ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/449/24 Справа № 707/599/24 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 березня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, раніше не судимого в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі - КК), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту взяття під варту - 27.03.2024.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 4 543,68грн.

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_8 вироком суду визнаний винним в тому, що він 21.01.2024 близько 19.50 год., в умовах воєнного стану затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Верховною Радою України та неодноразово продовженого, умисно, відігнув металеву решітку, розбив ліктем правої руки вікно та проник до приміщення магазину, за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав грошові кошти в сумі 11483 грн., чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком на підставі ст.75 КК.

Вважає вирок суду першої інстанції, занадто суворим, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на неврахування судом думки прокурора щодо призначення міри покарання без застосування позбавлення волі; бажання обвинуваченого проходити військову службу в ЗСУ; відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність ряду обставин, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вказаний вирок. У мотивувальній частині вироку вказати: строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 27.03.2024; долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). У резолютивній частині вироку зазначити: долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК: оптичний носій інформації марки DVD-R 16Х 4,7 GB 120 MIN з відеозаписом подій, який приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах провадження; два сліди структури матеріалу, один слід знаряддя зламу, один слід низу взуття, які поміщено до паперових конвертів з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, передано в камеру схову СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області - після вступу вироку в законну силу - знищити; взуття чорного кольору, 45 розміру, яке поміщено до поліетиленового пакету з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, передано в камеру схову СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області - після вступу вироку в законну силу - повернути обвинуваченому. У решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції під час постановлення вироку допущено порушення вимог ст. 100 КПК щодо визначення подальшої долі речових доказів та в мотивувальній частині помилково зазначено строк відбуття покарання.

Приводить доводи того, що в обвинувальному акті чітко перераховано всі речові докази по провадженню та їх місце зберігання, тому суд мав можливість вирішити їх долю. Крім того в судових дебатах прокурором акцентовано увагу суду на вирішення долі речових доказів в порядку ст. 100 КПК. Також вказує, що у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначено, що строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 26.03.2024, що не відповідає матеріалам справи, оскільки вирок був проголошений 27.03.2024 та обвинуваченого взято під варту в цей же день.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- захисник, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого; щодо доводів апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду;

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора; заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повному обсязі дотримано цих вимог закону.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється в апеляційних скаргах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, також є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, визнається таким, що не має судимості в силу ст.89 КК; обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування завданої майнової шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Згідно зі ст.ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання у межах, установлених у санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про вид та розмір покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_8 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції, встановленою відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, з чим погоджується апеляційний суд.

Позиція прокурора, висловлена ним в судових дебатах під час розгляду справи у суді першої інстанції щодо міри покарання, на яку посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, не є вирішальною для суду.

На переконання колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчинених діянь та його наслідкам, тому відсутні підстави вважати його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто яка є явно несправедливим через суворість.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує, що призначене покарання у межах відповідних санкцій відповідає приписам статей 50, 65 цього Кодексу.

Визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування завданої майнової шкоди - судом було враховано при призначенні покарання. Доводи обвинуваченого про бажання прийняти участь у захисті України, колегія суддів розцінює як бажання ОСОБА_8 у такий спосіб досягти мети пом`якшення призначеного судом покарання.

Вказана обставина не є підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки такі доводи не можуть бути вагомими обставинами, які дають підстави для застосування покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Колегія суддів вважає, що посилань про існування бажання захищати свою країну, без вжиття активних дій з цього приводу, вочевидь замало для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

У даному випадку, за наявності у обвинуваченого бажання проходити військову службу, вказане питання може бути вирішено в порядку, передбаченому ст. 81-1 КК.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Водночас апеляційний суд бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення згідно з ч. 1 ст. 409 КПК є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 п. 2, ч. 4 п. 1 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній та резолютивній частинах вироку має бути зазначено рішення щодо речових доказів і документів.

Як вбачається з матеріалів справи, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відбувся на підставі ч.3 ст.349 КПК, в ході якого визнано не доцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються: допиту свідків, вивчення письмових матеріалів провадження в тому числі і щодо предметів визнаних речовими доказами. Водночас в обвинувальному акті чітко перераховано всі речові докази по провадженню та їх місце зберігання, тому суд мав фактичну можливість вирішити їх долю в порядку ст. 100 КПК.

Окрім того, суд першої інстанції неправильно встановив початок строку відбування покарання з дати затримання обвинувачених, замість зарахування у строк відбування покарання - перебування обвинуваченого під вартою, з урахуванням положення ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», яка визначає, що попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Натомість прокурор в апеляційній просив строк відбування покарання рахувати з моменту взяття обвинуваченого під варту, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи вищевказане, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення долі речових доказів та визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Початок строку покарання обчислювати з дня набрання вироку законної сили.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 27.03.2024 року по день набрання вироку законної сили.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- оптичний носій інформації марки DVD-R 16Х 4,7 GB 120 MIN з відеозаписом подій, який приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах провадження;

- два сліди структури матеріалу, які поміщено до паперового конверту з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, один слід знаряддя зламу, який поміщено до паперового конверту з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, один слід низу взуття, які поміщено до паперового конверту з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, передано в камеру схову СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області - знищити;

- взуття чорного кольору, 45 розміру, яке поміщено до поліетиленового пакету з написами Черкаський НДЕКЦ МВС України, передано в камеру схову СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області - повернути обвинуваченому.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4