Справа № 462/7633/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/273/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та обрано йому покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначених за даним вироком та вироками Франківського районного суду м. Львова від 13 квітня 2022 року та Галицького районного суду м. Львова від 20 вересня 2021 року обрано ОСОБА_6 , покарання у виді 4 /чотирьох/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з 25 листопада 2021 року.

Речові докази: диск з копією записів з камер відео-спостереження, - зберігати в матеріалах справи.

Згідно вироку, 19 листопада 2018 року, о 14.16 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні торгового залу АЗС ОККО №ЛВ15, що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 284/1, де здійснює свою діяльність ТзОВ «ОККО-РІТЕЙЛ», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, взяв з прилавку цукерки фірми «Ферреро Роше», вагою 200 грам, вартістю 174 гривні 16 копійок без ПДВ, шоколадне яйце «Кіндер Сюрприз», вартістю 39 гривень 92 копійки без ПДВ, та два шоколадних яйця «Кіндер Джой Дівчатка», вартістю 43 гривні 25 копійок без ПДВ кожна, та, заховавши вказаний товар в кишеню куртки, не оплативши його вартості на касі, вийшов з АЗС «ОККО». Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ТзОВ «ОККО-РІТЕЙЛ» матеріальної шкоди на загальну суму 300 гривень 58 копійок без ПДВ.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком у виді 4 років розбавлення волі та вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.09.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, вироком Франківського районного суду м. Львова від 13.04.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років 1 місяць позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що інкримінований злочин вчинено ОСОБА_6 19.11.2018, тобто до ухвалення попередніх вироків Франківського районного суду м. Львова від 13.04.2022 та Галицького районного суду м. Львова від 20.09.2021, а відтак при призначенні остаточного покарання застосуванню підлягають вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. .

Однак, судом першої інстанції при обранні остаточного покарання за даним вироком, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та поглинено однакові за видом та розміром покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі за вироками Галицького районного суду м. Львова від 20.09.2021 і Франківського районного суду м. Львова від 13.04.2022 та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вважає, що у даному випадку, судом, при обранні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, всупереч ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України поглинено однакові за видом та розміром покарання, тобто безпідставно обрано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підкреслює, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, необґрунтовано обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки поглиненню підлягали однакові за видом і розміром покарання.

Наголошує, що при призначенні покарання обвинуваченому відповідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, необхідно врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно з ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу винного, який неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, в тому числі під час відбуття раніше призначених покарань, належних висновків не зробив та продовжив злочинну діяльність.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу частково, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутня ухвала про призначення підготовчого судового засідання та ухвала підготовчого судового засідання. Обвинувачений апеляційну скаргу заперечив.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не було.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутня, як ухвала про призначення підготовчого судового засідання, так і ухвала про призначення судового розгляду, яка передбачена ч.1 ст. 316 КПК України, тобто проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання не вбачається, що суперечить вимогам Глави 27 КПК України, ст. 314- 317 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Водночас, журнал судового засідання, а саме підготовчого судового засідання відсутній.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 415 КПК України підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, із необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин подана у справі апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК Українив суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4