ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1163/24 Справа № 194/148/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, маючого базову середню освіту, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23 грудня 2020 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вказаним вироком та направлено для відбування покарання строком на 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Терніського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ТОВ «АТБ-Маркет» до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 336,30 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 21 грудня 2022 року реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, сподіваючись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, повторно, з торгівельної вітрини алкогольних напоїв у торгівельному залі вказаного магазину, таємно викрав чуже майно, яке належить магазину «Продукти-154» ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: скляну пляшку віскі «Kentucky Jack» американський бурбон ємністю 0,7 л., яку заховав під куртку одягнену на ньому.

В цей час, злочинні дії ОСОБА_8 були помічені свідком ОСОБА_9 , яка зробила йому зауваження, вимагаючи останнього залишити викрадену скляну пляшку віскі «Kentucky Jack» американський бурбон ємністю 0,7 л. Однак, ОСОБА_8 , почувши зауваження, усвідомлюючи, що його злочинні дії стали очевидними для оточуючих, 21 грудня 2022 року приблизно 19:01 год. став виходити з приміщення магазину з викраденим майном, не розрахувавшись за нього. Також, в цей час злочинні дії ОСОБА_8 були помічені працівниками вказаного магазину, які спостерігали за відеокамерами спостереження.

Побачивши злочинні дії ОСОБА_8 щодо крадіжки алкогольного напою, працівники магазину стали намагатися його затримати. В свою чергу ОСОБА_8 розуміючи те, що його злочинні дії були викриті та йому не вдається таємно викрасти чуже майно, а саме скляну пляшку віскі «Kentucky Jack» американський бурбон ємністю 0,7 л, у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна та з цією метою, він на вимоги працівника магазину повернути викрадене майно ніяк не реагував, вийшовши з приміщення магазину з викраденим чужим майном, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет».

Таким чином, ОСОБА_8 відкрито, повторно, в умовах воєнного стану викрав чуже майно, яке належить магазину «Продукти-154» ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: скляну пляшку віскі «Kentucky Jack» американський бурбон ємністю 0,7 л, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму вартістю 324,15 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник та обвинувачений в своїй апеляційних скаргах просять вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зокрема, сторона захисту вважає, що дії обвинуваченого підлягали правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як замах на таємне викрадення майна (крадіжку), вчинений в умовах воєнного стану, оскільки в момент вчинення злочину, ОСОБА_8 був впевнений, що такі дії є таємними і непомітними для оточуючих, а тому не містять ознак відкритості для кваліфікації таких дай як грабіж.

В свою чергу, ОСОБА_8 визнає свою вину саме у вчиненні крадіжки та готовий нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений свої апеляційній скарги підтримали, просили їх задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та відповідним обставинам кримінального провадження та нормам діючого кримінального законодавства України, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: заяву управляючої маг. «Продукти 154» ОСОБА_10 від 21 грудня 2022 року щодо викрадення з магазину невідомою особою пляшки віскі кентукі джек американський бурбон вартістю 336,30 грн. з ПДВ; протоколу огляду від 21 грудня 2022 року місця події, згідно якого оглянуто магазин ТОВ АТБ Маркет-154 в м. Тернівка вул. Харківська буд. 26Д; протокол огляду від 21 грудня 2022 року, згідно якого оглянуто жіночу куртку чорного кольору з жовтими вставками; протокол огляду предмету від 22 грудня 2022 року та відеозапис до нього, відповідно до якого було оглянуто відеозапис з камер спостереження магазину ТОВ «АТБ-Маркет» в м. Тернівка, вул. Харківська, буд. 26Д; протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17 січня 2023 року за участі свідка ОСОБА_11 , згідно якого свідок впізнала особу під фото №2, як особу, яка вчинила грабіж 21 грудня 2022 року в магазині ТОВ АТБ Маркет; протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17 січня 2023 року за участі свідка ОСОБА_9 , згідно якого остання впізнала особу під фото №1, як особу, яка вчинила грабіж 21 грудня 2022 року в магазині ТОВ АТБ Маркет.

А також, на покази представника потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та висновок судово-товарознавчої експертизи №3808/22 від 22 грудня 2022 року, згідно якого ринкова вартість віскі об`ємом 0,7 л Kentucky Jack американський бурбон 40% об ск/пл. в кількості 1 шт., станом на 21 грудня 2022 року становила: з урахуванням ПДВ 389 грн., без врахування ПДВ 324,15 грн.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 21 грудня 2022 року зайшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет», де, будучи поміченим свідком ОСОБА_9 , взяв з полки віскі об`ємом 0,7 л Kentucky Jack американський бурбон 40% об ск/пл., з якою в подальшому, не маючи наміру розраховуватись за товар, незважаючи на зауваження співробітників магазину і їх спроби зупинити ОСОБА_8 , вийшов з приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, таким чином, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Водночас, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах не погоджуються із правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України та вказують, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, мотивуючи такі вимоги тим, що вчиняючи крадіжку товару ОСОБА_8 був впевнений, що його дії носять таємний характер для оточуючих, і що він покинув приміщення ТОВ «АТБ-Маркет» з пляшкою віскі непомітно для співробітників магазину.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, розцінює їх критично, як обрану лінію захисту обвинуваченого з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений тяжкий злочин, виходячи з наступного.

Так, диспозицією ст. 185 КК України визначено, що відповідальність за вказаною статтею настає за таємне викрадення чужого майна.

Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб.

На відміну від вказаної вище норми ст. 186 КК України передбачає відповідальність за відкрите викрадення чужого майна.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

В свою чергу, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Отже, основною різницею між вказаними двома складами злочинів є усвідомлення таємності або відкритості дій винної особи.

Підвищена суспільна небезпека грабежу порівняно з крадіжкою обумовлюється тим, що грабіжник на відміну від злодія не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого чи осіб, у володінні чи під охороною яких перебуває майно, і нехтуючи думкою очевидців.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном.

Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці.

Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Аналогічні правові висновки містяться у постанові Верховного Суду від 15 листопада 2018 року у справі №335/1893/16-к та роз`ясненнях, наведених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, підтверджених дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду предмета та відеозаписом з камер відеоспостереження торгової зали ТОВ «АТБ-Маркет», а також, показами допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 таємно взяв з торгівельної вітрини скляну пляшку віскі «Kentucky Jack» американський бурбон ємністю 0,7 л. та заховав під куртку, однак його дії були помічені свідком ОСОБА_9 , яка зробила йому зауваження, втім, останній не звертаючи уваги на неї, та не розрахувавшись за товар став виходити з приміщення магазину з викраденим майном. При цьому, дії ОСОБА_8 щодо викрадення пляшки віскі, окрім свідка ОСОБА_9 , яка намагалась припинити протиправне посягання обвинуваченого на товар магазину, були, також, помічені охоронцями магазину, одна з яких стала намагатись затримати ОСОБА_8 та перешкодити йому покинути приміщення із товаром, не розрахувавшись за нього. Проте, натомість, ОСОБА_8 ігноруючи будь-які зауваження співробітників магазину та спроби охоронця щодо затримання обвинуваченого, останній, не відмовившись від злочину, з метою доведення свого корисливого мотиву заволодіти викраденим майном до кінця, почав виходити з магазину.

Вказане свідчить, що дії ОСОБА_8 , які він хоча і розпочав як таємне викрадення чужого майна, але після того як ОСОБА_8 був помічений свідком та не відмовився від умислу на викрадення чужого майна, незважаючи на спроби співробітників магазину перешкодити йому, намагався покинути приміщення магазину не розрахувавшись за товар, дії обвинуваченого почали носити відкритий характер, а відтак, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації дії ОСОБА_8 за ст. 185 КК України, та приходить до висновку, що судом першої інстанції було вірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ознаками грабежу, передбаченого диспозицією ст. 186 КК України.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення, надані стороною обвинувачення письмові докази, ретельно перевірив доводи обвинуваченого та визнання ним вини у вчиненні таємного викрадення майна, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та правильності кваліфікації його дій органом досудового розслідування за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, показами представника потерпілого та свідків подій, колегія суддів вважає, що правові підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 КК України відсутні.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до резолютивної частини вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186 КК України, судом першої інстанції було ухвалено рахувати обвинуваченому строк відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили. Враховуючи, що з 19 січня 2024 року по 08 травня 2024 року справа перебувала на розгляді суду апеляційної інстанції, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування даного терміну у строк відбування покарання ОСОБА_8 .

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання період з 19 січня 2024 року по 08 травня 2024 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4