ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0004257 від 05.11.2023 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

18.11.2003 року Ленінським райсудом м. Чернівці за ст.ст. 185 ч.3, 75,76 КК України на строк 1 рік позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;

30.06.2004 року Ленінським райсудом м. Чернівці за ст.ст.186 ч.2,69, 71 КК України на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений УД 12.09.2005 року, невідбута міра покарання 1 рік 1 місяць 29 діб;

19.04.2007 року Першотравневим райсудом м. Чернівці за ст.ст. 190 ч.2, 15 ч.3, ст. 186 ч.2, 70, 71 КК України на строк 5 років позбавлення волі. Звільнений 15.10.2011 року по відбуттю покарання;

18.05.2012 року Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст. 186 ч.2 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. Звільнений 26.01.2012 року по відбуттю покарання;

21.07.2017 року Першотравневим райсудом м. Чернівці за ст. 186 ч.2 КК України на строк 5 років позбавлення волі, але Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 10.10.2017 року міра покарання пом`якшена і до відбуття призначено 4 роки позбавлення волі. Звільнений 30.04.2021 року по відбуттю строку покарання;

21.02.2022 року Першотравневим райсудом м. Чернівці за ст.ст. 185, ч.2, ч.3, 70 ч.1 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. Звільнений УД 06.10.2023 року на 10 місяців 9 діб;

ЄУНСС №727/13624/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/148/24 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08 лютого 2024 року.

Цим вироком ОСОБА_6 , - визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді п`ять років позбавлення волі, за ч.4 ст. 186 КК України у вигляді сім років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді сім років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.02.2022 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді сім років один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою і строк відбування його покарання обраховано з 06.11.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 717 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі в інтересах свого підзахисного ОСОБА_6 , з оскаржуваним вироком не погоджується, вважає його надто суворим і таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України, не потягло за собою тяжких наслідків. ОСОБА_6 частково відшкодував завдану шкоду, що підтверджено потерпілим в судовому засіданні, проте суд не звернув увагу на це при призначенні покарання та вказав у своєму рішенні, що шкода не відшкодована.

Суд при винесенні вироку не врахував наявність у обвинуваченого постійного місця реєстрації та проживання, обставин, що пом`якшують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_6 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, часткове відшкодування завданої шкоди.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_6 ..

Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, хоча останній вказав, що в стані сп`яніння не перебував. Освідування не проводилось і факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено.

Вказує на характеризуючі особистість обставини, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше судимий, проте він має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із батьком, наразі перебуває на його повному утриманні. На обліку у психлікарні не перебуває.

Вважає, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання, застосувавши ст. 69 КК України, у зв`язку із наявністю у нього декількох пом`якшуючих покарання обставин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, та в період непогашеної та не знятої судимості вчинив нові умисні та корисливі злочини проти власності в умовах воєнного стану.

01.11.2023 приблизно о 19.00 ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого проживання за адресом АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану, який був введений 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений своїм батьком ОСОБА_6 на столі мобільний телефон «Xioami Redmi 9C», вартість якого, згідно з висновком експерта становить 2219,40 грн.

Після вчинення крадіжки з місця вчинена злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2219,40 грн.

Також 06.11.2023 приблизно о 01.10 ОСОБА_6 перебував у АДРЕСА_2 , де зустрів невідомого йому раніше чоловіка ОСОБА_9 . Діючи умисно, в умовах воєнного стану, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_9 по голові та тулубу декілька ударів руками та ногою, заподіявши йому тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Далі ОСОБА_6 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито заволодів нагрудною сумкою потерпілого, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 21000 грн., чим заподіяв йому матеріальну шкоду.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю у вчиненому розкаявся, просив його суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Адвокат ОСОБА_7 та її підзахисний ОСОБА_6 повністю підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити з підстав зазначених в ній, змінити вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені стороною захисту в апеляційній скарзі без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного йому покарання.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , з`ясувавши думку сторін судового засідання щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що у суді першої інстанції справа була розглянута у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини, повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі стороною захисту, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Аналізуючи апеляційні вимоги адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, яке за своїм розміром, на думку захисту, є надто суворим, колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу суду.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження апелянта щодо наявності в її підзахисного ОСОБА_6 ряду пом`якшуючих обставин, які давали суду можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України та остаточно визначено покарання у вигляді сім років один місяць позбавлення волі.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак особи, щодо якої ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, що обвинувачений повністю визнав свою вину, раніше неодноразово судимий, вчинив нові злочини в період непогашеної судимості, які належать до категорії тяжких злочинів та будучі звільненим умовно достроково, матеріальна шкода потерпілим не відшкодована.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є спів мірним протиправному діянню і не може вважатися суворим.

Твердження сторони захисту в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд не взяв до уваги наявність обґрунтованих підстав, зокрема те, що останній хоч і судимий раніше, проте має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із батьком, наразі перебуває на його повному утриманні, на обліку у психлікарні не перебуває, а тому апеляційна інстанція може перейти до більш м`якого покарання відносно нього із застосуванням ст. 69 КК України, є безпідставними й жодним чином апелянтом не підтвердженими під час розгляду справи в апеляційному суді.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні діяння, її поведінкою під час вчинення протиправних дій та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Так, у своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 посилається на положення ст. 69 КК України, однак фактично не обґрунтовує, які саме обставини є такими, які б слугували призначенню її підзахисному ОСОБА_6 більш м`якого покарання, а саме у вигляді 5-ть років 1-н місяць позбавлення волі.

Для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений чи його адвокат повинні належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість. Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Проте таких доводів ні адвокатом ОСОБА_7 , а ні обвинуваченим ОСОБА_6 під час слухання справи у суді апеляційної інстанції не наведено.

Судом першої інстанції враховано, а апеляційним судом перевірено особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, вчинив інкриміновані йому злочини в період не знятої та непогашеної судимості, немає сталих соціальних зв`язків та офіційно не працевлаштований, отже основним джерелом його доходів є вчинення злочинів проти власності, при цьому врахувавши його матеріальний та сімейний стан, відсутність характеристики за місцем проживання, а саме за адресом: АДРЕСА_1 , оскільки зареєстрованим він не значиться, а також стан його здоров`я.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 до обставин, що пом`якшують покарання віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. відповідно до ч.1 ст. 66 КК України.

До обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно з ст. 67 КК України суд врахував вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Адвокат ОСОБА_10 у своїй скарзі та під час викладення доводів в суді апеляційній інстанції стверджувала, про неправомірність врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_6 як обтяжуючу обставину - вчинення правопорушення у стані сп`яніння. оскільки такі докази в матеріалах справи відсутні.

На думку колегії суддів такі доводи сторони захисту не заслуговують на увагу , т.я. розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за ч.3 ст. 349 КПК України, тобто підсудний беззаперечно погодився з висунутим йому обвинуваченням.

Зваживши все вище наведене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, а тому твердження адвоката наведені в скарзі не можуть бути враховані колегією суддів.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, як про те просить сторона захисту у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного перегляду вироку районного суду, оскільки воно не слугуватиме покаранню, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, і може сприяти виникненню та формуванню у нього думки щодо вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства, яке охороняє суспільні інтереси.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08 лютого 2024 року відносно ОСОБА_6 , якого засудженого за ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3