Номер провадження: 11-кп/813/752/24
Справа № 509/3541/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000307 від 15 травня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Одеси, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

21.07.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням статей 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Запобіжний захід - тримання під вартою

Строк відбування покарання відраховується з 17 травня 2023 року.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 21 липня 2023 року, яким ОСОБА_8 було визнано винним та засуджено за ч.1 ст.289 КК України - виконується самостійно.

Вирішено питання з цивільним позовом потерпілого та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 14 травня 2023 року, в період часу з 02:00 год. до 03:00 год. ночі, ОСОБА_8 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ 21063» д/н НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_9 та був припаркований за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що його дії ніким не помічені, розуміючи протиправний характер своїх дій, не маючи ні дійсного, ні уявного права на керування вказаним транспортним засобом, таємно, здійснив спробу відкрити водійські двері вказаного автомобілю, які були замкнені, у зв?язку з чим, ОСОБА_8 незаконно проник до салону автомобілю через незамкнені передні пасажирські двері, та пересів за кермо а/м марки «ВАЗ 21063» д/н НОМЕР_1 , де шляхом пошкодження замку запалювання та з?єднання дротів, запустивши двигун автомобілю, покинув на ньому місце скоєння злочину, тим самим, незаконно, повторно, заволодівши транспортним засобом, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 18 207 грн. 69 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вона не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та степінь доведеності його вини, просила змінити вирок в частині призначення покарання, а саме застосувати дію ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що розгляд справи в суді першої інстанції відбувався в порядку ст.349 КПК України.

ОСОБА_8 ще на початку досудового розслідування визнав свою вину, щиро каявся, просив його пробачити.

Захисник вважає, що призначене ОСОБА_8 реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а отже є явно несправедливим.

В оскарженому вироку суд не мотивував, чому виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства.

У даному випадку призначене реальне покарання не буде носити виправний характер, а навпаки залишить негативний відбиток на долі та подальшому житті обвинуваченого.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, а також вид та розмір покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд призначити покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.75 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував вік обвинуваченого, його особу, попередню судимість за аналогічний злочин.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, його щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції зазначив про невідшкодування обвинуваченим завданої потерпілому шкоди.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, яке передбачено санкцією інкримінованої йому статті КК України.

На думку апеляційного суду, посилання в апеляційній скарзі захисником на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, як на підстави застосування положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання, з огляду на врахування вказаних обстави при призначенні судом виду і розміру покарання обвинуваченому, не можуть бути самостійними обставинами для застосування ст.75 КК України.

Також, надана захисником під час апеляційного розгляду позитивна характеристика ОСОБА_8 з СІЗО, не може слугувати підставою для застосування ст.75 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що 21.07.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.289 КК України, а тому вчинення ним аналогічного злочину свідчить про відсутність позитивних змін в особистості обвинуваченого ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на викладені обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3