Дата документу 21.08.2024 Справа № 335/8145/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/8145/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/278/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 21 серпня 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, який має повну середню освіту, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 Кримінального кодексу України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 01 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу розміром 2 000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири) тисячі гривень 00 копійок.

Цивільний позов Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Запорізькій області (Запорізького рибоохоронного патруля) до ОСОБА_6 про відшкодування збитків, завданих рибному господарству розміром 21 199,00 гривень задоволено повністю.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави Україна збитки, завдані рибному господарству, розміром 21 199 (двадцять одна тисяча сто дев`яносто дев`ять) гривень 00 копійок.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь державного бюджету витрати на проведення судових експертиз від 15 липня 2022 року № СЕ-19/108-22/7356-ЕК в розмірі 1 510,27 гривень та від 21 жовтня 2022 року № СЕ-19/108-22/9867-Ел в розмірі 4 908,28 гривень, а разом 6 418 (шість тисяч чотириста вісімнадцять) гривень 55 копійок.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2021 року (справа №335/4877/21, провадження 1-кс/335/3406/2021) на майно, вилучене 11 червня 2021 року у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: три конструкції, які складаються із чотирьох прутів приблизною довжиною півтора метра, на кінці кожного з прутів виявлено риболовну сітку; блокнот з написом на обкладинці «ТАС» 2007 коричневого кольору; ваги електронні та платформу до них.

На підставі ст.96-1 КК України речові докази по кримінальному провадженню, а саме: три конструкції, які складаються із чотирьох прутів приблизною довжиною півтора метра на кінці кожного з прутів виявлено риболовну сітку; ваги електронні та платформу до них, які передані на відповідальне зберігання до камери зберігання речових доказів Відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, ухвалено примусово безоплатно вилучити у власність держави.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що протокол огляду відеозапису від 06 травня 2021 року з додатком у вигляді оптичного диску є недопустимим доказом з урахуванням порушення права особи на приватність. При цьому незрозуміло, якої особи, на якій ділянці, адже особа на відеозапису не встановлена.

Під час судового розгляду було оглянуто відповідний відеозапис, свідок ОСОБА_10 з приводу відео жодних конкретних пояснень, які мають відношення до справи, не надав (більш того, взагалі не пам`ятав, чи надавав він відеозапис до поліції, що викликає додаткові сумніви у його походженні).

У тексті вироку зазначається, що «після відтворення та демонстрації змісту вищезазначеногооптичного DVD-R диску в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що вказані відеозаписи здійснював саме він за допомогою свого дрону».

При цьому, свідок ОСОБА_10 , на думку захисника, фізично не міг «бачити, як обвинувачений ловив рибу у великій кількості» (як це зазначено у тексті вироку), адже з камери квадрокоптера на великій відстані ідентифікувати особу, особливо ту, яку свідок ОСОБА_10 особисто не знав, не є можливим.

Ідентифікувати здійснення масового вилову риби також неможливо.

Також, захисник звертає увагу на порушення, які були допущені під час проведення обшуку.

Обшук було проведено без участі захисника.

Обшук було проведено без участі також і власника земельної ділянки №292 СТ «Запоріжсталь - 1».

Крім цього, захисник звертає увагу на час проведення обшуку, а саме те, що його розпочато о 5 годині 11 хвилин ранку, тобто всупереч положенням ч.4 ст.223 КПК України.

Щодо доцільності проведення обшуку саме в ранковий час, захисник зазначає, що ловити рибу можна як вранці, так і вдень, а також вночі, при цьому будь - які дані щодо доцільності проведення обшуку (який було проведено 11 червня 2021 року) в матеріалах провадження відсутні.

Також, захисник вказує на те, що протокол обшуку від 11 червня 2021 року містить посилання на те, що обшук проведено за адресою: АДРЕСА_3 та на прилеглій території (хоча ухвалою було надано дозвіл тільки на ділянці №292).

В результаті обшук фактично було проведено на території ділянки АДРЕСА_4 , яка є власністю дружини обвинуваченого - ОСОБА_11 (тобто, на ділянці, що не охоплювалась ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 червня 2021 року).

При цьому в оскаржуваному вироку суд першої інстанції зазначив, що «матеріали кримінального провадження не містять даних, що обшук був проведений саме на ділянці №316, що перебувала у користуванні дружини обвинуваченого, а не на ділянці АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_12 . Зазначення у протоколі обшуку про те, що він проведений на ділянці №292 та прилеглій території, само по собі не доводить, що на цій прилеглій території розташована інша ділянка».

Разом тим, такі висновки не відповідають наявним матеріалам провадження, так як у протоколі обшуку взагалі не зазначено, на якій ділянці за номером було проведено обшук (зазначено лише - СТ «Запоріжсталь - 1» по прилеглій території ділянки). При цьому неможливо встановити взагалі якої ділянки. Тому в матеріалах провадження відсутні, в першу чергу, докази, що обшук було проведено на ділянці №292, тобто, там, де було надано дозвіл ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя про проведення обшуку від 10 червня 2021 року.

Зазначеної вище сукупності обставин при оцінці протоколу обшуку у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції не врахував, недопустимим його не визнав.

Захисник також звертає увагу на те, що суд у вироку послався на показання свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . При цьому, суд зазначив, що «вищезазначені свідки не є слідчими, прокурорами, співробітниками оперативного підрозділу під час здійснення кримінального провадження, та їх показання також підтверджуються іншими доказами у справі...». Разом з тим, такий висновок не відповідає дійсності та спростовується відомостями, зазначеними у вироку, згідно з яким, свідки: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є співробітниками ГУНП в Запорізькій області. Отже, на думку захисника, зазначене викликає сумніви у об`єктивності наданих цими працівниками правоохоронних органів показань.

Вказані вище показання свідків не встановлюють у передбаченому процесуальним законом порядку винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину і не можуть братися в основу обвинувального вироку щодо нього.

Також, стороною обвинувачення чітко не встановлено кількості знарядь лову, які начебто використовувались обвинуваченим. Більш того, в матеріалах провадження відсутні належні докази (наприклад, матеріали відповідних експертиз), які дають можливість ідентифікувати вилучені речі як заборонені знаряддя лову (хоча, на думку апелянта, необхідність в спеціальних знаннях тут є очевидною).

Щодо посилань на власноруч викладені пояснення ОСОБА_6 , в яких він підтвердив, що здійснював вилов риби забороненим знаряддям лову у вигляді «павука» (2 шт.) у період часу з 25 травня 2021 року по 11 червня 2021 року у ОСОБА_18 на своїй дачній ділянці та виловив за вказаний період 1247 особин риби карась. Ловив рибу для власного вживання та для розведення у басейні, але захисник звертає увагу на те, що власноручно зазначені пояснення обвинувачений не писав, загалом вони були відібрані під тиском на нього, без присутності адвоката та за умов проведення обшуку в нічний час, поєднаним зі здійсненням на нього фізичного та психологічного тиску, що виключає можливість покладення в основу обвинувального вироку цих обставин.

Більш того, у судовому засідання обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав в повному обсязі.

В матеріалах провадження міститься акт випущення живих ресурсів - вся риба, випущена в живому та неушкодженому стані, що свідчить про те, що істотна шкода, завдана довкіллю, відсутня, навіть за тієї умови, якщо б стороною обвинувачення було доведено факт вилову риби обвинуваченим.

Крім того, в цьому провадженні, де йдеться про встановлення шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, відсутні підстави до її встановлення відмінним від проведення експертизи шляхом. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для визначення розміру збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор були зобов`язані звернутись із клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи. Однак, будь-якого дослідження для встановлення наявності істотної шкоди довкіллю проведено не було.

Наданий органом досудового розслідування розрахунок збитків, заподіяних рибному господарству, внаслідок добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів водного промислу, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом того факту, що внаслідок незаконного вилову риби було завдано істотної шкоди, оскільки цей документ не може замінити собою висновок експерта.

Тобто, існує безпосередня правова позиція, в межах якої зазначається про те, що розрахунки начебто завданої істотної шкоди, виконані шляхом помноження кількості риби на таксу, не є належними доказами в контексті підтвердження наявності або відсутності істотної шкоди довкіллю.

Всупереч цьому, такі розрахунки взяті в основу обвинувального акта (саме на лист Інституту грибного господарства Національної академії аграрних наук України міститься посилання у обвинувальному акті) та оцінені судом першої інстанції як належні докази на підтвердження істотної шкоди.

Ухвалою від 29 червня 2022 року у провадженні було вирішено призначити судову економічну експертизу.

Висновком експерта від 15 липня 2022 року на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження та на підставі застосування такс, затверджених КМУ, зроблено висновок, що розрахунок підтверджується документально (1247 карасів х 17 грн).

Разом з тим, мала бути визначена саме шкода довкіллю, при цьому оцінка дій осіб не відноситься до завдань економічної експертизи. Визначення шкоди істотною виходить за межі спеціальних знань експерта-економіста та відноситься до питань права. Тому, економічна експертиза не може встановити наявність чи відсутність шкоди довкіллю (адже зводиться до арифметичних дій). Подібна оцінка економічній експертизі у злочинах за ч.1 ст.249 КК України було надано Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області вироком від 25 листопада 2021 року (справа №182/4973/15-к).

Тобто висновки такої експертизи фактично аналогічні висновкам у листі Інституту рибного господарства Національної академії аграрних наук України від 09 липня 2021 року №346-07/21 та Висновку Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області від 20 липня 2021 року №10-3-9/1617-21 (які є неналежними доказами).

Далі ухвалою від 19 серпня 2022 року судом першої інстанції було прийнято рішення знову призначити у кримінальному провадженні судову екологічну експертизу.

У листі від 22 вересня 2022 року №10-3-9/1054-22 Держагенство Меліорації та рибного господарства України зазначило:

- річка Суха Московка до заборонених місць лову не належить, не має промислового значення, акваторія не відноситься до переліку нерестовищ чи зимувальних ям. На річці дозволяється любительське рибальство в порядку загального користування - з берега або з човна вудками всіх видів та спинінгом.

Висновком експерта знову був застосований економічний метод і на підставі цього стверджується про наявність істотної шкоди.

Сторона захисту звертала увагу суду на постанову Верховного Суду від 24 вересня 2020 року (у справі №310/6110/18), де зазначалось: «Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа №420/1667/18 провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, та володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону України від 13 травня 2014 року №1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон №1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону У країни від 4 жовтня 2019 року №187-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» залучити експерта»).

Суд першої інстанції установив, що в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування не проводилось досліджень для встановлення наявності істотної шкоди (не було призначено та не проведено судово-іхтіологічної експертизи визначення наявності істотної шкоди для репродукційного потенціалу популяції цього виду).

Тобто, в цій постанові ще раз акцентується увага на тому, що експертиза має проводитись саме на стадії досудового розслідування, адже є обов`язковою ознакою для встановлення перед зверненням з обвинувальним актом до суду (в контексті обов`язку сторони обвинувачення встановити всі елементи складу кримінального правопорушення).

Захисник просить дослідити докази, на які посилається в апеляційній скарзі.

З огляду на зазначене, захисник звертає увагу на те, що задоволенню не підлягає і заявлений цивільним позивачем у справі цивільний позов, адже винуватість ОСОБА_6 не підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами і, як зазначалось у відзиві у справі, відсутні обов`язкові елементи складу цивільного правопорушення, а саме: наявність протиправної поведінки, факту понесення збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу розміром 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом прийнято рішення про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.249 КК України на ч.1 ст.249 КК України у зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки складу злочину, як його вчинення способом масового знищення риби.

Прокурор вважає, що суд неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_6 , з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3.1 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 року №19 «Про затвердження Правил любительського і спортивного рибальства» (надалі Правила), любительський і спортивний лов риби і водних безхребетних для власних потреб дозволяється всім громадянам України, іноземцям, а також особам без громадянства у всіх водоймах України, за винятком вилову у водоймах природно-заповідного фонду, ставкових та інших риборозплідних господарствах, водоймах, спеціальне використання яких обмежене (питні, технічні, лікувальні та інші), водоймах, де лов або добування (далі - лов) заборонені цими Правилами рибальства.

Згідно з п.3.14 Правил, забороняється застосовувати без дозволу органів рибоохорони нові знаряддя та способи лову, які не передбачені цими Правилами рибальства, перебувати на водоймі або поблизу неї з вибуховими та отруйними речовинами, а також зі знаряддями лову, застосування яких у даний час і в цьому місці заборонено, а також зберігати заборонені знаряддя лову на водоймах або поблизу них.

Згідно з п.3.15 Правил, забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням вибухових і отруйних речовин, електроструму, колючих знарядь лову, вогнепальної та пневматичної зброї (за винятком гарпунних рушниць для підводного полювання), промислових та інших знарядь лову, виготовлених із сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань, а також способом багріння, спорудження гаток, запруд та спускання води з рибогосподарських водойм.

Згідно з п.4.14.3 Правил, забороняється лов риби та добування водних тварин на період нересту риби у всіх інших річках та їх кореневих водах - з 1 квітня по 20 травня, а в придаткових - з 1 квітня по 30 червня.

Стаття 63 Закону України «Про тваринний світ» встановлює відповідальність за порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу, згідно якої порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу тягне за собою адміністративну, цивільно-правову чи кримінальну відповідальність відповідно до закону.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» вказано на те, що під незаконним заняттям рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст.249 КК України) треба розуміти таке вилучення водних живих ресурсів із природного середовища, яке здійснюється з порушенням чинного законодавства, що регулює порядок і умови промислового, любительського, спортивного рибальства, іншого використання водних живих ресурсів. Зокрема, незаконним є промисел, який здійснюється всупереч існуючим правилам: без належного на те дозволу, в заборонений час, у недозволених місцях, із застосуванням заборонених знарядь лову, з перевищенням установлених лімітів чи норм вилову.

Водні живі ресурси утворюють риби різних порід, водні тварини (дельфіни, раки, краби, креветки, кальмари тощо), морські рослини, які мають промислове значення.

Під промислом розуміються як один акт добування риби, тварин чи рослин, так і неодноразове вчинення таких дій.

Відповідальність за злочин, передбачений ст.249 КК України, настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено; тощо.

Під способом масового знищення звірів, птахів, риби, інших видів тваринного світу (частини 2 статей 248 та 249 КК України) треба розуміти такі дії, які здатні спричинити чи спричинили загибель великої кількості представників дикої фауни, знищення популяції або певного виду тваринного світу в тій чи іншій місцевості чи водоймі (застосування отруйних або вибухових речовин, газу, диму, електроструму, автоматичної зброї, спрямування стада тварин на болото, тралення риби за допомогою заборонених прийомів тощо).

Спосіб масового знищення, у даному випадку риби, чітко не визначений законодавством та потребує ретельного дослідження характерних властивостей застосованих знарядь, характеру взаємодії з оточуючим середовищем, обсягів шкідливого впливу на довкілля, тощо.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що орган досудового розслідування вірно дав оцінку знаряддям масового знищення риби, таким як «вилов риби за допомогою сіткоснастевого знаряддя лову «павук» з дерев`яних гаток», дослідивши їх властивості, взаємодію з оточуючим середовищем та наявність шкідливого впливу на довкілля.

Отже, враховуючи викладене, при тому, що під час судового розгляду кримінального провадження, із дотриманням вимог КПК України, у повному обсязі досліджено всі докази та обставини вчиненого кримінального правопорушення, суд невірно оцінив досліджені обставини вчиненого злочину та неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_6 із ч.2 ст.249 КК України на ч.1 ст.249 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, з корисливих мотивів особистого збагачення, діючи в порушення вимог законодавства України, що регламентує використання природних ресурсів, зокрема ст.ст.26, 27 Закону України «Про тваринний світ», п.п.3.13, 3.14, 3.15, 4.14, 4.6 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19 від 15 січня 1999 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1999 року за №269/3562 (що втратили чинність 09 грудня 2022 року на підставі Наказу Міністерства аграрної політики і продовольства №700 від 19 вересня 2022 року, але були чинні на момент вчинення кримінального правопорушення), якими, зокрема, заборонено лов водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову, виготовлених сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань, не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, у період весняно-літньої заборони лову риби, в період часу з 06 травня 2021 року по 11 червня 2021 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою сіткоснастевого знаряддя лову «павук» з дерев`яних гаток, що є забороненим знаряддям лову, штучно перегородив русло р. Суха Московка, в результаті чого через неможливість рибою подолати штучно створену перешкоду незаконно виловив 1 247 екземплярів особин «карася сріблястого», вартість якого згідно з розрахунком матеріальної шкоди такс, затверджених Кабінетом Міністрів України від 21 листопада 2011 року №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» становить 17,00 гривень за одну особину, на загальну суму 21 199,00 гривень, чим заподіяв істотну шкоду рибному господарству України.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (кримінальний проступок), передбачене ч.1 ст.249 Кримінального кодексу України (далі КК України), а саме незаконне зайняття рибним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.

До початку апеляційного розгляду від захисника-адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання, в якому останній просить оскаржуваний вирок суду скасувати, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали клопотання про застосування положень ст.49 КК України; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, а саме у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та цивільний позов не визнав, від надання показань відмовився, посилаючись на ст.63 Конституції України. Зазначив, що винуватим себе не вважає, шкоди довкіллю він не наніс і доходу не отримав.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений також заперечував свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на не визнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікуючи його дії саме за ч.1 ст.249 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

В ході судового розгляду досліджені такі документи:

- протокол огляду відеозапису від 06 травня 2021 року з додатком у вигляді оптичного DVD-R-диску, який проводився слідчим СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 в період часу з 22:00 год. до 22:50 год., згідно з яким, на оглянутому відео, знятому за допомогою камери коптеру, зафіксовано вид земельної ділянки, яка має доступ до ріки на території СК «Запоріжжя-1» по вул. Перемоги в м. Запоріжжі. По вказаній ділянці пересувається чоловік з відром та виливає вміст відра в штучний басейн. Також на відеозаписі зафіксовано предмет, схожий на риболовну сітку, яка закріплена на палиці та впродовж відео рухається до води та від неї (т.1 а.с.110112);

- постанова слідчого СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 від 06 травня 2021 року оптичний DVD-R-диск, на якому знаходиться відеоматеріали з квадрокоптеру, надані в ході досудового розслідування, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні (т.1 а.с.113).

- протокол обшуку від 11 червня 2021 року, проведеного слідчим СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2021 року (справа №335/4877/21, провадження 1-кс/335/3363/2021) в період часу з 05:11 год. до 08:07 год. 11 червня 2021 року за участі ОСОБА_6 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , а також понятих, згідно з яким було проведено обшук споруд, приміщень та домоволодіння, що знаходяться на території ділянки АДРЕСА_6 (т.1 а.с.115, 116123);

- постанова слідчого СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 від 11 червня 2021 року, якою визнано речовим доказом флеш-носій, на якому знаходиться відеозапис проведення обшуку (т.1 а.с.127);

- постанова слідчого СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 від 12 червня 2021 року, якою предмети, вилучені в ході обшуку, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.с.124126);

- ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2021 року (справа №335/4877/21, провадження 1-кс/335/3406/2021), якою накладено арешт на майно, вилучене 11 червня 2021 року у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 : три конструкції, які складаються із чотирьох прутів приблизною довжиною півтора метри на кінці кожного з прутів виявлено риболовну сітку; блокнот з написом на обкладинці «ТАС» 2007 коричневого кольору; ваги електронні та платформу до них. В частині накладення арешту на три кущі зеленого кольору з явними слідами культивування та специфічним запахом відмовлено, оскільки це майно не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, так як не містить ознак кримінального правопорушення та слідчим не доведено необхідність такого арешту (т.1 а.с.129130);

- ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2021 року (справа №335/4877/21, провадження 1-кс/335/3363/2021), якою слідчому надано дозвіл на проведення обшуку споруд, приміщень та домоволодіння, що знаходяться на території ділянки АДРЕСА_6 з метою встановлення осіб, причетних до незаконного рибо-добувного промислу та вилучення знарядь для масового знищення риби. Встановлено строк дії ухвали до 09 липня 2021 року. За змістом цієї ухвали, слідчому судді було надано інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 06 травня 2021 року, згідно з якою ця земельна ділянка перебуває у приватній власності громадянина ОСОБА_21 (т.1 а.с.115);

- витяг з Державного земельного кадастру, фотокопією членського квитка на земельну ділянку №316, згідно з яким, власником приватизованої ділянки №292 площею 5,83 соток, яка розташована в СТ «Запоріжсталь-1» є фізична особа ОСОБА_22 , а користувачем не приватизованої ділянки №316 площею 3,0 соток, яка розташована в СТ «Запоріжсталь-1» є ОСОБА_11 , яка після придбання ділянки №316 у 2019 році є членом СТ «Запоріжсталь-1» згідно з членським квитком, виданим головою СТ «Запоріжсталь-1» (т.2 а.с.6, 78, 9);

- лист т.в.о начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області (Запорізький рибоохоронний патруль) від 19 січня 2021 року №10-2-9/1610/21, згідно з яким на адресу СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області передано матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст.85 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т.1 а.с.134145);

- протокол про адміністративне правопорушення №008329 від 11 червня 2021 року, в якому викладено фактичні обставини вчинення останнім діяння у вигляді здійснення ОСОБА_6 протизаконного вилову риби з берега річки Суха Московка на території земельної ділянки АДРЕСА_6 забороненим знаряддям лову сіткою типу «Павук» у кількості 2 одиниці. Виловив 1247 екземплярів риби «карась сріблястий» загальною вагою 175 кг, чим заподіяв матеріальної шкоди рибним запасам України на суму 21199 грн. У ОСОБА_6 було вилучено дві одиниці знаряддя лову типу «павук» та риба «карась сріблястий» 1247 екземплярів у живому та неушкодженому виді;

- квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, №408 від 14 червня 2021 року (т.1 а.с.144) у ОСОБА_6 було вилучено 2 штуки забороненого знаряддя лову «павук»;

- лист Інституту рибного господарства Національної академії аграрних наук України від 09 липня 2021 року №346-07/21, на який міститься посилання в обвинувальному акті, згідно з яким, шкода рибному господарству України, яка завдана вилученням водних біоресурсів ОСОБА_6 , а саме карась сріблястий 1247 екз. є істотною (т.1 а.с.131132);

- висновок Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області (Запорізький рибоохоронний патруль) від 20 липня 2021 року №10-3-9/1617-21, наданим на запит слідчого СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 щодо матеріалів справи у відношенні ОСОБА_6 , згідно з яким Управління вважає, що розрахована за постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2011 року №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» сума збитків (21199,00 гривень), є істотною у зв`язку з багаточисельністю улову за кількістю вилучених екземплярів водних біоресурсів у перекладі на розмір шкоди в неоподаткованих мінімумах доходів громадян, прийнятих для Каховського водосховища на рівні 418 неоподаткованих мінімумів (7 106,00 гривень), відповідно до «Біологічного обґрунтування кількісних показників визначення істотності шкоди, завданої водним біоресурсам внаслідок заняття протизаконним рибним добувним промислом на період 20212022 років», розробленого Інститутом рибного господарства НААН України Київ, 2020 рік (т.1 а.с.133);

- висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в Запорізькій області від 15 липня 2022 року №СЕ-19/108-22/7356-ЕК, складеного на виконання ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2022 року про призначення судової економічної експертизи (т.1 а.с.169), документально підтверджується розрахунок матеріальної шкоди Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області (Запорізький рибоохоронний патруль) згідно з таксами, затвердженими Кабінетом Міністрів України від 21 листопада 2011 року №1209, як додаток до протоколу №008329 від 11 червня 2021 року, завданої виловом риби у сумі 21199,00 гривень (т.1 а.с.177180);

- висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в Запорізькій області від 21 жовтня 2022 року №СЕ-19/108-22/9867-ЕЛ, складеного на виконання ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19 серпня 2022 року про призначення судової екологічної експертизи (т.1 а.с.196197), згідно з яким, шкода, яка була нанесена довкіллю виловом 1247 екземплярів особин «карася сріблястого» на суму 21 199,00 гривень, вважається істотною (т.1 а.с.237242).

Окрім того, під час судового розгляду були допитані свідки:

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він проживає по АДРЕСА_7 , що розташовано недалеко від річки Червоної. Йому подарували квадрокоптер (дрон), який може записувати відео та передавати на телефон, записувати відео у пам`ять телефону. Навесні 2021 року, точної дати не пам`ятає, він гуляв берегом річки та випробував цей дрон, запустив його у повітря та знімав околиці. Передивляючись відеозапис з дрону, він помітив як обвинувачений на цій ділянці місцевості ловив рибу у великій кількості. Також, він помітив на відео ванну чи басейн з рибою та «павука», що, наскільки йому відомо, є забороненим знаряддям лову. Це було два рази. Після цього він вирішив проявити відповідальність та звернувся до органів поліції. Чи надавав відеозаписи співробітникам поліції, не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він працює головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області. 11 червня 2021 року начальник управління йому повідомив, що на річці ОСОБА_18 проводиться обшук на дачній ділянці. Він виїхав та о 6:30 год. прибув на місце. Обстежив ділянку та знайшов на ній 2 ванни з живою рибою «карасем», басейн з водою, в якому також знаходилась риба, а також спорядження для незаконного вилову риби «павук». Відносно ОСОБА_6 було складено протокол за ч.4 ст.85 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі КУпАП), вилучено два «павука». ОСОБА_6 в поясненнях написав, що виловив рибу для розмноження в річці ОСОБА_18 . Після обчислення кількості риби було встановлено наявність у вказаних ваннах і басейні 1247 карасів загальною вагою 175 кг. Був складений розрахунок по 17 гривень за особину, сума склала 21199,00 гривень. В подальшому риба була випущена у річку. 11 червня 2021 року був період нересту на річці ОСОБА_18 . Був дозволений не професійний лов вудкою. Також, пояснив, що знаряддя «павук» є забороненим знаряддям лову, що виготовляється самостійно, його ширина та висота становлять більше 1 м, а вічко сітки більше 1 см. Коли «павук» ставиться на дно, в сітку потрапляє риба. Зауважив, що хоча вся риба й була відпущена, однак, шкода полягає в тому, що риба деякий час не знаходилась в своєму природному середовищі, а потрапляючи в сітку, не могла рухатися, псувала луску.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що він є поліцейським сектору поліції діяльності на воді ЗРУП ГУНП в Запорізькій області. Влітку, точної дати не пам`ятає, в час нересту риби, він знаходився в наряді, та направився на ділянку по вулиці Перемоги біля річки Червона приблизно о 05:00 год. Там вже знаходились поліцейські, інспектор. На місці також знаходилась жива риба «карась» у ваннах, знаряддя лову - «павуки». Інспектор почав виловлювати та перелічувати рибу поштучно і за вагою. О 09:00 год. його змінив новий наряд у складі поліцейських ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . На час їх приїзду опитували господарів, дружину й чоловіка, анкетні дані яких не пам`ятає. Особисто він бачив дві ванни на березі річки та басейн на території дачної ділянки, два «павуки», що є забороненими знаряддями лову, та знаходились в воді.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він працює старшим інспектором СПД на воді ЗРУП ГУНП в Запорізькій області. 11 червня 2021 року він був на чергуванні разом зі старшим сержантом ОСОБА_14 . Приблизно о 5 год. - на початку 6 год. ранку йому на мобільний телефон зателефонував керівник і попросив допомогти під час проведення обшуку ділянки. Він прибув на місце обшуку, що розташоване нижче вул. Перемоги в районі кафе «Очаг», ближче до річки. Співробітники слідчо-оперативної групи були на вулиці біля цієї території. Під час проведення обшуку він бачив, як на ділянці виявили заборонені знаряддя лову «павуки» у кількості 23 штуки, біля них були 2 ванни, бетонний резервуар і басейн з рибою «карась». «Павуки» були у річці та займали більше 2/3 її ширини. Поліцейські викликали рибоохоронний патруль. ОСОБА_6 та ще якийсь чоловік були на цій території. ОСОБА_6 сказав, що рибу виловлював декілька днів для себе, бажав здійснювати її розведення. В «павуках» на той час риби не було. Рибу «карась», що знаходилась у ванній, зважували та відпускали. Рибу, що була в басейні, при ньому не перераховували та не зважували, оскільки його зміна добігла кінця. Їх з напарником змінили інші співробітники ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , Чапала.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона є інспектором з реагування патрульної поліції ГУНП в Запорізькій області. Влітку 2021 року на вимогу керівництва вони з ОСОБА_17 поїхали в дачний кооператив «Запоріжсталь-1», для вилучення риби. Прибули на місце ближче до обіду, змінили інший наряд поліції у складі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . На території ділянки знаходилась дача, 1 басейн та дві ємності з рибою. Вони були присутні, коли перераховували, зважували та відпускали рибу в воду та складали протокол. Також на території вони бачили заборонені знаряддя лову «павуки», 2 штуки, що знаходились біля води. Їх було вилучено. Вудок вона не бачила. Також вона на місці обшуку бачила обвинуваченого ОСОБА_6 , він нічого не пояснював, однак чула, як він казав, що ловив рибу для себе. Слідчий фіксував слідчу дію на відеозапис, також вилучив блокнот, обвинуваченого не затримував.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він є оперуповноваженим відділу кримінальної поліції ЗРУП ГУНП в Запорізькій області. Приблизно в травні 2021 року, наприкінці весни, точної дати не пам`ятає, під час чергування його групи ближче до 12:00 год. надійшла вказівка щодо забезпечення обшуку на дачній ділянці біля річки, нижче кафе «Очаг». Коли він разом із ОСОБА_16 приїхали на місце обшуку, там вже працювала слідчо-оперативна група Відділу поліції № 1. Слідчий пояснив, що провів обшук. При цьому був присутній власник дачі, його дружина, поняті. Чи був на ділянці обвинувачений, не пам`ятає. Під час обшуку вилучалась риба карась з басейну з бетону, розміром 4х6 м й 1,5м заввишки. Рибу зважили, порахували, інспектор все описав. Було приблизно 150170 кг. Після цього рибу одразу випустили в річку з маленького пірсу. На території також він бачив заборонені знаряддя лову «павуки» у кількості 34 штуки, шириною приблизно 1,5-2 м. Зазначив, що з 1 квітня по 10 червня встановлена нерестова заборона на річці Дніпро та його притоках. Дозволяється лише вилов риби вудкою з берега до 3 кг.

Сукупність досліджених судом доказів підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України поза розумним сумнівом.

Всі доводи сторін, в т.ч. доводи сторони захисту, які є аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі захисника, були перевірені судом першої інстанції та на ці доводи надана аргументована та змістовна відповідь у вироку.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 убачається, що навесні 2021 року, точної дати не пам`ятає, він гуляв берегом річки та випробував дрон, який йому подарували, запустив його у повітря та знімав околиці. Передивляючись відеозапис з дрону, він помітив як обвинувачений на цій ділянці місцевості ловив рибу у великій кількості. Також він помітив на відео ванну чи басейн з рибою та «павука», що, наскільки йому відомо, є забороненим знаряддям лову. Це було два рази. Після цього він вирішив проявити відповідальність та звернувся до органів поліції. Після відтворення та демонстрації змісту вищезазначеного оптичного DVD-R-диску в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що вказані відеозаписи здійснював саме він за допомогою свого дрону.

Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з відомостями з протоколу огляду відеозапису від 06 травня 2021 року з додатком у вигляді оптичного DVD-R-диску, з якого убачається, що на оглянутому відео, знятому за допомогою камери коптеру, зафіксовано вид земельної ділянки, яка має доступ до ріки на території СК «Запоріжжя-1» по вул. Перемоги в м. Запоріжжі. По вказаній ділянці пересувається чоловік з відром та виливає вміст відра в штучний басейн. Також на відеозаписі зафіксовано предмет, схожий на риболовну сітку, яка закріплена на палиці та впродовж відео рухається до води та від неї.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2021 року слідчому надано дозвіл на проведення обшуку споруд, приміщень та домоволодіння, що знаходяться на території ділянки АДРЕСА_6 з метою встановлення осіб, причетних до незаконного рибо-добувного промислу та вилучення знарядь для масового знищення риби. Зі змісту вказаної ухвали, вбачається, що слідчому судді було надано інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 06 травня 2021 року, згідно з якою ця земельна ділянка перебуває у приватній власності громадянина ОСОБА_25 .

Згідно з протоколом обшуку від 11 червня 2021 року, в період часу з 05:11 год. до 08:07 год. 11 червня 2021 року за участі ОСОБА_6 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , а також понятих, було проведено обшук споруд, приміщень та домоволодіння, що знаходяться на території ділянки АДРЕСА_6 .

В ході проведення вказаного обшуку на ділянці №292 було виявлено, зокрема серед іншого, басейн розміром 2 м х 6 м, в якому знаходилась риба «карась» річний. На ділянці ближче до р. Суха Московка з виходом на неї виявлено дві дерев`яні гатки, які розміщені з лівого та правого боку ділянки, на лівій та правій частинах виявлено алюмінієві ванни, по одній на кожній частині, в яких виявлено рибу «карась» річний у загальній кількості 1247 особин.

З протоколу обшуку від 11 червня 2021 року убачається, що на час проведення обшуку на земельній ділянці був відсутній її володілець ОСОБА_21 , однак був присутній ОСОБА_6 , якому і була пред`явлена ухвала слідчого судді і надана її копія.

Допитані в ході судового слідства свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були присутні під час проведення обшуку, підтвердили, що на дачній ділянці знаходився обвинувачений ОСОБА_6 на момент проведення обшуку, який не заперечував факту вилову ним риби, проте зазначав, що здійснював вилов риби з метою її розведення.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, 11 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 було складено протокол про адміністративне правопорушення №008329 про адміністративне правопорушення за ч.4 ст.85 КУпАП., в якому останнім власноруч викладені пояснення, відповідно до яких він здійснював вилов риби забороненим знаряддям лову у вигляді «павука» (2 шт.) у період часу з 25 травня 2021 року по 11 червня 2021 року у р. Суха Московка на своїй дачній ділянці та виловив за вказаний період 1247 особин риби карась. Ловив рибу для власного вживання та для розведення у басейні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вказаними доказами поза розумним сумнівом доведено факт вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_6 за викладених у вироку суду обставинах.

Стосовно кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.249 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» під способом масового знищення звірів, птахів, риби, інших видів тваринного світу (частини 2 статей 248 та 249 КК України треба розуміти такі дії, які здатні спричинити чи спричинили загибель великої кількості представників дикої фауни, знищення популяції або певного виду тваринного світу в тій чи іншій місцевості чи водоймі (застосування отруйних або вибухових речовин, газу, диму, електроструму, автоматичної зброї, спрямування стада тварин на болото, тралення риби за допомогою заборонених прийомів тощо). При вирішенні питання про те, чи здійснювалося незаконне полювання або рибальство способом масового знищення, слід ретельно досліджувати характерні властивості застосованих знарядь, зокрема їхню руйнівну силу, характер взаємодії з оточуючим середовищем, обсяги шкідливого впливу на довкілля тощо.

В той же час, у обвинувальному акті орган досудового розслідування зазначив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення таким чином, що вилов риби «за допомогою сіткоснастевого знаряддя лову «павук» з дерев`яних гаток» є «способом масового вилову риби».

В цій частині суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не досліджувалось питання, чи є даний спосіб вилову риби таким, що призводить до масового її знищення; відповідна експертиза знаряддя лову «павук» на відповідність такому критерію як його пристосування для масового знищення риби стороною обвинувачення не призначалась і не проводилась.

Разом з тим, згідно з матеріалами кримінального провадження, а саме протоколу про адміністративне правопорушення №008329 від 11 червня 2021 року встановлено, що риба «карась сріблястий» у кількості 1247 екз., яка була вилучена у ОСОБА_6 у живому та неушкодженому вигляді випущена у водойму р. Суха Московка.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину, передбаченого ст.249 КК України, способом масового знищення риби.

На спростування таких висновків стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів як під час судового розгляду так і під час апеляційного розгляду.

Таким чином, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, які визнані судом належними та допустимими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на Правила любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 року №19 «Про затвердження Правил любительського і спортивного рибальства», Закон України «Про тваринний світ», постанову Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», вказує на наявність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину знаряддям масового знищення риби, таким як «вилов риби за допомогою сіткоснастевого знаряддя лову «павук» з дерев`яних гаток».

В той же час, прокурором не підтверджено в установленому законом порядку те, що вилов риби за допомогою застосованого обвинуваченим знаряддя може потягти масове знищення риби.

Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів звертає увагу на таке.

Захисник вказує на те, що на його думку протокол огляду відеозапису від 06 травня 2021 року з додатком у вигляді оптичного диску є недопустимим доказом.

Суд обґрунтовано не прийняв такі доводи сторони захисту, пославшись на положення ст.ст.87, 93 КПК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, та вважає, що порушень процесуального закону при отриманні такого доказу не допущено.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що після відтворення та демонстрації змісту вищезазначеного оптичного DVD-R-диску в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що вказані відеозаписи здійснював саме він за допомогою свого дрону.

Оцінюючи вищезазначені відеозаписи з точки зору їх допустимості, суд врахував висновки, сформульовані, у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 № 12-рп/2011р, а саме, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кримінально-процесуального кодексу України (прим.: тут і далі посилання на попередню редакцію Кодексу 1960 р., що були чинними на час ухвалення рішення Конституційним Судом України; на даний час аналогічні положення передбачені ч. 2 ст. 93 чинного Кримінального процесуального кодексу України), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності (п. 3.4 рішення). Згідно з ч. 2 ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, у тому числі шляхом отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей.

Враховуючи, що вищезазначені відеозаписи були зроблені фізичною особою свідком ОСОБА_10 ситуативно (випадково) під час здійснення випробування квадрокоптеру (дрону) на ділянці місцевості біля річки, тобто не внаслідок цілеспрямованих дій та без застосування оперативно-розшукових заходів, тому суд дійшов висновку, що ці відеозаписи не є недопустимими доказами, а тому прийняті судом як доказ факту виявлення кримінального правопорушення 06 травня 2021 року, що відповідає даті реєстрації цього кримінального провадження в ЄРДР.

Перевіряючи доводи захисника про наявність порушень під час проведення обшуку земельної ділянки №292 СТ «Запоріжсталь - 1», оскільки обшук було проведено без участі захисника та без участі власника земельної ділянки, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 червня 2021 року (справа № 335/4877/21, провадження 1-кс/335/3363/2021), слідчому надано дозвіл на проведення обшуку споруд, приміщень та домоволодіння, що знаходяться на території ділянки АДРЕСА_6 з метою встановлення осіб, причетних до незаконного рибо-добувного промислу та вилучення знарядь для масового знищення риби. Встановлено строк дії ухвали до 09 липня 2021 року. На обґрунтування клопотання слідчим було надано інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 06 травня 2021 року, згідно з якою ця земельна ділянка перебуває у приватній власності громадянина ОСОБА_26 .

Відповідно до ч.3 ст.236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі, повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

З протоколу обшуку від 11 червня 2021 року убачається, що під час проведення обшуку на земельній ділянці був присутній ОСОБА_6 , якому і була пред`явлена ухвала слідчого судді і надана її копія.

Участь захисника у цьому провадженні не є обов`язковою.

Клопотання про необхідність залучення захисника під час проведення обшуку від ОСОБА_6 не надходило. При цьому, до початку проведення обшуку всім учасникам слідчої дії були роз`яснені права та обов`язки, що підтверджується відеозаписом вказаної слідчої дії.

Також, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами сторони захисту про порушення при проведенні обшуку положень ч.4 ст.223 КПК України.

Так, з протоколу обшуку убачається, що обшук розпочато невідкладно о 05 год. 11 хв. та закінчено о 08 год. 07 хв., тобто порушень, про які вказує сторона захисту, та які б давали підстави вважати відомості з протоколу обшуку та похідні докази недопустимими доказами, не убачається.

Крім того, судом першої інстанції були перевірені доводи захисника стосовно невідповідності дійсного номеру ділянки, на якій проводився обшук.

Так, судом першої інстанції досліджено відповідь голови СТ «Запоріжсталь-1», інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, а також членський квиток ОСОБА_11 на земельну ділянку №316.

Згідно з вказаними документами, власником приватизованої ділянки №292 площею 5,83 соток, яка розташована в СТ «Запоріжсталь-1» є ОСОБА_22 , а користувачем ділянки №316 площею 3,0 соток, яка розташована в СТ «Запоріжсталь-1» є ОСОБА_11 .

Враховуючи вказані документи, а також ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку, постанову слідчого про визнання речовими доказами від 12 червня 2021 року, ухвалу слідчого судді від 18 червня 2021 року про арешт вилученого майна, відсутні підстави вважати, що обшук було проведено не на тій земельній ділянці, що вказана в ухвалі слідчого судді.

Отже, обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді від 10 червня 2021 року, яка була вручена ОСОБА_6 , який в свою чергу будь-яких зауважень стосовно відповідності номеру земельної ділянки, на якій проводився обшук, не виказував.

Перевіряючи доводи сторони захисту про необ`єктивність показань, наданих свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні під час проведення вищевказаного обшуку 11 червня 2021 року, колегія суддів доходить таких висновків.

Те, що свідок ОСОБА_13 працює головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , є співробітниками ГУНП в Запорізькій області (на що звертає увагу захисник в апеляційній скарзі), само по собі не може свідчити про упередженість вказаних свідків і недостовірність їх показань.

В свою чергу, до переліку осіб, визначених ч.2 ст.65 КПК України, які не можуть бути допитані як свідки, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не відносяться.

Більш того, показання цих свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні, якими у сукупності підтверджується факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

На доводи сторони захисту про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_6 , зазначено про вилучення 2 одиниць заборонених знарядь лову «павук», проте з оглянутого в судовому засіданні відеозапису обшуку від 11 червня 2021 року убачається, що було вилучено 3 знаряддя лову, суд першої інстанції надав змістовну відповідь в оскаржуваному вироку, з якою погоджується і колегія суддів.

Зокрема, суд окрім іншого обґрунтовано вказав на те, що зазначені стороною захисту обставини не свідчать про наявність будь-яких процесуальних порушень у діях слідчого, оскільки згідно з ч.7 ст.236 КПК України, знаряддя злочину підлягали вилученню та входили до переліку речей, на вилучення яких надавався дозвіл ухвалою слідчого судді.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_6 не писав власноруч пояснення щодо здійснення вилову риби забороненим знаряддям лову, а ці пояснення були відібрані під тиском на нього, без присутності адвоката та за умов проведення обшуку в нічний час, поєднаним зі здійсненням на нього фізичного та психологічного тиску, не є переконливими, оскільки нічим не підтверджені. З матеріалів провадження не убачається порушення процесуальних прав ОСОБА_6 як під час складання адміністративних матеріалів так і під час досудового слідства. Більш того, від самого ОСОБА_6 зауважень з приводу складених процесуальних документів не надходило.

Твердження сторони захисту про відсутність в цьому випадку істотної шкоди, а відповідно і складу кримінального правопорушення, також є безпідставними.

Наявність в матеріалах провадження Акту випущення живих ресурсів, на який посилається сторона захисту, не свідчить про відсутність події та складу кримінального правопорушення, оскільки факт випущення вказаних в Акті біоресурсів не спростовує факту їх незаконного вилову обвинуваченим.

В той же час, вирішуючи питання щодо наявності істотної шкоди, завданої довкіллю, колегія суддів враховує роз`яснення, наведені у абз.4 п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», відповідальність за злочин, передбачений ст.249 КК України, настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено; тощо.

Враховуючи кількість незаконно виловленої обвинуваченим риби в період нересту, шкода від цих дій поза сумнівом є істотною, що узгоджується окрім іншого з висновком судової економічної експертизи від 15 липня 2022 року № СЕ-19/108-22/7356-ЕК, який був досліджений судом та визнаний належним та допустимим доказом, згідно з яким документально підтверджено розрахунок матеріальної шкоди, завданої виловом риби у сумі 21199 гривень, а також шкода, яка була нанесена довкіллю виловом 1247 екземплярів особин «Карась сріблястий» на суму 21199 гривень, вважається істотною.

Відповідно, вказаним висновком експерта підтверджено отриманий в ході досудового розслідування розрахунок збитків, заподіяних рибному господарству, внаслідок добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів водного промислу.

Те, що вказана експертиза проведена за клопотанням прокурора на стадії судового розгляду, а не під час досудового розслідування, не свідчить про недопустимість вказаного доказу, як про це зазначає сторона захисту, оскільки, згідно з матеріалами провадження, цей доказ отриманий без порушень вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема, в порядку, передбаченому ст.332 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не погоджується з позицією сторони захисту щодо відсутності підстав для задоволення цивільного позову, оскільки розмір позовних вимог відповідає сумі завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, оскільки доводи, викладені в цих скаргах, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності підлягає задоволенню з огляду на таке.

Санкція ч.1 ст.249 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційний нагляд на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

Відповідно до положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.249 КК України, є кримінальним проступком.

В той же час, згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно з матеріалами провадження, в т.ч. з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у кримінальному правопорушенні, яке вчинене останнім в період часу з 06 травня 2021 року по 11 червня 2021 року.

Таким чином, з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення минуло понад три роки.

За таких обставин, колегія суддів убачає правові підстави для задоволення клопотання захисника та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, на підставі вищезазначеного, а також вимог ст.417 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно, згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження підлягає закриттю.

Керуючись п.2 ч.1 ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ст.ст.404, 405, 407-409, 417 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 01 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.249 КК України на підставі положень п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4