ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001260 від 13 липня 2023 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кам`янка Дніпровська Кам`янсько - Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25 червня 2010 року Кам`янка-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України 1 рік іспитового строку;

- 11 березня 2011 року Кам`янка-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст.ст. 69, 70, ч. 1 ст. 71 КК України - до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, із конфіскацією майна;

- 05 січня 2016 року Кам`янка-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - 1 рік 2 міс. іспитового строку;

- 24 травня 2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України - до покарання у виді п`яти років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі, строком два роки; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком сім років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком сім років.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , в один з днів квітня місяця 2023 року (більш точний час та день під час не встановлений), знаходячись на АДРЕСА_3 , познайомився із мешканцем міста ОСОБА_10 , 1955 року народження, якому, враховуючи похилий вік останнього, запропонував допомогти по господарству, на що ОСОБА_10 погодився. Враховуючи домовленість, ОСОБА_7 декілька разів приходив за місцем мешкання ОСОБА_10 , якому, в меншій мірі, допомагав по господарству, а в більшості завітав в гості, отримуючи тим самим доступ до приміщення будинку АДРЕСА_3 , в якому на той час самостійно проживав ОСОБА_10 .

В один з днів квітня місяця 2023 року (більш точний час та день не встановлений) свого перебування в будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 побачив у вказаному домоволодінні банківську пенсійну платіжну картку Акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк», номер якої НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 .

Усвідомлюючи, що банківська платіжна карта банківської установи - АТ КБ «Приватбанк» є різновидом офіційних документів і розуміючи та передбачаючи, що на банківському рахунку сторонньої особи, на чиє ім`я видана побачена ним банківська платіжна картка, яка є засобом доступу до банківського рахунку, знаходяться грошові кошти, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення банківської платіжної картки та обернення її на свою користь, з метою подальшого незаконного її використання в корисливих цілях.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, в один з днів квітня місяця 2023 року (більш точний день та час не встановлений) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , за відсутністю власника домоволодіння на той момент, усвідомлюючи, що його дії є непомітними, таємно викрав банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк», на ім`я ОСОБА_10 , обернувши її у своє незаконне володіння, з метою поліпшення свого майнового стану за рахунок грошових коштів, які перебували на банківському рахунку, доступ до якого був можливим за використанням викраденої банківської платіжної картки.

Протягом подальшого часу - починаючи з 03 травня 2023 року по 10 липня 2023 року, використовуючи викрадену банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк», номер якої НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер вчинюваних дій, але, будучи зацікавленим у своєму збагаченні та комфорті, неодноразово здійснював покупки: ліків - в аптеках м. Павлограда, продуктів харчування - в магазинах, кафе та ресторані м. Павлограда, продуктів харчування - в магазині села Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пального - на автозаправних станціях в с. Богуслав Павлоградського району, а також задовольняв власні потреби забезпечення себе житлом в готелі м. Павлограда Дніпропетровської області, витрачаючи тим самим грошові кошти, які перебували на банківському рахунку, відкритому на ім`я ОСОБА_10 , завдавши тим самим остатньому майнової шкоди.

За весь період часу незаконного використання, як засобу для вчинення крадіжок грошових коштів, раніше викраденої пенсійної платіжної картки АТ КБ «Приватбанк», номер якої - НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_7 повторно вчиняючи крадіжки грошових коштів, протягом періоду часу з 21 квітня 2023 року по 10 липня 2023 року, загалом викрав грошові кошти в загальній сумі 51729 грн. 14 коп., завдавши тим самим ОСОБА_10 майнової шкоді у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок змінити в частині стягнення процесуальних витрат, зазначити в резолютивній частині вироку, що судові витрати на залучення експерта в сумі 7647,36 грн. належить стягнути з ОСОБА_7 на користь ПП Експертно-консалтингова фірма ЛЛМ, а також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 374, ст.ст. 118, 126 КПК України суд ухвалив рішення про стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого на користь держави, не врахувавши, що у кримінальному провадженні експертизу було проведено приватним експертом.

Поряд із цим, прокурор вказує на те, що суд, обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидиву злочину, послався виключно на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений за умисний злочин і знову вчинив новий умисний злочин. Між тим, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК. Відповідна правова позиція викладена колегією суддів Верховного Суду Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 14.04.2020 по справі № 138/2748/18, провадження № 51-6252 км19.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років років.

Свої вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок суворості. На переконання захисника, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчиняв ідентичні прості злочини з одного і того ж місця в один і той же спосіб, які не містили в собі високої суспільної небезпеки. Разом із цим, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_7 попрохав вибачення у потерпілого та розкаявся у вчиненому.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту та проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за доводами прокурора, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Разом із цим, в силу вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Між тим, всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України, судом при призначенні покарання було враховано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, який передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, як кваліфікуюча ознака.

Окрім цього, зазначену обставину не зазначено в обвинувальному акті.

Вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Надаючи оцінку наведеним вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що самостійно встановивши обставину, що обтяжує покарання, суд вийшов за межі обвинувачення, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 14 квітня 2020 року (справа № 138/2748/18).

Поряд із цим, колегія суддів вважає слушними й доводи прокурора в частині неправильно визначеного судом порядку стягнення процесуальних витрат.

Так, колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження ПП Експертно-консалтингова фірма ЛЛМ було проведено судово-економічну експертизу, вартістю 7647,36 грн. (т. 3 а.п., 165-182).

Згідно з вимогами ч 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З матеріалів провадження вбачається, що експертне дослідження було проведено приватним підприємством.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов помилкового висновку про необхідність стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого на користь держави.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів погоджується з прокурором та приходить до висновку про необхідність зміни вироку та виключення з нього посилання на рецидив, як на обтяжуючу покарання обставину.

Водночас, враховуючи те, що суд неправильно визначив порядок стягнення процесуальних витрат, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення й з цих підстав.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок суворості колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив в короткий проміжок часу низку кримінальних правопорушень, має стійку злочинну направленість своєї поведінки, завдану шкоду не відшкодував.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд врахував повне визнання вини обвинуваченим, а також те, що останній має тяжкі захворювання.

В якості обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, суд врахував рецидив злочинів та вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку.

Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром є справедливим по відношенню до нього.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише шляхом ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку позбавлення волі, колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для призначення менш суворого покарання або звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Ті обставини, що обвинувачений свою вину визнав, щиро розкаявся та вибачився перед потерпілим, хоча і мають місце, проте підстав для призначення більш м`якого покарання суду не дають, як і факт виключення з вироку рецидиву як обставини, що обтяжує покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, вчинив кримінальні правопорушення щодо особи похилого віку, завдану шкоду потерпілому не відшкодував. За цих умов, призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, на переконання колегії суддів, не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Доводи захисника про вчинення обвинуваченим ідентичних дій, які не становлять високої суспільної небезпечності суд не приймає на уваги, оскільки в силу вимог ч. 1 ст. 11 КК України кожне кримінальне правопорушенням є суспільно небезпечним, тоді як ступінь вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень була врахована судом.

З огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, беручи до уваги особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення останнього можливе лише протягом визначеного судом строку в умовах ізоляції від суспільства, а тому призначене судом першої інстанції покарання слід вважати справедливим.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та вважає, що вирок суду підлягає зміні лише з викладених прокурором мотивів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ПП Експертно-консалтингова фірма ЛЛМ документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 7647 (сім тисяч шістсот сорок сім) грн. 36 (тридцять шість) коп.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4