ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004338 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, гранатометник 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців.

На підставі ст. 62 КК України замінено ОСОБА_8 призначене основне покарання у виді позбавленні волі строком на 1 рік 10 місяців на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 1 рік 10 місяців.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців з 23 жовтня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обраний у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою, з утриманням в умовах гауптвахти військової служби НОМЕР_2 .

Як встановлено судом, згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2023 року № 34, підполковника ОСОБА_9 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу), на посаду заступника командира бригади з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , який прибув із військової частини НОМЕР_4 , з 27 лютого 2023 року зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, що з 27 лютого 2023 року справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою

Окрім цього, відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22 березня 2023 року № 57, полковника ОСОБА_10 , призначеного наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ від 13 березня 2023 №244 на посаду командира НОМЕР_5 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_6 ( АДРЕСА_2 ), 22 березня 2023 справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

В свою чергу, солдат ОСОБА_8 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення в умовах воєнного стану, військовий злочин за наступних обставин.

Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.

26 серпня 2023 року солдат ОСОБА_8 разом з іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , перебували в місті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , з метою проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби за призначенням щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в тому числі у безпосередньому зіткненні з противником.

26 серпня 2023 року приблизно о 11 год. 30 хв. перебуваючи в місці тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , гранатометник 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону, військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_8 , безпосередньо отримав бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_11 №64к/369дск від 26 серпня 2023 року, яке доведене заступником командира бригади з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , підполковником ОСОБА_9 про переміщення до району розміщення підрозділу у н.п. Загризове та подальшого зайняття позицій у батальйонному районі оборони підрозділів 2 механізованого батальйону згідно з бойовим розпорядженням.

Отримавши зазначене бойове розпорядження прямого начальника, солдат ОСОБА_8 злякався виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підрив установленого в Збройних Силах України порядку підлеглості і принципу єдиноначальності, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період гранатометник 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 2 механізованого батальйону, військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, діючи з прямим умислом в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, відкрито відмовився виконати бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_11 № 64к/369дск від 26.08.2023, яке доведене заступником командира бригади з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , підполковником ОСОБА_9 про переміщення до району розміщення підрозділу у н.п. Заригзове та подальшого зайняття позицій у батальйонному районі оборони підрозділів 2 механізованого батальйону згідно з бойовим розпорядженням.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 402 КК України в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням.

Такі вимоги захисник мотивує тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та обставинам кримінального провадження. Сторона захисту вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно було застосовано положення ст. 62 КК України та замінено основне покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, зокрема, захисник вважає, що судом не було надано належної оцінки відсутності обставин, що обтяжують покарання та даних про особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується позитивно, приймав активну участь у бойових діях під час російської агресії, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, що в свою чергу дає підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання є повністю обґрунтованим, відповідним обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, стороною захисту не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти встановленого порядку несення служби (військові кримінальні правопорушення), яке виразилось у непокорі, тобто, відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який є військовослужбовцем, не одружений, на утримання неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий , на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проходження військової служби, приймав активну участь у бойових діях під час російської агресії, а також, прийняв до уваги поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав провину, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив даний злочин внаслідок збігу тяжких обставин та врахував дані обставини у відповідності до ст. 66 КК України в якості обставин, що пом`якшують покарання.

Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжували б покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши всі вищенаведені обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України помякшують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України, із застосуванням ст. ст. 62, 69 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 1 рік 10 місяців, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, які несуть військову службу.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог захисника обвинуваченого щодо необхідності застосування ст. ст. 69, 75 КК України, зокрема, призначення покарання у виді позбавлення волі із подальшим звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. При цьому, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів приймає до уваги те, що ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із злочинами проти встановленого порядку несення служби (військові кримінальні правопорушення) та приходить до висновку, що досягненню обвинуваченим мети покарання, встановленій положеннями ст. 50 КК України, сприятиме саме такий вид покарання як тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, оскільки основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених військовослужбовців при відбуванні такого виду покарання є дотримання встановленого порядку виконання та відбування покарання (режиму несення служби), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, громадський вплив та військове навчання, що буде більш доцільно для особи, яка будучи військовослужбовцем вчинила військовий злочин в умовах воєнного стану. Крім цього, колегія суддів вважає, що такий вид покарання забезпечить ОСОБА_8 можливість бути суспільно корисним, зокрема, на підприємствах, в установах та організаціях, які належать до сфери управління Міністерства оборони України, у майстернях дисциплінарного батальйону, а також за дорученням Міністра оборони України у роботах з інженерного обладнання позицій (районів), будівництва інженерних споруд з метою зміцнення обороноздатності держави, відновлення інфраструктури населених пунктів в умовах особливого періоду, у тому числі воєнного стану чи в бойовій обстановці, а також після їх завершення - до закінчення відбудовного періоду, який закінчується в момент офіційного оголошення про це.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 402 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4