Справа № 733/788/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/486/24
Категорія - ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції із захисником з використанням власних засобів зв`язку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000614 від 13 травня 2023 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 березня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який 25 жовтня 2011 року був засуджений Печерським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнився по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 263 КК України та виправданий за цим обвинуваченням за недоведеністю в його діянні складу злочину.

За ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 визнаний винуватим та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , а саме з 13 травня 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишений без змін тримання під вартою.

Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 травня 2023 року.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за вчинення майнового злочину, на шлях виправлення не став та вчинив майновий злочин за наступних обставин.

13 травня 2023 року, близько 02 год. прийшов до приміщення магазину розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_9 » внаслідок чого в нього виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням у приміщення.

Реалізуючи свій протиправний умисел, в умовах воєнного стану, переслідуючи корисливі мотиви, з метою наживи, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди потерпілій ФОП « ОСОБА_9 », скориставшись тимчасовою відсутністю власника та користувача даного магазину, шляхом підбору ключа відкрив навісний замок, відчинив двері та проник усередину даного магазину, де умисно, повторно, таємно викрав пляшку пива «Чернігівське світле» об`ємом 2л., вартістю 76,25 грн., пляшку пива «Оболонь» об`ємом 2 л. вартістю 60,67 грн., пляшку пива «Десант» об`ємом 1,25 л. вартістю 60,91грн, пляшку олії соняшникової «Королівський смак» об`ємом 1 л., вартістю 77,69 грн., пачку кукурудзяної крупи «Людмила» 1 кг., вартістю 20 грн., пачку пшона «Богданчик» 1 кг, вартістю 35 грн., пачку гороху розколотого ТМ «Сто Пудів», 1 кг., вартістю 27,58 грн., банку маслин без кісточок «Бапіа ЯгЛа», об`ємом 280 г. , вартістю 38,96 грн. та банку шпротів в маслі «Господарочка», об`ємом 160 г., вартістю 56,90 грн., а всього товарів на загальну суму 453,96 грн. та грошові кошти в сумі 2500 грн., проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, був затриманий працівниками даного магазину, внаслідок чого кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 263 КК України, тобто у незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, скоєному за наступних обставин: на початку 2020 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 знайшов у себе по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ніж який виготовлений саморобним способом по типу мисливських ножів, який відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-23/5179-Х3 від 26.05.2023 року відноситься до категорії холодної зброї. З цього часу ОСОБА_6 , умисно, незаконно, без відповідного на те дозволу, всупереч діючого законодавства, з метою самозахисту від диких тварин, носив неодноразово його із собою.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, 13.05.2023 року, близько 02 години ОСОБА_6 , діючи умисно, прийшов до приміщення магазину розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_9 », не маючи передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, які забороняють перенесення холодної зброї без відповідного дозволу, переносив предмет, схожий на ніж, який згідно висновку експерта №СЕ-19/125-23/5179-Х3 від 26.05.2023 року є клинковою холодною зброєю колото-ріжучої дії, виготовленою по типу мисливських ножів загального призначення та виготовленим саморобним способом, який помістив у належну йому сумку. Вказана холодна зброя виявлена та вилучена співробітниками поліції Прилуцького районного відділу поліції ГУНП в Чернігівській області при затриманні ОСОБА_6 на місці злочину.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України - скасувати, а провадження у справі закрити.

Вказуючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, вказує, що суд при постановленні вироку обмежився лише перерахуванням доказів щодо яких сторона захисту заявляла ряд клопотань про їх недопустимість, ряду доказів взагалі не надав належної оцінки та взагалі не зазначив підстав для відхилення доводів сторони захисту. Крім того, суд безпідставно не врахував пояснення сторони захисту, які залишились без належної перевірки, а обґрунтував обвинувальний вирок доказами, які були зібрані з істотним порушенням вимог КПК.

Підкреслює, що доведення вини обвинуваченого має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Просить врахувати, що матеріали кримінального провадження не містять будь-якої інформації про належність об`єкту нерухомості за адресою АДРЕСА_2 , а ні ОСОБА_9 , а ні іншій особі. Відсутні відомості і про те, чи відноситься нерухоме майно до житлової чи не житлової нерухомості. Зазначене не було перевірено судом.

Крім того, позиція сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 проник до приміщення магазину є лише припущенням та не підтверджена фактичними даними.

Відсутні докази того, що саме ОСОБА_9 є потерпілою, оскільки заява від її імені не була зареєстрована. А відтак ні слідство, ні суд, надаючи особі статус потерпілої, не перевірили чи було вчинено злочин проти заявника чи проти іншої особи. Такі висновки адвоката обгрунтовані посиланням на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.01.2019 року, у справі №439/397/17, якою і визначено поняття «потерпілого».

Матеріали надані прокурором до суду та відкриті в порядку ст. 290 КПК України, не містять жодної накладної на продукти харчування, спиртні напої - дозволу (ліцензії) на їх торгівлю, відсутня касова книга та відомості про облік готівки. Зазначене, на переконання апелянта, унеможливлює встановлення належності перелічених продуктів харчування та готівки саме ОСОБА_9 . При цьому, як повідомила свідок ОСОБА_10 , грошові кошти та продукти були передані саме їй, хоча матеріали справи містять розписку ОСОБА_9 про отримання останньою грошових коштів.

Звертає увагу суду, що у обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_6 нібито скористався відсутністю власника та користувача, проте стороною обвинувачення не було надано жодного доказу для встановлення як власника, так і користувача.

Автор скарги стверджує, що протокол огляду місця події від 13.05.2023 року є недопустимим доказом, оскільки огляд житлового будинку був проведений без ухвали слідчого судді, що суперечить ст. 234 КПК України, а також за відсутності дозволу власника, а тому в силу ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом, що відповідає практиці Верховного Суду.

Так, ні слідчий, ні прокурор, з відповідним клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді чи суду, не звертались, а враховуючи, що власник встановлений не був, відтак згоди на проведення огляду не надавав. За цих підстав висновок суду про те, що власник магазину не заперечував щодо проведення огляду, не грунтується на матеріалах справи.

Враховуючи, що протокол за результатами проведеного огляду місця події є недопустимим доказом, та з урахуванням похідного характеру інших доказів, їх недопустимість є цілком очевидною.

Звертає увагу, що під час огляду місця події приймала участь ОСОБА_11 , яка, згідно протоколу огляду, значиться як користувач приміщення магазину, що не підтверджено доказами, проте і вона згоди на проведення огляду не надавала і потерпілою у кримінальному провадженні не визнавалась.

Також апелянт зважає на те, що свідок ОСОБА_12 повідомив у судовому засіданні, що він є зятем потерпілої ОСОБА_9 , що суперечить положенням ч.7 ст. 223 КПК України, оскільки понятими не можуть бути в тому числі родичі чи заінтересовані у результатах кримінального провадження особи.

Крім того, зазначає, що в супереч ч.3 ст. 105 КПК України, вилучені речі не оглядалися, не описувалися в протоколі, і відповідно не упаковувалися, що підтверджується відеозаписами та свідченнями допитаних під час судового розгляду понятих і свідків. Отже, вилучені речі є такими, що здобуті у спосіб не передбачений КПК, а тому є недопустимими речовими доказами по справі.

Захисник просить врахувати, що фактично ОСОБА_6 приймав участь у огляді місця події, будучи затриманим, проте, права йому не роз`яснювалися, протокол затримання на момент проведення огляду складено не було, як не було забезпечено і право на захист.

У протоколі огляду місця події відсутні відомості про нього, як і його підпис учасника, хоча згідно відеозапису підозрюваний фактично був присутнім, проте суд залишив поза увагою дані обставини, що суперечить позиції Верховного Суду у постанові від 16.08.2023 у справі №759/9995/19. Відсутність захисника є істотним порушенням прав підозрюваного та чинних норм КПК.

Також стороні захисту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України речові докази.

З іншого боку підкреслює, що стороною обвинувачення навіть не був доведений спосіб вчинення злочину, хоча в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 шляхом підбору ключів відкрив навісний замок, відчинив двері та проник у середину магазину. З невідомих причин, судом було залишено без розгляду клопотання обвинуваченого про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України на ст. 162 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Просить суд апеляційної інстанції врахувати, що при постановленні вироку суд послався на пояснення ОСОБА_6 , надані ним під час слідчого експерименту, проте, саме визнання вини не є беззаперечним доказом та не звільняє суд від всебічної перевірки та оцінки доказів. Так, фактично суд обґрунтував свої висновки пояснення обвинуваченого, наданими під час досудового розслідування та недопустимими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі, звертає увагу на те, що викладена у заяві ОСОБА_9 інформація, перевірена не була. Жодного документа на підтвердження права власності надано не було, як не було надано доказів на продукти харчування та дозвільні документи на заняття комерційною діяльністю, не проведено огляду касово-фіскального апарату щодо підтвердження обігу готівки. Також вважає таким, що проведений зі значними порушеннями огляд місця події, оскільки власник встановлений не був, а як не було санкціоновано вказану слідчу дію ухвалою слідчого судді.

За цих підстав огляд місця події вважає проведеним незаконно, в тому числі і тому, що понятим був залучений зять потерпілої, що залишилось без належної оцінки суду. Крім того, вилучені речі не оглядались і не описувались, та стороні захисту не відкривалися. Вважає сфальсифікованими доказами в частині наміру заволодіння грошовими коштами, оскільки показання свідка ОСОБА_11 суперечать дійсному перебігу подій.

Звертає увагу, що грошові кошти були виявлені біля місця знаходження підозрюваного, в той час як інші речі виявлені і складені свідками окремо. При цьому грошові кошти в ході огляду належним чином не оглядалися та не запаковувались. Переконаний, що лише контрольна ревізія може з`ясувати можливість знаходження грошових коштів у касі, на що звертала увагу сторона захисту, проте суд належним чином не перевірив вказані доводи.

Не погоджується з висновком суду, що невизнання особою вини є способом уникнути відповідальності, оскільки з самого початку зайняв таку позицію, яка відповідала фактичним обставинам справи. Переконаний, що зібрана доказова база може свідчити лише про наявність складу злочину, передбаченого ст. 162 КК України, про що заявлялось у судових дебатах, проте, така позиція не суперечить визнанню вини, наявності ряду пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, які обтяжують покарання, що є підставами для застосування положень ст. ст. 75, 69 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі, обмежившись при цьому вже відбутим строком покарання.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту, вказували на незаконність та необґрунтованість вироку суду з підстав зазначених в апеляційних скаргах, прокурора, яка вважала доводи сторони захисту необґрунтованими та подала ряд документів про належність будинку, родинні зв`язки між потерпілою та свідком, якій належить будинок, що використовується під магазин, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведеним вимогам закону вирок суду не відповідає.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд, погодившись з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст. 185 КК України, а саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану.

При цьому суд обґрунтував свій вирок наступними доказами: показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також проаналізував та послався на письмові матеріалами кримінального провадження: заяву громадянки ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 13 травня 2023 р. та фототаблиці до нього, з якого встановлено, що було оглянуто приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол затримання ОСОБА_13 від 13 травня 2023р., (який, як було встановлено в подальшому, є ОСОБА_6 ) за адресою АДРЕСА_2 ; розписку ОСОБА_9 про відповідальне зберігання речових доказів; протокол проведення слідчого експерименту від 18 травня 2023 року, за участі обвинуваченого та відеозапис до нього; висновок експерта №2470 від 26 травня 2023р., яким встановлена загальна ринкова вартість викраденого майна; також досліджені процесуальні рішення у кримінальному провадження.

У той же час, суд першої інстанції виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 263 КК України, вказав не недопустимість як доказів протоколу огляду від 13 травня 2023 року та висновку експерта №СЕ-19/125/5179-ХЗ від 26 травня 2023 року, з якого вбачається, що виявлений та вилучений у ОСОБА_6 ніж є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії, оскільки такі докази були отримані в рамках іншого кримінального провадження і до внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні за пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, мова йде про один і той же доказ - протокол огляду від 13 травня 2023 року (Том №1, а.с.67-70), колегії суддів суду апеляційної інстанції не зрозумілий підхід місцевого суду до оцінки доказів у кримінальному провадженні, а саме визнання цього доказу одночасно допустимим при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України та недопустимим за ч. 2 ст. 263 КК України.

При цьому, районний суд аналізуючи доводи сторони захисту на предмет допущених порушень при проведенні такої слідчої дії як огляд місця події та оформленні за її наслідками відповідного протоколу ОМП від 13 травня 2023 року, зазначив фактично, що відсутність дозволу власника на проведення огляду житла чи іншого володіння особи не є визначальним, і поруч з цим зауважив, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також суд вказав, що в деяких випадках огляд необхідно провести невідкладно, оскільки його проведення за вказаних обставин обумовлено досягненням легітимної мети - забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і цілком виправдовує певну ступінь втручання у вказану власність. Крім того, суд підкреслив, що власник магазину не заперечувала щодо проведення вище зазначеної процесуальної дії. З таким висновками суду колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується, оскільки вони є суперечливими та вказують на підміну понять між оглядом та обшуком, що вказує на неповноту судового розгляду, яка не дозволила суду чітко розібратися із проведеними слідчими діями та надати обґрунтований висновок, а відтак, вказані обставини підлягають перевірці судом при новому судовому розгляді.

Крім того, заслуговує на увагу і аргумент захисника, вказаний у апеляційній скарзі, що під час огляду місця події приймала участь ОСОБА_11 , яка, згідно протоколу огляду значиться користувачем приміщення магазину, що не підтверджено доказами, проте і вона згоди на проведення огляду не надавала і потерпілою у кримінальному провадженні не визнавалась.

Дослідивши вказаний протокол апеляційний суд констатує, що дійсно ОСОБА_11 приймала участь у проведенні огляду місця події, що підтверджується її підписом, проте потерпілою за матеріалами справи не визнавалася і будь-якого письмового дозволу на проведення слідчих дій у матеріалах справи немає.

Так, відповідно до заяви про вчинення злочину від 13 травня 2023 року (Том №1, а.с. 64) заявником виступає ОСОБА_9 , якій роз`яснені відповідні права заявника, та як було встановлено в подальшому, що не заперечується і прокурором у поданих запереченнях та у судовому засіданні, саме їй заподіяно матеріальну шкоду шляхом замаху на вчинення крадіжки продуктів харчування та грошових коштів з магазину.

Відповідно до наданого свідоцтва Серії НОМЕР_1 від 17.01.2011року саме ОСОБА_9 є фізичною особою-підприємцем, що також підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_11 , яка вказала, що ОСОБА_9 є її матір`ю на яку офіційно оформлена державна реєстрація ФОП, але фактично торгівлю здійснює вона. При цьому, не заперечує, що продукти харчування органом досудового розслідування були повернуті саме їй, хоча відповідно до розписки (Том №1, а.с. 89) саме ОСОБА_9 отримала на відповідальне зберігання ряд речей, а також грошові кошти, які, як вказує обвинувачення, були предметом крадіжки.

Проте, суд не навів належних мотивів в цій частині, оскільки з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 є заявником про вчинення злочину, на що в своїй апеляційній скарзі посилалась сторона захисту. За вказаних підстав перевірці та оцінки підлягають і вказані обставини.

Апеляційний суд звертає увагу на практику Верховного Суду щодо поняття «потерпілого», зокрема на постанову Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 березня 2024 року у справі № 740/6090/21 (провадження №51-5068км23), де зазначено, що положеннями ч. 1 ст. 55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Згідно ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

Отже законодавець встановив, що набуття статусу потерпілого відбувається або за власної ініціативи особи (подання заяви про вчинення щодо неї злочину чи заяви про залучення її до провадження як потерпілого), або за рішенням слідчого, прокурора чи суду та лише письмовою згодою особи.

Відтак, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатнього обсягу доказів, щодо набуття статусу потерпілого. Ці ж обставини не були перевірені і судом в належний спосіб.

Крім того, встановлення цього статусу є взаємопов`язаним з наданням оцінки в частині допустимості як доказу протоколу огляду місця події оскільки, як стверджує сторона обвинувачення, саме дозвіл ОСОБА_11 , як фактичного користувача приміщенням магазину, був підставою для проведення слідчих дій органами досудового розслідування в приміщенні.

Окремій оцінці підлягає і встановлений в ході апеляційного розгляду факт, що відповідно до матеріалів кримінального провадження злочини інкриміновані ОСОБА_6 були вчинені за адресою АДРЕСА_2 , і ряд слідчих дій, зокрема огляд місця події та слідчий експеримент за участі тоді ще підозрюваного ОСОБА_6 проведені за вказаною адресою, як наполягає сторона обвинувачення з дозволу ОСОБА_11 , тоді як відповідно даних, які надані Ічнянською міською радою та Більмачівським старостинським округом, домогосподарство, яке передано у безоплатну приватну власність ОСОБА_11 , що відповідає витягу з Державного реєстру речових прав, де фактично здійснюється торгівельна діяльність останньою, знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .

За адресою АДРЕСА_2 знаходиться житловий будинок, в якому проживає сім`я ОСОБА_14 .

Ці обставини підлягають перевірці при новому судовому розгляді та вмотивованій оцінці у судовому рішенні.

Також з урахуванням вимог апеляційної скарги сторони захисту підлягають перевірці твердження про наявність дозволу (ліцензії) на торгівлю спиртними та слабоалкогольними напоями, накладних на придбання продуктів, відсутність касової книги та відомостей про облік готівки, що на переконання апелянта унеможливлює встановлення належності перелічених продуктів харчування та готівки саме ОСОБА_9 , які, як повідомила свідок ОСОБА_11 , передані саме їй, хоча матеріали справи містять розписку ОСОБА_9 про отримання нею грошових коштів і продуктів. Ці обставини мають безпосереднє відношення до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та підлягають оцінці саме судом першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості здійснити перевірку правильності висновків місцевого суду за відсутності таких у оскаржуваному судовому рішенні та що буде передчасним та опосередковано впливатиме на формування відповідної позиції суду першої інстанції при новому розгляді.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на необхідності перевірки тверджень адвоката про:

1) участь у проведенні огляду місця події в якості понятого свідка ОСОБА_12 , який, за наполяганням захисника, може бути зацікавленою особою, що може свідчити про недотримання положень ч.7 ст. 223 КПК України та потребує тих чи інших висновків суду;

2) вилучення речей під час огляду в супереч ч.3 ст. 105 КПК України, що може свідчити про недопустимість речових доказів по справі, або ж спростовувати такі аргументи;

3) не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту речових доказів.

За встановлених апеляційним судом обставин, після ретельної перевірки та дослідження доказів судом при новому розгляді, підлягають оцінці докази на предмет їх належності та допустимості, а також кваліфікація дій ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням.

При цьому необхідно врахувати, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Відтак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, вказане мотивування судового рішення та оцінка доказів є поверхневою, що свідчить про допущену судом неповноту судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, та які конкретизовані в цій ухвалі, і за результатами розгляду ухвалити вмотивоване, законне та обґрунтоване рішення, в тому числі і в частині мотивування виправдування за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

З огляду на викладене, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_15 , і з метою попередження ризиків його переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, враховуючи дані про його особу, у тому числі наявність судимості, особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строки тримання під вартою на 60 діб

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити строк тримання під вартою на 60 діб, до 21 вересня 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18