КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002905 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, придбав речовину зеленого кольору рослинного походження, порошкоподібні речовини білого та рожевого _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2318/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

кольорів, речовини у вигляді мармеладу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів у кількості 51 одиниця, а також скляні колби з рідиною прозорого кольору у кількості 28 одиниць. Вказане поклав до сумки та незаконно почав зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.

У подальшому 15.05.2020 року, близько 18 год. 55 хв., на пр. Глушкова, 59 в м. Києві ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які під час огляду вилучили у нього речовину зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом, яка, згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 283,04 г; порошкоподібні речовини білого кольору та рожевого кольорів, які, згідно висновку експерта, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою - 4,123 г; речовини у вигляді мармеладу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів у кількості 51 одиниця, а також скляні колби з рідиною прозорого кольору у кількості 28 одиниць, які, згідно висновку експерта, є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - (+-) лізергід (ЛСД,ЛСД-25), загальною масою - 0,013761 г.

Амфетамін, канабіс, (+-) лізергід (ЛСД,ЛСД-25), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1, 2 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, відповідно до засад чинного кримінального процесуального законодавства, розгляд кримінального провадження за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняє суд від обов`язку встановити всі обставини, визначені ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню, а як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції належним чином не з`ясував всіх обставин вчинення злочину, викладених в обвинувальному акті, та не звернув увагу на невідповідність показань обвинуваченого обставинам вчинення злочину, викладеним в обвинуваченні.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_6 під час судового розгляду, хоча і не заперечував факт придбання та зберігання вищевказаних речовин та засобів, які відносяться до психотропних та наркотичних, фактично заявив про мету подальшого їх збуту, тому обвинувачений не підтвердив формулювання висунутого обвинувачення щодо придбання та зберігання психоактивних речовин без мети збуту, для власного вживання. Обставини придбання та зберігання наркотичних речовин для власного вживання без мети збуту обвинувачений фактично не визнав. Проте, вказані обставини залишились поза увагою суду, який безпідставно і незаконно ухвалив помилкове рішення здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тому вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції проігнорував вимоги ст. 349 КПК України та істотно порушив вимоги цього кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення у справі.

Крім того, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції обґрунтував мотиви такого рішення з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинуваченого, та водночас, не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, та без належної оцінки залишив ті обставини, що обвинувачений зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та психотропну речовину, обіг якої заборонено - лізергід в особливо великих розмірах. При цьому особливо великі розміри психотропних речовин та наркотичних засобів визначаються на основі міжнародної практики боротьби з їх незаконним обігом.

Також судом першої інстанції належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а придбання і зберігання наркотичних засобів та психотропної речовини в особливо великих розмірах, обіг яких є цілковито незаконним, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання.

Крім того, ухвалюючи помилкове рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України, тому повторне врахування тих самих обставин для обґрунтування рішення про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимим.

При цьому в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, і саме тому суд не зміг послатися на них у вироку.

Тому висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не враховують конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень і не відповідають меті кримінального покарання - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За таких обставин, вважає, що всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно та невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, яке є м`якшим за покарання такого ж виду і розміру, що належить відбувати реально.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, не відмовляючись від доводів апеляційної скарги, вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, які полягають в наступному.

Розгляд провадження в суді першої інстанції відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті визнав повністю і не оспорював фактичні обставини вчинення злочину.

Відповідно до формулювання обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, ОСОБА_6 інкримінувалося незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великому розмірі.

При цьому в обвинувальному акті зазначалося про придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, психотропної речовини - амфетамін у великих розмірах, а також психотропної речовини - (+-) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) в особливо великому розмірі.

Також в обвинувальному акті зазначено місце, звідки були вилучені у ОСОБА_6 наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме коричнева сумка, яка була при ньому. Часом вилучення в обвинувальному акті зазначено 19:30, а способом вилучення - особистий обшук при затриманні в порядку ст. 208 КПК України.

В порушення вимог ст.ст. 370, 337, 374 КПК України, суд першої інстанції, без дослідження доказів змінив обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_6 , не навів мотиви такої зміни, а також допустив суперечності між кваліфікацією дій обвинуваченого та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зокрема, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, судом не зазначено про придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах ( (+-) лізергід (ЛСД, ЛСД-25), а також придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах.

Крім того, судом зазначено у вироку, що вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин відбулося о 18:55 під час огляду. Докази щодо часу та способу вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин судом не досліджувались, мотивів зміни обвинувачення в цій частині судом у вироку не наведено, що беззаперечно вказує на порушення ст.ст. 370, 374, 337 КПК України.

Зазначена зміна обвинувачення судом призвела до того, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України суперечить формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у формулюванні обвинувачення не визнано доведеним зокрема придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах, та не кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 309 КК України, що суперечить ст.ст. 370, 374 КПК України.

Вказані обставини позбавляють суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність призначеного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, оскільки судом першої інстанції порушено вимоги ст. 349 КПК України, змінено обвинувачення, яке не відповідає кваліфікації, не наведено мотивів зміни обвинувачення щодо часу та способу вилучення наркотичних засобів і психотропних речовин, місця, звідки було вилучено наркотичні засоби та психотропні речовини, не зазначено про придбання та зберігання психотропних речовин у великих та особливо великих розмірах.

Зважаючи на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Обвинувачений ОСОБА_6 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явився, всі направлені на його адресу судові повістки повернулися до суду з відміткою «За закінченням терміну зберігання», а на виконання ухвали про привід надійшов рапорт, в якому вказано, що встановити місце його перебування та забезпечити явку до суду не виявляється можливим. Враховуючи наведені обставини, а також те, що в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доповнень не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 401 КПК України, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з урахуванням доповнень, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної норми закону передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У відповідності до вимог ст. 91 КПК України доказуванню підлягають в зокрема і подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Відповідно до формулювання обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великому розмірі, а саме придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 283,04 г, психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 4,123 г, що є великим розміром, а також психотропної речовини - (+-) лізергід (ЛСД, ЛСД-25), загальною масою 0, 013761 г, що є особливо великим розміром, без мети збуту, а отже, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України.

Також в обвинувальному акті зазначено: місце, звідки були вилучені у ОСОБА_6 наркотичні засоби та психотропні речовини - коричнева сумка, яка була при ОСОБА_6 ; час вилучення - 19 год. 30 хв., спосіб вилучення - особистий обшук при затриманні в порядку ст. 208 КПК України.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Судовий розгляд був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема допитано обвинуваченого, який вину визнав, не заперечував фактичні обставини справи, щиро розкаявся у вчиненому.

Разом з тим, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив про придбання та зберігання психотропної речовини - (+-) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) в особливо великих розмірах, а також придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах. Також судом зазначено, що вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин відбулося о 18:55 під час огляду.

Отже, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, місцевий суд вказав час, спосіб та місце вилучення наркотичного засобу та психотропних речовин, які не відповідають тим, що вказані в обвинувальному акті. Крім того, судом не зазначено про придбання та зберігання ОСОБА_6 психотропних речовин у великих та особливо великих розмірах, про що також вказано в обвинувальному акті.

При цьому судом не досліджувалися жодні докази по справі, окрім допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , мотиви зміни обвинувачення в цій частині судом у вироку не наведено.

Проте, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення мають бути встановлені у вироку суду, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відсутність у вироку суду вказівки на придбання ОСОБА_6 психотропних речовин у великому та особливо великому розмірах фактично призвели до того, що кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 309 КК України суперечить формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у формулюванні обвинувачення не визнано доведеним зокрема придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах.

За змістом ст.ст. 91, 291, 374 КПК України формулювання обвинувачення, зазначене в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинно відповідати статті (частині статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити обставини, які вказують на вчинення кримінального правопорушення, а також вказівку на кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення.

В порушення зазначених вище норм кримінального процесуального закону, судом першої інстанції, без дослідження доказів фактично змінено обвинувачення, яке не відповідає кваліфікації, не наведено мотивів зміни обвинувачення щодо часу, способу та місця вилучення наркотичного засобу та психотропних речовин і не зазначено про придбання та зберігання психотропних речовин у великих та особливо великих розмірах.

Крім того, аналіз наведених норм закону дає підстави стверджувати про те, що однією із умов проведення розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є безумовне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та визнання правильності кваліфікації його дій. Причому таке визнання має бути не формальним, а реальним, тобто зміст пояснень обвинуваченого повинен давати безумовні підстави стверджувати про те, що обвинувачений дійсно визнає вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та погоджується із його кримінально-правовою кваліфікацією.

Згідно показань, наданих ОСОБА_6 в суді першої інстанції, він визнав свою вину в інкримінованому діянні, підтвердив обставини викладені у в обвинувальному акті, щиро розкаявся, проте вказав, що при розмові з товаришем, останній попросив забрати біля станції метро «Теремки» та залишити у себе на зберігання вищевказані речовини, які відносяться до психотропних та наркотичних.

Таким чином, ОСОБА_6 хоча і не заперечував факт придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропних речовин, проте не визнав мети придбання та зберігання, яка вказана у обвинувальному акті - без мети збуту, для власного вживання, тобто фактично заявив про мету їх подальшого збуту.

На невідповідність показань обвинуваченого, наданих під час розгляду справи в суді першої інстанції, фактичним обставинам кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті, суд першої інстанції уваги не звернув, а отже, належним чином не з`ясував усіх обставин справи, викладених в обвинувальному акті.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції не були виконані вимоги ч. 3 ст. 349, ч. 3 ст. 374 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України це порушення закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування вироку.

Оскільки судом першої інстанції у повній мірі не досліджувались докази у ході судового розгляду та було допущене порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити будь-яке своє рішення по суті.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи на наведене, правильність застосування ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість колегією суддів не перевіряється, оскільки ці питання мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3