ОБОЛОНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.01.2024 місто Київ

Оболонський районний суд міста Києва у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за ч. 1 ст. 361 КК України у зв`язку з невстановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и в:

03.10.2023 прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 звернулася до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за ч. 1 ст. 361 КК України у зв`язку з невстановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи вимоги клопотання, прокурор зазначає, що СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за фактом встановлення Відділом по боротьбі з економічною злочинністю Воєводської комендатури поліції в Катовіцах того, що ОСОБА_4 здійснював несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Зі змісту клопотання вбачається, що 21 і 22 лютого 2011 року ОСОБА_4 , перебуваючи в Жешуві і Кракові, діючи спільно і по домовленості з іншими, до цього часу невстановленими зловмисниками, з метою створення труднощів у встановленні злочинного походження платіжних засобів, відкривши в Акціонерному Товаристві Аліор Банк, відділення Жешув (вул. Грюнвальдська, 16) банківський рахунок номер IBAN НОМЕР_1 на прізвище ОСОБА_4 , передав дані відкритого ним рахунку невстановленим злочинцям, а потім прийняв на вищезазначений рахунок отримані кошти з вигоди, пов`язаної зі скоєнням заборонених діянь, платіжні засоби, які він у подальшому знімав та передавав через Western Union вказаним особам, не володіючи інформацією про те, що вказані кошти можуть бути отримані злочинним шляхом.

Також прокурор посилається на те, що в ході досудового розслідування на території Республіки Польща було проведено такі слідчі та процесуальні дії:

- допитано як свідка ОСОБА_6 , яка повідомила про несанкціоноване зняття з її банківського рахунку коштів; - вилучено в ОСОБА_6 мобільний телефон та комп`ютер, на який був завантажений вірус, завдяки якому злочинці отримали доступ до її рахунків; - прийнято заяву про злочин та допитано ОСОБА_7 працівника Банку ОСОБА_8 в ОСОБА_9 ; - затримано та допитано ОСОБА_5 , який пояснив, що просто був присутнім під час зняття ОСОБА_4 коштів, по суті справи йому нічого не відомо; - затримано ОСОБА_4 під час зняття викрадених коштів; - допитано ОСОБА_4 , який у своїх показах вказав, що його малознайомий ОСОБА_10 , з яким він зустрічався в Україні, запропонував йому заробити, а саме необхідно було, щоб він ( ОСОБА_4 ) відкрив на своє ім`я рахунок в польському банку, на який будуть надходити гроші, які його знайомим з Польщі заборгували інші люди, вказані кошти необхідно було знімати і переводити на осіб, дані яких давав хлопець ОСОБА_11 , з яким його зв`язав ОСОБА_10 ; - допитано як свідка матір ОСОБА_4 ОСОБА_12 ; - проведено обшук ОСОБА_4 та його кімнати, вилучено флешку та системний диск, які в подальшому були оглянуті; - проведено експертне дослідження жорсткого диску, в результаті якого виявлені сліди шкідливого програмного забезпечення, проте не можна вказати якого саме.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено 17.03.2020 уповноваженою особою СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві на підставі матеріалів кримінальної справи №1 Ds. 297/13, яка надійшла від компетентних органів Республіки Польща.

Прокурор у клопотанні вказує, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 не встановлено особу, якій в порядку статей 276-278 КПК України може бути повідомлено про підозру та закінчились строки притягнення особи до кримінальної відповідальності, тому наявні підстави для закриття кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за ч. 1 ст. 361 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі пункту 31 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор вимоги клопотання підтримала та просила задовольнити.

Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020, судом встановлено наступне.

Зі змісту клопотання та матеріалів кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 вбачається, СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві здійснюється досудове розслідування вказаного кримінального провадження за фактом несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань такі дії органом досудового розслідування попередньо кваліфіковані за ч. 1 ст. 361 КК України.

Водночас, указані ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення відповідають диспозиції ч. 1 ст. 361 КК України в редакції Закону України від 23.12.2004 №2289-IV, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, санкцією якої було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від 600 до 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

Надалі, Законом України від 10.11.2015 №770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», який набрав чинності 26.11.2015, до санкції ч. 1 ст. 361 КК України було внесено зміни та виключено слова «та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи». При цьому, ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 361 КК України залишилися незмінними, тобто відповідали диспозиції ч. 1 ст. 361 КК України Закону України від 23.12.2004 №2289-IV та на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань після перейняття кримінального провадження від іноземної держави, санкція цієї статті передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 600 до 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.

При цьому, ознаки об`єктивної сторони вищевказаного кримінального правопорушення зі змінами, внесеними та чинними на момент звернення прокурора до суду із вказаним клопотанням, відповідають ознакам диспозиції ч. 3 ст. 361 КК України в редакції Закону України від 24.03.2022 №2149-IX, санкцією якої передбачено покарання в виді штрафу в розмірі від 7 000 до 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Законом України від 22.11.2018 №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, було внесено зміни до Кримінального Кодексу України та відповідно до ст. 12 цього Кодексу кримінальні правопорушення стали ділитися на кримінальні проступки і злочини (частина 1). Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (частина 2). Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі (частина 3).

При цьому, передбачене КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років є нетяжким злочином.

З огляду на викладене, суд не вбачає обгрунтованих підстав вважати, що вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, про що йдеться у клопотанні прокурора.

Слід зазначити й про те, що положеннями п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачено, що в підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 ч. 1 або ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Положеннями пункту 31 ч. 1, п. 11 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Аналіз вказаної норми процесуального законодавства свідчить про те, що закриття кримінального провадження можливе виключно за наявності двох обставин: 1) якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення; 2) у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, які є взаємозалежними та повинні існувати в поєднані між собою. Тобто законодавцем встановлено імперативне правило, за яким суд приймає рішення про закриття кримінального провадження у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за умови, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Дана правова позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.02.2021 у справі №397/42/20 (провадження №51-5156км20).

З досліджених матеріалів кримінального провадження, які в порядку перейняття направлені для подальшого досудового розслідування, вбачається, що розслідуванням компетентних органів Республіки Польща встановлено ймовірну причетність громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до кримінального правопорушення, яке мало місце 21 та 22 лютого 2011 року в Жешуві та Кракові.

Таким чином, матеріали кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за ознаками ч. 1 ст. 361 КК України свідчать про те, що особу, якій у порядку, передбаченому статтями 276-278 КПК України, може бути повідомлено про підозру, встановлено.

Крім того, за змістом клопотання про закриття провадження йдеться про те, що прокурор неодноразово надавав вказівки щодо проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, однак матеріали кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 не містять відомостей, які саме дії було вчинено слідчим на виконання наданих вказівок. Так, прокурор посилається на те, що в ході досудового розслідування було допитано матір та сусіда ОСОБА_4 , які повідомили, що він перебуває на території Республіки Польщі, однак досліджені матеріали кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 не містять протоколів вказаних слідчих (розшукових) дій.

Вказане унеможливлює дати обґрунтовану оцінку тому, чи було здійснено стороною обвинувачення належних заходів по збиранню та дослідженню доказів в порядку, визначеному статтями 91-94 КПК України, чи проведено в достатньому обсязі слідчі дії, а отже, чи є обґрунтованим клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, оскільки суд під час вирішення питання про закриття кримінального провадження має враховувати, чи дотримано органом досудового розслідування та прокурором вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, що є необхідною умовою належного вирішення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК), та свідчить про нездійснення належного та повного проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.11.2022 у справі №463/11055/21 (провадження №51-2632км22) зазначає, що у кримінальному процесуальному праві широко використовуються як імперативний (від лат. impero - наказувати, припис), так і диспозитивний (від лат. dispositio - вільне розпорядження, розсуд) метод правового регулювання. Проте, посадові особи органів, які ведуть кримінальне провадження, не є суб`єктами диспозитивності. Вони гарантують її дотримання.

Законність, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, полягає у тому, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Публічність, згідно ст. 25 КПК України, передбачає, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Вказані висновки узгоджуються із висновками, викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.10.2023 у справі №750/1575/23 (провадження №51-4007км23), від 25.08.2021 у справі №142/536/20 (провадження №51-1546 км 21), від 29.06.2022 у справі №725/3569/21 (провадження №51-1061км22), від 07.06.2023 у справі №545/51/22 (провадження №51-2327км23).

При цьому, факт того, що на даний час закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, оскільки з моменту вчинення кримінального правопорушення, так як вони були встановлені компетентними органами Республіки Польща на момент перейняття кримінального провадження Україною, коли «невідомі співучасників злочину, які 21 і 22 лютого 2011 року в Жешуві і Кракові, діючи спільно та по домовленості з ОСОБА_4 , який з метою створення труднощів у встановленні злочинного походження платіжних засобів, попередньо відкривши в Акціонерному Товаристві Аліор Банк, відділення Жешув, вулиця Грюнвальдська, 16, банківський рахунок номер IBAN НОМЕР_1 на своє прізвище, передав дані власного рахунку невстановленим до цього часу зловмисникам, а потім прийняв на вищезазначений рахунок платіжні засоби, отримані з вигоди, пов`язаної зі скоєнням заборонених діянь, тобто злочину за статтею 299 § 1 і 5 Кримінального кодексу, у вигляді завірених ксерокопій таких аркушів», минуло більше п`яти років, у цьому випадку не може слугувати безумовною підставою для закриття даного кримінального провадження, оскільки внесення змін до КПК України шляхом доповнення ч. 1 ст. 284 цього Кодексу пунктом 31, не звільняють слідчого та прокурора від виконання завдань кримінального провадження та належного виконання обов`язків, визначених процесуальним законом.

Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, незважаючи на те, що порушене прокурором питання про закриття кримінального провадження хоча формально і підпадає під дію Закону України від 22.11.2018 №2617-VIII, яким ч. 1 ст. 284 КПК України доповнено пунктом 31, суд приходить до висновку, про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про закриття кримінального провадження через невстановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. 49 КК України, статтями 314, 376 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

У задоволені клопотання прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження №0002005 від 17.03.2020 за ч. 1 ст. 361 КК України у зв`язку з невстановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд міста Києва протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_1