ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5678/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/489/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 14 жовтня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002081, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Харкова, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:

-17 квітня 2023 року вироком Київського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироком Київського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2023 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнана винуватою в тому, що вона 13 жовтня 2022 року приблизно о 20:00 год., перебуваючи в супермаркеті «Рост», який розташований по вул. Шевченка, б. 142-А в м. Харкові та належить ТОВ «ДЛК Пілот», знаходячись на першому поверсі супермаркету «Рост», діючи умисно, повторно, в період дії воєнного стану, шляхом вільного доступу, взяла на торгових стелажах та помістила до свого пакунку наступні товари: печиво здобне збивне у молочній глазурі зі смаком вишні 135 г Деліція - 1шт. загальною вартістю - 32,40 грн.; печиво здобне «Празьке» Волхов вагою 0,458 кг. - 1 шт. загальною вартістю - 55,90 грн.; гамбургер з курячою котлетою - 2шт. загальною вартістю - 66,00 грн.; зубна паста «Sensodyne» щоденний захист 100 мл - 1 шт. загальною вартістю - 98,30 грн.; вологі серветки Ferzo Perfume 15 шт. - 2 упаковки загальною вартістю - 34,60 грн.; гамбургер - 2 шт. загальною вартістю - 66,00 грн.; круасан з куркою та соусом карі - 2 шт. загальною вартістю 9,00 грн.; круасан з тунцем - 1 шт. загальною вартістю - 24,50 грн.; локшина рисова швидкого приготування з яловичиною 68 г ТМ «Gungdinh» - 2 шт. загальною вартістю - 87,70 грн.; суп курячий з локшиною саше 17г Rolton - 2 шт. загальною вартістю - 20,40 грн.; локшина рисова швидкого приготування з креветкою 78 г «Gungdinh» - 4 шт. загальною вартістю - 206,80 грн.; вино Ігристе Prosecco Sizarini DOC біле сухе 0,75 л Італія - 1 шт. загальною вартістю - 410,00 грн.; чорниця чорноплідна горобина нектар Jaffa 1 л - 1 шт. загальною вартістю 55,60 грн.; груша «Ксенія» вагова - 0,552 кг. загальною вартістю - 65,10 грн.; круасан 4 сира - 1 шт. загальною вартістю - 24,50 грн.; пюре картопляне зі смаком грибів, 37 г ТМ Golden Dragon - 2 шч. загальною вартістю 29 грн.; мяу корм для котів 100 г Телятина в ніжному соусі - 1 шт. загальною вартістю 11,10 грн.; вологий корм для котів пан кот «З соковитою індичкою в соусі» 100 г- 1 шт. загальною вартістю 9,50 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з вказаним вище товаром попрямувала у напрямку виходу з супермаркету «Рост» і не виставивши вказаний товар на касову стрічку, та не сплативши його вартість, намагалася вийти з приміщення супермаркету «Рост», тим самим вчинила усі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довела його до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки після виходу з території відділів з продажу господарчого товару супермаркету «Рост» вона одразу ж була зупинена з неоплаченим товаром співробітниками охорони супермаркету, які викрили незаконні дії ОСОБА_8 та викликали працівників поліції.

ОСОБА_8 намагалася спричинити ТОВ «ДЛК Пілот» матеріальну шкоду у розмірі 1346 грн. 40 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, винуватість і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 ухвалити виконувати самостійно.

В обґрунтування посилається на те, що суд невірно застосував положення вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки, коли особі попереднім вироком призначене покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст. 75 КК України, а за новим вироком, призначене реальне покарання, то положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а кожен вирок у такому випадку виконується самостійно.

Також зазначив, що обвинуваченій необхідно призначити більш суворе покарання.

Захисник в апеляційній скарзі, вважає, що вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_8 не відповідає вимогам КПК України, внаслідок чого підлягає зміні. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.75 КК України.

В обґрунтування зазначає, що обвинувачена визнала вину у повному обсязі, щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю злочину, викрадені продукти були повернуті потерпілому, матеріальні збитки відсутні, обставини, що обтяжують покарання також відсутні.

Також зазначив, що наявність непогашеної судимості не є перешкодою застосування ст.75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Щодо апеляційної скарги захисника заперечував.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги захисника підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні. Апеляційну скаргу прокурора підтримали в частині виключення ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченої щодо поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а тому висновки суду щодо встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації її дій, які в апеляційних скаргах не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26523/17, провадження № 51-3600 кмо 20), до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок, попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджена за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки).

Відповідно до вироку у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_8 засуджена за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, і навпаки, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

А тому місцевий суд, дійшов неправильного висновку про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 ..

За таких обставин доводи прокурора в цій частині є цілком обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду щодо останньої змінити та виключити із вироку суду посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції призначив його з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки його вчинення, а також дані про особу.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та пом`якшення покарання.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст. 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Статтею 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Реалізація судом функції призначення покарання становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.69 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання більш м`якого, ніж передбачено законом повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_8 судима, вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялась, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується позитивно (а.с.54). Окрім цього, викрадене майно було повернуто, що свідчить про відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинних дій.

Окрім цього, колегія суддів бере, що обвинувачена погодилась на розгляд справи в суді першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що свідчить про її активне сприяння у розкритті злочину і встановленню істини по справі.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченої ОСОБА_8 .

З цього приводу доводи апелянта про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання та застосування правової пільги, передбаченої ст.69 КК України, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними, а доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченій більш суворого покарання є слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.

З огляду на викладене, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України і призначити його із застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Поряд з цим, апеляційні доводи захисника про призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК України не є слушними, оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення нею нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо її виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги захисника про зміну вироку та застосування до обвинуваченої вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновок та рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4