Дата документу 02.10.2024 Справа № 332/5866/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/5866/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/617/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 02 жовтня 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який не одружений, проходить військову службу за мобілізацією, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 16 серпня 2023 року.

До набрання вироком чинності залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та направити провадження на новий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ході судових засідань було порушено положення ст.ст.407, 409 КК України.

Вказує, що не було допитано всіх свідків в судовому засіданні, які могли надати показання по кримінальному провадженню та які суттєво покращують його становище та можуть своїми показаннями підтвердити його невинуватість щодо самовільного залишення військової частини, де була загроза його життю.

Просить звернути увагу на те, що в ході розслідування кримінального провадження та ухвалення вироку, на його прохання по інкримінованому йому обвинуваченню за ч.4 ст.408 КК України про військовий стан в країні, підписаний президентом України Указ наданий не був. Вказане на думку апелянта, є порушенням ст.106 Конституції України, отже не є законним рішенням.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.370 КПК України не з`ясовано усі обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

Вважає, що судом першої інстанції не враховано, що зміни до ст.69 КК України внесені в січні 2023 року, а інкримінований його підзахисному злочин вчинено 17 листопада 2022 року, а тому суд дійшов хибного висновку, що законодавцем заборонено застосування положення ст.69 КК України до осіб, засуджених за ст.408 КК України.

Також, вважає, що ОСОБА_6 раніше не судимий, у розшуку не перебував, під час затримання не чинив опору, проходить військову службу за мобілізацією, частково визнав свою вину, має постійне місце проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, є обмежено придатним до військової служби.

Посилається на те, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, і інші обставини, не зазначені в ч.1 ст.66 КК України.

При цьому, жодних обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , немає.

На думку захисника, суд першої інстанції не мотивував призначення покарання у виді позбавлення волі саме на 6 років, та не наведено доводів неможливості призначення мінімального строку покарання, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

Крім того, зазначає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Тому, суд першої інстанції у своєму рішенні дійшов невірного висновку щодо встановлення вини ОСОБА_6 , не врахував усі обставини справи, які суттєво впливають на доведення вини поза розумним сумнівом.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , проходячи військову службу за мобілізацією, в порушення вимог ст.65 Конституції У країни, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 17 листопада 2022 року, діючи умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у зв`язку із небажанням подальшого проходження військової служби, самовільно залишив місце несення служби (інформація обмежена для запобігання несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану), з метою ухилитися від військової служби, та був відсутній до 16 серпня 2023 року, коли був затриманий слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, в порядку ст.208 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону в цілому дотримався, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України - у дезертирстві, тобто самовільному залишенні місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення визнав частково, від дачі показань щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення відмовився, посилаючись на положення ст. 63 Конституції України.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, під час розгляду провадження судом першої інстанції були допитані свідки.

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що 17 листопада 2022 року до нього надійшла інформація про відсутність військовослужбовця ОСОБА_6 за місцем несення служби. Проведеною службовою перевіркою встановлено самовільне залишення місця несення служби ОСОБА_6 . Результати перевірки скеровані до органів прокуратури.

Свідок ОСОБА_10 дав показання, які є аналогічними показанням свідка ОСОБА_9 . Додав, що солдат ОСОБА_6 до цього ще мав факти самовільного залишення місця несення служби на короткі проміжки часу без поважних причин, притягався до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП та щодо нього було відкрите кримінальне провадження за ст. 309 КК України.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що у листопаді 2022 року він тимчасово виконував обов`язки головного сержанта взводу, в якому проходив службу солдат ОСОБА_6 . Від підлеглих отримав доповідь про те, що ОСОБА_6 самовільно покинув місце несення служби, на телефонні дзвінки не відповідав. За цим фактом він склав рапорт та передав своєму керівництву. Свідок характеризує солдата ОСОБА_6 як невідповідальну та недисципліновану особу, який притягувався до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що 17 листопада 2022 року він отримав рапорт від ОСОБА_11 про те, що солдат ОСОБА_6 самовільно покинув місце несення служби, на телефонні дзвінки не відповідав. За цим фактом проводилась службова перевірка, результати якої направлялись до органів прокуратури. Свідок характеризує солдата ОСОБА_6 як невідповідальну та недисципліновану особу, який притягувався до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП та мав факти самовільного залишення місця несення служби на короткі проміжки часу без поважних причин.

Окрім того, судом були досліджені надані стороною обвинувачення матеріали службового розслідування військової частини за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_6 (т. 1, а.п. 100-125),

а також процесуальні документи, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000208 від 05 липня 2023 року із правовою кваліфікацією ч.4 ст.408 КК України щодо ОСОБА_6 (т. 1, а.п. 80-82);

- постанову керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_13 від 05 липня 2023 року про визначення групи прокурорів (т. 1, а.п. 83-84);

- постанову керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_13 від 05 липня 2023 року про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю (т. 1, а.п. 85-86);

- постанову керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_13 від 04 вересня 2023 року про визначення групи прокурорів (т. 1, а.п. 87);

- постанову керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_13 від 04 вересня 2023 року про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю (т. 1, а.п. 88-90);

- постанову заступника керівника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м.Мелітополі ОСОБА_14 від 11 липня 2023 року про визначення групи слідчих (т. 1, а.п. 91-92);

- постанову заступника директора ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_15 від 16 серпня 2023 року про зміну слідчої групи для здійснення досудового розслідування та визначення старшого слідчої групи (т. 1, а.п. 93-94);

- постанову заступника керівника першого слідчого відділу ТУ ДБР у м.Мелітополі ОСОБА_14 від 04 вересня 2023 року про визначення групи слідчих (т. 1, а.п. 95-96);

- постанову керівника першого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_16 від 02 жовтня 2023 року про визначення групи слідчих (т. 1, а.п. 97-98).

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, колегія суддів доходить таких висновків.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, самовільно залишив місце служби в умовах воєнного стану, не маючи на те поважних причин.

Показання вказаних свідків повністю узгоджуються з дослідженими судом письмовими доказами, зокрема матеріалами службового розслідування.

Стороною захисту в ході судового розгляду не заявлялось клопотань про дослідження інших доказів, окрім тих, що надані стороною обвинувачення, вказаних вище.

В тому числі, а ні сам обвинувачений, а ні його захисник не заявляли клопотань про допит будь-яких свідків.

До того ж, після завершення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, сторона захисту не заперечувала проти переходу до судових дебатів, жодних клопотань також не заявляла.

В свою чергу, відповідно до положень ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.3 ст.26 цього Кодексу, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Як свідчать матеріали провадження, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у цьому провадженні створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За таких обставин, доводи сторони захисту з приводу неповноти судового розгляду, яка, полягала, як вказує сторона захисту, у тому, що судом не було допитано усіх свідків, показання яких могли б покращити становище обвинуваченого, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази узгоджуються між собою, є належними, допустимими та достовірними, а у їх сукупності достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення, в цьому випадку - для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст.408 КК України.

Висновки суду першої інстанції фактичним обставинам провадження відповідають, а доводи сторони захисту про протилежне не є слушними.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо невручення йому на його прохання Указу Президента України щодо введення воєнного стану в Україні, колегія суддів звертає увагу на таке.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року введено воєнний стан в Україні, строк якого в подальшому Законами України №341/2022 від 17 травня 2022 року, №573/2022 від 12 серпня 2022 року, №2738-ІХ від 16 листопада 2022 року, №2915-IX від 07 лютого 2023 року, №3057-IX від 02 травня 2023 року, №3275-IX від 27 липня 2023 року, №3429-IX від 08 листопада 2023 року, №3564-IX від 06 лютого 2024 року, №3684-IX від 08 травня 2024 року, №3891-IX від 23 липня 2024 року, було продовжено (в останнє з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб).

Вказані нормативні акти оприлюдненні в установленому законом порядку.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Введення в Україні воєнного стану є загальновідомим фактом.

Те, що обвинуваченому ОСОБА_6 не вручено вищевказані Укази Президента України, на думку колегії суддів, не свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого та не тягне за собою визнання здобутих у кримінальному провадженні доказів недопустимими. Відповідно, не є вказана обставина і підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З мотивувальної частини вироку убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; під наглядом лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; згідно зі службовою характеристикою солдат ОСОБА_6 зарекомендував себе незадовільно, як військовослужбовець, який має проблеми з дотриманням вимог службової дисципліни; за період з вересня по грудень 2022 року ОСОБА_17 сім разів притягався до адміністративної відповідальності: шість разів за ч.1 ст. 130 КУпАП (постанови суду від 22 вересня 2022 року, 17 жовтня 2022 року, 09 листопада 2022 року, 17 листопада 2022 року, 22 грудня 2022 року, 19 грудня 2022 року) та один раз за ч.3 ст. 172-20 КУпАП (постанова суду від 01 листопада 2022 року), що, на думку суду першої інстанції, свідчить про схильність ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів; згідно з довідкою військово-лікарської комісії від 03 жовтня 2023 року є обмежено придатним до військової служби.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

З урахуванням ступеню тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_6 у сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення - у виді позбавлення волі на строк в межах санкції статті обвинувачення.

Разом з цим, на думку колегії суддів, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 строку вказаного покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що від дій обвинуваченого тяжких наслідків не настало, вік обвинуваченого та стан його здоров`я, зокрема те, що через наявність у обвинуваченого певних хвороб останній є обмежено придатним до військової служби, обставини, що обтяжують покарання, відсутні. .

Колегія суддів вважає, що наведені обставини є достатніми підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.4 ст.408 КК України, а саме на строк 5 років.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що на підставі ст.ст.407-409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання шляхом його пом`якшення до 5 років.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та, на думку колегії суддів, буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

В свою чергу, достатніх підстав для застосування положень ст.69 КК України і призначення обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої Законом, колегія суддів не убачає, оскільки обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, як судом першої інстанції так і колегією суддів не встановлено.

Те, що на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину чинний кримінальний процесуальний закон не передбачав заборони застосування положень ст.69 КК України до осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст.408 КК України (на що звертає увагу сторона захисту), вищевказаного висновку не спростовує, оскільки обов`язковою умовою можливості застосування положень ст.69 КК України є наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, як зазначено вище, таких обставин у цьому провадженні не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, пом`якшивши його.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4