Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003623 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Очаків Миколаївської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.01.2015

за ч.1 ст.186, ч.1 ст.187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 03.03.2015

за ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки 7 місяців позбавлення волі;

3) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.07.2019

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

ухвалою Бердичівського міського суду Житомирської області

від 13.01.2021 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк

9 місяців 3 дні,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду

м. Києва від 16 грудня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.12.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.07.2019 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Цим же вироком особа, кримінальне провадження щодо якої ухвалою Київського апеляційного суду від 26.12.2023 виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України вказана особа звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , крім іншого, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.07.2019 і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість. Так, на переконання прокурора, при призначенні покарання за вчинений злочин та за сукупністю вироків суд не врахував, що ОСОБА_7 явно схильний до вчинення злочинів, в тому числі проти власності. Будучи судимим, обвинувачений повторно вчинив корисливий злочин через відносно незначний проміжок часу з моменту ухвалення попереднього вироку, а самі протиправні дії мали свій прояв у декількох епізодах, що свідчить про небажання ОСОБА_7 виправитися, підвищену суспільну небезпеку його особи та намір вести злочинний спосіб життя.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки майна ОСОБА_9 за наступних обставин.

14 вересня 2021 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , звернули увагу на тимчасову споруду № 00749-ШЧ.11663.478 (архітип № 4, площею 14,82 м2), вікна якої були закриті металопластиковим ролетом. Діючи за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_7 дав усну вказівку вказаній особі очікувати поблизу та стежити за відсутністю сторонніх осіб, а сам направився до споруди, невстановленим предметом пошкодив ролет, підняв його, віджав металопластикове вікно та незаконно проник у приміщення, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 2 300 грн, продукти харчування на суму 1 436 грн та кавову машину "Gemini" вартістю 6 288 грн. Після цього ОСОБА_7 виліз з приміщення тимчасової споруди, частину викраденого передав особі, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, і вони залишити місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 10 024 грн.

Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, за попередньою змовою між собою повторно таємно викрали з приміщення цієї ж тимчасової споруди № 00749-ШЧ.11663.478:

- 21 вересня 2021 року близько 01 години продукти харчування на загальну суму 1 688 грн;

- 29 вересня 2021 року близько 00 годин 30 хвилин продукти харчування на загальну суму 1 595 грн 50 коп., - після чого залишити місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказані суми.

Конец формы

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Всупереч доводам прокурора, які зводяться виключно до того, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, дотримав суд і вимог закону, через які реалізуються принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, дані про особу винного, який неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, офіційно не працевлаштований, має сім`ю, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, і відсутність обставин, які його обтяжують.

При цьому колегія суддів зауважує, що основним предметом злочинного посягання були продукти харчування, і після затримання ОСОБА_7 та особи, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, кавоварка та частина продуктів були повернуті потерпілій.

Правильно застосував суд і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , до якого було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання.

Як за видом, так і за розміром призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, і буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

А тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 чотири рази судимий, перший раз - вироком Подільського районного суду м. Києва від 20.05.2014 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 гри, що є неправильним.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З додатку 1 до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України вбачається, що покарання у виді штрафу пізніше ухваленими вироками щодо ОСОБА_7 не враховувалось, що свідчить про його відбуття.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Крім того, приймаючи рішення про відшкодування процесуальних витрат, суд ухвалив про стягнення з ОСОБА_7 та особи, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, на користь держави процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів при проведення судово-медичних та судово-дактилоскопічної експертиз солідарно, що є неправильним, оскільки відповідно до положень ст.1190 ЦК України солідарну відповідальність несуть особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, перед потерпілим.

Процесуальні витрати за своєю правовою природою не є матеріальною шкодою, а тому вони підлягають стягненню окремо з кожного обвинуваченого з урахуванням ступеню їх вини та обсягу обвинувачення, визнаного доведеним.

Тому вирок у цій частині також належить змінити, і колегія суддів вважає справедливим покласти на ОСОБА_7 половину процесуальних витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Подільського районного суду м. Києва від 14 травня 2014 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів при проведенні судових експертиз, в сумі 1 389 /одна тисяча триста вісімдесят дев`ять/ гривень 33 /тридцять три/ копійки.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3