Номер провадження: 11/813/4/24
Справа № 1527/1-18/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та підсудного ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2012 рокувідносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, директора ПП «Генезис», «Генезис В», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.5 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на сім років із позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст. 209 КК України у вигляді позбавлення волі строком на вісім років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням, зберіганням та обліком товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією коштів отриманих злочинним шляхом та з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.366 КК України - звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинання м`якшого покарання суворішим, у вигляді восьми років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади і займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням, зберіганням і обліком товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією коштів отриманих злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання чинності вироку залишений у виді підписки про невиїзд. Після вступу вироку в законну силу запобіжний захід змінити - взявши його під варту, етапувавши в ОСІ УДПтСУ України в Одеській області.

Виконання вироку в цій частині покладено на Суворовське РВ ОГУ ГУМВС України в Одеській області та ОСВ УДПтСУ України в Одеській області

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту взяття під варту.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засновником та посадовою особою - директором ПП «Генезис», ТОВ «Генезис-В», одночасно поєднуючи посаду керівника-директора, а також бухгалтера вказаних підприємств, діючи навмисне, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима що належать державі, зловживаючи службовим становищем, надаючи до органів податкового обліку свідомо підроблену та не відповідну дійсності бухгалтерську та іншу фінансово-господарську звітність, що відображає нібито виникнення податкового кредиту у підприємств ПП «Генезис», ТОВ «Генезис-В», незаконно отримував на розрахункові зазначених підприємств із державного бюджету кошти як відшкодування податку додану вартість, які у подальшому, завершуючи свій умисел, спрямований заволодіння грошима, усвідомлюючи протиправність їх отримання, тобто отримання внаслідок вчинення суспільно небезпечного, протиправного діяння, діючи навмисне, з метою легалізації коштів отриманих незаконним шляхом, здійснив низку фінансових угод-операцій, у тому числі оплачуючи зобов`язання за укладеними договорами, тим самим розпоряджаючись та використовуючи їх на власний розсуд.

Так, 01.12.2003 року ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, бажаючи заволодіти коштами, що належать державі, з метою отримання підстави для виникнення податкового кредиту та можливості вимагати його відшкодування, надав у ДПІ Суворовського району м. Одеси уточнену декларацію з ПДВ №150635 за лютий 2003 року по підприємству ТОВ «Генезис-В», вказавши в ній завідомо недостовірні відомості про нібито вчинені в лютому 2003 року фінансово-господарські операції, які стали підставою для виникнення податкового кредиту в сумі 499 604 грн., а саме фіктивного договору-купівлі продажу від 05.02.2003 року, укладеного між ТОВ «Генезис В» та ПП «Оптозбут», а також інших супутніх фіктивних документів, згідно з якими ТОВ «ГенезисВ» нібито придбав труби на загальну суму 2 997 621,07 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 499 603,51 гривень. Достовірно знаючи при цьому, що згідно з раніше наданою ним декларацією від 20.03.2003 року до ДПІ Суворовського району м. Одеси за вказаний період у підприємства ТОВ «Генезис-В» не було здійснено жодних фінансово-господарських операцій, що тягнуть за собою законне виникнення податкового кредиту.

На підставі наданих завідомо підроблених та не відповідних дійсності бухгалтерських та інших фінансово-господарських документів, що містять недостовірні відомості бухгалтерського та податкового обліку, що відображають нібито виникнення податкового кредиту у ТОВ «Генезис-В», а саме: договору купівлі-продажу від 05.02.2003 року між ТОВ «Генезис-В» та ПП «Оптозбут», специфікації до зазначеного договору, видаткової накладної №РН-0000037 від 11.02.2003 року, акту приймання-передачі від 11.02.2003 року, а також податкової накладної від 11.02.2003 року, посадовими особами Суворовської ДПІ м. Одеси було складено висновок №1164 від 09.12.2003 року, на підставі якого з державного бюджету України на розрахунковий рахунок ТОВ «Генезис-В» 10.12.2003 року було незаконно перераховано кошти у сумі 479 449 гривень, якими ОСОБА_7 надалі розпорядився на власний розсуд, завдавши шкоди державі на зазначену суму.

Крім того, 02.12.2003 року ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, бажаючи заволодіти грошовими коштами, що належать державі, з метою отримання підстави для виникнення податкового кредиту та можливості вимагати його відшкодування, надав у ДПІ Суворовського району м. Одеси уточнену декларацію з ПДВ №150636 за січень 2003 року ТОВ «Генезис-В», вказавши в ній завідомо недостовірні відомості про нібито вчинені в січні 2003 року фінансово-господарські операції стали підставою для виникнення податкового кредиту в сумі 1010718 гривень, а саме фіктивного договору купівлі-продажу від 14.01.2003 року між ТОВ «Генезис-В» та ПП «Оптозбут», а також інших супутніх фіктивних документів, згідно з якими ТОВ «Генезис-В» нібито придбав труби на загальну суму 5989787,68 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 998297,95 гривень. Достовірно знаючи при цьому, що згідно з раніше наданою ним декларацією від 20.02.2003 року до ДПІ Суворовського району м. Одеси за вказаний період часу у підприємства ТОВ «Генезис-В» не було здійснено жодних фінансово-господарських операцій, що тягнуть за собою законне виникнення податкового кредиту.

На підставі наданого завідомо підробленого і не відповідного дійсності договору від 14.01.2003 року між ТОВ «Генезис-В» та ПП «Оптозбут», а також акту прийому передачі від 17.01.2003 року про нібито відбулася передача на адресу ТОВ «Генеза-В» продукції труб на загальну суму 5989787,68 гривень, які містять недостовірні відомості бухгалтерського та податкового обліку, що відображають нібито виникнення податкового кредиту у ТОВ «Генезис-В», посадовими особами Суворовської ДПІ м. Одеси було складено висновок №1163 від 09.12.2003 року, на підставі якого з державного бюджету України на розрахунковий рахунок ТОВ «Генезис-В» 10.12.2003 року було незаконно перераховано кошти у сумі 998298 гривень, якими ОСОБА_7 надалі розпорядився на власний розсуд, завдавши шкоди державі на зазначену суму.

Грошові кошти, що надійшли 10.12.2003 року на розрахунковий рахунок ТОВ «ГенезисВ», перераховані як відшкодування ПДВ за наданими деклараціями №150635 та №150636 на загальну суму 1 477 747 гривень, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою легалізації коштів отриманих внаслідок скоєння суспільно-небезпечного протиправного діяння, у період з 10.12.2003 року до 11.12.2003 року незаконно використав для здійснення низки фінансових операцій перерахувавши на розрахункові рахунки підприємств: ПП «Євротех», ТОВ «Лукулл», ТОВ «Варан» для оплати продукції.

Крім того, 16.12.2003 року ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, бажаючи заволодіти грошовими коштами, що належать державі, з метою отримання підстави для виникнення податкового кредиту та можливості вимагати його відшкодування, надав у ДПІ Суворівського району м. Одеси уточнену декларацію з ПДВ №151547 за лютий 2003 року по підприємству ПП «Генезис», вказавши в ній свідомо недостовірні відомості про нібито скоєні в лютому 2003 року фінансово-господарські операції, що стали підставою для виникнення податкового кредиту в сумі 2 987 486 гривень - а саме фіктивного договору купівлі-продажу від 10.02.2003 року між ПП «Генезис» та ТОВ «Рубікон», згідно з яким ПП «Генезис» нібито придбав труби на загальну суму 8 262 643,31 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 1 377 107, 22 гривень, а також договору купівлі-продажу від 21.02.2003 року ПП «Генезис» та ТОВ «Рубікон», згідно з яким ПП «Генезис» нібито придбало труби на загальну суму 9 662 273,38 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 1 610 378,9 гривень, а також інших супутніх фіктивних документів. Достовірно знаючи при цьому, що згідно з раніше наданою ним декларацією від 20.03.2003 року в ДПІ Суворовського району м. Одеси за вказаний період у підприємства ПП «Генезис» не було здійснено жодних фінансово-господарських операцій, що тягнуть за собою законне виникнення податкового кредиту.

На підставі наданих свідомо підроблених та не відповідних дійсності бухгалтерських та інших фінансово-господарських документів, що містять недостовірні відомості бухгалтерського та податкового обліку, що відображають нібито виникнення податкового кредиту у ПП «Генезис», а саме: договорів купівлі-продажу від 10.02.2003 року та 21.02.2003 року до зазначених договорів, видаткових накладних, актів прийому-передачі від 17.02.2003 року, 24.02.2003 року, а також податкових накладних №8 від 17.02.2003 року, №9 від 24.02.2003 року, посадовими особами Суворовської ДПІ м. Одеси був складений висновок №1165 від 22.12.2003 року, на підставі якого з державного бюджету України на розрахунковий рахунок ПП «Генезис» 22.12.2003 року було незаконно перераховано кошти у сумі 2 986 160,67 гривень, якими ОСОБА_7 надалі розпорядився на власний розсуд, завдавши шкоди державі на зазначену суму.

Грошові кошти, що надійшли 22.12.2003 року на розрахунковий рахунок ПП «Генезис», перераховані як відшкодування ПДВ, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою легалізації коштів отриманих внаслідок скоєння суспільно-небезпечного протиправного діяння, у період з 22.12.2003 року по 23.12.2003 року незаконно використовував для здійснення низки фінансових операцій перерахувавши на розрахункові рахунки підприємств: ТОВ «Лукулл», ТОВ «Варан», ТОВ «Вікторія -2002» для оплати продукції.

Крім того, 06.04.2004 року ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, бажаючи заволодіти грошовими коштами, що належать державі, з метою отримання підстави для виникнення податкового кредиту та можливості вимагати його відшкодування, надав у ДПІ Суворівського району м. Одеси уточнену декларацію з ПДВ №178825 за липень 2003 року по ПП «Генезис», вказавши в ній завідомо недостовірні відомості про нібито скоєні в липні 2003 року фінансово-господарські операції, що стали підставою для виникнення податкового кредиту в сумі 4 987419 гривень, а саме фіктивного договору купівлі-продажу від 08.07.2003 року між ПП «Генезис» та ПП «Аарон», згідно з яким ПП «Генезис» нібито придбала труби на загальну суму 29 924 573,23 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 4792011,60 гривень, а також інших супутніх фіктивних документів. Достовірно знаючи при цьому, що згідно з раніше поданою ним декларацією від 11.08.2003 року в ДПІ Суворівського району м. Одеси за вказаний період у підприємства ПП «Генезис» було здійснено фінансово-господарські операції на загальну суму 5839 гривень. На підставі наданих завідомо підроблених та не відповідних дійсності бухгалтерських та інших фінансово-господарських документів, що містять недостовірні відомості бухгалтерського та податкового обліку, що відображають нібито виникнення податкового кредиту у ПП «Генезис», а саме: договору купівлі-продажу від 08.07.2003року, специфікації до зазначеного договору, видаткової накладної №РН -11/07-03 від 11.07.2003 року, акту приймання-передачі товару від 11.07.2003 року, податкової накладної №37/1, №37 від 11.07.2003 року, посадовими особами Суворовської ДПІ м.Одеси був складений висновок №1221 від 19.04.2004 року, на підставі якого з державного бюджету України на розрахунковий рахунок ПП «Генезис» 23.04.2004 року було незаконно перераховано кошти у сумі 2291415 гривень та 26.04.2004 року було незаконно перераховано грошові кошти у сумі 2500000 грн., якими ОСОБА_7 надалі розпорядився на свій розсуд, завдавши державі шкоду на загальну суму 4 791 415 гривень.

Грошові кошти, що надійшли 23.04.2004 року та 26.04.2004 року на розрахунковий рахунок ПП «Генезис», перераховані як відшкодування ПДВ, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою легалізації коштів отриманих внаслідок скоєння суспільно-небезпечного протиправного діяння, в період часу 23.04.2004 року та 26.04.2004 року незаконно використав для здійснення низки фінансових операцій перерахувавши на розрахункові рахунки підприємств: ТОВ «Наука ЛТД», ТОВ «Фарго», ПП "Вікторія -2002" для оплати продукції.

Крім того, 30.04.2004 року ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи навмисне, бажаючи заволодіти грошовими коштами, що належать державі, з метою отримання підстави для виникнення податкового кредиту та можливості вимагати його відшкодування, надав у ДПІ Суворовського району м. Одеси уточнену декларацію з ПДВ №188670 за липень 2003 року ТОВ «Генезис-В», вказавши в ній завідомо недостовірні відомості про нібито вчинені в липні 2003 року фінансово-господарські операції-послужили підставою для виникнення податкового кредиту в сумі 4 899 757 гривень, а саме фіктивного договору купівлі-продажу від 14.07.2003 року між ТОВ «Генезис-В» та ПП «Аарон», згідно з яким ТОВ «Генезис-В» нібито придбав кабельну продукцію на загальну суму 29 398 541,76 гривень, що призвело до виникнення ПДВ у сумі 4 611 756,93 гривень, а також інших супутніх фіктивних документів. Достовірно знаючи при цьому, що згідно з раніше наданою ним декларацією від 11.08.2003 року в ДПІ Суворовського району м. Одеси за вказаний період у підприємства ТОВ «Генезис-В» не було здійснено жодної фінансово-господарської діяльності.

На підставі наданих завідомо підроблених та не відповідних дійсності бухгалтерських та інших фінансово-господарських документів, що містять недостовірні відомості бухгалтерського та податкового обліку, що відображають нібито виникнення податкового кредиту у ТОВ «Генезис-В», а саме: договору купівлі продажу від 14.07.2003 року, видаткової накладної ПП «Аарон» №20/07 від 16.07.2003 року, №21/07 від 17.07.2003 року, акту прийому передачі № 170703/1, а також податкових накладних ПП «Аарон» № 21/07 від 17.07.2003 року, посадовими особами Суворовської ДПІ м. Одеси було складено висновок №1247 від 14.05.2004 року, на підставі якого з державного бюджету України на розрахунковий рахунок ТОВ «Генезис-В» 17.05.2004 року та 18.05.2004 року було незаконно перераховано грошові кошти в сумі 2 6 000 000 гривень, якими ОСОБА_7 надалі розпорядився на свій розсуд, завдавши шкоду державі на загальну суму 4611757 гривень.

Грошові кошти, що надійшли на розрахунковий рахунок ТОВ «Генезис-В», перераховані як відшкодування ПДВ, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою легалізації коштів отриманих внаслідок скоєння суспільно-небезпечного протиправного діяння, у період з 17.05.2004 року по 18.05.2004 року незаконно використав для здійснення низки фінансових операцій перерахувавши на розрахункові рахунки підприємств: ПП « ОСОБА_9 », ТОВ «Універсальна компанія «А енд Д», звідки частину грошових коштів, що надійшли 17.05.2004 року та 18.05.2004 року, були зняті з розрахункового рахунку, невстановленими досудовим слідством особами.

Таким чином, на підставі фактичних даних та досліджених доказів у судовому процесі, суд 1-ої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за ст.191 ч.5 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в особливо великих розмірах. При цьому суд вважав за необхідне виключити зі звинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку ст. 191 ч.5 КК України «привласнення чужого майна» оскільки в ході слухання справи зазначена ознака не знайшла свого підтвердження;

- за ст.366 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками: посадова фальсифікація, тобто внесення посадовою особою до офіційних документів свідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки;

- за ст.209 ч.3 КК України за ознаками: легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, а саме: здійснення фінансових операцій та інших операцій з грошовими коштами, отриманими явно злочинним шляхом, повторно, в особливо великому розмірі.

При цьому суд вважав за необхідне виключити зі звинувачення ОСОБА_7 (епізод перерахування коштів на рахунки підприємств ПП «Євротех», ТОВ «Лукулл», ТОВ «Варан» а.с.310 т.19) кваліфікуючу ознаку ст.209 ч.3 КК України «повторність», як надмірно вмінену.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор ОСОБА_8 в апеляції, не оспорюючи встановлені фактичні обставини, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з надмірною м`якістю призначеного покарання, посилаючись на наступне:

- під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 скоєно низку особливо тяжких злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, матеріальні збитки державі завдані в особливо великих розмірах та становлять 13867070,67 грн. Натомість, у зв`язку з позицією підсудного та не визнанням їм провини збитки державі взагалі не відшкодовувалися;

- судом 1-ої інстанції необґрунтовано як обставини, що пом`якшують покарання, враховані відсутність судимості та позитивну характеристику підсудного з місця проживання, однак ці обставини жодним чином не зменшують ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, а отже і не можуть бути визнані як пом`якшувальні;

- суд необґрунтовано вказав на відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, не врахувавши, скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 КК України повторно, оскільки ця ознака не передбачена санкцією ч. 2 ст. 366 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2012 року відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК України - 10 років позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 209 КК України - 12 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 366 КК України, на підставі п. 3 ч. 1, ст. 49 КК України звільнити підсудного від кримінальної відповідальності.

Остаточно із застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, обліком коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією майна.

В апеляції підсудний ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з таких підстав.

- суд 1-ої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, оскільки безпідставно орган обвинувачення відніс звичайні господарсько-правові відносини, що виникли між юридичними особами - суб`єктами господарської діяльності, до легалізації неіснуючих у підсудного доходів, отриманих від злочинів, що йому інкримінуються;

- посилання суду, на свідчення осіб, зазначених у вироку як на докази винності ОСОБА_7 в легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, є необґрунтованими, надуманими і односторонніми;

- обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих діях із заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем та службовим підробленням суд у вироку посилався як на докази на акти КРУ в Одеській області №02-23-006/324 та №02-23-006/25, проте судом не надано оцінки доказового значення зазначених актів, оскільки вони складені з грубими порушеннями нормативно-правових актів, що регламентують роботу КРУ та порядок проведення перевірок органами КРУ;

- судом не надано оцінки показанням свідка - співробітника КРУ ОСОБА_10 , а також виготовлених ним актів, з відповідей якого під час допиту в суді було встановлено некомпетентність у питаннях оподаткування, допущені порушення у порядку проведення перевірок та результат - необ`єктивність складених ним актів перевірок ПП «Генеза» та ТОВ «Генеза-В»;

- під час досудового слідства та судового слідства сторона захисту ОСОБА_7 заявляла низку клопотань з метою вирішення деяких із вищевказаних питань, проте всі були відхилені слідчим та судом;

- судом у вироку не надано оцінки тому, що докази, які лягли в основу звинувачення, здобуті незаконним шляхом у рамках незаконної кримінальної справи, а саме первинні документи щодо операцій підприємств ПП "Генеза" та ТОВ "Генеза-В" були отримані частково в результаті вилучення в приміщенні КРУ Одеської області, частково в результаті нічного обшуку в квартирі ОСОБА_7 , однак законом не передбачено такого права органу дізнання як вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських документів.

- судом не надано оцінки протоколу обшуку, який повинен бути визнаний недопустимим доказом на підставі того, що обшук у квартирі, де проживає ОСОБА_7 із сім`єю проводився в нічний час, незважаючи на те, що ніякої невідкладності не існувало, оскільки підсудний був затриманий того ж дня ще вранці (т. 4 а.с. 4-107). У провадженні обшуку брав участь оперуповноважений ВДСБЕЗ Київського ОДУ УМВС України в Одеській області капітан міліції ОСОБА_11 , який не мав доручення на обшук. Вилучені під час обшуку документи та предмети були запаковані в поліетиленові пакети таким чином, що до них був вільний доступ, про що було зроблено протокольну заяву дружиною, яка була присутньою при обшуку;

- поза увагою суду залишилось те, що всі зазначені вище документи вилучено, а також слідчі дії (протоколи допитів, очні ставки, експертизи), датовані до 8 квітня 2005 року, проведені в рамках кримінальної справи №7, постанова про порушення якої була визнана незаконною Приморським районним судом м. Одеси, на підставі чого повинні бути визнані недопустимими доказами;

- судом не надано оцінки тому, що постанови слідчого на досудовому слідстві, зокрема про призначення експертиз, виносилися без ознайомлення з ними на той час підозрюваного ОСОБА_12 ;

- під час судового слідства, в порушення ст. 263 КПК України, ОСОБА_7 був позбавлений права на захист, а саме ставити питання свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки суд не допитував їх у судовому засіданні, обмежившись лише оголошенням їх свідчень, даних на досудовому слідстві;

- у зв`язку з допущеною однобічністю та обвинувальним ухилом судового слідства, судом порушено вимоги ст. ст. 261 та 323 КПК України та на час подання апеляції підсудному не надана можливість ознайомитися з матеріалами кримінальної справи та протоколом судового засідання.

На підставі викладеного, ОСОБА_7 просить відновити судове слідство у справі, скасувати вирок Суворовського районного суду від 28 грудня 2012 року та винести новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст.209 КК України, ч.2 ст.366 КК України.

До початку апеляційного розгляду, від підсудного ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи.

Позиції інших учасників судового провадження.

В судовому засіданні, прокурор частково підтримав доводи апеляції сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляції ОСОБА_7 , однак не заперечував проти задоволення клопотання підсудного та закриття справи.

Натомість, ОСОБА_7 частково підтримав заявлену апеляцію, повністю підтримав заявлене клопотання та просив відмовити в задоволенні апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора, думки підсудного, перевіривши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За приписами ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує своє рішення лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновки суду з прийнятих рішень мають бути належним чином умотивовані.

Відповідно до статті 2 КПК 1960 року завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів осіб, які беруть в ньому участь.

Під час апеляційного розгляду, підсудний ОСОБА_7 , зазначивши, що з моменту вчинення інкримінованих злочинів минуло 15 років подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи.

Таким чином, апеляційний суд не перевіряє його доводи щодо невинуватості у вчиненні інкримінованих злочинів та на підставі фактичних даних вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані:

- за ст.191 ч.5 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в особливо великих розмірах;

- за ст.366 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками: посадова фальсифікація, тобто внесення посадовою особою до офіційних документів свідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки;

- за ст.209 ч.3 КК України за ознаками: легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, а саме: здійснення фінансових операцій та інших операцій з грошовими коштами, отриманими явно злочинним шляхом, повторно, в особливо великому розмірі.

Суд першої інстанції належним чином дослідив зібрані докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм відповідну оцінку. Зазначені докази повністю узгоджуються між собою і не викликають сумнівів у їх достовірності.

Досудове слідство в цій кримінальній справі проводилось за правилами КПК 1960 року і її було скеровано до Суворовського районного суду м. Одеси для розгляду.

Відповідно до пункту 11 розділу ХІ КПК кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом (тобто в порядку КПК 1960 року), з урахуванням положень, передбачених параграфом 3 розділу 4 Закону України від 03.10.2017 № 2147VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших нормативних актів»

Отже, при розгляді цієї справи суди першої, апеляційної інстанцій керуються положеннями КПК 1960 року.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за встановлених судом обставин відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні й детально наведених у вироку.

Разом з тим, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7-1, ч. 2 ст. 11-1 КПК України (1960 року) провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності. Суд у судовому засіданні, за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, тобто суд, встановивши наявність всіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно на якій стадії перебуває кримінальне провадження, кримінальна справа досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею, судовий розгляд справи, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 6 статті 7 КПК 1960 року особа може бути за вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання у зв`язку зі спливом строку давності, передбаченого статтею 49 КК.

Частиною 1 статті 7-1 КПК 1960 року передбачено, що провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності. Суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 КК, закриває кримінальну справу (частина 2 статті 11-1 КПК 1960 року).

Стаття 376 КПК 1960 року зобов`язує апеляційний суд скасувати обвинувальний вирок і закрити справу у разі встановлення обставин, передбачених зазначеними вище статтями цього Кодексу.

В цій справі апеляційний суд встановив, що з дня вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України, за які було засуджено ОСОБА_7 , і до дня набрання вироком законної сили сплинув визначений статтею 49 КК строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

В апеляції сторона обвинувачення вважає, що судом 1-ої інстанції призначено надто м`яке покарання, на підставі чого просить остаточно із застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, обліком коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією майна.

Натомість, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор погодився із тим, що оскільки на час під час апеляційного розгляду сплив загальний строк притягнення до кримінальної відповідальності, так як з часу вчинення інкримінованих злочинів минуло майже 20 років, тому ОСОБА_7 не може бути призначено покарання, як то вимагав прокурор в апеляції.

Так, згідно матеріалів справи, вирок Суворовським районним судом м. Одеси постановлений 28.12.2012 року.

Злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 скоєні ним в період час 2003-2004 роки.

При розгляді даної справи, апеляційний суд враховує позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року по справі № 735/1121/20 (провадження № 13-26кс22), в якій Велика Палата вважає, що встановлені частиною другою статті 49 КК загальні строки мають преклюзивний характер і спрямовані на недопущення застосування щодо людини заходів кримінальної репресії через нерозумно тривалі проміжки часу. Адже в іншому разі зупинення диференційованих строків у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений переховується від розслідування та суду впродовж багатьох років, продовжувало б їх на необмежений час з можливістю покарання особи за кримінальні правопорушення, вчинені в далекому минулому, впродовж усього життя як тільки вона потрапить у поле зору правоохоронних органів. Наприклад, у означеному випадку людина, котра вчинила крадіжку чи хуліганство без обтяжуючих обставин, підлягала би кримінальній відповідальності навіть через двадцять і більше років після скоєння проступку. За наведених обставин покарання було б очевидно несправедливим актом, несумісним із принципом гуманізму, і становило б лише помсту з боку держави. Адже незалежно від того, ухиляється особа від кримінальної відповідальності чи ні, з плином часу неминуче зменшується гострота сприйняття минулої злочинної поведінки потерпілим та іншими особами, знижується запит суспільства на покарання винного і втрачається актуальність застосування заходів кримінальної репресії. Крім цього, навіть якщо людина уникає несприятливих для себе правових наслідків попередньої злочинної діяльності, невчинення нових правопорушень упродовж багатьох років дає підстави презюмувати її виправлення.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: 1) закінчення зазначених у законі строків; 2) не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; 3) не ухилення особи від слідства або суду.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених пунктами 1-4 ч.1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Поряд з цим із наявних в матеріалах справи відомостей встановлено, що загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчився 18.05.2019 року з урахуванням положень ст.12 КК України про тяжкість відповідного кримінального правопорушення та положень ст.49 КК, якою передбачені строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Для правильного обчислення строків давності необхідно визначити момент початку строку і його закінчення. Таким початком строку є вчинення особою злочину, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, закінченням перебігу строку давності є день набрання вироком законної сили.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49, КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості.

Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальна справа щодо цієї особи.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України, не віднесено законом України про кримінальну відповідальність до тяжких чи особливо тяжких злочинів проти життя чи здоров`я особи або злочинів, за які згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі та не встановлення вчинення ОСОБА_7 злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-1142, катування, передбаченого частиною третьою статті 127, проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437-439 і частині першій статті 442 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 11-1 КПК в ред. 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлені обставини для скасування вироку суду та звільнення ОСОБА_7 у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а клопотання підсудного підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 49, 365, 366, 376 КПК України (в редакції 1960 р.), апеляційний суд

ухвалив

Апеляції прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та підсудного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2012 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України скасувати.

Клопотання підсудного ОСОБА_7 задовольнити.

На підставі ч.1 ст. 49 КК України, ст.ст.11-1, 376 КПК України (в ред. 1960 року) звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрити кримінальну справу.

Речові докази залишити зберігати в матеріалах кримінальної справи.

Судові витрати за проведення експертиз віднести на рахунок Держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом одного місяця з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4