ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2890/24 Справа № 204/9358/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000604 за апеляційною захисника ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 19.03.2021 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України як умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням до сховища, вчиненого в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду 09.09.2022 року, близько 15 години 10 хвилин, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи повторно, проходячи повз автомобіль марки «ВАЗ», модель 2107, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , червоного кольору, припаркований поблизу будинку АДРЕСА_2 , побачив у вказаному автомобілі магнітолу чорно-сірого кольору, марки «SONY», модель DSK-A35UE, серійний номер НОМЕР_3 разом з флеш-носієм чорного кольору, марка «SiliconPower» 16 GB, який він визначив, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 , знаходячись у вказаному місці та вказаний час, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, наблизився до вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ», модель 2107, номер кузова НОМЕР_4 , д.н.з. НОМЕР_2 , червоного кольору, припаркованого поблизу будинку АДРЕСА_2 , та з метою реалізації раптово виниклого умислу, за допомогою невстановленого під час досудового розслідування предмета, шляхом злому замку водійських дверей проник до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 а саме: магнітолу чорно-сірого кольору, марки «SONY», модель DSK-A35UE, серійний номер НОМЕР_3 , ринкова вартість якої відповідно до висновку експерта № 2540 від 04.10.2022 станом на 09.09.2022 становить 933, 33 гривень, разом з флеш-носієм чорного кольору, марка «SiliconPower» 16 GB, ринкова вартість якої відповідно до висновку експерта № 2540 від 04.10.2022 станом на 09.09.2022 становить 80, 00 гривень. Після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, таким чином виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкодуна загальну суму 1013, 33 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду є незаконним в частині призначення покарання. Так, на переконання адвоката, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим з мотивів безвихідності, матеріальна шкода, завдана кримінальним правопорушенням, усунена обвинуваченим в повному обсязі, моральна шкода не завдана, а також того, що обвинувачений ОСОБА_8 має намір стати на шлях виправлення та перевиховання. Крім того, захисник вказує, що суд безпідставно не врахував щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення злочину, внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а саме втрату роботи обвинуваченим, через введення на території України воєнного стану та необхідність утримувати родину, як обставини що пом`якшують покарання обвинуваченому. З огляду на викладене, захисник вважає, що за наявності декількох обставин, що суттєво знижують суспільну небезпеку кримінального правопорушення та які пом`якшують покарання обвинуваченому, у цьому випадку є можливим призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України, у виді позбавлення волі на строк нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, від відбування кого звільнити з випробуванням з іспитовим строком.

03.09.2024 від адвоката ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обгрунтовуючи заявлене клопотання захисник посилається на те, що 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, яким було внесено зміни до ст. 51 (Дрібне викрадення чужого майна) Кодексу України про адміністративні правопорушення та вказаною статтею передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Захисник зазначає, що станом на 01.01.2024 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становив 3028 грн., тобто за вищевказаним Законом України дрібною крадіжкою вважається якщо вартість викраденого майна становить до 2 нмдг, тобто до 3028, в той час як ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за викрадення чужого майна на суму 1013,33 грн.

З огляду на викладене, враховуючи положення ст. 5 КК України та ст. 479-2, 284, 417 КПК України й враховуючи, що обвинувачений не заперечує проти закриття провадження, адвокат вважає за необхідне закрити кримінальне провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

10.09.2024 обвинувачений також подав до суду заяву про закриття кримінального провадження стосовно нього у зв`язку з втратою чинністю закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Під час апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України з огляду на декриміналізацію діяння та з врахуванням того, що у діях обвинуваченого є доведеним незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали свої клопотання та клопотання прокурора й просили вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з набранням чинності Закону України №3886, й враховуючи строк перебування обвинуваченого під вартою звільнити його з-під варти, як такого що відбув покарання.

Прокурор просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Мотиви суду.

Згідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

Верховна Рада України 18 липня 2024 року прийняла Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», який набув чинності 09 серпня 2024 року.

У відповідності до вказаного закону ст. 51 КУпАП викладено в такій редакції: «Дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двадцяти до тридцяти годин, або адміністративний арешт на строк до п`яти діб.

Дія, передбачена частиною першою цієї статті, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або виправні роботи на строк до одного місяця з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк від п`яти до десяти діб.

Повторне протягом року вчинення порушень, передбачених частиною першою або другою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню, тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк від одного до двох місяців з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.

Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені особою, яка три і більше разів протягом року піддавалася адміністративному стягненню за дрібне викрадення чужого майна, тягнуть за собою накладення штрафу від шестисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк п`ятнадцять діб».

Порівняно з попередньою редакцією цієї статті зазначені зміни передбачають, зокрема, збільшення мінімального порогу відмежування адміністративної та кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки, шахрайства, привласнення або розтрати з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Кримінальна відповідальність за відповідною частиною ст. 185 КК України настає під час вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) у тому разі, якщо крадіжка майна не є дрібною.

Отже, діяння, вчинені як таємне викрадення чужого майна, якщо вартість цього майна не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент їх вчинення, є дрібною крадіжкою і не є кримінально караними, що виключає кримінальну відповідальність, передбачену ст. 185 КК України.

Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

За частиною 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, унесення згаданих вище змін до законодавства України про адміністративну відповідальність безпосередньо впливає на закон України про кримінальну відповідальність, адже ці зміни визначають розмежування між діями які необхідно кваліфікувати як дрібну крадіжку, наслідком чого є притягнення особи до адміністративної відповідальності, і таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за що передбачена кримінальна відповідальність.

Аналогічних висновків дійшла і Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 07.10.2024 (№ 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24), де зазначено, що Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян грошова сума розміром у 17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1 розділу XX ПК, яка застосовується при посиланнях на неоподаткований мінімум доходів громадян в законах або інших нормативно-правових актах, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК для відповідного року.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 передбачено, що податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом на 1 січня звітного податкового року, для будь-якого платника податку.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 09.09.2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна на сумму 1013,33 грн, вчиненого повторно, поєднаному з проникненням до сховища в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2600 гривні, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1300 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2600 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положення Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив у 2022 році 2600 грн.

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у сховище, а саме до салону автомобіля марки «ВАЗ» модель 2107 днз НОМЕР_5 , дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. НМ або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції та які не заперечувались сторонами судового провадження в суді апеляційної інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до салону транспортного засобу, як це встановлено судом першої інстанції у цьому провадженні та що не заперечується стороною захисту.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, апеляційний суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК України, враховує, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, має постійне місце проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань, що підтверджено наданими ним доказами.

Обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання, апеляційний суд визнає щире каяття.

Обставинами, що обтяжують покарання, апеляційний суд визнає рецидив кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, апеляційний суд не погоджується із твердженням сторони захисту щодо наявності у обвинуваченого обставин, що пом`якшують покарання, а саме активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди, з огляду на те, що вказані обставини не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження та після вчинення злочину ОСОБА_8 був затриманий екіпажем патрульної поліції, під час затримання у останнього було виявлено та вилучено викраденими ним у потерпілого ОСОБА_10 майно, яке після проведення всіх необхідних слідчих та процесуальних дій було повернуто потерпілому працівниками поліції.

Враховуючи викладене, а також з урахуванням принципу справедливості та невідворотності покарання за вчинене, а також наявність вищенаведених обтяжуючих обставин, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, яке буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, враховуючи що до обвинуваченого в межах цього кримінального застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими п.п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, з 09.09.2022 по 14.10.2022, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі, та звільнити обвинуваченого з-під варти, як такого що повністю відбув призначене покарання.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України - змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України й призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72, пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2022 року по 14 жовтня 2024 року.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно, як такого що відбув призначене покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4