого з зали судового засідання і його висновок, що місцевий суд діяв у межах наданих йому повноважень, є обґрунтованим.

Колегія суддів враховує, що сторона захисту не вказує в доводах касаційної скарги про недотримання місцевим судом приписів абз. 2 ч. 1 ст. 330 КПК, покликаних забезпечити належну реалізацію стороною захисту своїх прав у разі видалення обвинуваченого із зали судового засідання.

Також поза увагою апеляційного суду не залишилися доводи щодо незаконності ухвали місцевого суду від 24 грудня 2021 року про відмову в задоволенні заяви про відвід головуючого судді, який перевірив висновки місцевого суду та не встановив обставин, які би викликали сумнів в обґрунтованості постановленого рішення, належно вмотивував своє рішення.

За доводами касаційної скарги колегія суддів не вбачає підґрунть до спростування висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав стверджувати про упередженість судді, який брав участь у судовому розгляді і якому був заявлений відвід, за оцінкою тих обставин, про які йшлося у відповідній заяві. Наведені ОСОБА_6 аргументи стосовно його незгоди з процесуальними рішеннями судді, судом розглянуто під час вирішення його заяви про відвід у встановленому законом порядку. Сама собою незгода засудженого із цим рішенням, без переконливих і вагомих доводів, не свідчить про те, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду.

Стосовно доводів про порушення права засудженого на захист через невручення йому місцевим судом пам`ятки про відповідні права і обов`язки

За оцінкою аналогічних доводів апеляційний суд дійшов переконання про відсутність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в цій частині, а отже і підстав до скасування рішення місцевого суду. Сам факт того, що в матеріалах провадження відсутні дані про вручення ОСОБА_6 пам`ятки про права та обов`язки Сосновським районним судом м. Черкаси, не свідчить про порушення прав засудженого з огляду на те, що провадження за заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами на відповідних етапах здійснювалось судами різних інстанцій та йому неодноразово роз`ясняли його права.

Дійсно, матеріали кримінального провадження за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами містять відомості про неодноразове роз`яснення ОСОБА_6 прав та обов`язків у провадженні судами різних інстанцій, зокрема, про це свідчать відмітки у журналах судових засідань суду касаційної інстанції стосовно повідомлення ОСОБА_6 про те, що йому зрозумілі його права та обов`язки (т. 4 а.с. 195-196; т.6 а.с. 134, 266); відмітка в журналі судового засідання Придніпровського районного суду м. Черкаси про те, що ОСОБА_6 права відомі (т. 8 а.с. 98); листи Апеляційного суду Черкаської області про направлення ОСОБА_6 , серед іншого, пам`ятки про права та обов`язки (т. 4 а. с. 202; т. 5 а. с. 9; т. 8 а.с 167); листи Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про направлення ОСОБА_6 пам`ятки про права та обов`язки (т. 6 а.с. 96 та а.с. 256); розписка ОСОБА_6 про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки на попередньому етапі судового провадження в Апеляційному суді Черкаської області під час розгляду його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами (т. 5 а.с. 41).

За таких обставин колегія суддів суду касаційної інстанції уважає обґрунтованим висновок апеляційного суду, мотиви якого узгоджуються з правовими позиціями Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, серед яких висновки Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2021 року у справі № 468/1488/19-к(провадження №51-5339км20), за якими, у разі, коли з матеріалів провадження вбачається, що засудженому неодноразово вручалися пам`ятки про його права та обов`язки на різних стадіях кримінального провадження, зокрема, як підозрюваному, обвинуваченому, то стверджувати про порушення процесуального закону у цій частині не має достатніх підстав.

Стосовно доводів про участь у провадженні неповноважного прокурора

Судом першої інстанції були перевірені повноваження прокурора ОСОБА_10 щодо участі у розгляді заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами. Висновки місцевого суду детально викладені в ухвалі від 06 червня 2022 року про відмову у задоволенні відводу прокурора. На підтвердження повноважень прокурора суду надано наказ керівника Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_11 «Про розподіл обов`язків між керівництвом та прокурорами Черкаської окружної прокуратури», зміст якого не викликає сумніву у наявності у прокурора ОСОБА_10 повноважень для участі у розгляді поданої ОСОБА_6 заяви.

Апеляційний суд, відхиляючи аналогічні доводи ОСОБА_6 , виходив із того, що при визначенні наявності чи відсутності повноважень прокурора суд не може керуватися положеннями ч. 1 ст. 37 КПК, оскільки повноваження прокурора (групи прокурорів) визначених керівником відповідного органу прокуратури на досудовому розслідуванні закінчуються завершенням кримінального провадження.

Наведені апеляційним судом мотиви Верховний Суд уважає обґрунтованими.

Також безґрунтовними є доводи засудженого про позбавлення його можливості ознайомитися з матеріалами провадження, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження.

Так, 25 липня 2022 року до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшла апеляційна скарга ОСОБА_6 датована 22 липня 2022 року. 28 липня 2022 року до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшла аналогічна попередній апеляційна скарга ОСОБА_6 , датована 11 липня 2022 року. Того ж дня до місцевого суду надійшла заява ОСОБА_6 про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, датована 11 липня 2022 року.

Відповідно до розписки, наявної в матеріалах справи, засуджений ОСОБА_6 09 вересня 2022 року ознайомився з матеріалами справи в повному обсязі, і 13 вересня того ж року матеріали провадження було направлено до Черкаського апеляційного суду. Отже, суд першої інстанції надав засудженому можливість ознайомитися з матеріалами справи та виконав приписи кримінального процесуального закону в цій частині.

22 листопада 2022 року в судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_6 заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи з метою подачі доповнень до апеляційної скарги, наполягаючи на ознайомленні з матеріалами судової справи під головуванням судді ОСОБА_8 , однак ухвалою суду ОСОБА_6 було відмовлено в задоволенні поданого клопотання з тих підстав, що особі була надана можливість ознайомитися з матеріалами справи.

За обставин цього провадження, де засуджений ознайомився із матеріалами справи після подачі апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає порушення прав ОСОБА_6 на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для підготовки, як він зазначає, доповнень до апеляційної скарги. Наведене вище свідчить про безпідставність доводів про позбавлення можливості ефективної реалізації процесуальних прав через те, що засуджений не був ознайомлений з матеріалами провадження в достатньому обсязі для відстоювання своєї позиції.

Що ж стосується доводів про неналежне повідомлення місцевим судом потерпілої про розгляд заяви про перегляд вироку Черкаського апеляційного суду за нововиявленими обставинами та направлення повідомлень про виклик ОСОБА_12 за адресою, де остання не проживає, то колегія суддів виходить з наступного.

За змістом статей 55, 56 КПК процесуальні права потерпілого можуть бути реалізовані тільки ним самим.

Посилання ОСОБА_13 на неналежне повідомлення потерпілої про розгляд кримінального провадження як на підставу для скасування рішення місцевого суду слід визнати неспроможними.

Перевіряючи аналогічні доводи апеляційної скарги апеляційний суд виходив з того, що неявка потерпілої ОСОБА_12 , яка є матір`ю засудженого та бабою загиблої ОСОБА_9 , не суперечить приписам ч. 2 ст. 466 КПК. Зазначив, що потерпіла апеляційну скаргу на ухвалу, що оскаржується засудженим, не подавала, про порушення її прав не заявляла, через що в цій частині посилання засудженого на відповідні доводи його касаційної скарги, як на підставу до скасування судового рішення є безпідставними.

Разом із тим із матеріалів справи Суд вбачає, що Соснівський районний суд м. Черкаси при зазначенні адреси потерпілої та повідомлення про виклик потерпілої до суду направляв у населений пункт зі співзвучною назвою - до АДРЕСА_1 . Проте наявна в матеріалах провадження (т. 11 на а. с. 83) розписка з відмітками оператора поштового зв`язку переконливо свідчить, що повідомлення про виклик потерпілої для розгляду заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами було направлене саме за адресою місця проживання потерпілої ОСОБА_12 у с. Золотоношка. Вказане повідомлення про виклик ОСОБА_12 отримала особисто, що вказує на її обізнаність про відповідне провадження в суді.

З огляду на те, що суди не розглядали провадження по суті обвинувачення, що за загальним правилом передбачає необхідність дослідження доказів, а вирішували питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оскаржуваного вироку за нововиявленими обставинами, які були зазначені у відповідній заяві, колегія суддів убачає, що зазначені засудженим обставини не становлять істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через проведення судового засідання в апеляційному суді у режимі відеоконференції усупереч бажання засудженого ОСОБА_6 брати особисту участь у судовому засіданні.

Частиною 2 ст. 336 КПК передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

Мотивованою ухвалою суду від 27 жовтня 2022 року прийнято рішення про проведення судового засідання 22 листопада 2022 року в режимі відеоконференції з ДУ «Вінницька УВП № 1» для забезпечення участі ОСОБА_6 у відкритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 22 листопада 2022 року засуджений ОСОБА_6 висловив свої заперечення щодо проведення судового засідання у режимі відеоконференції та заявив клопотання про особисту участь у судовому засіданні.

Вказане клопотання було предметом детального обговорення під час якого суд заслухав пояснення засудженого, думку захисника, яка підтримала ОСОБА_6 , позицію прокурора, яка у вирішенні цього питання покладалася на розсуд суду, та, зазначивши відповідні мотиви, постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про особисту участь у судовому засіданні. Вказана ухвала була постановлена судом без виходу до нарадчої кімнати та була занесена секретарем судового засідання в журнал судового засідання, як того вимагають приписи ст. 371 КПК.

Положення ч. 2 ст. 336 КПК вказують на те, що саме суду надається дискреційне право під час ухвалення рішення про здійснення судового провадження дистанційно вирішувати питання про форму судового засідання. Суд може використати своє дискреційне право та вирішити питання про форму судового засідання, адже в ч. 2 ст. 366 КПК де, крім іншого зазначено, що суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

Воєнний стан на території України введений відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 та неодноразово продовжений, отже діяв під час апеляційного перегляду, а тому рішення про проведення судового засідання за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами не суперечить приписам ст. 336 КПК та висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 21 листопада 2022 року у справі № 418/1698/12-к (провадження № 51-4999кмо20).

Мотивованою ухвалою суду від 24 листопада 2022 року прийнято рішення про проведення судового засідання 02 лютого 2023 року в режимі відеоконференції з ДУ «Вінницька УВП № 1» для забезпечення участі ОСОБА_6 у відкритому судовому засіданні. Ця ухвала була постановлена з метою організації відеоконференцзв`язку та покладала обов`язки лише на відповідальних за проведення дистанційного провадження працівників Державної установи «Вінницька установа виконання покарань №1» та Черкаського апеляційного суду.

В матеріалах справи наявні повідомлення про призначення апеляційного розгляду за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2022 року за нововиявленими обставинами, які були направлені на електронну адресу ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» для вручення засудженому ОСОБА_6 , а також відповідні довідки про отримання вказаних листів адміністрацією установи виконання покарань.

Апеляційний суд, перевірив посилання засудженого на те, що його не було повідомлено продату, час і місце судового засідання, проте з огляду на дотримання приписів ч. 3 ст. 135 КПК, обґрунтовано не вбачав підстав для відкладення судового засідання.

Засуджений ОСОБА_6 приймав участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, був забезпечений юридичною допомогою захисника ОСОБА_7 . Засуджений, у судовому заявляв клопотання, які були вирішені судом, висловлював свою думку щодо поданої касаційної скарги, надавав пояснення, виявив активну процесуальну поведінку і висловив вмотивовану позицію стосовно питань апеляційного перегляду, після з`ясування в судовому засіданні обставин справи ОСОБА_6 не заперечував проти переходу суду до стадії судових дебатів, не заявляв про недостатність часу для підготовки або неготовність до виступу в дебатах, під час яких висловив змістовні пояснення, при цьому не вказував, що є які небудь перешкоди до переходу до цього етапу провадження.

З огляду на те, що засудженому були надані належні та достатні процесуальні можливості представити власну процесуальну позицію, недосягнення стороною захисту бажаного результату в цьому провадженні не свідчить, що це є наслідком порушення судом права особи на захист.

Відсутність у матеріалах провадження розписки про вручення ОСОБА_6 копії ухвали суду від 24 листопада 2022 року якою прийнято рішення про вжиття заходів для проведення судового засідання 02 лютого 2023 року у режимі відеоконференції не свідчить про порушення прав засудженого ОСОБА_6 з огляду на те, що засуджений знав про обрану судом форму проведення судового засідання, був повідомлений про дату його проведення листом від 24 листопада 2022 року №708/1253/15-к/17179/2022 з огляду на відомості про його доставку та відповідної ухвали суду від 24 листопада 2022 року до ДУ «Вінницька УВП № 1».

При застосуванні відеоконференції була забезпечена не просто формальна присутність засудженого у судовому засіданні, а саме ефективна участь у судовому процесі, яка включає в себе право бачити, чути та спостерігати за тим, що відбувається в судовому засіданні без технічних перешкод, давати пояснення.

Враховуючи викладене вище, Верховний Суд не вбачає підстав для задоволення касаційних вимог засудженого ОСОБА_6 .

Оскаржена ухвала апеляційного суду відповідає вимогам до її змісту, визначеним приписами статей 370, 419 КПК, ухвалена відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, а тому посилання сторони засудженого на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК є безпідставним.

Переконливих аргументів, які би спростовували правильність висновку суду апеляційної інстанції, наведених в оскарженому судовому рішенні, і ставили під сумнів його законність, засуджений у касаційній скарзі та доповненнях не навів, і таких обставин за результатами касаційного перегляду за доводами поданої скарги не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали Черкаського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року, у їх сенсі, визначеному законодавцем у приписах ст. 412 КПК, судом апеляційної інстанції допущено не було, а тому касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року залишити без зміни,

а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3