Номер провадження: 11-кп/813/738/24
Справа № 501/496/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням системи «ВКЗ» за участю захисника та прокурора апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 17.10.2023 року в кримінальному провадженні №0000168 від 19.07.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.10.2000 року Дзержинським районом судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ст.42 КК України (1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений за відбуттям строку покарання 16.02.2005 року;

- 11.04.2006 року Южноукраїнським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 18.11.2006 року;

- 24.02.2010 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення воді з конфіскацією майна, звільнений 22.05.2015 року на підставі ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.05.2015 р. на підставі 82 КК України невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі 11 місяців 26 днів замінено на виправні роботи на цей же строк, з утриманням із заробітної плати в дохід держави 10 %, 25.03.2016 року ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва звільнено від відбування покарання у виді виправних робіт, за вироком від 24.02.2010 року та ухвалою від 14.05.2015 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332, ч.3 ст.358 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, та йому призначене покарання:

-за ч. 3 ст. 332 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначене остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту фактичного затримання з 29.09.2022 року. В строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Вироком суду строк тримання під вартою ОСОБА_8 продовжений до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_9 , засуджений за вчинення вказаних злочинів вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 17.02.2023 року, в невстановлений час вступив у попередню змову з невстановленими в ході досудового розслідування особами з метою виготовлення підроблених документів, а саме: тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, довідки військово-лікарської комісії та пенсійне посвідчення, для подальшого збуту особам віком від 18 до 60 років, при цьому усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2212-ІХ від 21.04.2022 року, згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995 року, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь та бажаючи настання таких наслідків, зайнявся організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння вчиненню, в тому числі порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод, у тому числі шляхом виготовлення завідомо неправдивих документів, а саме: тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, довідки військово-лікарської комісії та пенсійного посвідчення, для подальшого збуту особам віком від 18 до 60 років.

У ході здійснення вказаної злочинної діяльності, у невстановлений час та місці, ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 про можливість за грошову допомогу організації для чоловіків віком від 18 до 60 років, які бажали виїхати за кордон, в порушення заборон, встановлених постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995 року, незаконне переправлення через державний кордон України, у тому числі шляхом виготовлення завідомо неправдивих документів, які дають право на виїзд за кордон.

27.07.2022 року в обідній час, ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинного умислу, направленого на збагачення, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , зустрів ОСОБА_10 , який вирішив виїхати з території України, в кафе «Молодежное», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та зателефонував невстановленій особі, яка в телефонному режимі пояснила ОСОБА_10 умови переправлення його через державний кордон України, а саме те, що вони виготовлять для нього завідомо неправдиві документи, які надають право виїзду за кордон. А також домовились 01.08.2022 року зустрітися в м. Чорноморськ Одеського району Одеської області для обговорення всіх умов незаконного переправлення його через державний кордон України.

01.08.2022 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , керуючись спільним злочинним наміром, зустрівся з ОСОБА_10 в м. Южноукраїнськ Вознесенського району Миколаївської області, після чого на автомобілі останнього направились до АДРЕСА_4 на зустріч з ОСОБА_9 .

Цього ж дня, 01.08.2022 року, приблизно о 18:21 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на вчинення ряду дій щодо організації незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України, разом з ним прибули до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 .

Знаходячись в кафе «Saloon Wild Bull» ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , під час особистої розмови зі ОСОБА_10 пояснив, що він за грошову винагороду в розмірі 4000 доларів США організує виготовлення офіційних завідомо неправдивих документів на його ім`я, а саме: тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, довідку військово-лікарської комісії та пенсійне посвідчення для подальшої організації ними його незаконного переправлення через державний кордон України до Республіки Польща.

При цьому ОСОБА_9 вказав ОСОБА_10 , що для початку виготовлення вищевказаних документів він повинен надати завдаток в розмірі 500 доларів США, а при отриманні всіх необхідних документів надати їм решту в сумі 3500 доларів США за подальшу організацію ними його незаконного переправлення через державний кордон України.

В подальшому, 24.08.2022 року в телефонній розмові з ОСОБА_8 . ОСОБА_10 погодився на їх умови та надання завдатку в сумі 500 доларів США, після чого вони узгодили дату 26.08.2022 року для поїздки до міста Чорноморськ Одеського району Одеської області.

26.08.2022 року, приблизно о 10:15 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , керуючись спільним злочинним наміром та корисливим мотивом, зустрівся з ОСОБА_10 в м. Миколаєві та на автомобілі останнього направились до міста Чорноморськ Одеського району Одеської області на зустріч з метою передачі ОСОБА_9 завдатку в розмірі 500 доларів США за виготовлення підроблених документів, а також обговорення інших умов та способу незаконного переправлення його через державний кордон України.

Цього ж дня приблизно о 14:30 годині ОСОБА_9 , зустрівшись в кафе «Saloon Wild Bull», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , з ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , де отримав від ОСОБА_10 шість фотографій із його зображенням та грошові кошти в сумі 500 доларів США за організацію виготовлення ним документів, які надають дозвіл на перетин державного кордону України, а також обговорив з ними інші умови і спосіб незаконного переправлення його через державний кордон України.

У серпні 2022 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 і невстановленими особами, організував виготовлення невстановленими особами в невстановленому місці, підроблених завідомо неправдивих офіційних документів, а саме: довідки військово-лікарської комісії № 843 від 22.01.2022 року про непридатність до військової служби, на ім`я « ОСОБА_10 , 1990 року народження», тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », пенсійного посвідчення НОМЕР_2 на ім`я « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », з метою подальшого збуту ОСОБА_10 за грошову винагороду, чим за попередньою змовою з невстановленими особами вчинив підроблення офіційного документу, який видається установою України.

01.09.2022 року, приблизно о 18:00 год., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_10 через додаток «Телеграм», що документи йому виготовленні і він чекає передачі ним йому грошових коштів в сумі 3500 доларів США за організацію його незаконного переплавлення через державний кордон України.

07.09.2022 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення ряду дій щодо організації незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України, керуючись корисливим мотивом, прибув до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , де зустрівся зі ОСОБА_10 та повідомив, що документи, які необхідні для перетину державного кордону України, виготовлені і він їх готовий йому передати за грошову винагороду. Після чого ОСОБА_9 , запросивши ОСОБА_10 до автомобіля марки «Фольцваген», моделі «Поло», реєстраційний номерний знак: НОМЕР_3 , де передав ОСОБА_10 завідомо неправдиві документи, а саме:

- довідку військово-лікарської комісії №843 від 22.01.2022 року про непридатність до військової служби, на ім`я « ОСОБА_10 , 1990 року народження», виготовлену шляхом внесення невстановленими особами неправдивої інформації до офіційного бланку, виготовленого у законний спосіб та нанесенням на ньому відбитку печатки державної установи України «Міністерство оборони України», « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та особи, яка в цій державній установі має право видавати такий документ;

- тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », виготовлене шляхом внесення невстановленими особами неправдивої інформації до офіційного бланку, виготовленого у законний спосіб та нанесенням на ньому печатки державної установи України «Міністерство оборони України» « ІНФОРМАЦІЯ_4 »» та особи, яка в цій державній установі має право видавати такий документ;

- пенсійне посвідчення НОМЕР_2 на ім`я « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », виготовлене шляхом внесення невстановленими особами неправдивої інформації до офіційного бланку, виготовленого у законний спосіб та нанесенням на ньому відбитку печатки державної установи України «Пенсійний фонд України» «Управління пенсійного фонду України в Херсонський області» та особи, яка в цій установі має право видавати такий документ.

Надавши за грошову винагороду ОСОБА_10 вказані підробленні завідомо неправдиві документи, ОСОБА_9 збув (здійснив оплатне відчуження) йому підробленні завідомо неправдиві документи, достовірно знаючи, що вказані документи є завідомо неправдивими, тому що сам займався організацією їх виготовлення і відомості, які присутні в них не відповідають дійсності і те, що в законний спосіб вказані документи ОСОБА_10 не видавалися.

Надавши вказані документи ОСОБА_10 ОСОБА_9 отримав від нього грошові кошти у розмірі 3500 доларів США, які той надав йому за організацію незаконного переправлення через державний кордон України, керівництво такими діями та сприяння його вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод.

Після цього ОСОБА_9 надав ОСОБА_10 поради і вказівки щодо такого перетину кордону України, а також пояснив, що він повинен відбуватися через пункти пропуску «Яготин» або «Рава-Руска», із постійною комунікацією через месенджер «Телеграм» та запевнив його, що він буде здійснювати постійне керівництво такими діями.

Далі, цього ж дня неподалік вказаного кафе, ОСОБА_9 було затримано правоохоронними органами та вилучено в нього грошові кошти у сумі 3500 доларів США, які ним отриманні від ОСОБА_10 за організацію незаконного переправляння його через державний кордон України.

Всього від ОСОБА_10 . ОСОБА_9 отримав грошові кошти в сумі 4000 доларів США, що у відповідності до курсу НБУ станом на 07.09.2022 року складає 146000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 3 ст. 332 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В іншій частині захисник просить вирок суду залишити без змін.

Захисник вказує, що вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

На думку захисника, місцевим судом не враховано значно менший ступінь участі ОСОБА_8 в скоєних кримінальних правопорушеннях, в порівнянні з іншими співучасниками, не враховано в повній мірі особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Захисник вважає, що вказані обставини є підставою для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.69 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки захисник не клопотала про розгляд апеляційної скарги за участі її підзахисного. Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про судовий розгляд, також не звертався із клопотанням про забезпечення його участі в судовому засіданні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання та можливість призначення йому покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій статей. На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів; відсутність обставин, що обтяжують покарання; врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких та особливо тяжких; посередньо характеризується за місцем проживання; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; врахував участь обвинуваченого в громадській організації розвитку громади; стан здоров`я обвинуваченого.

Також місцевим судом враховано характер і ступінь участі ОСОБА_8 , який є значно меншим, в порівнянні з іншими співучасниками.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції від суспільства, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкціями ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

Врахувавши, що злочини були вчинені з корисливих мотивів, місцевий суд визначив необхідним призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин без використання посади чи здійснення ним певної діяльності.

З огляду на викладене, доводи захисника про незаконність оскарженого вироку з посиланням на неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання та даних про особу обвинуваченого є безпідставними, оскільки обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, в повній мірі враховані місцевим судом.

Щодо доводів сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, в редакції що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції статей у виді позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 року (справа №712/4384/20) вказав, що при застосуванні ст.69 КК України, суди мають встановити не лише наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч.1 ст.69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч.1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

Судом першої інстанції у якості пом`якшуючих обставин визнано щире каяття обвинуваченого у скоєному та активне сприяння в розкриттю злочинів. Враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його стан здоров?я, не перебування на обліках нарколога та психіатра, посередню характеристику, участь в громадській організації та розвитку громади, а також те, що раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких та особливо тяжких.

Однак, з врахуванням тяжкості та характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, встановлені обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, тому доводи сторони захисту про безпідставність не застосування судом першої інстанції ст.69 КК України є неспроможними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого в даному кримінальному провадженні та активне сприяння розкриттю злочинів, не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинних діянь.

Апеляційний суд звертає увагу, що дані, що характеризують особу ОСОБА_8 також не можуть слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого могли б відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.69 КК України в даному кримінальному провадженні відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 17.10.2023 року в кримінальному проваджені №0000168 від 19.07.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.332, ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4