Справа 370/1099/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2678/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

27 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Королівка Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого, але не проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 06.03.2017 року Макарівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням вимог ч.3, 3 ст.75, п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України до двох років обмеження волі з іспитовим строком один рік; - 18.09.2018 року Бородянським районним судом Київської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.194 КК України до трьох років позбавлення волі; - 19.11.2018 року Макарівським районним судом Київської області за ст.395 КК України до трьох років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ч.1 ст.71 КК України із застосуванням вимог ст.72 КК України ОСОБА_7 суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 року та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що 06.03.2018 року близько 24:00 години ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в господарській будівлі, розташованій на території господарства по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , та після спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_10 , скориставшись тим, що останній ліг відпочивати, умисно з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, повторно, таємно з кишені куртки потерпілого, яка лежала на ліжку, викрав грошові кошти в сумі 500 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

17.04.2017 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з братом ОСОБА_11 , знаходячись поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_12 обвинувачений залишив свого брата ОСОБА_11 на вулиці поблизу вище вказаного будинку та впевнившись, що його ніхто не бачить, ОСОБА_7 зайшов на територію господарства, підійшов до будинку та через не зачиненні вхідні двері проник в середину будинку, де почав шукати місце для підпалу, а потім вийшов до ОСОБА_11 та під приводом підкурити, взяв у останнього запальничку марки «Сгіket», повернувся до приміщення будинку та перебуваючи в одній із кімнат, ОСОБА_7 за допомогою запальнички підпалив диван та впевнившись в тому, що вогонь розгорівся, вийшов з будинку і покинув територію господарства.

Крім того, 17.04.2017 року близько 21 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_11 знаходилися поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_13 , де обвинувачений залишив свого брата ОСОБА_11 на вулиці поблизу вищевказаного будинку та впевнившись, що його ніхто не бачить зайшов на територію господарства, підійшов до будинку та через вікно проник в середину, де почав шукати місце для підпалу. Перебуваючи в одній із кімнат будинку, ОСОБА_7 за допомогою запальнички, яку попередньо взяв у свого брата ОСОБА_11 , підпалив диван та впевнившись, що вогонь розгорівся, вийшов з будинку і покинув територію господарства.

21.07.2017 року близько 02 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в АДРЕСА_4 , власником якого є потерпілий ОСОБА_14 .

В подальшому ОСОБА_7 , переліз через дерев`яний паркан на подвір`я, підійшов до будинку та побачив, що на вхідних дверях знаходиться навісний замок, переконавшись, що в будинку нікого не має, з тильної сторони будинку ліктем правої руки розбив скло вікна, вирвав металеву решітку та проник в середину будинку, з якого викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 1189 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

13.08.2017 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 , підійшов до домогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_15 , де відчинивши фіртку, зайшов на територію подвір`я, підійшов до будинку з тильної сторони, вибив скло у вікні та потрапив в середину. Перебуваючи в будинку обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 610 грн.,яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу; як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно; як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_16 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень та кваліфікацію його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком суду та за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким у свою чергу враховано попередній вирок від 18.09.2018, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким у свою чергу зараховано попередній вирок від 18.09.2018, у виді 3-х років позбавлення волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України). За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такий елемент, як зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку.

Однак, для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Апелянт вказує, що вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 ОСОБА_7 був раніше засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік; вироком Макарівського районного суду Київської області від 18.09.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018 за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку від 18.09.2018, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Як зазначає прокурор, з оскаржуваного вироку вбачається, що інкриміновані ОСОБА_7 злочини останній вчинив 17.04.2017, 21.07.2017, 13.08.2017, 06.03.2018, тобто до постановлення вироку Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, однак, при визначенні остаточного покарання суд, в порушення вищевказаних вимог законодавства, не врахував зазначені вироки, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_7 , остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, без урахування вироку Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. При цьому, суд не врахував особу ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тотожні правопорушення, за які засуджувався до позбавлення волі, а також вчинив інкриміновані злочини під час іспитового строку за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017.

Захисник, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, обвинувачений не заперечував проти розгляду справи без участі захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України, що привело до призначення ОСОБА_7 явно несправедливого покарання через м`якість, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.

Так, вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня

2017 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У відповіді на запит слідчого від 25 квітня 2018 року № 3/1074 Макарівський районний відділ з питань пробації повідомив, що ОСОБА_7 не виконував обов`язків, покладених на нього зазначеним вироком, у зв`язку з чим 14 серпня 2017 року його особову справу було направлено до Макарівського районного суду Київської області для вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання. Станом на 25 квітня 2018 року відповідне подання судом не розглянуто. Крім того, з 14 серпня 2017 року по 25 квітня 2018 року ОСОБА_7 жодного разу не з`явився для реєстрації до Макарівського районного відділу з питань пробації у визначений йому день.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня

2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада

2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Кримінальні правопорушення, передбачені ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року, а отже суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, однак цього не зробив.

Крім того, як правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував особу ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тотожні правопорушення, за які засуджувався до позбавлення волі, а також вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення під час іспитового строку за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 року.

Відповідно до п.4 ч.1 409, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 2 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з ухваленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з вимогами ч.4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком суду та за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким враховано попередній вирок Бородянського районного суду Київської області від 18.09.2018, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким у свою чергу зараховано попередній вирок Бородянського районного суду Київської області від 18.09.2018, у виді 3-х років позбавлення волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя