ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4896/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/116/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Самовільне залишення військової частини або місця служби
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 06 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000413 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип ІНФОРМАЦІЯ_3 у військовому званні «старший сержант», з вищою освітою, одруженого, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 травня 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він під час дії воєнного стану, будучи військовослужбовцем контрактної служби, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дислокується за адресом: АДРЕСА_3 , не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, за відсутності поважних причин, 24 лютого 2022 року не з`явився вчасно до місця дислокації відділу прикордонного служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

16 травня 2022 року сержант ОСОБА_8 добровільно та з власної ініціативи прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_4 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_8 , правову кваліфікацію, вважає вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 травня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.5 ст.407 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття ОСОБА_8 в якості обставини, що пом`якшує покарання.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. Окрім цього, ОСОБА_8 , будучи кадровим військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, повинен був боронити країну разом зі своїм військовим складом в період військового стану та прямої збройної агресії, однак він два з половиною місяці просто знаходився вдома.

Також посилається на те, що призначення військовослужбовцям умовного покарання за аналогічні злочини може мати вкрай негативні наслідки для боєздатності ЗСУ та як наслідок, обороноздатності держави в цілому в умовах воєнного стану.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та правильності кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_8 сам вид покарання, фактично не погоджується із застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України та його розміром.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що він не судимий, позитивно характеризується за місцем проходження служби та за місцем постійного проживання; на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; перерахування обвинуваченим 100000 (сто тисяч) грн. застави на підтримку Збройних Сил України.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 дійсно є не судимим, одружений, має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_7 , є військовослужбовцем військової служби за контрактом інспектор прикордонної служби 3 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) четвертого прикордонного загону Державної прикордонної служби України у військовому званні «старший сержант», позитивно характеризується за місцем проходження служби та за місцем постійного проживання; на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; перерахував 100 000 (сто тисяч) грн. застави на підтримку Збройних Сил України.

Поряд з цим, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно до місця дислокації відділу прикордонного служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресом: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. Вказаними діями ОСОБА_8 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

При цьому, до військової частини ОСОБА_8 прибув лише через 2 місяці після початку повномасштабного вторгнення російських військ на територію України, що також підтверджує безвідповідальне ставлення останнього до служби та свого військового обов`язку.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 07 лютого 2023 року (справа № 344/5651/22, провадження № 51-3759 км 22).

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання і ухвалити свій вирок.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнав, висловив жаль з приводу вчиненого, обіцяв виправитись, що об`єктивно свідчить про щире каяття останнього.

З огляду на вищевикладене, доводи прокурора про необґрунтованість визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, позбавлені підстав.

При цьому, перерахування застави в сумі - 100 000 (сто тисяч) грн. на підтримку Збройних Сил України, суд апеляційної інстанції враховує, як підставу призначення покарання в мінімальних межах санкції статті.

Призначення ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України, а тому підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання, як про це просить у скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4