Номер провадження: 11-кп/813/765/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на вирокМалиновського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року в кримінальному провадженні №0000292 від 15.06.2023 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.08.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі (вирок виконаний);

- 22.12.2022 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.357 КК України, та йому призначене покарання:

-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_10 призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, обвинуваченому ОСОБА_10 визначене остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого визначено здійснювати уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 вироком суду не обирався.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнаний винуватим за скоєння кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_10 у 2022 році, знаходячись біля ринку «Черемушки» в м. Одесі, точного часу та місця не встановлено, помітив на землі паспорт громадянина України серії та номеру НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Мелітопольським МВ УМВС України в Запорізькій області від 14 лютого 2004 року та визначив його предметом свого кримінально-протиправного посягання.

Так, реалізуючи кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння паспортом громадянина України, ОСОБА_10 , упевнившись в тому, що його дії залишаться непомітними для інших осіб, діючи умисно, протиправно, підняв з землі, тим самим привласнив паспорт громадянина України серії та номеру НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Мелітопольським МВ УМВС України в Запорізькій області від 14 лютого 2004 року.

Після чого, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_10 вирішив підробити, раніше знайдений паспорт громадянина України серії та номеру НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Мелітопольським МВ УМВС України в Запорізькій області від 14 лютого 2004 року, з фотокартками на першій та третій сторінках, шляхом вклеювання своєї фотокартки на третій сторінці для подальшого використання у власних інтересах.

Після чого, ОСОБА_10 , знаходячись в невстановленому місці приблизно в травні 2023 року, більш точної дати не встановлено, маючи умисел на підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи і надає права громадянина України, з метою подальшого його використання у власних інтересах, шляхом вклеювання фотокартки із власним зображенням на третій сторінці паспорту громадянина України серії та номеру НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Мелітопольським МВ УМВС України в Запорізькій області від 14 лютого 2004, який є документом, що посвідчує особу власника і підтверджує громадянство України, підробив його.

Крім того, 15.06.2023 року, приблизно о 14:10 год., ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, з метою посвідчення своєї особистості перед працівниками поліції, які здійснювали патрулювання Малиновського району міста Одеси, на вимогу дільничного офіцера поліції відділу поліції №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, висловлену в порядку ст.32 Закону України «Про Національну поліцію», пред`явив як документ, що посвідчує його особу, завідомо підроблений паспорт громадянина України серії та номеру НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Мелітопольським МВ УМВС України в Запорізькій області від 14 лютого 2004 року, з вклеєною на третій сторінці власною фотокарткою, тим самим використав завідомо підроблений документ для посвідчення своєї особистості та підтвердження громадянства України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні кримінальних проступків, та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року, яким ОСОБА_10 було призначене покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., та визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., який виконувати окремо. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує про незаконність та необґрунтованість вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції мав визначити ОСОБА_10 покарання на підставі ст.71 КК України у виді обмеження волі та повністю приєднати покарання за попереднім виром у виді штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

На думку прокурора, враховуючи, що ОСОБА_10 вчинив нове кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком від 22.12.2022 року, при застосуванні ст.71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу, рішення про його звільнення від відбування лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст.75 КК України не передбачено.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Ці обставини, прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого вироку судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу 11 Кримінального кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання, зокрема не дотримався вимог ст.ст. 70, 71, 75 КК України.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.357 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на 3 (три) роки.

Тобто, за кожним із вказаних кримінальних правопорушень місцевий суд призначив ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції дотримано не було, оскільки застосовуючи положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_10 інший більш суворий вид покарання, а саме позбавлення волі строком на 3 (три) роки, тобто покарання, яке не передбачене санкціями вказаних статей, та таке, яке неможливо було призначити у разі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки таке перевищує максимальне покарання із призначених, що є недопустимим.

Окрім цього, місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, також не дотримано вимог кримінального закону.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в ч.ч. 1, 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 року (справа №766/39/17) зробила наступні висновки щодо застосування норм права.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.01.2024 року (справа № 236/4167/20, провадження №51-1565кмо23) зробила такі висновки: якщо після постановлення вироків буде встановлено, що засуджений винен в кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до постановлення першого вироку, а інша між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів:

1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

2) призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

3) якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією;

4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

5) на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком;

6) визначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку ст. 71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

7) при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що ОСОБА_10 на час ухвалення оскарженого вироку штраф не сплатив.

Відомості про виконання ОСОБА_10 вказаного вироку в матеріалах кримінального провадження відсутні.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 також не спростував доводи прокурора щодо невиконання ним покарання у виді штрафу, за попереднім вироком.

Тобто, як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час апеляційного розгляду, ОСОБА_10 не виконав покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

Згідно резолютивної частини оскарженого вироку, місцевий суд на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначив обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.

В мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції зазначив, що оскільки проступок за цим вироком ОСОБА_10 вчинив до постановлення попереднього вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року, тому місцевий суд дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_10 слід призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, та з огляду на те, що основне покарання у виді штрафу не підлягає складанню з іншими видами покарань, тому суд визначив необхідним покарання у виді штрафу за попереднім вироком від 22.12.2022 року виконувати самостійно.

Разом з цим, судом першої інстанції не враховано, що кримінальні правопорушення, які інкриміновані обвинуваченому за ч.1 ст.358 та за ч.4 ст.358 КК України за цим кримінальним провадженням, вчинені в травні 2023 року (більш точна дата невстановлена) та 15.06.2023 року відповідно, тому висновки місцевого суду про те, що проступок за цим вироком ОСОБА_10 вчинив до постановлення попереднього вироку Малиновського районного суду від 22.12.2022 року є безпідставними, що свідчить про необґрунтованість призначення місцевим судом покарання обвинуваченому із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

Призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України у даному випадку могло мати місце лише у разі доведення вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення до постановлення попереднього вироку від 22.12.2022 року.

Однак, оскарженим вироком чітко встановлено, що два вищевказані кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358 та за ч.4 ст.358 КК України, вчинені після ухвалення попереднього вироку від 22.12.2022 року.

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, то відповідно до оскарженого вироку воно було вчинене ОСОБА_10 у 2022 році, однак точного часу не встановлено. Тобто вказане кримінальне правопорушення обвинувачений міг вчинити як до постановлення попереднього вироку від 22.12.2022 року, так і після цього.

Доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України до постановлення попереднього вироку від 22.12.2022 року матеріали кримінального провадження не містять, стороною обвинувачення ці обставини також не доведені в суді апеляційної інстанції. За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави для застосування положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки в такому разі буде погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора.

Згідно вимог ч.ч.1, 4, 5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Вказані вимоги кримінального закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова), за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

За змістом ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови №7 Пленуму Верховного Суду України, при ухваленні вироку місцевий суд не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевим судом було встановлено, що після постановлення попереднього вироку від 22.12.2022 року, але до повного відбуття покарання, обвинувачений вчинив нові кримінальні правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, тобто фактично в період його відбуття.

Разом з цим, незважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону та безпідставно призначив покарання, без застосування положень ст.71 КК України, які в даному випадку підлягали обов`язковому застосуванню.

У даному випадку суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України. Далі, враховуючи, що ОСОБА_10 раніше був засудженим вироком від 22.12.2022 року до покарання у виді штрафу, який залишився не виконаним, на підставі ст. 71 КК України місцевий суд повинен був до покарання у видi обмеження волі та повністю приєднати покарання у видi штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Колегія суддів звертає увагу, що законодавством визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК України у редакції на час вчинення кримінальних правопорушень та постановлення оскарженого вироку).

Отже, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Враховуючи, що ОСОБА_10 вчинив нові кримінальні правопорушення в травні 2023 року та 15.06.2023 року, тобто до відбуття покарання за попереднім вироком від 22.12.2022 року, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі/позбавлення волі та штрафу, рішення про його звільнення від відбування лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим. Звільнення від відбування покарання у виді штрафу не передбачено ст.75 КК України .

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються із висновками касаційного суду, викладеними в постанові від 07.03.2023 року (справа №522/21047/21).

Якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, які відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України не підлягають складанню з іншими видами покарань та виконуються самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням (ст. 75 КК), яке входить у сукупність вироків, є неприпустимим. На цьому також наголосив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 року (справа № 243/2528/19).

З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора щодо безпідставного застосування ст.75 КК України, а також стосовно не застосування судом першої інстанції при призначенні покарання положень ст.71 КК України, що є підставою для скасування вироку.

Положеннями закріпленими в ст.409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК, в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст. 420 КПК України у цій частині нового вироку.

Колегією суддів, при призначенні покарання, враховується те, що обвинувачений ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.08.2016 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення, покарання за яким відбув, та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., яке залишилось не виконаним, тобто навмисно не відбув призначене покарання у виді штрафу та знову вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Колегія судів вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.1 КК України Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання кримінальним правопорушенням.

Таким чином, враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини даного кримінального провадження, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, керуючись вимогами кримінального закону та передбачених цим законом санкцій, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 можливо лише з призначенням йому покарання у виді обмеження волі.

Визначаючи порядок та принцип призначення покарання обвинуваченому апеляційний суд враховує, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченим вчинено декілька кримінальних правопорушень, які були скоєні після ухвалення попереднього вироку Малиновського районного суду м Одеси від 22.12.2022 року, яким ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України було призначене покарання у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., який ним не сплачений, тобто покарання не відбуте, у зв`язку з чим покарання обвинуваченому апеляційний суд визначає із застосуванням положень ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, у виді обмеження волі та штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Таке покарання колегія суддів вважає необхідним з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 , попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Зазначений вид і міра покарання, на думку колегії суддів, є справедливими, необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Крім того, з урахуванням ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині призначення покарання, з вироку місцевого суду підлягають виключенню: з мотивувальної частини - посилання на застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України; з резолютивної частини вироку - абзаци 3,4,5,6, щодо застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року в кримінальному провадженні №0000292 від 15.06.2023 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2022 року у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку першої інстанції посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції абзаци 3,4,5,6, щодо застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4