ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/2393/21 Номер провадження 11-кп/814/1722/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 лютого 2021 року за №0000300, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 травня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полкова Микитівка Богодухівського р-ну Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

07 травня 2020 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;

27 вересня 2022 року Голосіївським районним судом м. Київ за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 гривень, несплачену суму якого 07 лютого 2023 року замінено на 240 годин громадських робіт;

25 грудня 2023 року Ленінським районним судом м. Харків за ч.4 ст.186, ч.1 ст.71 КК України на 7 років 10 днів позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року призначено ОСОБА_7 остатоне покарання - 7 років 10 днів позблавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 15 травня 2024 року та в цей строк зараховано строк покарання, відбутого ним за вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 21 лютого 2021 року о 06 годині 30 хвилин у квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 ноутбук «Asus», вартістю 5 362 гривні.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить на підставі ст.ст.409, 420 КПК України скасувати вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 травня 2024 року та ухвалити новий вирок, який призначити ОСОБА_7 покарання за: ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за новим вироком апеляційного суду більш суворим покаранням за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року - 7 років 10 днів позбавлення волі; ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року (остаточне) 7 років 1 місяць 10 днів позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в ході призначення покарання не врахував: те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, до повного відбуття покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року, а тому підлягали застосуванню також положення ч.1 ст.71 КК України; обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про його особу та посткримінальну поведінку.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, яка посилаючись на безпідставне незастосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України та, як наслідок, порушення порядку призначення ОСОБА_7 покарання, частково підтримала апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого про залишення без зміни оскаржуваного вироку, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, учасниками провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставини й ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який судимий, не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям у межах санкції ч.2 ст.185 КК України та остаточного покарання - на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому доводи апелянта про неналежне врахування судом першої інстанції обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, даних про його особу та посткримінальної поведінки є безпідставними.

До того ж, в апеляційній скарзі прокурор, хоча й посилається на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, проте просить призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, як це й було зроблено місцевим судом, тобто в цій частині наводить вимоги, аналогічні змісту оскаржуваного судового рішення.

Проте аргументи апеляційної скарги про безпідставне незастосування першою судовою інстанцією положень ч.1 ст.71 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421КПК України свідчить про те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а додаткове застосування судом апеляційної інстанції положень ст.71 КК України, які безпідставно не були застосовані місцевим судом, є тим випадком, коли в розумінні процесуальних норм незалежно від розміру покарання погіршується становище обвинуваченого.

Частиною 1 ст.78 КК України унормовано, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Отже, звільнення особи від призначеного їй судом покарання після закінчення іспитового строку можливе лише за умов, що вона не вчинила нового кримінального правопорушення.

Разом з тим, як визначено в ч.3 ст.78 КК України, в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71,72 КК України

Так, за змістом ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Саме тому в разі вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України (п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565 кмо 23), якщо після ухвалення вироків буде встановлено, що засуджений винуватий у кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до ухвалення першого вироку, а інша - між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів:

1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до ухвалення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України - призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України;

2) призначення покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

3) якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією;

4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після ухвалення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України;

5) на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після ухвалення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч.4 ст.70 КК України за цим вироком;

6) призначити остаточне покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку ст.71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

7) при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що 07 травня 2020 року Балаклійським районним судом Харківської області ОСОБА_7 було визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України (а.п.139-140).

25 грудня 2023 року Ленінським районним судом м. Харків ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.186, ч.1 ст.71 КК України на 7 років 10 днів позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 02 червня 2023 року (а.п.141-142).

У кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, 21 лютого 2021 року, тобто в період іспитового строку за першим вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року до відбуття покарання за цим судовим рішенням, а тому суд першої інстанції після призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року, а вже потім призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Проте місцевий суд усупереч викладеному вище не дотримався стадійного процесу обрання заходу примусу та безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченому покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

За таких обставин, необхідно: ОСОБА_7 уважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, потім призначити йому покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків (нового вироку апеляційного суду та вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року, який є першим за хронологією ухвалення) шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за першим вироком, далі призначити остаточне покарання - на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначених новим вироком суду апеляційної інстанції та попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, після чого на виконання вимог ч.4 ст.70 КК України зарахувати обвинуваченому в строк остаточного покарання строк, частково відбутого ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року, а саме з 02 червня 2023 року до 17 червня 2024 року (а.п.141-142).

Ураховуючи наведене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 травня 2024 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2020 року та призначити ОСОБА_7 покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за новим вироком апеляційного суду більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 7 років 10 днів позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк остаточного покарання строк, частково відбутого ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харків від 25 грудня 2023 року, а саме з 02 червня 2023 року до 17 червня 2024 року.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 18 червня 2024 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4