Провадження № 11-кп/824/215/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Красилів Хмельницької обл., громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 20.08.2013 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - 22.06.2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 1 року обмеження волі зі сплатою штрафу в сумі 200 грн. та 11.03.2020 року звільненого по відбуттю покарання,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, у невстановлений слідством час та дату вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, в результаті спілкування у яких виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна - крадіжку, поєднану з проникненням у інше приміщення, а саме майна, що знаходиться у приміщенні офісу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Таким чином вищевказані особи заздалегідь, умисно і добровільно, усвідомлюючи наслідки своїх дій, до початку злочину домовились про спільне його вчинення, розподіливши між собою обов`язки, щодо безпосередньої участі кожного у злочинній діяльності, згідно яких кожен зі співучасників виконував завчасно сплановану роль.

Відповідно до злочинного плану, невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, повинна була використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя, зламати металопластикове вікно з метою умисного, протиправного проникнення до приміщення офісу «TALANT GROUP».

У цей час, ОСОБА_7 згідно раніше розподілених ролей повинен був слідкувати за відсутністю сторонніх осіб, які могли б виявити протиправні дії останнього та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, під час зламу останнім металопластикового вікна та їхнього спільного проникнення до приміщення офісу «TALANT GROUP».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна - крадіжку, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в інше приміщення ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, 14.08.2017 року приблизно о 04:45 год. прибули до будинку, де знаходиться приміщення офісу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, діючи згідно раніше розподілених ролей, за допомогою невстановленого слідством предмета, по типу пласкої викрутки, який принесла з собою, здійснила злам металопластикового вікна приміщення офісу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 у цей час, спостерігаючи за обстановкою на місці вчинення злочину, не виявив сторонніх осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину та повідомив про це невстановленій слідством особі, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження.

Відкривши вікно вищевказаного приміщення та переконавшись, що за їх діями із сторонніх осіб ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, у вказаний день та приблизно о 05:10 год. проникли у приміщення офісу «TALANT GROUP», оглянули наявне у приміщенні майно, що належить ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , серед якого в подальшому викрали: музичний синтезатор «M-Audio Keystation Pro 88 Usb midi Keyboard», ринковою вартістю 8404,10 грн.; телевізор марки «SAMSUNG», чорного кольору, діагональ 32 дюйми, ринковою вартістю 1766,67 грн.; комп`ютер-моноблок марки «APPLE» iMac, сірого кольору, модель А1419, ME089LL/A, діагональ 27 дюймів, quad-core Intel Core і5, пам`ять 1ТВ, ринковою вартістю 13566,67 грн., загальна ринкова вартість яких складає 23737,44 грн., після чого ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено у окреме кримінальне провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись при цьому викраденим майном на свій власний розсуд та завдавши таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 23737,44 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.06.2017, остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяці позбавлення волі зі сплатою штрафу в сумі 200 грн. Зарахувати у строк відбуття остаточного покарання за сукупністю вироків покарання, відбуте на виконання попереднього вироку Оболонського районного суду міста Києва від 22.06.2017 року.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, та не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню. Вважає, що поза увагою суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину та особи обвинуваченого, конкретні обставини вчинення інкримінованого правопорушення, не надано оцінки тому, що обвинувачений повторно вчинив умисний корисливий злочин через 2 місяці після ухвалення попереднього вироку, яким його засуджено до реального покарання, що свідчить про наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя та не вказує про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Також вважає, що суд всупереч вимогам ст. 71 КК України помилково не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки судом було встановлено, що вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.06.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 1 року обмеження волі зі сплатою штрафу в сумі 200 грн., однак до відбуття призначеного покарання, 14.08.2017 року обвинувачений вчинив інкримінований злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише у частині неправильного застосування вимог ст.75 КК України, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст.185 КК України, вид та розмір призначеного покарання сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком , повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що на час постановлення даного вироку ОСОБА_7 у повному обсязі відбув покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2017 року.

З огляду на наведене, у суду першої інстанції були відсутні підстави для визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком для приєднання (повністю чи частково) її до покарання за новим вироком і для призначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому за ч.3 ст.185 КК України покарання, але в умовах контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправіних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає з вироку, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, суд мотивував наявністю обставини, що пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття, відсутністю фактичної шкоди у зв`язку з поверненням викраденого майна власникам, позитивною поведінкою після вчинення кримінального правопорушення на протязі більш ніж чотири роки, наявністю постійного місця проживання, перебуванням на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

З урахуванням, що на час апеляційного розгляду його позитивна поведінка не змінилася, факту утримання під час воєнного стану дітей 2015р.н., 2018р.н., 2019р.н., колегія суддів визнає правильним висновок суду першої інстанції про можливість його перевиховання без реального відбуття ним призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав вважати, що ОСОБА_7 виявляє наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, є необґрунтованими, а вчинення ним близько семи років тому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, через два місяці після ухвалення попереднього вироку, не є тією обставиною, яка б ставила під сумнів можливість застосування щодо нього інституту звільнення від покарання , передбаченого ст.75 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: