ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження №0001440, №0001621 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Ульянівськ Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23 лютого 2023 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 21 серпня 2023 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі;

- 11 жовтня 2023 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2023 року, у виді шести місяців позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

Також судом вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим за наступних обставин.

У період дії воєнного стану, 17 вересня 2023 року, у невстановлений час, але не пізніше 20.00 години у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, 17 липня 2023 року, приблизно о 20.00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 зайшов до приміщення супермаркету «АТБ-маркет», ТОВ «АТБ-маркет», де на полиці побачив товар, а саме: балик Добров Дарницький с/к вак упак, вагою 0,346 г. у кількості 1 уп., вартістю 206,21 грн., та на стелажу біля касової зони стартовий пакет Vodafone Pro Special к/ук, у кількості 2 шт., вартістю 143,33 грн. за штуку, загальною вартістю 286,66 грн., що належать ТОВ «АТБ-маркет», , які визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв своїми руками з полиці товар, а саме: балик Добров Дарницький с/к вак упак, вагою 0,346 г. у кількості 1 уп. вартістю 206,21 грн., та стелажу біля касової зони стартовий пакет Vodafone Pro Special к/ук, у кількості 2 шт. вартістю 143,33 грн. за штуку, загальною вартістю 286,66 грн., всього на загальну суму 492,87 грн. та помістив вказаний товар до правої кишені штанів, одягнутих на ньому, після чого, утримуючи при собі вказане майно, пройшов повз касову зону супермаркету «АТБ-маркет», не оплативши вищезазначений товар, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» », КОД ЕДРПОУ 30487219 майнову шкоду на вказану суму.

Умисні дії ОСОБА_7 , виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, 21 жовтня 2023 року у невстановлений час, але не пізніше 12 години 40 хвилин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Реалізовуючи свій умисел, 21 жовтня 2023 року приблизно о 12 годин 40 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 зайшов до приміщення супермаркету «АТБ-маркет», ТОВ «АТБ-маркет», та побачив товар, а саме: віскі 0,5 Johnnie Walker Red Label 40% ск/бут - у кількості 2 пляшок, вартістю 432.88 грн. за одну пляшку, що належать ТОВ «АТБ-маркет», , які визначив об?єктом свого злочинного посягання.

Далі ОСОБА_7 перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв своїми руками товар, а саме: віскі 0,5 Johnnie Walker Red Label 40% ск/бут - у кількості 2 пляшок, вартістю 432.88 грн. за одну пляшку, та помістив вказаний товар до правої та лівої кишені штанів одягнутих на ньому, після чого, утримуючи при собі вказане майно, пройшов повз касову зону супермаркету «АТБ-маркет» спричинивши ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шкоду на 865,76 грн., не оплативши вищезазначений товар, але не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, так як був зупинений охоронцями.

Умисні дії ОСОБА_7 , виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2023 року скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

За ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 11.10.2023 року за ч. 4 ст. 185, ч, 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.09.2023 року, тобто до постановления вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - 21.10.2023 року, після ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року.

Проте суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, застосувавши одночасно положення ст.ст. 70, 71 КК України до кримінальних правопорушень, які було вчинено як до, так і після ухвалення першого вироку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі наведеного колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

До того ж, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

У такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку. Саме такої помилки припустився й Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська, ухвалюючи оскаржуваний вирок.

Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 11.10.2023 року за ч. 4 ст. 185, ч, 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.09.2023 року, тобто до постановления вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - 21.10.2023 року, після ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року.

Разом з цим, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, застосувавши одночасно положення ст.ст. 70, 71 КК України до кримінальних правопорушень, які було вчинено як до, так і після ухвалення першого вироку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року - скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з постановленням свого вироку судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001440, №0001621 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

За ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4