Номер провадження: 11-кп/813/2074/24
Справа № 522/775/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2024, якою к/п № 0001359 від 10.12.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ірпінь Київської області, з вищою освітою, займав посаду першого заступника директора ДП «Одеський морський торговельний порт», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, закрито у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Вирішено питання стосовно розподілу процесуальних витрат.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що оскільки з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: 19.03.2019, і станом на час подання захисником відповідного клопотання минуло понад п`ять років, а ОСОБА_7 не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності, тому наявні передбачені законом підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого, не погодився із оскаржуваною ухвалою в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, вважаючи її незаконною, ухваленою із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на:

- судом 1-ої інстанції неправомірно застосовані вимоги ст. 49 КК України, оскільки вчинений ОСОБА_7 злочин є триваючим, завершений ним фактично лише у грудні 2019, а тому давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення такого злочину починає обчислюватися тільки після того як він був закінчений.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить ухвалу суду стосовно звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження скасувати та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просив її задовольнити, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали дає підстави дійти висновку про те, що вона вищевикладеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Так, приписами ст. 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 ст. 286 КПК України визначає, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення та до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

В свою чергу, положеннями ч. 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкція інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2-х до 5-ти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років та зі штрафом від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

На підставі викладеного, зазначене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, відповідно до приписів ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, тобто строк давності за ним становить, згідно з вищевикладеними положеннями закону України про кримінальну відповідальність, п`ять років.

Разом із тим, встановлена у ст. 49 КК України давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого або продовжуваного злочину починає обчислюватися тільки після того, як вони були закінчені, припинені або перервані.

В цьому контексті, аналізуючи доводи сторони обвинувачення, апеляційний суд погоджується із ними та зауважує на тому, що з огляду на обставини висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, останні розрахунки за договором № КД-21164 від 19.03.2019 здійснювались ще у грудні 2019 року на підставі акту надання послуг № КД-21164/17 від 31.12.2019, що свідчить про можливе вчинення ОСОБА_7 триваючого злочину, для якого перебіг строку позовної давності починається з фактичного припинення діяння з волі або поза волею особи.

Отже, з урахуванням того, що злочинні дії припинено фактично лише у грудні 2019 року, в даному випадку перебіг строку давності за вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, розпочався з грудня 2019 року, тому станом на день розгляду судом 1-ої інстанції питання про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, а саме: 16.07.2024, а також станом на час апеляційного розгляду справи - не сплив.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правою позицією викладеною в постанові ОП ККС ВС від 09.09.2024 у справі № 353/999/23 (провадження № 51-523кмо24), відповідно до якої днем початку перебігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого кримінального правопорушення є день припинення або переривання вчинення особою відповідного триваючого суспільно небезпечного діяння.

З урахуванням викладеного, є слушними посилання прокурора на те, що наразі строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України не закінчився, внаслідок чого законних та достатніх підстав для ухвалення рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та, відповідно, закриття кримінального провадження у суду 1-ої інстанції не було.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження сторони захисту стосовно того, що акт про надання послуг № КД-21164/17 від 31.12.2019, складений та підписаний 31.12.2019 начальником інженерної служби ДП «Одеський порт», а не обвинуваченим ОСОБА_7 , якого ще 05.11.2019 було звільнено з посади першого заступника директора ДП «Одеський порт» за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України з таких підстав.

Відповідно до змісту обвинувального акту у к/п № 0001359 вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що займаючи посаду першого заступника директора ДП «Одеський порт», будучи службовою особою, неналежно виконував свої службові обов?язки, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам ДП «Одеський порт», за наступних обставин.

Так, 19.03.2019 перший заступник директора ДП «Одеський порт» ОСОБА_7 , діючи від імені ДП «Одеський порт», на підставі довіреності від 04.03.2019 № 23-9/21, неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, уклав із суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ «Санмобіл» в особі директора товариства ОСОБА_10 економічно невигідний договір № КД-21164 про нібито надання послуг з терміном дії до 31.12.2019, відповідно до якого ДП «Одеський порт» зобов?язується надавати ТОВ «Санмобіл» послуги на вільних відкритих та закритих складських територіях ДП «Одеський порт» з розміщення та зберігання вантажів, контейнерів, автотранспорту, обладнання та майна, а ТОВ «Санмобіл» зобов?язується оплачувати надані послуги на умовах та в порядку, передбаченому цим договором. Відповідно до зазначеного договору найменування та кількість вантажу, за якими ДП «Одеський порт» надає послуги, вказуються в актах, що підписуються сторонами при передачі вантажу на зберігання; місце надання послуг: ДП «Одеський порт», заздалегідь узгоджені відкриті та закриті складські території Порту, на яких можливо здійснювати зберігання вантажів, що прибувають на адресу ТОВ «Санмобіл». У додатку № 1 до договору від 19.03.2019 № КД-21164, підписаному зазначеними вище особами, зафіксовано вартість послуг зі зберігання вантажів на відкритих складських площах (інв. №№ 061534, 064518, 060161), у критих складських площах (інв. №№ 061500, 060004, 072501, 072508, 060000, 060001, 060002, 060005) та у критому складі (інв. № 102356); зберігання автотранспорту у критих складах (інв. №№ 060001, 060002, 060003, 060005).

Відповідно до п. 2.1.2. вказаного договору Порт зобов`язується проводити оформлення акту прийому-передачі фактично наданих Підприємству послуг протягом звітного місяця, який є підставою для взаєморозрахунків між сторонами. Відповідно до п. 2.2.1. вказаного договору ТОВ «Санмобіл» зобов?язується передавати вантаж на зберігання Порту на підставі приймальних актів. Відповідно до п. 3.1. вказаного договору плата Порту за послуги зберігання вантажу Підприємства здійснюється щомісяця за фактично надані послуги на підставі виставлених Портом рахунків і підписаного сторонами акту наданих послуг.

На виконання умов договору від 19.03.2019 № КД-21164 сторонами складено акти наданих послуг № КД-21164/1 від 30.04.2019, № КД-21164/2 від 31.05.2019, № КД-21164/3 від 30.06.2019, № КД-21164/4 від 31.07.2019, № КД-21164/5 від 31.08.2019, № КД-21164/6 від 31.08.2019, № КД-21164/7 від 30.09.2019, №КД-21164/8 від 30.09.2019, №КД-21164/10 від 31.10.2019, №КД-21164/11 від 31.10.2019, №КД-21164/12 від 30.11.2019, №КД-21164/13 від 30.11.2019, №КД-21164/14 від 10.12.2019, №КД-21164/15 від 10.12.2019, №КД-21164/16 від 18.12.2019, № КД-21164/17 від 31.12.2019 на загальну суму 130 946, 83 грн.

Разом з цим встановлено, що у складських приміщеннях «Червоних пакгаузів» (інв. №№ 060 000, 060 001, 060 002, 060 005), загальною площею 6 949,7 м2 зберігається велика кількість транспортних засобів на іноземній реєстрації.

Таким чином, досудовим розслідуванням встановлено, що впродовж квітня 2019 року - грудня 2019 року TOB «Санмобіл» використовувало нерухоме майно, що належить до державної власності, саме для зберігання «відстою» нерозмитнених транспортних засобів, які прибували на територію України через Одеський морський порт.

При цьому, встановлено, що при укладанні договору оренди на приміщення 1-го поверху складу № 1 «Червоних пакгаузів» літ. «З», інв. № 060 000, приміщення 1-го поверху складу № 2 «Червоних пакгаузів» літ. «З», інв. № 060 001, приміщення 1-го поверху складу №3 «Червоних пакгаузів» літ. «З», інв. № 060 002, складу-навісу 1-2 «Червоних пакгаузів» літ. «З», інв. № 060 005, які знаходяться на балансі ДП «Одеський порт», за період з квітня 2019 року по грудень 2019 року можливо було б отримати орендну плату у розмірі 3 486 787,65 грн. (без ПДВ), в тому числі на рахунок ДП «Одеський порт» (30%) - 1 046 036,30 грн. та на рахунок Державного бюджету України (70%) - 2 440 751,36 грн.

Згідно даних бухгалтерських відомостей ДП «Одеський порт» за договором № КД-21164 від 19.03.2019 ТОВ «Санмобіл» надано послуг зберігання на суму 130 946,83 грн.

Внаслідок неналежного виконання першим заступником директора ДП «Одеський порт» ОСОБА_7 своїх службових обов?язків до Державного бюджету України не надійшли грошові кошти у розмірі 2 333 327,78 грн., а на розрахунковий рахунок ДП «Одеський порт» - 915 985,70 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

При цьому, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Системний аналіз вищезазначеної норми свідчить про те, що суд не уповноважений виходити за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу сторони захисту на те, що суд обмежений висунутим обвинуваченням, яке під час судового розгляду не змінювалось, та при вирішенні клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності має виходити саме з обвинувачення, зазначеного безпосередньо в обвинувальному акті, та при встановленні передбачених законодавством підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності зобов`язаний ухвалити відповідне рішення.

Відтак, з огляду на встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, в тому числі щодо часу вчинення злочинних дій, а також з урахуванням висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, рішення суду щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України є передчасним.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, задовольняючи клопотання сторони захисту та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, дійшов помилкового висновку щодо закінчення строків давності притягнення до відповідальності у к/п № 0001359 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, залишивши поза увагою тривалість вчиненого злочину, чим допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункти 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При цьому, ст. 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляді в суді 1-ої інстанції, серед яких не має допущених судом 1-ої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України невідповідностей висновків фактичним обставинам провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

До таких засад, зокрема, відносяться доступ до правосуддя, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відтак, вищезазначені допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог закону не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду кримінального провадження, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає за можливе, застосувати положення ст.ст. 415-416 КПК України та призначити новий розгляд к/п №0001359 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню із призначенням нового розгляду зазначеного кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 22, 24, 284-288, 370, 405, 407, 409, 411, 415, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2024, якою закрито провадження у к/п № 0001359 від 10.12.2020 у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності - скасувати.

Призначити новий розгляд к/п №0001359 від 10.12.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в суді 1-ої інстанції, а саме в Приморському районному суді м. Одеси зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4