Номер провадження: 11-кп/813/1104/24
Справа № 946/9887/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.12.2023 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого за наймем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.01.2020 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області з урахуванням змін, внесених ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.01.2021, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.190, ст. 70 КК до позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений 07.09.2022 за відбуттям строку покарання;

- 01.11.2023 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 4 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк п`ять років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.12.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.11.2023 шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк п`ять років та шість місяців.

Також оскаржуваним вироком вирішено питання заходів забезпечення, та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку

24.09.2023 року, приблизно о 21:00 годині під час дії на території України воєнного стану ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні роздягальні на території ПрАТ «Дунайсудосервіс», розташованого по вул. Придунайській, 232 в м. Ізмаїлі Одеської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшов до вішалки, де знаходились особисті речі ОСОБА_8 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Apple Iphone SE 2020» в корпусі чорного кольору 128 Gb вартістю 7 509 грн у силіконовому чохлі темно-зеленого кольору марки «Original Round Cam Case» вартістю 96,66 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7 605,66 грн.

Крім того, 26.09.2023 приблизно о 21:00 годині під час дії на території України воєнного стану ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні роздягальні а території ПрАТ «Дунайсудосервіс», розташованого по вул. Придунайській, 232 в м. Ізмаїлі Одеської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшов до вішалки, де знаходились особисті речі ОСОБА_9 звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung A31» в корпусі темно-синього кольору 4/64 Gb вартістю 3 400 грн у силіконовому чохлі марки «makefuture» Gradient вартістю 58,88 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 458,88 грн..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений щиро розкаявся, жалкує про скоєне, матеріальні претензії у потерпілих відсутні.

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи; конкретні обставини кримінального правопорушення активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а тому оскаржуваним вироком суду першої інстанції було застосовано дію ч.4 ст.70 КК України та остаточно йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Також колегія суддів приймає до уваги думку прокурора, який в судовому засіданні зазначив, що самотужки обвинувачений до органів поліції не звертався, викрадене майно особисто не віддавав.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого злочину.

Таким чином, наявності лише двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях та відсутні обставини, що обтяжують його покарання, але він, маючи одну непогашену судимість за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі тяжких, знову вчинив тяжкі умисні злочини також проти власності після відбуття попереднього реального покарання у виді позбавлення волі, а також у той час, коли на розгляді в суді знаходилося інше кримінальне провадження про його обвинувачення у вчиненні тотожних кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що його кримінально-правова поведінка чітко сформована і не піддається виправленню, та, у свою чергу, про підвищену суспільну небезпеку його особи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.12.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4