КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження заапеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік.

Згідно з ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 19 вересня 2022 року через мережу Інтернет, домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання психотропної речовини - PVP, за грошові кошти у сумі 5000 гривень, які він перерахував через електронний гаманець на невставлений досудовим розслідуванням рахунок, після чого йому повідомили про місцезнаходження психотропної речовини, обіг якої обмежено - PVP.

У подальшому реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - PVP, ОСОБА_6 попрямував до станції метро «Нивки», що в місті Києві та на відстані 200 метрів в зоні зелених насаджень забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою особою поліетиленовий пакет сірого кольору, який обмотаний скетчем, в якому знаходиться прозорий поліетиленовий пакет із зіп-замком. у якому знаходився інший поліетиленовий пакет, всередині якого містилась кристалоподібна речовина світлого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину - PVP, масою 32,434 г, та почав зберігати про собі для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня. 19 вересня 2022 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, за адресою: м. Київ. вул. Космічна 5, працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, що містить в своєму складі психотропну речовину PVP у особливо великих розмірах.

У подальшому, в період часу з 19 години 17 хвилин до 19 години 26 хвилин, під час особистого обшуку ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено, із правої кишені кофти, у яку останній був одягнений, прозорий поліетиленовий пакет із зіп-замком, в якому знаходиться інший поліетиленовий пакет, всередині якого кристалоподібна речовина світлого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину - PVP, масою 32.434 г., яку останній незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/111-22/39793-НЗПАП від 20 вересня 2022 року, надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-фініл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-фініл-2-піролідин-І-іл-пентап-І-ои) у наданій речовині становить 32.434 г.

В апеляційній скарзі прокурор просивь вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України виді 5 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, неправильне застосування кримінального закону полягає у застосуванні ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Зокрема, прокурор вважає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння, особливо великий розмір вилученої у ОСОБА_6 психоактивної психотропної речовини у співвідношенні із тим, що на обліку у лікаря нарколога останній не перебував та не перебуває, а тому висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині визнання винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор зазначає, що суд у вироку правильно встановив обставини, які відповідно до висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, відповідають кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту.

Однак, відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, обвинувачення по якому ОСОБА_6 не висувалось.

Отже, в даному випадку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, обвинувачення за яким йому не висувалось.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора із змінами, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Проте, дані вимоги закону судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 не дотримані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 стороною обвинувачення висунуто обвинувачення у тому, що він незаконно придбав та зберігавпсихотропну речовинуу особливо великих розмірах, без мети збуту. А дії овбинуваченого кваліфікаовані за ч. 3 ст. 309 КК України.

Суд, встановивши фактичні обставини скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке полягало у незаконному придбанні та зберігання психотропної речовини у особливо великих розмірах, без мети збуту, та кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, в резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачення по якому ОСОБА_6 не висувалось.

Колегія суддів, примайючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, обвинувачення за яким йому не висувалось, водночас не може погодитись з твердженням прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вихід за межі пред`явленого особі обвинувачення є порушенням вимог ст. 337 КПК України, тобто вимог кримінального процесуального закону.

Таке порушення кримінального процесуального закону зазмістом положень ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, та є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону не може бути усунутим в судовому засіданні апеляційної інстанції та позбавляє суд апеляційної інстанції відповідно до його повноважень, передбачених ст. 420 КПК України, після скасування вироку с уду прешої інстанції постановити свій вирок, як про це прохає в апеляціній с карзі прокурор.

Отже, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 підлягає до скасування призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого підлягають перевірці доводи апеляційної скарги прокурора в частині правильності застосування вимог ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 755/9531/22

Провадження № 11-кп/824/146/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1