Дата документу 04.11.2024 Справа№ 336/3868/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/3868/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/892/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 листопада 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),,

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 25 січня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 22 листопада 2011 року Джанкойським міським судом АР Крим за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»;

3) 28 листопада 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22 квітня 2024 року вирок залишено без змін,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено у вигляді 2 місяців арешту.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1893 грн. 20 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав за адресою свого мешкання для подальшого власного вживання.

24 березня 2024 року о 01.41 годині в ході огляду за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні кухні на поверхні кухонного столу було виявлено та вилучено паперовий згорток та скляну банку з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого складає 7,228 г (в перерахунку на основу).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що Законом України від 28 березня 2024 року № 3342-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» були внесені зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України шляхом виключення з неї такого виду покарання як арешт.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 2 місяців арешту, суд першої інстанції застосував санкцію ч. 1 ст. 309 КК України в попередній редакції Закону, яка вже не діяла на момент ухвалення вироку.

Вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого та обставин кримінального провадження, суд мав усі підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі.

Крім того, суд помилково не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року та призначити остаточне покарання у вигляді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинуваченого акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі за письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 2 місяців арешту.

Разом з тим, Законом України від 28 березня 2024 року № 3342-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» були внесені зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України шляхом виключення з неї такого виду покарання як арешт.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 2 місяців арешту, суд першої інстанції застосував санкцію ч. 1 ст. 309 КК України в попередній редакції Закону, яка вже не діяла на момент ухвалення вироку.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22 квітня 2024 року вищевказаний вирок було залишено без змін.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, розглянувши провадження 29 квітня 2024 року, тобто після набрання попереднім вироком законної сили, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не приєднавши при цьому невідбуту частину покарання за попереднім вироком, чим порушив вищевказані вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання про остаточний розмір покарання, який належить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 березня 2016 року по 15 травня 2018 року включно (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) та з 3 жовтня 2024 року по 3 листопада 2024 року включно (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі).

Таким чином, розмір відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року складає 4 роки 6 місяців 28 днів, а остаточне основне покарання, яке йому належить відбути, становить 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року, та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з 4 листопада 2024 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4