ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 травня 2024 року

м. Київ

справа № 362/1551/21

провадження № 51-6664 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 1 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000106 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 28 січня 2021 року в обідній час на відрізку автодороги у с. Тростинка-с. Саливонки Васильківського району (станом на тоді) Київської області, у лісосмузі, в порушення порядку обігу наркотичних засобів, установленого ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», за невстановлених у ході досудового розслідування обставин умисно незаконно придбав з метою збуту речовину фіолетового кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору і речовину світло-блакитного кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору, що були поміщені в чорну спортивну сумку. Цю сумку обвинувачений поклав на зберігання до свого автомобіля.

Цього ж дня в період з 15:34 по 15:44 у ході проведення невідкладного обшуку автомобіля на вказаному відрізку дороги с. Тростинка-с. Саливонки виявлено та вилучено два полімерних пакети чорного кольору з речовиною фіолетового кольору та два полімерних пакети чорного кольору з речовиною світло-блакитного кольору, яка, згідно висновку експерта СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл 2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою PVP у речовинах - 4205,3 г.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисників, а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах захисники, доводи яких є аналогічними, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Вказують, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 судами попередніх інстанції покладено неналежні та недопустимі докази, зокрема протокол обшуку автомобіля та похідні від нього докази (висновок експерта СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року), оскільки слідчу дію, а також її узаконення було здійснено з істотним порушенням вимог КПК. Зазначають, що висновок суду про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів базується лише на кількості вилученої речовини. Вказують, що в порушення вимог ст. 290 КПК речові докази не відкривалися стороні захисту, а було надано доступ лише до письмових доказів. Зазначають, що суди безпідставно не закрили кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки досудове розслідування було проведене без належного процесуального керівництва, так як зміна підозри за погодженням прокурора ОСОБА_10 , надання нею доручення слідчому про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування було здійснено за відсутності належної постанови про визначення групи прокурорів. Вказують, що в основу вироку покладено суперечливі показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які містять суттєві розбіжності.

Захисник ОСОБА_7 , окрім вищенаведеного, зазначає про порушення права ОСОБА_6 на захист під час вирішення питання про продовження строку тримання під вартою в судовому засідання 23 грудня 2021 року. Вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження відео з боді-камер працівників патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яке б, на думку сторони захисту могло б підтвердити чи навпаки спростувати показання ОСОБА_6 , а також підтвердити сам факт виявлення у нього психотропної речовини. Зазначає, що під час досудового розслідування на ОСОБА_6 як працівниками поліції, так і конвоєм чинився психологічний тиск.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Так, згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

З касаційних скарг вбачається, що захисники вказують на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів моменту виникнення умислу у ОСОБА_6 на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великому розмірі з метою збуту.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 28 січня 2021 року мав намір відвідати притулок для собак. Їхав по зазначеній у обвинувальному акті автодорозі у напрямку м. Біла Церква Київської області. На шляху у нього розрядилася батарея у мобільному телефоні і він зупинився на обочині автодороги, щоб «підзарядити» телефон. Була заметіль. Коли зупинився, то помітив попереду свого автомобіля інший автомобіль чорного кольору, з якого вийшов невідомий йому чоловік у капюшоні із спортивною сумкою чорного кольору. Чоловік попрямував до лісосмуги, кинув сумку під дерево, повернувся до свого автомобіля, швидко сів у транспортний засіб і поїхав з місця. Він, ОСОБА_6 , зацікавився вмістом сумки, бо припустив, що там щось заборонене. Попрямував до місця, де незнайомець залишив сумку. Коли наблизився до того місця, то під`їхали поліцейські, які швидко підбігли до нього. До сумки не торкався. На запитання інспекторів, що там робить, з переляку повідомив, що викидав сміття. Також намагався їм розповісти як все було насправді, що сумка не його, однак почутим не був. Пред`явивши працівникам поліції документи, вони всі разом попрямували до його, ОСОБА_6 , автомобіля. Інспектор ОСОБА_14 наказав йому забрати сумку, на що він відмовився, після чого працівник поліції забрав її з-під дерева та відніс до правого заднього колеса його автомобіля. Інспектор поліції відкрив сумку та розірвав наявні всередині пакети, всередині яких знаходилась речовина, схожа на морську сіль. Потім працівники поліції одягли на нього кайданки, провели обшук, під час якого вилучили мобільний телефон та посадили в службовий автомобіль. Сумка залишилася біля його автомобіля. Поліцейські постійно комусь телефонували, а потім запропонували сказати, що нібито це його сумка, яку за винагороду мав кудись відвезти. Трохи згодом на місце події приїхав дільничний інспектор поліції, який привіз понятих, а потім прибула слідчо-оперативна група і захисник. Слідчо-оперативна група почала проводити обшук його автомобіля, під час якого він помітив, що та сумка уже була у салоні його транспортного засобу на задньому сидінні, а у автомобілі був безлад. Зазначив, що на місці події були присутні більше осіб, ніж зазначено у оформлених після проведення слідчих дій документах. Після завершення слідчих дій його відвезли до відділення поліції

Таку версію ОСОБА_6 щодо розвитку подій за вищезазначених обставин суд розцінив як спосіб уникнення відповідальності за даним кримінальним правопорушенням, оскільки вона не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду цього кримінального провадження на основі змагальності, диспозитивності тощо.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань:

- свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали аналогічні показання та пояснили, що 28 січня 2021 року вони, поверталися з виклику та рухаючись на автомобілі по відрізку автодороги у АДРЕСА_2 помітили чоловіка з сумкою, який, підійшовши до автомобіля чорного кольору, відчинив двері та поклав сумку на заднє сидіння. На запитання чим він займався у лісосмузі, останній відповів що викидав сміття. На прохання пред`явити документи, останній погодився, попередньо дістав їх з «бардачка» автомобіля, викинувши звідти всі інші документи та речі. Потім вони попросили показати вміст автомобіля. Коли чоловік відкрив задні двері транспортного засобу, вони там виявили спортивну сумку чорного кольору, з якою чоловік прямував з лісосмуги. Оскільки вона була відкрита, поліцейські помітили там «надірвані» пакети чорного кольору, в яких було видно їх вміст- речовина, схожа на морську сіль. На їх запитання ОСОБА_6 відповів, що незнайома особа попросила його відвезти цю сумку у напрямку м. Києва, вміст сумки йому невідомий. Поводив себе знервовано. Оскільки у них виникла підозра, що дані речовини є забороненими, то викликали слідчо-оперативну групу, а ОСОБА_6 затримали до її прибуття. Через те, що знаходились на відкритому просторі і побоювалися за свою безпеку, одягнули на ОСОБА_6 кайданки. Після приїзду слідчо-оперативної групи перебували неподалік і охороняли місце події;

- свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що під час перебування його на добовому чергуванні 28 січня 2021 року на лінію «102» надійшло повідомлення про виявлення на автодорозі патрульними поліцейськими особи, яка має при собі сумку з невідомою речовиною, зовні схожою на наркотичну. Він вніс відомості до ЄРДР та невідкладно вибув у складі слідчо-оперативної групи на місце події. Після прибуття, за участі захисника і понятих, оформив протокол затримання ОСОБА_6 , у ході якого вилучено документи (паспорт громадянина України, технічний паспорт, посвідчення водія) та мобільний телефон. Після чого він, ОСОБА_13 , провів обшук автомобіля ОСОБА_6 , під час якого на задньому сидінні було виявлено чорну спортивну сумку з чотирма чорними пакетами, два з яких були розірвані. Маючи значний досвід розслідування злочинів, предметом яких є наркотичні засоби або психотропні речовини, він за зовнішніми ознаками виявленої в сумці речовини припустив, що вона може бути психотропною - A-PVP. Всі чотири пакети з цією речовиною були упаковані у два спецпакети, спортивну сумку чорну кольору упакували у інший спецпакет. Документи і мобільний телефон відповідно також упакували у два різних спецпакети. Всі спецпакети були опечатані належним чином і підписані учасниками слідчої дії. Наступного дня два спецпакети з вилученою речовиною слідчий направив на експертизу. Сваідок наголосив, що слідчі дії проводилися за участю понятих і захисника та фіксувалися за допомогою відеозапису. Ні у вказаних учасників, ні у ОСОБА_6 будь-яких зауважень не було. Останній поводився дещо знервовано. Розповідав, що сумка йому не належить, а він мав лише її перевезти за винагороду 200 доларів США;

- свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили суду обставини своєї участі як понятих у двох слідчих діях - затриманні ОСОБА_6 та обшуку його автомобіля 28 січня 2021 року та зазначили, що під час проведення обшуку, слідчим у автомобілі ОСОБА_6 було виявлено спортивну сумку, де були чотири пакети з невідомою їм речовиною. Потім цю речовину слідчий спакував до інших пакетів, які вони підписали. Крім цього свідок ОСОБА_16 вказав на те, що у ході проведення обшуку ОСОБА_6 дещо нервував і пояснював, що сумка не його, він мав її тільки перевезти до міста Києва за винагороду. Обидва свідка підтвердили факти роз`яснення їм процесуальних прав, у тому числі робити зауваження, участі у слідчих діях захисника, фіксування затримання й обшуку за допомогою відеозапису, а також відсутності в них і інших учасників слідчих дій будь-яких зауважень щодо порядку їх проведення.

Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у:

- витягу з ЄРДР від 28 січня 2021 року, згідно якого в цей день до Васильківського ВП ГУНП в Київській області надійшло повідомлення від інспектора ОСОБА_17 про затримання 28 січня 2021 о 12:50 на автодорозі в с. Тростинка Васильківського району Київської області ОСОБА_6 за підозрою у зберіганні наркотичних засобів. Перебуваючи в полі зору працівників поліції, останній з лісосмуги поруч з дорогою дістав сумку з речовинами, за зовнішніми ознаками схожими на наркотичний засіб A-PVP, помістив до багажника свого авто «Nіssan Almera» та намагався втекти з місця вчинення злочину;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 січня 2021 року, згідно якого ОСОБА_6 було затримано у присутності двох понятих 28 січня 2021 року о 14:59. Під час обшуку виявлено та вилучено: мобільний телефон, водійське посвідчення, паспорт громадянина України та технічний паспорт, які поміщено до спецпакетів. Жодних зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі самого обвинуваченого, не надходило. На додатку до вказаного протоколу відеозаписі зафіксовано аналогічний наведеному в письмовому документі перебіг процесуальної дії затримання й особистий обшук ОСОБА_6 у присутності захисника та двох понятих;

- протоколі виконання положень Європейської конвенції про запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, ратифікованої Законом України № 33/97-ВР від 24 січня 1997 року від 28 січня 2021 року, згідно якого ОСОБА_6 відповідями на поставлені запитання підтвердив і засвідчив власним підписом відсутність порушень цієї Конвенції при його затриманні;

- протоколі обшуку від 28 січня 2021 року, згідно якого у ході обшуку автомобіля марки «Nіssan Almera» чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_1 ), проведеного на відрізку дороги АДРЕСА_2 у присутності понятих і захисника, на задньому сидінні транспортного засобу виявлено та вилучено: два целофанових пакети чорного кольору з речовиною фіолетового кольору, зовні схожою на наркотичний засіб A-PVP, два целофанові пакети чорного кольору з речовиною світло-блакитного кольору, зовні схожою на наркотичний засіб A-PVP та спортивну сумку чорного кольору, які вилучено та поміщено до спецпакетів. Жодних зауважень від учасників обшуку, в тому числі обвинуваченого та захисника не надходило. На додатку до наведеного протоколу відеозаписі зафіксовано аналогічний хід і результати слідчої дії обшуку автомобіля «Nіssan Almera» чорного кольору, проведеного 28 січня 2021 року з 15:34 по 15:44 на відрізку а/д «с. Тростинка-с. Саливонки», виявлення, вилучення й упакування зазначених вище речей у присутності ОСОБА_6 , захисника та двох понятих;

- ухвалі слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 лютого 2021 року, згідно якої слідчому СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 надано дозволу на проведення обшуку автомобіля марки «Nissan Almera» чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_1 ), який знаходився на відрізку автодороги АДРЕСА_2 та відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_6 , з метою отримання доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах з метою збут;

- висновку експерта № СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року з ілюстративною таблицею, згідно якого надані на дослідження кристалоподібна речовина блакитного кольору, що знаходилась у двох пакетах, і кристалоподібна речовина фіолетового кольору, що знаходиться у двох пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, загальна маса якого становить 4 205,3 г.

Разом з тим, дослідивши протокол огляду телефона «Miui Global 12.0.3», місцевий суд визнав дані даного протоколу як неналежні докази, оскільки, на переконання суду, вони не містять інформації, що стосується предмета доказування факту і конкретних обставин кримінального правопорушення, поставленого ОСОБА_6 за провину. Адже одержання і зберігання особою певної інформації, навіть щодо заборонених речовин і предметів, не може підтверджувати чи спростовувати вчинення або намір вчинити злочин у сфері незаконного обігу цих об`єктів.

Визнавши дані протоколу і речовий доказ (телефон) неналежними докази, місцевий суд не знайшов підстав для вирішення питання їх допустимості.

Встановивши фактичні обставини, врахувавши розмір психотропної речовини, спосіб пакування та розфасування, поведінку ОСОБА_6 , а також відсутність відомостей, що останній вживає наркотичні засоби або психотропну речовину, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у прокурора процесуальних повноважень щодо здійснення процесуального керівництва під час досудового розслідування цього кримінального провадження у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури та незаконність вручення ОСОБА_6 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, що тягне за собою недопустимість всіх доказів у кримінальному провадженні, що були зібрані під процесуальним керівництвом прокурора, то суд визнав їх безпідставними.

Зокрема суд зазначив, що постановою керівника Обухівської окружної прокуратури від 22 березня 2021 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, ОСОБА_10 знову було включено в цю групу вже у статусі прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області, тобто структурного підрозділу новоствореного органу прокуратури, а та обставина, що вказана постанова не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а була надана прокурором у підготовчому судовому засіданні не спростовує даних цього документа як доказів наявності у прокурора законних повноважень щодо процесуального керівництво у кримінальному провадженні.

На переконання місцевого суду, оскільки всі процесуальні дії та рішення в даному кримінальному провадженні вчинені (прийняті) прокурором ОСОБА_10 в межах повноважень, установлених законом, а тому відсутні правові підстави для визнання недопустимими доказів, зібраних під її процесуальним керівництвом.

З приводу посилання захисників на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, сформульований у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15), то суд зазначив, що він не є релевантним обставинам цього кримінального провадження, оскільки у справі № 754/7061/15 матеріали досудового розслідування взагалі не містили постанови про визначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні.

Щодо доводів захисників про порушення процедури відкриття доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, на підставі ст. 290 КПК, а саме невідкриття речових доказів, то місцевий суд зазначив, що до направлення справи до суду сторона захисту була достеменно обізнана про наявність у розпорядженні правоохоронних органів і місцезнаходження речових доказів, у тому числі психотропної речовини, а також про можливість використання стороною обвинувачення в суді і самої психотропної речовини, й задокументованих відомостей про її виявлення, вилучення, й результатів експертного дослідження як частини доказової бази.

Крім цього суд першої інстанції вказав на те, що після відкриття письмових матеріалів захист мав достатньо часу й можливостей оглянути речові докази на пропозицію слідчого або ж звернутися з окремим клопотанням про це до слідчого, прокурора чи суду залежно від стадії кримінального провадження. Проте скористатися цим правом сторона захисту добровільно відмовилася, з огляду на зайняту нею процесуальну позицію.

Місцевий суд також зазначив, що під час судового провадження, на виконання встановленого судом порядку й обсягу дослідження доказів, у судове засідання 2 липня 2021 року прокурор доставив речові докази, в тому числі психотропні речовини, однак у ході судового розгляду захисники категорично відмовилися від огляду вказаних об`єктів, посилаючись на порушення слідчим вимог ч. 12 ст. 290 КПК у зв`язку з невідкриттям їм речових доказів перед направленням справи до суду.

Таким чином, на переконання суду першої інстанції, нездійснення ОСОБА_6 і його захисниками огляду речового доказу-психотропної речовини під час відкриття їм матеріалів досудового розслідування не призвело до порушення процесуального балансу і рівності сторін, не створило і не могло створити жодних перешкод у реалізації права обвинуваченого на захист, у тому числі шляхом аргументованого спростування всіх доказів, поданих стороною обвинувачення та не тягне недопустимості похідних від них доказів даних протоколу обшуку автомобіля з додатком і висновку експертизи.

Щодо доводів сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку автомобіля, то суд зазначив, що вказану слідчу дію було проведено відповідно до вимог ст. 236 КПК обшуку та в подальшому легалізовано за процедурою, визначеною ч. 3 ст.233 КПК. Зміст відповідної ухвали слідчого судді не свідчить про те, що її було постановлено за відсутності підстав, установлених нормами процесуального права. За наведених обставин спосіб поштового відправлення до суду клопотання про дозвіл на обшук не належить до предмета перевірки під час судового розгляду кримінального провадження по суті. Аргументи захисника не ставлять під сумнів правомірності проведення й легалізації обшуку і допустимості доказів, одержаних у результаті цієї слідчої дії.

На думку суду, розбіжності у протоколі й ухвалі про дозвіл на обшук щодо номера спецпакета, в який було поміщено порожню сумку з-під психотропної речовини зумовлені технічною помилкою та не можуть свідчити про порушення встановленої законом процедури обшуку і не ставлять під сумнів допустимість доказів, одержаних у результаті цієї слідчої дії, й ідентичність предмета злочину.

З приводу клопотання захисника про надання судом правової оцінки, винесення окремої ухвали щодо дій слідчого СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_18 , а також направлення відносно нього матеріалів (окремої ухвали) в Державне бюро розслідувань для вирішення питання про відкриття щодо нього кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 366 КК, то місцевий суд зазначив, що прийняття таких рішень судом при постановленні вироку не ґрунтується на положеннях чинного КПК. Разом з тим, суд зауважив, що даний протокол огляду складено працівником поліції ще 30 січня 2021 року, про який стороні захисту було достеменно відомо, сторона захисту не була обмежена у праві самостійно звертатися до правоохоронних органів з цих підстав, однак відомостей про такі дії сторони захисту у суду немає.

Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, аналогічні доводам у їх касаційних скаргах, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Колегія суддів погодилася з оцінкою місцевим судом доказів, а також з правильністю висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що не встановлення судом моменту виникнення умислу у ОСОБА_6 на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини не є тією обставиною, яка б спростовувала наявність у його діях об`єктивної чи суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, оскільки кількість, фасування, спосіб переміщення психотропної речовини свідчать про наявність мети її збуту, а обставини затримання ОСОБА_6 - і про обізнаність його з вмістом сумки.

Щодо доводів сторони захисту про порушення права обвинуваченого на захист при вирішенні питання про доцільність його подальшого перебування під вартою під час судового розгляду в судовому засіданні 23 грудня 2021 року, то колегія суддів зазначила, що вказані доводи не спростовують висновок суду про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

З приводу доводів захисників про недопустимість доказів, які містяться у протоколі обшуку автомобіля, а також про те, що ухвала слідчого про надання дозволу на обшук постановлена за клопотанням слідчого, яке подане з пропуском процесуального строку із зазначенням на поштовому відправленні отримувачем не судову установу, а фізичну особу, то апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції піддав детальному аналізу вказані доводи та дійшовши обґрунтованого висновку про те, що клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку направлено до суду поштою без порушення процесуального строку і розглянуто слідчим суддею своєчасно, а та обставина, що у поштовому відправленні отримувачем була зазначена фізична особа, але фактично клопотання отримане судом, не може свідчити про те, що судове рішення про надання дозволу на проведення обшуку не має юридичної сили.

Щодо твердження апелянтів про недотримання слідчим вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27 серпня 2021 року під час упаковування речових доказів і не зазначення у протоколі обшук ваги речових доказів, то колегія суддів зазначила, що оскільки речові докази, надані на дослідження експерту, вилучені без суттєвих порушень вимог КПК, а тому відсутні підстави для визнання даних експертизи недопустимим доказом внаслідок доктрини «плодів отруйного дерева».

З приводу доводів сторони захисту про те, що поліцейський ОСОБА_12 провів обшук автомобіля ще до приїзду слідчо-оперативної групи, не маючи на те законних повноважень, апеляційний суд визнав недоведеними і такими, що не ставлять під сумнів допустимість доказів, зафіксованих протоколом обшуку транспортного засобу, проведеного слідчим ОСОБА_13 .

Доводи захисників про недопустимість речового доказу - вилученої психотропної речовини з підстав не надання до нього доступу стороні захисту у порядку ст. 290 КПК, то апеляційний суд зазначив, що сторона захисту не спростувала висновків суду про те, що їм були створені умови для доступу до психотропної речовини, що перебувала у камері схову речових доказів органу поліції, як під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, так і під час судового розгляду, але сторона захисту не скористалася своїм правом.

При цьому колегія суддів зазначила, що матеріали кримінального провадження не містять переконливих доказів того, що слідчий за дорученням прокурора створив перешкоди стороні захисту у доступі до психотропної речовини або до приміщення, де вона перебувала під контролем держави, і прокурор використав безпосередньо речовину, визнану психотропною, як доказ у суді, порушивши и цьому право на захист обвинуваченого, а також відсутні будь-які дані, які б ставили під сумнів, що об`єктом дослідження експерта була речовина, яка була вилучена під час обшуку автомобіля, яким керував ОСОБА_6 .

Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду. Підстав для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження, як про це зазначають захисники, Судом не встановлено.

Що стосується посилання сторони захисту на відсутність в матеріалах кримінального провадження відео з боді-камер працівників патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яке б, на думку сторони захисту могло б підтвердити чи навпаки спростувати показання ОСОБА_6 , а також підтвердити сам факт виявлення у нього психотропної речовини, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки в судовому засіданні слідчий ОСОБА_13 , який був допитаний судом в якості свідка, пояснив, що у нього була відсутня потреба для отримання відео з боді-камер працівників патрульної поліції. При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані і захисником таких даних не надано, що сторона захисту під час досудового розслідування зверталася до слідчого з відповідним клопотанням про витребування вказаного відеозапису.

З приводу доводів сторони захисту, що місцевий суд безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол обшуку з підстав участі у ньому більшої кількості осіб, ніж зазначено у ньому, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки з показань слідчого, понятих та працівників патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вбачається, що обшук автомобіля ОСОБА_6 було проведено СОГ за участю понятих, а також за участю засудженого та його захисника. Даних про те, що інші особи, які були присутні на місці проведення вищевказаної слідчої дії, приймали участь у проведенні обшуку, стороною захисту не надано.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що у вироку містяться дописки, а саме зазначення місцевим судом часу вчинення злочину - «обідній час», є безпідставними, оскільки як вбачається з даних, що містяться у витягу з ЄРДР від 28 січня 2021 року, в цей день до Васильківського ВП ГУНП в Київській області надійшло повідомлення від інспектора ОСОБА_17 про затримання 28 січня 2021 о 12:50 на автодорозі в с. Тростинка Васильківського району Київської області ОСОБА_6 за підозрою у зберіганні наркотичних засобів. Вказані обставини, зокрема час підтвердили і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , безпосереднього якими на автодорозі в АДРЕСА_3 було виявлено ОСОБА_6 .

Посилання сторони захисту про те, що в основу обвинувального вироку покладено показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які містять суттєві розбіжності, не заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були безпосередньо допитані судом під присягою Згідно з звукозаписами судових засідань, надані останніми показання належним чином викладені у вироку суду та не містять суттєвих розбіжностей.

Судові рішення свідчить, що суди ретельно перевіряв доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам.

Що стосується доводів касаційної скарги сторони захисту про застосування до ОСОБА_6 під час досудового розслідування психологічного тиску, то вони є необгрунтованими.

Так, для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам, або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист засудженого ОСОБА_6 під час досудового розслідування та в ході кримінального провадження в судах першої і апеляційної інстанцій здійснювали професійні захисники.

Вперше сторона захисту заявила про психологічний тиск на ОСОБА_6 з боку працівників поліції в ході досудового розслідування лише під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, тобто більше ніж через рік, коли, за їх словами, відбулися такі події.

Доказів про те, що ОСОБА_6 та його захисники подавали відповідні заяви з даного приводу до компетентних органів стороною захисту ні в суді першої інстанції , ні в апеляційному суді не надано. Конкретних фактів порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 органом досудового розслідування, зокрема щодо застосування психологічного тиску, засуджений та його захисник під час судового розгляду не наводили. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про наявність відповідних звернень до компетентних органів від ОСОБА_6 та захисників і до касаційної скарги таких даних не долучено.

Виходячи із положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (рішення ЄСПЛ у справах «Яременко проти України», «Вергельський проти України», «Олексій Михайлович Захарків проти України» та «Нечипорук і Йонкало проти України»).

За таких обставин, з врахуванням позиції ОСОБА_6 , який під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, твердження сторони захисту про застосування до нього психологічного тиску не відповідають критеріям «небезпідставності» в розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки ні засудженим, ні його захисниками не були повідомлені конкретні обставини такого поводження з ним і не надані будь-які підтвердження цим обставинам, що унеможливлювало здійснити їх перевірку, а тому не створювало обов`язку у суду ініціювати проведення відповідного розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, з рішенням якого також погодився апеляційний суд, врахував суспільну небезпеку цього кримінального правопорушення, яке становить підвищену загрозу для здоров`я населення та зазначив, що розмір психотропної речовини, що була предметом злочину, є дуже значним навіть у межах даної кримінально-правової кваліфікації, натомість ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав з метою збуту зазначену психотропну речовину масою понад 4кг.

З врахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, призначення покарання на рівні мінімальної межі санкції частини статті не буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також, з врахуванням характеру, конкретних обставин даного кримінального правопорушення, його підвищеної суспільної небезпеки і майнового стану обвинуваченого, суд вважав, що для виправлення ОСОБА_6 і досягнення мети справедливості кримінального провадження необхідно застосувати додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Отже, покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно відповідає вчиненому та особі засудженого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг захисників, скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 1 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3