КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2833/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з освітою середньою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна; за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 04 липня 2022 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст. 72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 22.07.2021 року по 03.07.2022 року, включно, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів, зокрема 273 грн. 80 коп. (висновок експерта № 042/1-418-2021).

Зазначеним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Богуслав, Київської області, громадянку України, з освітою середньою, не працюючу, неодружену, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з виконанням обов`язків, передбачених згідно ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст. 72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 18.06.2021 року (дата затримання) по 03.05.2022 року (дата звільнення, у зв`язку із зміною запобіжного заходу судом), включно, з розрахунку день за день. Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Згідно вироку суду, 17.06.2021 року приблизно о 03:00 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 прийшли до будинку АДРЕСА_3 .

Знаходячись на першому поверсі зазначеного будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_8 помітили транспортний засіб марки «Хонда» моделі «Діо» реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, номер шасі - НОМЕР_2 , що був пристебнутий ланцюгом на замок біля чорного входу будинку, який перебуває у користуванні у ОСОБА_11 , та вирішили ним незаконно заволодіти.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за допомогою металевих ножиць відрізали захисний трос та тримаючи руками за кермо вищевказаного транспортного засобу, почали котити транспортний засіб марки «Хонда» моделі «Діо» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні у ОСОБА_11 , у двір до вулиці Китаївської, що у місті Києві.

В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_8 транспортний засіб марки «Хонда» моделі «Діо» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні у ОСОБА_11 , закотили до квартири АДРЕСА_4 , де його залишили. В подальшому транспортний засіб марки «Хонда», моделі «Діо», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, номер шасі - НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні у ОСОБА_11 був виявлений та повернутий потерпілому.

Тобто, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнаються винними за ч. 2 ст. 289 КК України, - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_8 20.07.2021 року, приблизно о 06:00 год., маючи умисел на протиправне заподіяння смерті своїй матері ОСОБА_12 , 1974 року народження, який виник у нього у зв`язку з особистими неприязними відносинами між ними, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , зайшов до кімнати в якій на дивані відпочивала його мама. Після чого, умисно, протиправно, з метою доведення свого злочинного умислу, у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_12 , підозрюваний ОСОБА_8 сів зверху на потерпілу, яка в цей час лежала на ліжку обличчям доверху та реалізуючи умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті, пальцями долонь своїх обох рук обхопив шию ОСОБА_12 та застосовуючи фізичну силу почав стискати пальці долонь обох своїх рук, обмеживши доступ повітря до легень останньої доки остання не перестала подавати ознаки життя. В цей час, до кімнати зайшов мешканець даної квартири ОСОБА_13 , який помітивши протиправні дії ОСОБА_8 , відтягнув ОСОБА_8 від потерпілої, яка вже не подавала ознак життя.

Відповідно до висновку експерта від 12.11.2021 року, смерть ОСОБА_12 , настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї тупим предметом (можливо внаслідок удавлення руками). Зазначена механічна асфіксія внаслідок стиснення шиї тупим предметом виникла незадовго (до 5-7 хвилин) до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та знаходиться в прямому причинно - наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на момент розтину трупа в морзі, причину смерті, а також умови та місце знаходження трупа, слід вважати, що ймовірна давність настання смерті становиться біля двох діб з моменту розтину трупу в морзі. ОСОБА_8 визнається винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України, у вчиненні убивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Вироком Київського апеляційного суду від 15 березня 2023 року залишено без змін вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 . Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задоволено частково, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 115 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, крім житла. В решті цей вирок відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2024 року скасовано вирок Київського апеляційного суду від 15 березня 2023 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись із вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу та зміни до апеляційної скарги, де просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що призначення ОСОБА_8 основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без додаткового у виді конфіскації майна не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, зважаючи на ті обставини, що судом встановлено корисливий мотив заволодіння транспортним засобом, з метою незаконного збагачення. Однак суд всупереч ст. 59 КК України залишив цю обставину поза увагою та не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням внесених змін до апеляційної скарги прокурором вирок суду відносно ОСОБА_10 не оскаржується.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу цього кримінального правопорушення.

При цьому, захисник просив закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вважав, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не доведена, оскільки ОСОБА_8 частково визнав свою вину та зазначав, що без участі ОСОБА_10 заволодів транспортним засобом та свідки, які брали участь в пізнанні причетних осіб до вчинення цього злочину, не були допитані під час судового розгляду.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначив про те, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України, в судовому засіданні обвинувачений категорично відмовлявся від причетності до вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_12 та у матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на його причетність до вчинення цього злочину. Захисник вважає, що у справі є докази невинуватості обвинуваченого. Посилається на показання свідка ОСОБА_13 , наданих в ході слідчого експерименту (а.п. 80-83) про те, що потерпіла прийшла до свідомості після надання їй ним допомоги і даний протокол слідчої дії підписаний не усіма учасниками та слідча дія проведена в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України, тому на думку захисника, зазначений протокол є недопустимим доказом.

Надані показання свідком ОСОБА_13 в судовому засіданні від 15.02.2022 року сторона захисту вважає не приймати до уваги, оскільки він надав їх перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння.

Посилаючись на досліджений судом висновок експерта 012-132-3440-2021 (а.п.138-143), захисник вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо часу проведення розтину трупа потерпілої, що свідчить про неможливість встановлення дати та часу настання смерті потерпілої.

Крім того, захисник стверджує про недопустимість як доказу - постанови про створення групи слідчих від 21.07.2021 року (т.1, а.п.3), оскільки група слідчих була створена в неіснуючому кримінальному провадженні за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України за фактом насильницької смерті ОСОБА_12 , а в направленні на проведення судово-медичної експертизи зазначено про виявлення трупа потерпілої без ознак насильницької смерті (т.1,а.п.29).

Поряд з цим захисник вважає недопустимим доказом - постанову про призначення групи прокурорів від 21.07.2021 року (т.1 а.п.6), оскільки 22.07.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України за № 0001788, але на його думку підстав для цього не було.

Стверджує, що до справи не долучено витяг з ЄРДР за № 0001796 від 22.07.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та стороні захисту не відкривався, та яке було об`єднано з кримінальним провадженням за № 0001788 від 21.07.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 297 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги частково, думку прокурора, який вважав за необхідне задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, та не підтримав доводи щодо закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 289 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки обвинувачений в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні цього злочину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України а також правильність кваліфікації дій, ніким з учасників не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно із ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, яка має здійснюватись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку.Встановлені судом першої інстанції обставини узгоджуються з фактичними обставинами кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті органу досудового розслідування.

Як убачається з вироку, суд зазначив, що стороною обвинувачення надано достатньо належних, допустимих та безсумнівно переконливих доказів, що підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, в обсязі обвинувачення, який суд вважав доведеним.

Доводи захисника про те, що обвинувачений не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України, що у матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на його причетність до вчинення цього злочину та у справі є докази невинуватості обвинуваченого, на думку колегії суддів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 по епізоду обвинувачення за ч.1 ст. 115 КК України суд врахував та послався на: - показання потерпілої ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні зазначала про те, що очевидцем події не була, її запрошували на впізнання, коли знайшли труп ОСОБА_15 , яка є її сестрою, тіло і голова у неї були сині, хто це зробив, сказати не може, стосунки у неї з обвинуваченим та сестрою були нормальні. Крім того, потерпіла також в судовому засіданні 11.01.2022 року підтвердила про те, що між ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_16 були конфлікти, та показання ОСОБА_8 , який не заперечував про конфлікти з матір`ю в судовому засіданні від 15.02.2022 року (т.5,а.п.124, 136); - показання свідка ОСОБА_17 , яка повідомила, що обвинувачений ОСОБА_8 часто сварився з мамою, коли поліція знайшла труп замотаний в покривало, впізнала в ньому ОСОБА_12 , маму обвинуваченого, з якою була знайома; - показання свідка ОСОБА_13 , який в своїх показання відмітив, що він тривалий час знімав кімнату в квартирі сім`ї ОСОБА_8, на АДРЕСА_8 , та пригадує, що 20.07.2021 року вранці пішов на роботу, ОСОБА_18 ще спала, однак повернувся приблизно через 15 хв., ОСОБА_19 попросив цигарку та направився в кімнату, де перебувала його мама, він почув там якийсь шум, крики, звуки боротьби та зайшов в кімнату десь через 5 хвилин і побачив, що ОСОБА_20 лежить на ліжку на спині, лицем до верху, а ОСОБА_19 сидів на ній в області тулуба, тримав руки у неї на шиї. Коли він зайшов, ОСОБА_19 руки забрав, зліз і стояв поряд, каже вибач, не хотів цього та не розрахував. Він почав робити спроби реанімувати ОСОБА_20 , роблячи штучне дихання, у неї не було пульсу, обличчя у ОСОБА_15 було синє, вона ніби почала подавати ознаки життя і він пішов на роботу. Ввечері зателефонував ОСОБА_19 і той сказав, що мама мертва, коли прийшов в квартиру, ОСОБА_12 лежала без ознак життя в кімнаті на підлозі чимось накрита та скручена в поліетилен. Він забрав речі і пішов, злякався того, що сталося з ОСОБА_20 , тому не робив заяв в поліцію. З обвинуваченим та ОСОБА_21 в нормальних стосунках. Підстав обмовляти обвинуваченого немає, добровільно дає показання, вони правдиві, не бачив, чи ОСОБА_19 бив маму. Під час слідства такі ж показання давав і при проведенні слідчого експеримента.; - дані протоколу проведення слідчого експеримента від 22.07.2021 року, та перегляду в ході судового розгляду відеозапису його проведення, під час досудового розслідування свідок ОСОБА_13 давав аналогічні свідчення та детально показав про обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення (т.1,а.п.80-84); - дані протоколу огляду місця події від 21.07.2021 року, розпочатого о 18:30 год., в якому зазначено про виявлення між гаражами по АДРЕСА_7 трупа особи жіночої статі замотаного у ковдру блакитного кольору та мобільний телефон «Самсунг», з відображенням у протоколі, з участю експерта, проведення огляду виявленого трупа, та виготовлення фото таблиці, які оглядалися судом (т.1, 17-28); - дані висновку експерта № 012-132-3440-2021 від 19.08.2021 року, у якому зазначено, що смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї тупим предметом (можливо внаслідок удавлення руками). Зазначена механічна асфіксія внаслідок стиснення шиї тупим предметом виникла незадовго (до 5-7 хвилин) до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на момент розтину трупа в морзі, причину смерті, а також умови та місце знаходження трупа, слід вважати, що ймовірна давність настання смерті становить біля двох діб з моменту розтину трупа в морзі (т.1,а.п.105); - дані експертного дослідження № 011-3440-2021 від 22.07.2021 року, дослідна частина якого описана у вищезазначеному висновку, та в якому відображено аналогічна причина смерті ОСОБА_12 (т.1,а.п.111).

Що стосується показань обвинуваченого ОСОБА_8 , направлених на заперечення ним вчинення вбивства матері ОСОБА_12 , суд першої інстанції надав їм належну оцінку та зазначив у вироку, що в ході судового розгляду свідок ОСОБА_13 прямо вказав на обвинуваченого як особу, яка протиправно вчинила дії направлені на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 . Показання зазначеного свідка, щодо обставин та способу заподіяння смерті потерпілій, суд визнав такими, що повністю узгоджуються з висновками експертиз, з чим погоджується й колегія суддів.

Разом з тим, перевіряючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства в цьому кримінальному провадженні з дотриманням стандарту поза розумним сумнівом, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду про те, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК.

На думку апеляційного суду у кримінальному провадженні не встановлено таких обставин, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події та яка може бути підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Поряд з цим, апеляційний суд зазначає, що за даними реєстрації повідомлення зі служби № 102, Голосіївським управлінням поліції ГУНП в м. Києві 20.07.2021 року складено адміністративний протокол по факту вчинення домашнього насильства за адресою: АДРЕСА_1 , та з якого вбачається, що 20.07.2021 року о 02:09 год. заявник ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомила про те, що її син не впускає до квартири, раніше намагався її задушити, швидка допомога не потрібна, мова заявника нечітка (т.1,а.п.33-34).

Ураховуючи зазначені дані повідомлення, на думку колегії суддів, непереконливі є заперечення обвинуваченого щодо своєї причетності до вбивства та його поясненя, що він 20 липня 2021 року пішов з квартири, де залишалися потерпіла і ОСОБА_13 , та що про подальший розвиток подій в квартирі йому нічого не відомо.

Апеляційний суд відмічає наступне, що ані досудовим слідством, ані в ході судового розгляду, не встановлено обставин, які б підтверджували причетність до вбивства потерпілої ОСОБА_12 інших осіб. Не наведено достатніх аргументів про такі факти й стороною захисту в апеляційній скарзі.

Крім цього, суд обґрунтовано зазначив у вироку про дані висновку експерта № 042/1-418-2021 від 28.07.2021 року, відповідно до якого при судовому медичному обстеженні ОСОБА_8 , будь яких видимих тілесних ушкоджень на шкірі та доступних огляду слизових оболонках не виявлено. По суті зазначений висновок спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього, після затримання, насильства працівниками поліції (т.1, а.п.95).

При цьому апеляційний суд вважає непереконливими доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу - показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні від 15.02.2022 року, оскільки він надав їх перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння. Зазначене питання з`ясовувалося в суді першої інстанції та не вплинуло на достовірність показань свідка, про що також зауважив Верховний Суд у своїй постанові, перевіряючи аналогічний довід касаційної скарги сторони захисту.

З огляду на наведені у вироку мотиви, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання захисника у скарзі на недопустимість протоколу слідчої дії - слідчого експерименту від 22.07.2021 року (т.1, а.п. 80-83), з підстави, що цей протокол не підписаний усіма учасниками та слідча дія проведена в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України, який проведено з участю свідка ОСОБА_13 , під час якого останній стверджував, що потерпіла прийшла до свідомості після надання їй ним допомоги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано суд зазначив у вироку, що свідок ОСОБА_13 , будучи приведеним до присяги, під час судового розгляду дав детальні, логічні, послідовні та ґрунтовні показання, щодо обставин кримінального правопорушення, які по суті узгоджуються з показаннями, наданими ним під час досудового розслідування в ході проведення слідчого експеримента. Відсутність підпису статиста на протоколі слідчого експерименту, не є підставою для визнання зазначеного доказу недопустимим, зазначена слідча дія була розпочата до 22:00 год. та проведена згідно вимог ст. 223 КПК України.

Крім того, Верховний Суд в своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що якщо учасник процесу дає під час судового розгляду показання, які співпадають з його показаннями під час досудового розслідування, або посилається на свої показання, то саме по собі посилання суду на такі позасудові показання не є порушенням процесуального закону, оскільки в такому випадку позасудові показання інкорпоруються у показання в суді (постанови Верховного Суду від 01.11.2022 року справа № 344/2995/15-к, 22.05.2018 року справа № 459/3331/16, 08.12.2020 року справа № 278/1306/17, 07.12.2021 року справа № 233/596/19).

Враховуючи позицію Верховного Суду, відсутність підписів усіх учасників зазначеної слідчої дії та зауваження сторони захисту щодо часу її проведення, на переконання апеляційного суду, ці обставини не є такими, що можуть вплинути на зміст показань свідка ОСОБА_13 .

Окрім того, посилаючись на досліджений судом висновок експерта 012-132-3440-2021 від 19.08.2021 року (а.п.138-143), на думку колегії суддів, захисник безпідставно вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо часу проведення розтину трупа потерпілої, та що це свідчить про неможливість встановлення дати та часу настання смерті потерпілої.

Із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції перевірив аналогічні доводи сторони захисту, а за даними висновку експерта від 12.11.2021 року встановлено, що смерть потерпілої наступила приблизно протягом двох діб до моменту розтину, який, як зазначено у цьому висновку проведено 22.07.2021 року (т.1,а.п.106-111).

Крім того, дані зазначеного висновку узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а саме даними протоколу огляду місця події від 21.07.2021 року, розпочатого о 18:30 год., у ході якого було виявлено труп потерпілої ОСОБА_12 та показаннями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив обставини вчинення обвинуваченим умисних протиправних дій відносно ОСОБА_12 саме 20.07.2021 року вранці, коли йшов на роботу, та повернувшись через 15 хвилин побачив, як ОСОБА_8 тримав свою матір за шию руками.

Водночас апеляційний суд не погоджується також з доводами захисника про недопустимість доказу - постанови про створення групи слідчих від 21.07.2021 року (т.1, а.п.3), та що група слідчих була створена в неіснуючому кримінальному провадженні за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції в цій частині, яким зазначено у вироку про відсутність підстав визнання недопустимими доказами постанови про створення слідчої групи, постанови про призначення групи прокурорів, зважаючи на те, що по суті зазначені документи не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а є процесуальними документами, що відображають хід та зміст досудового розслідування. Тобто, самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами, про що Верховний Суд зазначав у постанові від 13 червня 2023 року (у справі № 520/2703/17).

Не заслуговують на увагу твердження захисника про не долучення до справи витягу з ЄРДР за № 0001796 від 22.07.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та який стороні захисту не відкривався, яке було об`єднано з кримінальним провадженням за № 0001788 від 21.07.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 297 КК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що зазначений витяг міститься у справі (т.1, а.п.1), який разом з іншими матеріалами досудового розслідування було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 24.11.2021 року, з якого вбачається, що у ході ознайомлення з матеріалами провадження будь-яких зауважень чи клопотань ні обвинуваченим ні адвокатом ОСОБА_7 подано не було (т.1, а.п.177-180).

При цьомуколегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо попередньої кваліфікації кримінального правопорушення під час внесення відомостей до ЄРДР, оскільки сторона захисту не навела переконливих аргументів того, яким чином ця обставина вплинула або перешкодила здійснювати захист обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду.

Порушення вимог КПК України при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено.

Апеляційні доводи сторони захисту не спростовують правильності висновків суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що всупереч ст. 59 КК України суд безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, зважаючи на встановлення корисливого мотиву заволодіння транспортним засобом, з метою незаконного збагачення, що на думку прокурора, потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, хоча й вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів, проте, на думку колегії суддів, це не може свідчити про обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна з огляду на те, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Тобто, передбачена кримінальним законом альтернатива щодо призначення додаткового покарання надає право суду призначити за вказаною статтею КК України додаткове покарання - у виді конфіскації майна або не призначати таке додаткове покарання.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що з урахуванням змін до апеляційної скарги сторона обвинувачення не оспорює вирок суду відносно ОСОБА_10 , якій судом призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а отже, прокурор в цій частині вироку суду, в цілому погодився з не застосуванням до обвинуваченої додаткового покарання у виді конфіскації майна, навіть з огляду на те, що ОСОБА_10 вчинила зазначене кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_8 з корисливих мотивів, що свідчить про непослідовність позиції сторони обвинувачення в цій частині.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна; за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Ураховуючи положення ч.2 ст. 289 КК України, визнання обвинуваченим вини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вік обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Апеляційний суд вважає, що не зазначення судом при призначенні остаточно основного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень рішення про незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, не свідчить про м`якість призначеного судом покарання.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 з постановленням нового вироку, у зв`язку з не застосуванням додаткового покарання, як про це зазначено у вимогах апеляційної скарги прокурора.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4