ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2719/24 Справа № 192/939/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000238 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Микільське на Дніпрі Солонянського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 14.04.2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2, 3, 5 ст.185, ч.3 ст.307, ч. 1, 2 ст.309, ст. 69, 71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження за епізодом від 06.04.2024 року на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення відповідно до Закону України № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року; виключити з мотивувальної частини вироку «Судом роз`яснено прокурору, який підтримує обвинувачення його право скористатися положеннями ст.338 КПК України щодо зміни обвинувачення в суді, але прокурор відмовився скористатися таким правом, пояснивши, що незважаючи на наявні докази вона наполягає на вказаному механізмі проникнення, при цьому пояснити на підставі яких доказів нею встановлено зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення вона не змогла».

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що 09.08.2024 року набув чинності Закон України №3886-ІХ про декриміналізацію крадіжок на суму меншу за 3028 грн.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вартість викраденого обвинуваченим майна за епізодом від 06.04.2024 року становить 2800 грн.

З огляду на те, що вартість викраденого ОСОБА_8 майна за епізодом від 06.04.2024 року була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-ІХ настає кримінальна відповідальність, а саме 3028 грн, а тому, дії ОСОБА_8 не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, та призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України не пов`язане з реальним позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою з інвалідністю, учасником бойових дій, на його утриманні перебуває хвора матір, яка потребує догляду та лікування, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить закрити кримінальне провадження за епізодом від 06.04.2024 року на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення; вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку - повторність.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що 09.08.2024 року набув чинності Закон України №3886-ІХ про декриміналізацію крадіжок на суму меншу за 3028 грн.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вартість викраденого обвинуваченим майна за епізодом від 06.04.2024 року становить 2800 грн.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.

ОСОБА_8 достовірно знаючи, що в Україні діє воєнний стан, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення корисливого злочину, 05.04.2024 року приблизно о 15.00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у сховище, діючи повторно, в умовах воєнного стану, із корисливих мотивів, перебуваючи поруч з територією домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно усвідомлюючи, що він немає законних прав на проникнення на територію вказаного домоволодіння, з метою реалізації свого злочинного умислу відчинив металеві ворота та проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно викрав різне майно, що належить ОСОБА_9 , після чого помістив вказане майно в багажне відділення автомобіля DAEWOO LANOS білого кольору номерний знак НОМЕР_1 , і з місця вчинення кримінального правопорушення на вказаному автомобілі зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3897 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 достовірно знаючи, що в Україні діє воєнний стан, 06.04.2024 року приблизно о 05.00 годині, маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у сховище, діючи в умовах воєнного стану, із корисливих мотивів, перебуваючи поруч з територією домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно усвідомлюючи, що він немає законних прав на проникнення на територію вказаного домоволодіння, з метою реалізації свого умислу переліз через паркан, який огороджував вказане домоволодіння та проник на територію вказаного домоволодіння, звідки викрав: одну рослину туї східної «Ауреа Нана» вартістю 600 грн, чотири рослини ялівця скального «Блю Ароу» вартістю 2200 грн, що належать ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2800 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

09.08.2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлена відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України сума неоподатковуваного мінімуму для кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу (у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року).

Згідно із ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2024 рік» з 1 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становить 3028 грн.

З огляду на зміст положень Податкового кодексу України і Закону № 3886-IX на момент вчинення ОСОБА_8 06.04.2024 року крадіжки чужого майна на суму 2800 грн розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 3028 грн (1514?2=3028).

Отже, вчинене ОСОБА_8 06.04.2024 року викрадення чужого майна на суму, меншу за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, є дрібним викраденням шляхом крадіжки, яке не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ст. 284 КПК України, у порядку п. 1-2 ч. 2 цього ж положення Кодексу.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За статтею 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Ґрунтуючись на положенні ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Взявши до уваги позицію обвинуваченого під час розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 479-2 КПК України, суд апеляційної інстанції при цьому має керуватися ст. 417 КПК України.

За приписами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 405 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 06.04.2024 року з огляду на приписи п. 4-1 ч. 2 ст. 284 КПК України підлягає закриттю судом, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду скасуванню в цій частині, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника в цій частині підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів враховує, що закриття кримінального провадження за вказаним епізодом не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, так як ОСОБА_8 за епізодом від 05.04.2024 року обвинувачується за ч.4 ст.185 КК України за ознакою повторності.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2009 року був засуджений за ч. 2, 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 307, ч. 1, 2 ст. 309, ст. 69, 71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.03.2014 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 27 днів.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2018 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення 23.05.2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вирок набрав законної сили 09.10.2018 року.

Таким чином, строк погашення судимості обвинуваченого за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2009 року було перервано 23.05.2018 року.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.11.2020 року ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України обвинувачений є таким, що не судимий за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2018 року.

Водночас судом першої інстанції обгрунтовано звернуто увагу на те, що згідно із позицією Верховного Суду викладеній в постанові №431/2787/19 від 26.08.2020 року - у випадку засудження за останній злочин із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України.

Таким чином, строк погашення судимості обвинуваченого за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2009 року після його переривання почав своє обчислення з набранням законної сили вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2018 року, а саме з 09.10.2018 року.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення 05.04.2024 року не минув строк, передбачений п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, тому кваліфікація дій обвинуваченого за епізодом крадіжки 05.04.2024 року за ознакою повторності є правильною, з чим погоджується колегія суддів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за епізодом від 05.04.2024 року, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, є особою з інвалідністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, проживає з матір`ю похилого віку, яка має хронічне захворювання; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання, - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Також апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, що обвинувачений є особою з інвалідністю, учасником бойових дій, на його утриманні перебуває хвора матір, яка потребує догляду та лікування, визнав вину, щиро розкаявся, оскільки вказані обставини стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 судом покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальному його розмірі.

Окрім того, вказані захисником обставини колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період триваючої збройної агресії Російської Федерації в умовах воєнного стану, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, захисником не наведено, а тому підстави для застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України відсутні.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за епізодом від 05.04.2024 року є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника в цій частині, вважаючи його доводи не обґрунтованими.

Що стосується вимог прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на роз`яснення судом прокурору положень ст.338 КПК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, так як роз`яснення судом учасникам кримінального провадження наявних у них прав під час судового розгляду та викладення цього в судовому рішенні не є порушенням вимог КПК України, оскільки п.2 ч.3 ст.374 КПК України не містить таких обмежень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2024 року задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Кримінальне провадження за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 06.04.2024 року на підставі п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України - закрити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 05.04.2024 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4