ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 177/1607/20

провадження № 51-6579км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників: ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000474, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 263 КК у виді арешту на строк 5 місяців, за ч. 4 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань із застосуванням ст. 72 КК призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 2 місяці з конфіскацією майна.

Також указаним вироком визнано винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Вирішено питання, які стосуються: початку строку відбування покарання; запобіжного заходу; відшкодування процесуальних витрат, а також речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК), і в носінні кастета без передбаченого законом дозволу (ч. 2 ст. 263 КК).

Так, 14 жовтня 2020 року в період з 01:15 до 01:30 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження, яке закрито у зв`язку з його смертю (далі - ОСОБА_10 ), за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, та з проникненням у житло, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, прибули до домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_11 , та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, через незачинену хвіртку пройшли на територію домоволодіння й постукали у двері. Після того як потерпілий відчинив двері, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли до будинку, де ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 з метою подолання опору з боку ОСОБА_11 багаторазово завдали ударів руками та ногами у тулуб потерпілого, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Потім ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, незаконно заволоділи майном ОСОБА_11 на загальну суму 722,50 грн, тим самим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 13 жовтня 2020 року ОСОБА_8 , у не встановлений під час досудового розслідування час, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на носіння холодної зброї, узяв належний йому кастет, усвідомлюючи, що він є холодною зброєю, поклав його у кишеню куртки, та, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, направився до м. Кривого Рогу, тобто почав носити при собі холодну зброю до затримання (14 жовтня 2020 року).

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2023 року вирок районного суду щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишив без змін.

Судові рішення стосовно ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржено, а тому Верховний Суд не переглядає їх у зазначеній частині.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року щодо нього і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зазначаючи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суть доводів касаційної скарги засудженого зводиться до тверджень про порушення права на захист і недоведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК, поза розумним сумнівом, а висновки судів попередніх інстанцій про протилежне ґрунтуються на недопустимих доказах. На його переконання, суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) під час перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку.

ОСОБА_8 звертає увагу на те, що обвинувальний вирок щодо нього ухвалено, зокрема на показаннях ОСОБА_9 , якого підбурили працівники поліції оговорити його. До того ж він ( ОСОБА_9 ) перебуває на обліку в лікаря- психіатра, однак у матеріалах провадження відсутні відповідні висновки та повідомлення щодо його психічного стану.

Стверджує, що потерпілий, якого допитували різні судді, надав неоднакові показання. Крім того, потерпілий не пам`ятав, хто його побив, що підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування доводів як захисник, так і засуджений у касаційних скаргах вказують про те, що винуватість ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, які є недопустимими, а саме на постанові про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи та протоколі отримання зразків для експертизи в ОСОБА_8 від 14 жовтня 2020 року, а також на похідному від них доказі - висновку експерта від 28 жовтня 2020 року № 19/104-17/1/1890, оскільки отримані до внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, вважають порушенням права на захист затримання ОСОБА_8 до внесення відомостей до ЄРДР, а останній також зазначає про ненадання йому захисника під час затримання.

На переконання касаторів, протокол пред`явлення особи для впізнання, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 від 18 листопада 2020 року, не відповідає вимогам ч. 7 ст. 228 КПК, однак суд апеляційної інстанції не дав оцінки доводам сторони захисту в цій частині, як і доводу щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року та додатку до нього, а саме відеозапису слідчої дії за участю ОСОБА_11 .

Аргументуючи свої вимоги, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також зазначають про те, що всупереч ч. 9 ст. 290 КПК їм не було відкрито висновку судово-психіатричного експерта від 24 листопада 2020 року № 448 щодо ОСОБА_9 .

Крім того, захисник і засуджений вважають, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 338 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), самостійно змінив обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК, чого апеляційний суд не усунув.

До того ж, касатори зазначають про неповноту судового розгляду, оскільки місцевий суд відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, а також не допитав низки свідків, які були допитані під час досудового розслідування.

Свої доводи обґрунтовують і тим, що сторону захисту було позбавлено можливості ставити запитання судово-медичному експерту, адже суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про його допит.

Більш того, як наголошує ОСОБА_7 , відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, внесено до ЄРДР лише 01 грудня 2020 року, незважаючи на те, що предмет, схожий на кастет, вилучено в ОСОБА_8 14 жовтня 2020 року, а експертизу проведено 26 жовтня 2020 року.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги сторони захисту.

Захисник ОСОБА_6 висловив думку про необхідність відмовити у задоволенні поданих касаційних скарг.

Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 . Водночас вважає, що є підстави для часткового задоволення касаційної скарги захисника й зміни судових рішень та закриття кримінального провадження за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК, у зв`язку з відсутністю допустимих доказів для доведення винуватості, оскільки висновок експерта щодо предмету злочину отриманий до внесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновків, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Під час вирішення питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.

З урахуванням зазначеного, у Верховного Суду під час розгляду кримінального провадження немає процесуальної можливості надавати оцінку достовірності доказів, перевіряти правильність такої оцінки, та Суд виходить лише з тих фактичних обставин, які встановили суди попередніх інстанцій.

З огляду на вищенаведене доводи в касаційних скаргах захисника та засудженого про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки: відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів; не допитав низки свідків, які були допитані під час досудового розслідування, не можуть бути предметом касаційного розгляду, враховуючи положення ст. 433 та ч. 1 ст. 410 КПК.

Що стосується доводів касаційних скарг сторони захисту про незаконність вироку районного суду та ухвали апеляційного суду з підстав того, що такі рішення, на їх думку, постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального закону, то колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону, провів розгляд кримінального провадження, зокрема щодо ОСОБА_8 , з урахуванням приписів ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності. Крім того, перевірив та оцінив доводи щодо недопустимості доказів і їх недостатності для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вирок районного суду є законним, обґрунтованим та узгоджується з положеннями статей 370, 374 КПК.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, вказавши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

У свою чергу сторона захисту заперечувала правильність висновків суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважала, що вирок ґрунтується, вирішальною мірою, на недопустимих доказах. Водночас захист обґрунтовував свою позицію доводами, які були повторені в касаційних скаргах.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а доводи захисника та засудженого, викладені в касаційних скаргах, уважає неспроможними.

Щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК

Верховний Суд, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів касаційних скарг і з урахуванням особливостей касаційного перегляду, про які зазначено вище, не погоджується з твердженнями касаторів стосовно того, що винуватість ОСОБА_8 не доведено поза розумним сумнівом.

Зокрема, постановляючи вирок, районний суд врахував факт невизнання засудженим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК. Заразом дійшов висновку, що його винуватість підтверджується сукупністю досліджених доказів, серед яких, зокрема показання:

- потерпілого ОСОБА_11 , який, будучи допитаним у судовому засіданні, під присягою неодноразово повідомляв, що серед осіб, які 13 жовтня 2020 року напали на нього впізнав саме односельця ОСОБА_8 , якому він відчинив двері, почувши його голос, та половину обличчя якого він бачив, коли той стояв за дверима. Також у деталях розповів за яких обставин, зокрема, ОСОБА_8 , одягнутий в червону куртку (яка за тиждень до нападу висіла в бабусі засудженого та яку він ( ОСОБА_11 ) бачив) і взутий у червоні кросівки, завдав йому ударів ногами в процесі розбійного нападу, а також висловлював вимоги негайно передати майно та документи на будинок. Обстановку після вчинення кримінального правопорушення підтвердила свідок ОСОБА_12 , яка викликала швидку. Вона деталізовано описала стан потерпілого, місце вчинення розбою щодо ОСОБА_11 , зауважила, що, з його слів, до нього вночі прийшли троє, повідомили, що «свої», а коли потерпілий відчинив їм, одразу побили його та забрали телевізор.

Тут потрібно зазначити, що суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_13 , наданих у судовому засіданні, про те, що потерпілий не бачив осіб, які нападали на нього, та визнав їх неспроможними й такими, що дані з метою уникнення відповідальності ОСОБА_8 . Підставами для цього висновку стали такі обставин, а саме: ОСОБА_13 не був очевидцем кримінального правопорушення, є товаришем ОСОБА_8 , обвинувачується з ним в одному кримінальному провадженні в іншому суді, є особою, щодо якої раніше застосовувалися примусові заходи медичного характеру, що викликало в суду сумніви в достовірності його показань. Більш того, надаючи свої показання суду, ОСОБА_13 вказував, що прийшов повідомити конкретні обставини, ухилявся від надання відповідей на уточнювальні запитання учасників провадження та суду, плутався в періоді вчинення інкримінованих подій.

- ОСОБА_9 , який визнав винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та зазначив, що 13 жовтня 2020 року під час зустрічі із ОСОБА_8 , який був одягнутий у чорні штани, червону куртку та взутий в чорні мокасини, на прохання останнього продав власні червоні кросівки, які той відразу взув, а свої чорні залишив у його квартирі ( ОСОБА_9 ). Це підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 (мати ОСОБА_9 ), яка бачила червоні кросівки її сина на ОСОБА_8 у райвідділі поліції, котрий повідомив, що придбав їх у ОСОБА_9 , а також зауважила про знайдені в її квартирі темні кросівки ОСОБА_8 , які раніше бачила на ньому.

Крім того, ОСОБА_9 указав, що під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_10 та запропонував якусь справу. Згодом вони втрьох ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ) поїхали на таксі в с. Зелений Гай Криворізького району, де пройшли за ОСОБА_8 до невідомого йому будинку. ОСОБА_10 постукав у двері, а ОСОБА_8 на запитання потерпілого відповів, що прийшли свої. Також повідомив про дії кожного з нападників, зокрема, що ОСОБА_8 заподіював потерпілому удари руками, ногами та дерев`яним ціпком, вимагав у нього ( ОСОБА_11 ) документи на будинок і сказав ОСОБА_10 забрати телевізор та віднести до ОСОБА_15 . Зазначав, що в телефоні ОСОБА_8 був відеозапис, де зафіксований момент побиття потерпілого. Це підтверджується показаннями ОСОБА_15 , якому ОСОБА_9 демонстрував відеозапис та якому останній і ОСОБА_10 принесли телевізор (до цього ОСОБА_15 не мав такої техніки, що засвідчив свідок ОСОБА_16 , котрому ОСОБА_15 сказав, що телевізор йому принесли «ребята»). Зі слів ОСОБА_9 , телевізор вони забрали у «Вовки», попередньо побивши його (потерпілого), підключав телевізор ОСОБА_8 , котрий прийшов через 15-20 хвилин, оскільки заходив додому.

Верховний Суд відхиляє твердження засудженого ОСОБА_8 про те, що працівники поліції підбурили ОСОБА_9 оговорити його, який до того ж, як наголошує засуджений, перебуває на обліку в лікаря-психіатра.

Так, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_9 дійсно звертався за допомогою лікаря-психіатра з 2004 по 2018 роки з приводу легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності з порушенням поведінки. В той же час відповідно до висновку судово-психіатричного експерта від 24 листопада 2020 року № 448 ОСОБА_9 є осудним.

Отже, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дали правильну оцінку показанням, зокрема засудженого ОСОБА_9 , та не знайшли підстав сумніватися в їх правдивості, а також не встановили даних, які б підтверджували будь-які домовленості між ОСОБА_9 та стороною обвинувачення, а також не встановлено здійснення тиску на будь-кого з учасників судового розгляду в суді першої інстанції.

Більш того, суди дійшли висновку, що показання потерпілого, який став жертвою протиправних дій, зокрема, ОСОБА_8 , та показання ОСОБА_9 , який був безпосереднім учасником нападу, по-перше, є послідовними, логічними й узгоджуються між собою щодо часу, місця та обставин вчинення кримінального правопорушення, а також його учасників, а по-друге - з іншими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 14 жовтня 2020 року. Під час огляду з висувної шафи в кімнаті будинку АДРЕСА_1 (тобто на місці вчинення кримінального правопорушення) було вилучено, зокрема п`ять липких стрічок зі слідами папілярних ліній;

- висновком експерта від 28 жовтня 2020 року № 19/104-17/1/1890, за яким, зокрема три сліди пальців рук, вилучені під час зазначеного огляду, залишені великими пальцями правої та лівої рук особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_11 за фотознімками впізнав під номером два ОСОБА_8 , який 14 жовтня 2020 року в коридорі його будинку заподіював йому удари, вимагав документи. Потерпілий указав, що впізнав ОСОБА_8 за ознаками зовнішності: форма вух, обличчя, волосся, очі;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року з відеозаписом, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 послідовно та детально повідомив про обставини вчинення на нього розбійного нападу трьома особами, один з яких був раніше йому знайомий ОСОБА_8 ;

- висновком експерта від 24 листопада 2020 року, за яким у потерпілого було виявлено тілесні ушкодження, що належать до тяжких за ознакою небезпеки для життя і могли виникнути в нього за механізму на який він указував під час слідчого експерименту 18 листопада 2020 року;

- висновком експертів за результатами судово-товарознавчої, судово-медичної імунологічної, трасологічної експертиз, протоколами, складеними за результатами слідчий дій, з додатками до них, зокрема протоколами оглядів об`єктів, а також іншими документами, детальний зміст яких наведено у вироку.

Указана сукупність доказів є підтвердженням того, що засуджений ОСОБА_8 у встановлений судом час та у встановленому місці вчинення кримінального правопорушення перебував за місцем проживання потерпілого, і вчинив стосовно нього інкриміноване йому діяння.

Колегія суддів уважає, що відсутність будь-якого розумного пояснення стороною захисту того, за яких інших обставин на місці вчинення кримінального правопорушення з`явилися три сліди пальців рук ОСОБА_8 , у сукупності з впізнанням потерпілим засудженого та іншими доказами, що підтверджують версію обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, дали судам достатні підстави для висновку про доведеність його винуватості поза розумним сумнівом.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції також ретельно перевірив та визнав неспроможними твердження ОСОБА_8 про те, що предмет, схожий на кастет, у нього не вилучали, а лежав на столі слідчого та він ( ОСОБА_8 ) лише взяв його в руки для огляду. Так, суд на спростування версії засудженого послався на протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 14 жовтня 2020 року, в якому зафіксовано факт вилучення вказаного предмета саме з лівої кишені куртки ОСОБА_8 , який, будучи обізнаним зі своїми процесуальними правами під час затримання, підписав протокол без будь-яких зауважень та доповнень.

Мотивуючи свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, суд обґрунтовано взяв до уваги і показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були допитані за клопотанням сторони захисту та були понятими під час складення протоколу затримання ОСОБА_8 . Указані свідки підтвердили факт вилучення кастета з кишені куртки ОСОБА_8 у їх присутності та в присутності захисника ОСОБА_8 , підпис якого також є у протоколі.

Крім того, про те, що ОСОБА_8 13 жовтня 2020 року мав при собі металевий кастет, указував засуджений ОСОБА_9 , перед яким ОСОБА_8 хизувався ним у м. Кривому Розі, а також свідок ОСОБА_15 , який зазначив, що вказаного числа ОСОБА_8 приходив до нього з кастетом.

Показання цих свідків суд визнав логічними, послідовними й такими, що узгоджуються між собою та повністю спростовують доводи ОСОБА_8 про відсутність у нього кастета і про невилучення в нього цього предмета під час затримання.

Установивши фактичні обставини кримінального провадження, оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, районний суд здійснив судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також у носінні кастета без передбаченого законом дозволу.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, визнав ці висновки суду першої інстанції обґрунтованими та вмотивованими, навівши відповідні аргументи й підстави для прийняття такого рішення. З рішення апеляційного суду випливає, що цей суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, навів достатні мотиви її відхилення.

Підстав сумніватися в таких висновках судів попередніх інстанцій Верховний Суд не знаходить, а доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційні скарги засудженого та захисника не містять.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК

Захисник ОСОБА_7 наголошує, що відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, внесено до ЄРДР лише 01 грудня 2020 року, незважаючи на те, що предмет, схожий на кастет, вилучено в ОСОБА_8 14 жовтня 2020 року, а експертизу проведено 26 жовтня 2020 року.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, було внесено 14 жовтня 2020 року за номером 0000474, тобто не пізніше 24 годин після повідомлення про вчинення відповідного правопорушення, як того вимагає ст. 214 КПК.

У той же час колегія суддів не залишає поза увагою той факт, що у цьому кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, відповідно до постанови слідчого від 19 жовтня 2020 року, призначено судову експертизу зброї, за результатом проведення якої отримано висновок експерта від 26 жовтня 2020 року.

Крім того, суд враховує постанову про призначення судово-медичної експертизи від 19 листопада 2020 року, відповідно до якої на вирішення експерта поставлено, зокрема, запитання про те, чи можливо отримати виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження при нанесені ударів рукою, спорядженою кастетом, взутою ногою.

Згідно з висновком експерта від 24 листопада 2020 року № 1902, який надіслано слідчому 01 грудня 2020 року, предметами травми у ОСОБА_11 могли бути взута нога, озброєна та неозброєна рука, та інші предмети, які мали подібні властивості.

Отже слідчий, маючи достатні відомості щодо предмету кримінального правопорушення, який є холодною зброєю, а саме кастетом, 01 грудня 2020 року вніс відомості про злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК до ЄРДР, що на переконання суду касаційної інстанції, не є порушенням вимог ч. 1 ст. 214 КПК, оскільки саме на той час слідчий шляхом самостійного виявлення дійшов висновку про наявність обставин, що можуть свідчити і про вчинення ОСОБА_8 ще й цього кримінального правопорушення.

Щодо більш детального спростування доводів сторони захисту щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 263 КК

Сторона захисту вказує, що суд першої інстанції в цій частині порушив вимоги статей 337, 338 КПК, бо не вказав часу затримання ОСОБА_8 , та не послався на висновок експерта від 26 жовтня 2020 року № 19/104-17/1/1891.

Усупереч таким твердженням захисту у формулюванні обвинувачення у вироку суду зазначено, зокрема, усі елементи (юридичні ознаки), які утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК (як підстави кримінальної відповідальності - ч. 1 ст. 2 КК), у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватим.

Також колегія суддів зазначає, що час вчинення кримінального правопорушення - це певний часовий період, протягом якого було вчинено кримінальне правопорушення. Ця ознака впливає на кваліфікацію лише в тих випадках, коли вона передбачена в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК. Час затримання засудженого не впливає на кваліфікацію його дій. У провадженні щодо ОСОБА_8 установлено час вчинення кримінального правопорушення та зазначено його у вироку - 13 жовтня 2020 року. До того ж, цілком узгоджується з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК й те, що у формулюванні обвинувачення суд виклав обставини, які він встановив і вважав доведеними, а посилання на висновок експерта від 26 жовтня 2020 року щодо предмету кримінального правопорушення, суд зазначив у мотивувальній частині вироку серед доказів, що підтверджують встановлені судом обставини.

Такий виклад вироку не суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції.

Щодо затримання ОСОБА_8

Перш за все, Верховний Суд підкреслює, що в матеріалах кримінального провадження є протокол затримання ОСОБА_8 , складений 14 жовтня 2020 року в період з 15:00 до 17:20, який підписали ОСОБА_8 , його захисник, слідчий та поняті. Крім того, з показань свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які були понятими під час вказаної процесуальної дії, суд установив, що права ОСОБА_8 у ході затримання не було порушено та встановив, що учасники процесуальної дії певний час чекали явки захисника.

В аспекті доводів засудженого про ненадання захисника під час затримання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що саме фактичне затримання особи без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності захисника в ході затримання не передбачена положеннями КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема, приписи статей 207, 208 КПК не містять вимог забезпечити обов`язкову участь адвоката під час фактичного затримання (постанова Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, провадження № 51-328км21).

Суд не погоджується з тим доводом сторони захисту, що затримання ОСОБА_8 і роз`яснення йому прав на захист були незаконними, оскільки здійснені до внесення відомостей до ЄРДР.

Колегія суддів зауважує з приводу таких доводів, що затримання в порядку, передбаченому статтями 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець зважує на непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

У цьому кримінальному провадженні підставою для затримання ОСОБА_8 було те, що безпосередньо після вчинення злочину, очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, про що в період з 15:00 до 17:20 14 жовтня 2020 року було складено відповідний протокол.

Більш того, як установив суд першої інстанції, процесуальна дія (затримання), як і роз`яснення права на захист хоча розпочалися до внесення відомостей у ЄРДР, однак фактичне їх проведення, з забезпеченням реалізації права на захист ОСОБА_8 , відбулося після внесення відомостей до ЄРДР.

З огляду на положення гл. 20 КПК, в аспекті реалізації приписів ст. 214 цього Кодексу колегія суддів не вбачає підстав визнавати протокол затримання, який до того ж не є слідчою дією, недопустимим доказом за доводами сторони захисту.

Суд вважає, що за наведених обставин цієї справи процесуальне оформлення слідчим початку затримання о 15:00 14 жовтня 2020 року, що відповідно до матеріалів кримінального провадження збігається з фактичним часом затримання, за 28 хвилин до внесення слідчим відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (о 15:28 цього ж дня), не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо недопустимості доказів

Сторона захисту в касаційних скаргах стверджує, що суди попередніх інстанцій обґрунтували свої висновки на недопустимих доказах.

Зокрема, захист вважає недопустимими постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, протокол отримання зразків для експертизи у ОСОБА_8 від 14 жовтня 2020 року, а також похідний від них доказ - висновок експерта від 28 жовтня 2020 року № 19/104-17/1/1890, оскільки вони отримані до внесення відомостей до ЄРДР.

Верховний Суд нагадує, що відповідно до вказаного висновку, зокрема, три сліди пальців рук, вилучені з висувної шафи на місці вчинення кримінального правопорушення, залишено великими пальцями правої і лівої рук особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 .

Зазначений довід був предметом перевірки суду першої інстанції, який визнав його безпідставним, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду. Зокрема, місцевий суд установив, що як постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, так і протокол отримання зразків для експертизи, з якими ознайомлений ОСОБА_8 , про що свідчить його підпис, містять номер кримінального провадження 0000474. За цим номером до ЄРДР внесено кримінальне провадження, під час досудового розслідування якого були складені вищезазначені процесуальні документи. Твердження захисника ОСОБА_7 в касаційній скарзі про те, що вказаний протокол був надрукований як бланк без зазначення номера кримінального провадження, що, на його думку, не перешкоджало слідчому зазначити цей номер після проведення процесуальної дії та після внесення відомостей до ЄРДР, не підтверджується самим протоколом, який дійсно містить деякий текст написаний від руки, однак номер кримінального провадження надруковано за допомогою комп`ютерної техніки.

Також у постанові від 14 жовтня 2020 року є дані про визначення груп слідчих та прокурорів, що в сукупності дало підстави для висновку суду про вчинення вказаних процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень після внесення відомостей до ЄРДР.

Більш того, суд апеляційної інстанції погодився з мотивами районного суду в цій частині та визнав технічною помилкою (опискою) час процесуальної дії з 14:30 до 14:35, зазначений у протоколі про отримання зразків для експертизи в ОСОБА_8 , оскільки до реєстрації провадження в ЄРДР слідчий не міг би вказати номер цього провадження у згаданих постанові та протоколі.

Колегія суддів додатково зазначає, що відбирання біологічних зразків у особи не належить до так званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно. Аналогічна позиція міститься в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 липня 2020 року (провадження № 51-138км20).

Щодо недопустимості висновку судово-психіатричного експерта від 24 листопада 2020 року № 448 щодо ОСОБА_9 .

Захисник та засуджений у касаційних скаргах стверджують про порушення вимог ч. 9 ст. 290 КПК, оскільки їм не було відкрито вказаного висновоку експерта.

Відповідно до приписів ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості, або сприяти пом`якшенню покарання.

Законодавець у ст. 290 КПК встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. З цією метою відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на достатній час і можливості для підготовки до розгляду.

Колегія судів виходить із того, що приписами ст. 290 КПК забезпечується право сторін кримінального провадження на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та покладено відповідний обов`язок щодо їх відкриття для ознайомлення та підтвердження факту ознайомлення, встановлено в частинах 9, 12 ст. 290 цього Кодексу негативні наслідки невиконання таких обов`язків. Водночас кримінальні процесуальні норми не встановлюють обов`язку сторони захисту знайомитися з матеріалами, відкритими стороною обвинувачення, і реалізація права на ознайомлення з такими матеріалами залежить від власного уявлення про його доцільність та обрану стратегію і тактику процесуальної поведінки задля досягнення бажаного процесуального результату.

У разі, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не лише обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі, що допущене порушення не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом. Водночас свідоме і добровільне обрання учасником кримінального провадження такого варіанту поведінки, який пов`язаний із втіленням в той чи інший спосіб власного переконання про доцільність невиконання певних процесуальних обов`язків (ч. 9 ст. 290 КПК) чи недоцільність реалізації окремих своїх прав, що може бути обумовлене сподіванням на застосування судом «процесуальних санкцій», наприклад, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК, не створює безумовні підстави їх вживати під час судового розгляду без всебічного і повного аналізу всіх аспектів кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, слідчий 03 грудня 2020 року надав ОСОБА_8 доступ до матеріалів досудового розслідування № 0000474, однак він у присутності свого захисника ОСОБА_19 відмовився від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т. 2 досудового провадження, а. п. 181) та отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 судового провадження, а. п. 35). Водночас відповідно до вказаного протоколу захисник ОСОБА_19 ознайомився з матеріалами досудового розслідування, та, як наголосив суд апеляційної інстанції, отримав обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування.

Колегія суддів апеляційного суду небезпідставно зважила на те, що висновок судово-психіатричного експерта від 24 листопада 2020 року № 448 щодо ОСОБА_9 було долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового засідання 19 січня 2021 року, проведеного за участю, в тому числі, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_19 , заперечень від них або інших учасників судового розгляду щодо долучення такого висновку до матеріалів справи не надходило (т. 1 судового провадження, а. п. 162 - 163).

Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 20 травня 2021 року засуджений ОСОБА_8 відмовився від захисника ОСОБА_19 та заявив клопотання про залучення захисника ОСОБА_7 (т. 2 судового провадження, а. п. 37, 38). Згодом захиснику ОСОБА_7 було неодноразово надано матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 для ознайомлення, зокрема й 14 червня 2021 року, що підтверджено його розпискою (т. 2 судового провадження, а. п. 44) із вказівкою про повне ознайомлення з томом № 2 досудового провадження (тут необхідно наголосити про наявність у цьому томі на аркуші 88 постанови про призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 09 листопада 2020 року для з`ясування психічного стану ОСОБА_9 ). Указану постанову було досліджено в судовому засіданні 13 квітня 2022 року, тобто захисник ОСОБА_7 на момент її дослідження був ознайомлений з нею та жодних заяв чи клопотань щодо її не заявляв.

У контексті викладеного Суд вважає, що захисник ОСОБА_7 не був позбавлений права у разі необхідності ознайомитися також із висновком судово-психіатричного експерта від 24 листопада 2020 року № 448 щодо ОСОБА_9 , тим паче, ознайомившись із матеріалами досудового провадження, зокрема постановою про призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 09 листопада 2020 року, він знав (не міг не знати), що на її підставі проведено експертизу, до того ж під час її дослідження 09 травня 2022 року знову ж таки захисник ОСОБА_7 не ставив жодних клопотань/заяв.

Крім того, як було зазначено, суд неодноразово надавав захиснику ОСОБА_7 можливість ознайомитися з матеріалами як досудового, так і судового провадження. А саме, 10 червня 2021 року ОСОБА_7 ознайомився з аркушами 1-36 з тому № 1 судового провадження й аркушами 1-217 тому № 1 досудового провадження, тобто повністю. 14 червня 2021 року також повністю ознайомився з томом № 2 досудового провадження, а 23 червня 2021 року з аркушами 37-73 тому № 1 судового провадження. Указане підтверджується розпискою захисника ОСОБА_7 на звороті клопотання про ознайомлення (т. 2 судового провадження, а. п. 44). Також захисник ОСОБА_7 ознайомлювався з матеріалами провадження 21 березня 2022 року, однак без вказівки з якими саме, лише зазначено про часткове ознайомлення із застосуванням фотофіксації (т. 4 судового провадження, а. п. 107). До того ж 13 вересня 2022 року він знову повністю ознайомився з матеріалами досудового провадження у двох томах, та з аркушами 1-77 тому № 1 судового провадження (т. 7 судового провадження, а. п. 26), а 16 вересня 2022 року - повністю з томом № 1 судового провадження та аркушами провадження 1-55 тому № 2 судового провадження (т. 7 судового провадження, а. п. 39).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновків, що сторона захисту реалізувала своє право на доступ до цих матеріалів у прийнятний для неї спосіб.

Отже, відсутні підстави стверджувати про порушення вимог ст. 290 КПК щодо невідкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження.

Суд також підкреслює, що, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не тільки формально послатися на наявність такого порушення, а й обґрунтувати, що воно істотно позначилося на її можливостях відстоювати свою позицію у справі та/або реалізувати свої права або ж мало вплив на справедливість процесу в цілому.

Водночас у касаційній скарзі сторона захисту не навела жодної аргументації того, як зазначене нею порушення позбавило її можливості реалізувати належні їй процесуальні права, зокрема на ознайомлення зі змістом висновку експерта, наведення доводів щодо його недопустимості/неналежності/недостовірності, або ж вплинуло на справедливість процесу загалом.

Щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання

Захисник і засуджений стверджують, що протокол пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого потерпілий упізнав ОСОБА_8 як особу, що 14 жовтня 2020 року в коридорі його будинку заподіював йому удари, вимагав документи, є недопустимим доказом, оскільки фотознімки особи, пред?явлені для впізнання, були на різному фоні, з відмінностями за кольором верхнього одягу (куртки).

Разом з тим ці доводи були предметом ретельної перевірки як суду першої, так і апеляційної інстанцій. Спростовуючи ці доводи, суди дійшли висновку про проведення вказаної слідчої дії з дотриманням вимог ст. 228 КПК, оскільки протокол містить опис усіх необхідних дій, які були проведені слідчим.

Як убачається з наявного у справі протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18 листопада 2020 року, перед впізнанням у потерпілого було з`ясовано, чи може він впізнати особу, та поставлено йому запитання про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи. У протоколі зазначено ознаки, за якими він упізнав особу, пред`явлену для впізнання, а саме за характерною зовнішністю (очі, форма вух та обличчя).Згідно з довідкою до протоколу потерпілий ОСОБА_11 упізнав ОСОБА_8 . Слідчу дію проведено за участю понятих, які, як і потерпілий, підписали протокол без зауважень.

Крім того, суди попередніх інстанцій не встановили різких відмінностей у зовнішності засудженого з пред`явленими особами, які б давали підстави ставити під сумнів результати цієї слідчої дії, оскільки кожна з осіб, зображених на фотознімках, пред`явлених для впізнання, є особою чоловічої статі, ці особи приблизно одного віку, одягнені в одяг спортивного стилю різного кольору. Крім того, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, упевнено й чітко вказав, що запам`ятав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які вчинили стосовно нього розбійний напад і заволоділи майном, не помилився щодо їх особи та здійснював їх впізнання за фотознімками під час досудового розслідування.

Щодо відмови в задоволенні клопотання сторони захисту

Перш за все, суд касаційної інстанції наголошує, що Суд уже зазначав у своїй практиці, що питання про те, який обсяг доказів досліджувати під час судового розгляду, залежить від предмета доказування, конкретних обставин справи і не може бути визначений заздалегідь. Суд не зобов`язаний задовольняти кожне клопотання сторони, однак, відмовляючи в задоволенні аргументованого клопотання про дослідження доказу, має надати пояснення, чому він вважає його непереконливим, беручи до уваги, зокрема, чи є обставини, про дослідження яких ставиться питання, дотичними до подій у справі, чи досліджені під час судового розгляду ці обставини за допомогою інших доказів та інші обставини провадження.

Сторона, яка в касаційній скарзі оскаржує таку відмову, має довести, що це істотно позначилося на її можливості належним чином відстоювати свою позицію і з`ясувати факти, що мають істотне значення для встановлення обставин справи, зокрема, вказати, які саме обставини не були або могли не бути встановлені правильно і чому ці обставини є важливими для вирішення питань, які постали в справі.

З урахуванням указаного колегія буде розглядати доводи скарг щодо клопотання про виклик експерта ОСОБА_20 .

Верховний Суд нагадує, що вказаний експерт провів судово-медичну експертизу ОСОБА_11 та надав висновок від 24 листопада 2020 року № 1902, який стосується виявлення і встановлення в потерпілого тілесних ушкоджень, їх характеру, кількості і локалізації та визначення їх ступеня тяжкості (т. 2 досудового провадження, а. п. 136).

Суд не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відмову суду першої інстанції у виклику і допиті експерта. Необхідність такого допиту визначається судом виходячи з аргументів, наведених у клопотанні сторони, та обставин справи. Відмова у виклику експерта для допиту сама собою не є порушенням кримінального процесуального закону, якщо тільки сторона не надасть переконливих аргументів, що відсутність допиту позначилася на повноті дослідження обставин справи. Однак таких доводів у касаційних скаргах не наведено.

Крім того, районний суд визнав допустимим указаний висновок та здійснив ретельну оцінку доводу сторони захисту про те, що експерт не відповів на питання № 2, у зв`язку з чим клопотав про його допит у суді.

Так, як установив суд першої інстанції, на поставлене запитання № 2: «Чи маються у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які характерні при паданні з висоти власного зросту без надання тілу прискорення чи з наданням такого прискорення, з подальшим ударом об рівну поверхню або об поверхню з обмеженою контактуючою поверхнею? Якщо так, які це тілесні ушкодження, їх ступінь, локалізація, час спричинення та механізм виникнення?», експерт надав чітку та недвозначну відповідь, яка виключає її подвійне тлумачення, а саме: «Характер виявлених ушкоджень (перелом ребер по кількох анатомічних лініях, які супроводжувалися ушкодженням легені) не характерні для виникнення внаслідок падіння на площину». У зв`язку з цим суд дійшов висновку про те, що експерт, надаючи відповідь на вказане запитання, виключив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень під час падіння з висоти власного зросту як з наданням йому прискорення, так і без надання прискорення, з подальшим ударом об рівну поверхню або з обмеженою контактуючою поверхнею.

Враховуючи викладене і те, що матеріали провадження не містять жодних даних, які б викликали сумніви в правильності висновку експерта від 24 листопада 2020 року № 1902, його дані були аргументовано визнані судами належними та допустимими доказами.

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року та додатку до нього, а саме диска з відеозаписом слідчої дії за участю ОСОБА_11 .

Сторона захисту заперечує допустимість зазначеного протоколу та додатку до нього, вказуючи на те, що в протоколі не вказано, що саме на той диск, який суд дослідив, було записано відеозапис;експертизи диска щодо безперервності запису не було проведено, а також захиснику незрозуміло, яким чином, на думку суду апеляційної інстанції, була перенесена інформація на диск та з якого пристрою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в судовому засіданні 09 травня 2022 року встановив, що диск до протоколу містить два файли, один з них - IMG 3460 було відтворено та саме на ньому зафіксовано хід слідчого експерименту, а інший запис не відкрився. До того ж з пояснень прокурора встановлено, що відеозапис слідчого експерименту зафіксовано лише на одному файлі - IMG 3460. Більш того, районний суд дійшов висновку про безперервність відеозапису слідчого експерименту та наголосив, що в ході судового засідання потерпілий підтвердив свою участь у проведенні вказаного слідчого експерименту.

Крім того, апеляційний суд також критично поставився до тверджень сторони захисту щодо розбіжності у даті проведення слідчого експерименту та даті зміни відеозапису та дійшов висновку, що під час запису на диск відеофайла проведеної слідчої дії, що відбулася 18 листопада 2020 року, датою на диску є дата перенесення такого відеозапису.

У контексті викладеного необхідно зазначити, що захисник ОСОБА_7 , крім загального твердження про незрозумілість указаного висновку суду апеляційної інстанції, не навів обґрунтувань, який вплив такі відомості, за обставин цього провадження, мають на питання допустимості доказу.

Що стосується тверджень захисника в касаційній скарзі про те, що у протоколі слідчого експерименту не зазначено, що саме на той диск, який суд дослідив, проводився відеозапис, то він також не обґрунтував, яким чином це позначилося на допустимості й достовірності результатів оспорюваної слідчої дії, особливо зважаючи на те, що захист не заперечує, що згадану слідчу дію дійсно було проведено.

Крім того, необхідно зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Верховний Суд також зауважує, що протокол проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року та додаток до нього, не є єдиними і вирішальними доказами, якими суди підтвердили винуватість ОСОБА_8 , адже висновки про його винуватість, як уже зазначалося, суди зробили на підставі аналізу та оцінки й інших вищевказаних доказів, серед яких і дані, які повідомили як сам потерпілий, так і безпосередній учасник події (засуджений ОСОБА_9 )

Отже, суди провели оцінку доказів згідно з вимогами процесуального законодавства з наведенням у судових рішеннях відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку та ухвали.

Установивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Винуватість останнього доведена поза розумним сумнівом.

Під час ухвалення судових рішень було дотримано норми, установлені статтями

10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК, в касаційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

Таким чином, наведене вище та матеріали кримінального провадження спростовують твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в основу вироку поклав недопустимі докази.

За результатами касаційного перегляду матеріалів кримінального провадження в межах доводів касаційних скарг не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість в цілому висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 у касаційних скаргах не навели переконливих доводів, які б спростовували ці висновки або ставили б під сумнів законність та умотивованість рішень судів попередніх інстанцій.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень, під час перевірки кримінального провадження колегією суддів не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг, а тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_8 необхідно залишитибез зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3