Справа № 308/9015/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.05.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/329/23 за апеляційними скаргами прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Минай Ужгородського району Закарпатської області, українця за національністю, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час утримується в ДУ «Закарпатська УВП № 9», раніше судимого, -

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 255-1 КК України, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Озаричі Конотопського району Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, на даний час утримується в ДУ «Закарпатська УВП № 9» раніше судимого, -

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2023 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, ч. 2 ст. 255-1 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч. 2 ст. 255-1 КК України у вигляді позбавлення волі на строк тринадцять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_5 остаточно до відбуття основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк тринадцять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рахувати із 06.04.2021 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 06.04.2021 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_5 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто із ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер, серія і номер паспорту суду невідомі, на користь держави 1 372,88 грн. (Одну тисячу триста сімдесят дві гривні 88 копійок) судових витрат на залучення експерта задля проведення фоноскопічної експертизи.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавленням волі на строк п`ять років;

- за ч. 1 ст. 255-1 КК України у вигляді позбавлення волі на строк вісім років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_6 остаточно до відбуття основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк вісім років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 29 березня 2021 року з 15 год. 15 хв.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2021 року з 15 год. 15 хв. до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто із ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер, серія і номер паспорту суду невідомі, на користь держави 1 372,88 грн. (Одну тисячу триста сімдесят дві гривні 88 копійок) судових витрат на залучення експерта задля проведення фоноскопічної експертизи.

Вирішено питання речових доказів.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті за ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.04.2021 року.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті за ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.04.2021 року у справі.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті за ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.03.2021 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за вироком від 08.12.2020 року у справі № 308/4008/15-к (провадження № 11-кп/811/86/20, а.с. 135 154, т. 4) колегією суддів, судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду, був засуджений до 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна та ухвалено вважати його таким, що відбув основне покарання, призначене цим вироком, повністю.

З моменту затримання, тобто з 26.01.2015 та по теперішній час ОСОБА_5 , утримувався спочатку у Державній установі «Закарпатська установа виконання покарань № 9», а потім в Державній установі «Львівська установа виконання покарань № 19».

Разом із тим, на час вчинення кримінальних правопорушень у цьому кримінальному провадженні у Львівському апеляційному суді перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в якому 06.03.2019 вироком Ужгородського міськрайонного суду, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років і 5 місяців (зазначений вирок оскаржений до Львівського апеляційного суду).

Перебуваючи тривалий проміжок часу у місцях позбавлення волі, тобто в ДУ «Закарпатська УВП № 9», ОСОБА_5 , будучи засудженим за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, підтримуючи злодійські традиції, не бажаючи ставати на шлях виправлення, тобто процесу позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, не підкорюючись загальновизначеним та встановленим нормативно-правовим актам, що визначають порядок утримання та відбуття покарань ув`язненими в місцях позбавлення волі, правилам поведінки в місцях позбавлення волі, завдяки своїм особистим якостям та можливостям здобув повагу та авторитет серед засуджених.

Так, згідно зі статтею 9 Кримінально-виконавчого кодексу України від 11 липня 2003 року, засуджені зобов`язані, в тому числі: - виконувати встановлені законодавством обов`язки громадян України; - неухильно додержуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших осіб; - виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів і установ виконання покарань; - ввічливо ставитися до персоналу, інших осіб, які відвідують установи виконання покарань, а також до інших засуджених.

Нехтуючи вказаними обов`язками засуджених та з метою здобуття і укріплення авторитету серед осіб негативної спрямованості, які утримувалися у виправних установах, ОСОБА_5 ,. неодноразово порушував режим утримання, за що піддавався заходам стягнення адміністрацією установ. Внаслідок даних порушень, в тому числі порушення розпорядку дня, зберігання заборонених предметів, невиконання законних вимог адміністрації установ виконання покарань, ОСОБА_5 також здобув повагу і авторитет серед засуджених.

В подальшому, ОСОБА_5 під час відбування покарання в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9» за адресою вул. Довженка, 8 а, в м. Ужгороді, Закарпатської області, маючи попередньо здобутий серед засуджених осіб та в місцях позбавлення волі авторитет, як особи, яка веде «правильний» для «злодійських» традицій спосіб життя, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 22.03.2021, під час проведення злочинного зібрання (сходки), яке відбувалось в даній установі виконання покарань, представників, які здійснювали злочинний вплив, як на території даної установи, так і за її межами, в тому числі з використанням засобів зв`язку, було прийнято рішення про «призначення» ОСОБА_5 , «смотрящим» за «зоною» - ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9».

Призначення ОСОБА_5 «смотрящим» за «зоною» - ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9» відбулось з метою матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності на території даної установи, розподілу доходів серед засуджених, в тому числі доходів одержаних злочинним шляхом, здійснення сфер злочинного впливу, тримання та поповнення так званого злодійського «общака».

Після призначення «смотрящим» за ДУ «Закарпатська установа виконання покарань №9», з метою встановлення та поширення свого злочинного впливу на засуджених, які відбували покарання в даній установі, ОСОБА_5 встановив загально визначені на території установи виконання покарань правила поведінки серед засуджених та вимагав безумовного їх дотримання вказаними особами. При цьому будь-який спротив з дотримання, встановлених ОСОБА_5 правил поведінки негайно подавлявся як ним, так і іншими засудженими, шляхом застосування як фізичного насильства, так і моральних страждань.

Крім цього, з метою поширення свого злочинного впливу на засуджених, які відбувають покарання та утримуються як заарештовані в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9», а також контролю за дотриманням встановлених ним правил поведінки, ОСОБА_5 призначив старших за окремими локальними дільницями установи виконання покарань.

Встановивши та поширивши свій злочинний вплив серед засуджених, які утримувалися в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9», а також які звільнились із даної установи, ОСОБА_5 виконував наступні функції: - прийняв на себе всю повноту неформальної влади на території установи та за її межами; - розробив загально-визначені правила поведінки у відповідності до «Злодійських законів» та забезпечував дотримання їх засудженими; - призначив довірених осіб, які також мали негативний вплив на засуджених та користувалися серед них авторитетом; - забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил та обов`язків засудженими в колонії; - здійснював збір коштів із засуджених, та осіб які звільнені з під варти, проводив їх розподіл коштів, в тому числі і здобутих злочинним шляхом серед засуджених, забезпечував наповнення так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злодійському середовищі; - приймав рішення про необхідність видачі ув`язненим засобів зв`язку; - вів облік всіх засобів мобільного зв`язку, які знаходились в користуванні ув`язнених; - забезпечував постачання на територію установи тютюнових виробів, продуктів харчування та мобільних телефонів, які розподіляв серед засуджених, які вели правильний в його розумінні за злодійськими традиціями спосіб життя; - вів так звану «бухгалтерію», в якій відображав всі надходження до так званого «злодійського общака», прихід/розхід коштів, продуктів харчування, тютюнових виробів, чаю, засобів зв`язку (мобільних телефонів); - визначав злочинну касту, в якій перебували засуджені, зокрема «мужики», «козли», а також переводив з однієї касти в іншу за вчинення дій, які виходять за межі «злодійської моралі»; - вирішував спори, які виникали між засудженими з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця та яким воно буде; - здійснював перевірку засуджених, які прибували до подальшого відбування покарання в ДУ «Закарпатська УВП № 9» та утримувалися на карантині, доводив до них вимоги утримання та визначав до якої касти буде відноситись засуджений; - сприяв переведенню засуджених між локальними дільницями з метою здійснення певної діяльності та поширення свого злочинного впливу.

В результаті вказаних дій, ОСОБА_5 , в період часу з липня 2020 року по 29 березня 2021 року, завдяки авторитету, іншим особистим якостям та можливостям, сприяв, спонукав, координував та здійснював інший вплив на злочинну діяльність, організовував та безпосередньо здійснював розподіл коштів, майна та інших активів, спрямованих на забезпечення такої діяльності, тобто умисно встановив та поширив злочинний вплив в установі виконання покарань, а саме на території ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9», за адресою: АДРЕСА_3 та за її межами.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 255-1 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: умисне встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак зазначених у частині 5 статті 255 КК України, вчинене в установі виконання покарань.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи засудженим за вчинення особливо тяжких злочинів до позбавлення волі та відбуваючи покарання в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , з метою особистого незаконного збагачення, діючим умисно, завдяки авторитету, іншим особистим якостям та можливостям, здійснюючи злочинний вплив на території вказаної установи та за її межами, організував вчинення вимагання грошових коштів в сумі 200 000,00 гривень у громадянина ОСОБА_12 (анкетні відомості щодо якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки щодо учасника кримінального провадження). Так, в другій декаді березня 2021 року, у невстановлений час, але не пізніше 23.03.2021, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , шляхом пред`явлення останньому протиправної вимоги передачі грошових коштів в сумі 200 000 гривень за неіснуючий борг.

Для реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що реалізувати даний злочинний намір він особисто не може, так як перебуває у ДУ «Закарпатська УПВ № 9», а тому використовуючи свій злочинний вплив, через мобільний зв`язок залучив до попередньої злочинної змови як безпосереднього виконавця злочину раніше судимого ОСОБА_6 .

В свою чергу, ОСОБА_6 , діючи за дорученням організатора ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що для реалізації злочинного наміру, спрямованого на протиправне заволодіння у ОСОБА_12 грошовими коштами, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 19 години 50 хвилин 23.03.2021 року, підшукав як виконавців злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , до відома яких довів злочинний умисел організатора ОСОБА_5 , а також погодив із ними злочинні ролі.

Після цього, 23.03.2021 о 19 годині 50 хвилин, для реалізації спільного злочинного наміру, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на автомобілі марки «Мерседес Бенц Віто», д.н.з. НОМЕР_1 , під`їхали до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_13 , на виконання відведеної йому злочинної ролі, за вказівкою ОСОБА_6 , із номера мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонував потерпілому ОСОБА_12 та наказав йому вийти на вулицю.

Побачивши, що потерпілий ОСОБА_12 вийшов у двір будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підійшли до потерпілого. Після цього, ОСОБА_6 , діючи на виконання відведеної йому злочинної ролі, в попередній змові, пред`явив потерпілому ОСОБА_12 протиправну вимогу передати йому 200 000 гривень в якості «общаку» за нібито реалізацію ювелірних виробів, які було надані потерпілому невстановленою особою, при цьому висловлюючись, що він діє від імені «смотрящого» ОСОБА_5 .

На висловлену ОСОБА_6 протиправну вимогу передачі грошових коштів, потерпілий ОСОБА_12 відповів про неможливість передачі грошових коштів в сумі 200 000 гривень у зв`язку із їх відсутністю, в подальшому ОСОБА_6 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_5 , з метою психологічного тиску на потерпілого ОСОБА_12 , почав погрожувати йому вбивством та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, якщо той не передасть йому грошові кошти.

В подальшому, ОСОБА_6 , знаходячись біля потерпілого ОСОБА_12 неодноразово, продовжив висловлювати в його адресу погрози вбивством та заподіянням тілесних ушкоджень в разі не передачі йому частини грошових коштів в сумі 2 000 доларів США до понеділка, тобто до 29.03.2021.

Крім цього, цього ж дня, 23.03.2021 о 20 годині 19 хвилин, ОСОБА_6 , реалізуючи спільні із організатором злочину ОСОБА_5 , злочинні наміри, спрямовані на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , з метою отримання засобів для подальшого вчинення злочину, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_15 та повідомив йому про свої наміри, однак останній ствердно не погодився брати участь в діях, пов`язаних з вимаганням грошових коштів у ОСОБА_16 .

Не зупиняючись на цьому, 29.03.2021 приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою, протиправного, заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , шляхом їх вимагання, разом з ОСОБА_15 , на автомобілі марки «Мерседес ДЖЛ», д.н.з. НОМЕР_3 , який орендує ОСОБА_15 , попрямували до потерпілого ОСОБА_12 .

В подальшому, 29.03.2021 о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на автомобілі марки «Мерседес ДЖЛ», д.н.з. НОМЕР_3 , під`їхавши до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_13 підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишились біля автомобіля, після чого потерпілий ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 55 000 гривень в рамках контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, при цьому ОСОБА_6 , отримавши від потерпілого частину грошових коштів, перерахувавши їх, повторно висловив вимогу передати йому іншу частину в сумі 44 000 гривень до кінця березня 2021 року.

В подальшому ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були викриті працівниками поліції, при цьому під час затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_6 стали тікати в напрямку вулиці Тельмана в м. Ужгороді, де були затримані в порядку ст. 208 КПК України неподалік будинку АДРЕСА_4 .

Такими діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: організатор у вимозі передачі чужого майна із застосуванням насильства над потерпілим (вимагання), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_6 , був 17.02.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду засуджений до 8 років 2 місяців позбавлення волі.

З моменту затримання, тобто з 24.01.2017 та по 27.02.2021, відбував покарання у державній установі «Закарпатська установа виконання покарань № 9», після чого у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України був звільнений з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, а навпаки перебуваючи тривалий проміжок часу у місцях позбавлення волі, ОСОБА_6 , будучи засудженим за вчинення умисного тяжкого злочину, підтримуючи злодійські традиції, не бажаючи ставати на шлях виправлення, не підкорюючись вимогам чинного законодавства України, а також загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, використовуючи свої особисті якості та можливості здобув повагу та авторитет серед осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення, та координують злочинну діяльність на території міста Ужгорода та Закарпатської області, як особа в статусі суб`єкта злочинного впливу.

Після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_6 постійно підтримував зв`язки з раніше судимими особами, в тому числі із «смотрящим» за ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_5 , з яким координував свою злочинну діяльність, а також особами, які вчиняють кримінальні правопорушення. Маючи попередньо здобутий серед засуджених осіб, в тому числі в місцях позбавлення волі, а також серед осіб, які координують злочинну діяльність на території Закарпатської області, авторитет як особа, яка веде «правильний» для «злодійських» традицій спосіб життя, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин набув статусу особи, уповноваженої наглядати за дотриманням загальноприйнятих в злодійських колах правил поведінки та контролювати злочинну діяльність на території міста Ужгорода та Закарпатської області.

Призначення ОСОБА_6 , у такий статус відбулось з метою матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності на території міста Ужгорода та Закарпатської області, подальшого розподілу коштів та майна серед засуджених та осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення і координують таку діяльність, розподілу сфер злочинного впливу.

Встановивши та поширивши свій злочинний вплив серед засуджених, осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення та координують таку діяльність, ОСОБА_6 виконував наступні функції: - прийняв на себе всю повноту неформальної влади серед осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення на території міста Ужгорода та Закарпатської області; - підтримував завдяки своєму авторитету загально визначені правила поведінки у відповідності до «злодійських законів» у злодійських колах; - забезпечував надходження і розподіл грошових коштів, отриманих протиправним шляхом, для здійснення допомоги в злодійському середовищі та організував схему їх подальшого розподілу серед осіб, які вчиняють злочини та координують таку діяльність; - вирішував спори, що виникали між особами, які вчиняють злочини та координують таку діяльність з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про покарання винних осіб; - завдяки своєму авторитету та зв`язкам у кримінальному середовищі примушував до виконання зобов`язань на користь осіб, які звертались до нього за здійсненням такого впливу, маючи на меті отримання матеріальної винагороди чи з інших особистих спонукань.

Таким чином ОСОБА_6 заявив про себе як особу, яка координує та здійснює вплив на злочинну діяльність, тобто у такий спосіб встановив і поширив у суспільстві свій злочинний вплив.

У зв`язку з цим, до ОСОБА_6 почали звертатись особи для вирішення різного роду питань не у правовому полі, а шляхом злочинного впливу з його боку на інших осіб.

Так, знаючи, що ОСОБА_6 є особою, яка здійснює злочинний вплив на території міста Ужгорода та Закарпатської області, у березні 2021 року ОСОБА_6 зателефонував «смотрящий» за ДУ «Закарпатська УВП № 9» ОСОБА_5 , з яким ОСОБА_6 разом відбував покарання в даній установі виконання покарань та надав дорученням підшукати співучасників з числа осіб, які вчиняють злочини з метою вимагання у ОСОБА_12 (анкетні відомості щодо якого змінено у зв`язку із застосуванням заходів безпеки у кримінальному провадженні) грошових коштів.

В подальшому, ОСОБА_6 , діючи за дорученням організатора ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що для реалізації злочинного наміру, спрямованого на протиправне заволодіння у ОСОБА_12 грошовими коштами, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 19 години 50 хвилин 23.03.2021, поширюючи свій злочинний вплив в суспільстві, підшукав як виконавців злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , до відома яких довів злочинний умисел організатора ОСОБА_5 , а також погодив із ними злочинні ролі.

Такими діями ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 255-1 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак зазначених у частині 5 статті 255 КК України.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи засудженим за вчинення особливо тяжких злочинів до позбавлення волі, та відбуваючи покарання в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань №9», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , з метою особистого незаконного збагачення, діючим умисно, завдяки авторитету, іншим особистим якостям та можливостям, здійснюючи злочинний вплив на території вказаної установи та за її межами, організував вчинення вимагання грошових коштів в сумі 200000 гривень у громадянина ОСОБА_12 (анкетні відомості щодо якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки щодо учасника кримінального провадження). Так, в другій декаді березня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 23.03.2021, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , шляхом пред`явлення останньому протиправної вимоги передачі грошових коштів в сумі 200000 гривень за неіснуючий борг.

Для реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що реалізувати даний злочинний намір він особисто не може, так як перебуває у ДУ «Закарпатська УПВ №9», а тому використовуючи свій злочинний вплив, через мобільний зв`язок залучив до попередньої злочинної змови як безпосереднього виконавця злочину раніше судимого ОСОБА_6 .

В свою чергу, ОСОБА_6 , діючи за дорученням організатора ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що для реалізації злочинного наміру, спрямованого на протиправне заволодіння у ОСОБА_12 грошовими коштами, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 19 години 50 хвилин 23.03.2021 підшукав як виконавців злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , до відома яких довів злочинний умисел організатора ОСОБА_5 , а також погодив із ними злочинні ролі.

Після цього, 23.03.2021 о 19 годині 50 хвилин, для реалізації спільного злочинного наміру, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на автомобілі марки «Мерседес Бенц Віто», д.н.з. НОМЕР_1 , під`їхали до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_13 , на виконання відведеної йому злочинної ролі, за вказівкою ОСОБА_6 , із номера мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонував потерпілому ОСОБА_12 та наказав йому вийти на вулицю.

Побачивши, що потерпілий ОСОБА_12 вийшов у двір будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підійшли до потерпілого. Після цього, ОСОБА_6 , діючи на виконання відведеної йому злочинної ролі в попередній змові пред`явив потерпілому ОСОБА_12 протиправну вимогу передати йому 200 000 гривень в якості «общаку» за нібито реалізацію ювелірних виробів, які було надані потерпілому невстановленою особою, при цьому висловлюючись, що він діє від імені «смотрящого» ОСОБА_5 ..

На висловлену ОСОБА_6 протиправну вимогу передачі грошових коштів, потерпілий ОСОБА_12 відповів про не можливість передачі грошових коштів в сумі 200 000 гривень у зв`язку із їх відсутністю, в подальшому ОСОБА_6 знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_5 , з метою психологічного тиску на потерпілого ОСОБА_12 почав погрожувати йому вбивством та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, якщо той не передасть йому грошові кошти.

В подальшому, ОСОБА_6 , знаходячись біля потерпілого ОСОБА_12 неодноразово, продовжив висловлював в його адресу погрози вбивством та заподіянням тілесних ушкоджень в разі не передачі йому частини грошових коштів в сумі 2000 доларів США до понеділка тобто до 29.03.2021.

Крім цього, цього ж дня, 23.03.2021 о 20 годині 19 хвилин, ОСОБА_6 реалізуючи спільні із організатором злочину ОСОБА_5 , злочинні наміри, спрямовані на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , з метою отримання засобів для подальшого вчинення злочину зателефонував своєму знайомому, ОСОБА_15 , та повідомив йому про свої наміри, однак останній ствердно не погодився брати участь в діях пов`язаних з вимаганням грошових коштів у ОСОБА_16 .

Не зупиняючись на цьому, 29.03.2021 приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою, протиправного, заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , шляхом їх вимагання, разом з ОСОБА_15 , на автомобілі марки «Мерседес ДЖЛ», д.н.з. НОМЕР_3 , який орендує ОСОБА_15 , попрямували до потерпілого ОСОБА_12 .

В подальшому, 29.03.2021 о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на автомобілі марки «Мерседес ДЖЛ», д.н.з. НОМЕР_3 , під`їхавши до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_13 підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишились біля автомобіля, після чого потерпілий ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 55000 гривень в рамках контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, при цьому ОСОБА_6 , отримавши від потерпілого частину грошових коштів, перерахувавши їх, повторно висловив вимогу передати йому іншу частину в сумі 44000 гривень до кінця березня 2021 року.

В подальшому ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були викриті працівниками поліції, при цьому під час затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_6 стали тікати в напрямку вулиці Тельмана в м. Ужгороді, де були затримані в порядку ст. 208 КПК України неподалік будинку АДРЕСА_4 .

Такими діями ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 189 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є:вимога передачі чужого майна із застосуванням насильства над потерпілим (вимагання), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим і невмотивованим в частині призначення обвинуваченому покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що на час вчинення кримінальних правопорушень і до цього часу обвинувачені не працюють, і не займаються суспільно-корисною роботою, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не встановлено.

Натомість, встановлено судом обтяжуючу покарання обвинуваченим обставину, якою є рецидив злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував і те, що згідно зі ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 255-1 КК України відноситься до категорії тяжких та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до десяти років, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 255-1 КК України - до категорії особливо тяжких та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років.

З урахуванням викладеного, а також усіх даних, які впливають на вибір заходу примусу, аналізу особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом особливостей даного конкретного злочину, суд дійшов необгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнати винним та призначити йому покарання у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 255-1 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 , визнати винним та призначити йому покарання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 1 ст. 255-1 КК України позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 248 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.189, ч.2 ст. 255-1 КК України. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 248 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.189, ч.2 ст. 255-1 КК України. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також апеляційну скаргу на вирок суду подав захисник адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , у якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 255 -1 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечив щодо задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 255-1 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

При цьому обвинувальний вирок, згідно вимог ч. 3 ст. 373 КПК, не може ґрунтуватися на припущеннях і може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ст. 255 КК України під злочинним впливом у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.

Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 КК України, є встановлення в суспільстві злочинного впливу яке може виражатися у будь-яких діях спрямованих на: сприяння злочинної діяльності; спонукання до злочинної діяльності; координування злочинної діяльності, здійсненні іншого впливу на злочинну діяльність, а також виражається в організації розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності та здійсненні розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності.

Таким чином, відповідальність настає не за будь-які дії, а за дії спрямовані на сприяння, спонукання, координування та здійснення іншого впливу саме на злочинну діяльність, а також за організацію або безпосереднє здійснення розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення саме злочинної діяльності, а не будь-якої іншої діяльності.

Міжнародне співтовариство ставить доволі високі вимоги до якості законів, ясності їхнього формулювання, правильного тлумачення та коректного застосування. Венеціанська комісія у своїй доповіді від 04 квітня 2011 року "Верховенство права" вказала, що правова визначеність є елементом верховенства права та є істотно важливою для питання довіри до судової системи. Аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону легко доступним, закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. Як вказав Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції», норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Згідно з усталеною судовою практикою, під словосполученням «злочинна діяльність» розуміється, не будь-яка протиправна діяльність, за яку особу може бути притягнуто до іншої, а не кримінальної відповідальності, а діяльність за яку особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення відповідних злочинів чи готуванням до їх вчинення.

В обгрунтування пред`явленого обвинувачення в обвинувальному акті вказано, що маючи попередньо здобутий серед засуджених осіб та в місцях позбавлення волі авторитет, як особи, яка веде «правильний» для «злодійських» традицій спосіб життя, у період відбуття ОСОБА_6 покарання в умовах ДУ «Закарпатська УВП № 9», останньому було визначено статус особи, яка є кримінальним авторитетом серед осіб, що утримуються у вказаній установі, тобто уповноваженим наглядати за дотриманням загальноприйнятих в злодійських колах неписаних законів та правил поведінки.

Визначення ОСОБА_6 відбулось з метою матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності на території міста Ужгорода та Закарпатської області, подальшого розподілу коштів та майна серед засуджених та осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення і координують таку діяльність, розподілу сфер злочинного впливу.

Тобто, за версією сторони обвинувачення, склад кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 255-1 КК України утворений наслідок призначення ОСОБА_6 у статус «особи, уповноваженої наглядати за дотриманням загальноприйнятих в злодійських колах правил поведінки та контролювати злочинну діяльність на певній території».

Слід звернути увагу на те, що відповідно до ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Таким чином, сам по собі факт наявності будь-якого статусу у особи не є наслідком притягнення її до кримінальної відповідальності.

Окрім того, законодавство не дає визначення поняття «особи, уповноваженої наглядати за дотриманням загальноприйнятих в злодійських колах правил поведінки та контролювати злочинну діяльність на певній території», та, відповідно, відсутні будь які критерії за якими б можна було стверджувати про наявність у особи вказаного статусу.

Разом з тим, як вказано вище, ОСОБА_6 встановивши та поширивши свій злочинний вплив серед засуджених, осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення та координують таку діяльність, ОСОБА_6 виконував наступні функції:

*прийняв на себе всю повноту неформальної влади серед осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення на території міста Ужгорода та Закарпатської області;

*підтримував завдяки своєму авторитету загально визначені правила поведінки у відповідності до «злодійських законів» у злодійських колах;

- забезпечував надходження і розподіл грошових коштів, отриманих протиправним шляхом, для здійснення допомоги в злодійському середовищі та організував схему їх подальшого розподілу серед осіб, які вчиняють злочини та координують таку діяльність;

*вирішував спори, що виникали між особами, які вчиняють злочини та координують таку діяльність з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «судді» та визначав обгрунтованість претензій, а також приймав рішення про покарання винних осіб;

*завдяки своєму авторитету та зв`язкам у кримінальному середовищі примушував до виконання зобов`язань на користь осіб, які звертались до нього за здійсненням такого впливу, маючи на меті отримання матеріальної винагороди чи з інших особистих спонукань.

Однак в цій частині пред`явлене обвинувачення є неконкретизованим, а саме коли саме та які саме дії були вчинені ОСОБА_6 , не конкретизовано кому він сприяв у вчиненні злочинної діяльності, кого саме він спонукав ти/чи координував у здійсненні злочинної діяльності, чи мало на меті розподіл матеріальних цінностей забезпечення злочинної діяльності.

Разом з тим, вироком суду вважається доведеним, що ОСОБА_6 забезпечував надходження і розподіл грошових коштів, отриманих протиправним шляхом, для здійснення допомоги в злодійському середовищі та організував схему їх подальшого розподілу серед осіб, які вчиняють злочини та координують таку діяльність.

Однак, досліджені судом матеріали кримінального провадження не доводять такі твердження сторони обвинувачення, зокрема і те, що безпосередньо ОСОБА_6 скеровував грошові кошти для здійснення допомоги в злодійському середовищі та здійснював їх розподіл.

Окрім того, суд першої інстанції встановив, що з використанням свого авторитету, встановивши та поширивши свій злочинний вплив серед засуджених... ОСОБА_5 із прямим умислом виконував наступні функції: встановив загально визначені на території виправної колонії правила поведінки серед засуджених та забезпечував дотримання їх засудженими:

*здійснював збір коштів, в тому числі і здобутих злочинних шляхом серед засуджених;

*забезпечував наповнення так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злодійському середовищі;

*вів так звану «бухгалтерію», в якій відображав всі надходження до так званого «злодіського общака», прихід/розхід коштів, продуктів харчування, тютюнових виробів чаю, засобів зв 'язку (мобільних телефонів);

*застосував фізичне та моральне насильство до засуджених, які не дотримувались таких правил; вирішував спори, які виникали між засудженими тощо (суд наводить перелік функцій, який фактично скопійований із обвинувального акту, а не встановлений на підставі досліджених доказів).

Суд вважав, що в результаті вказаних дій, ОСОБА_5 в період часу з липня 2020 року по 29 березня 2021 року, завдяки авторитету та особистим якостям, сприяв, спонукав, координував та здійснював безпосередній впив на злочинну діяльність, організовував та безпосередньо здійснював збір та розподіл коштів, майна та інших активів, спрямованих па забезпечення такої діяльності, організовував вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 з метою наповнення «общака» та вирішення спору, який виник між колишніми засудженими з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», тобто умисно встановив та поширив злочинний вплив в установі виконання покарань... та за її межами.

Суд обгрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_5 за ч.2 ст.255-1 КК України показаннями свідка ОСОБА_17 , однак судом не було враховано, що свідок ОСОБА_17 був допитаний із застосуванням заходів безпеки, а прокурор стверджував про зміну анкетних даних цього свідка.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано суду першої інстанції доказів на підтвердження застосованих заходів безпеки щодо свідка ОСОБА_17 та зміни його анкетних даних, тобто доказів на підтвердження необхідності проведення допиту свідка в режимі відеоконференції зі змінами зовнішності та голосу, як і доказів на підтвердження перебування останнього в установі виконання покарань в конкретний період часу, тобто доказів того, що останній дійсно може бути свідком.

В даному випадку не є зрозумілим, чи судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_17 чи особу зі зміненими анкетними даними, оскільки прокурором не доведено вжиття заходів безпеки щодо свідка та зміну анкетних даних.

З матеріалів провадження не вбачається, що суд першої інстанції ухвалив рішення у відповідності до вимог ч.2 ст.336 КПК України про дистанційне судове провадження.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не з`ясовано, чи були підстави для допиту свідка в режимі відеоконференції у зв`язку з необхідністю забезпечення безпеки особи, суд не дослідив документи на підтвердження вжитих заходів безпеки щодо свідка, в іншому випадку суд першої інстанції мав би допитати свідка безпосередньо в залі суду, встановивши його особу, роз`яснивши його права та обов`язки, попередивши про кримінальну відповідальність та привівши свідка до присяги у відповідності до вимог ч.1,2 ст.352 КПК України.

Неможливість перевірити чи були вжиті заходи безпеки щодо свідка, дійсні анкетні дані свідка, його перебування в установі виконання покарань призводить до неможливості перевірки доводів сторони захисту про надуманість показань свідка та обвинувачення в цілому.

З цього приводу слід врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» (Van Mechelen and Others v. the Netherlands), n.51 рішення від 23 квітня 1997 року скарга № 21363/93, де суд зауважив, що обвинувальний вирок не повинен базуватися виключно або головною мірою на анонімних твердженнях.

Цей висновок корелює із висновками Європейського Суду з прав людини щодо оцінки доказів, розглянутих не в ході змагального процесу, наведеними в пункті 216 рішення від 11 грудня 2008 року у справі «Міралішвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), скарга № 6293/04.

Як правило, Конвенція не забороняє в абсолютних приписах посилання на докази, котрі не були розглянуті в ході змагального процесу. Водночас, такі докази слід розглядати з особливою обережністю. У низці справ Європейський Суд постановив, що якщо обвинувальний вирок головним чином базується на таких показаннях, то права сторони захисту обмежені такою мірою, яка не є співмірною із гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на це, без з`ясування зазначених вище обставин та проведення допиту свідка в судовому засіданні із дотриманням засад змагальності та забезпечення права на захист апеляційний суд в даному випадку буде позбавлений можливості перевірити доводи сторони захисту про надуманість обвинувачення та подолати усі сумніви і суперечності, а відповідно до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого.

Окрім того, суд на підтвердження винуватості ОСОБА_5 послався на показання потерпілого ОСОБА_16 (із зміненими анкетними даними), допитаного в режимі відеоконференції з забезпеченням заходів безпеки, з власних технічних засобів, потерпілий при цьому знаходився поза межами України.

Між тим, судом першої інстанції не було встановлено особу залегендованого потерпілого (для свого внутрішнього переконання, а не для розкриття відомостей про особу), а відтак суд не міг перевірити доводів сторони захисту про надуманість обвинувачення в частині вимагання грошових коштів за неіснуючий борг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 грунтувались виключно на «анонімних твердженнях» залегендованого потерпілого.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку показання свідка, отримані в ході дистанційного судового провадження, коли свідок перебував за межами України, коли дистанційне провадження здійснювалось з «власних» технічних засобів, з поганим, неякісним зв`язком, без обгрунтованого, вмотивованого рішення про проведення допиту в режимі відеоконференції, з порушенням вимог ч.ч.1, 2 ст.336 КПК України, а також вимог щодо міжнародної правової допомоги.

Суд не з`ясував, чи продовжують існувати підстави для вжиття заходів безпеки щодо потерпілого, не вмотивував та не обгрунтував рішення про неможливість допиту потерпілого безпосередньо в залі суду в судовому засіданні без здійснення дистанційного провадження, аби забезпечити стороні захисту право на захист та змагальність кримінального провадження. Суд при цьому мав би взяти до уваги, що залегендований потерпілий не може нести кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання.

Також судом першої інстанції не перевірено, чи узгоджуються та чи підтверджуються покази потерпілого Величка (із зміненими анкетними даними) з іншими доказами у справі, зокрема матеріалами НСРД (аудіо, відеофіксація НСРД), оскільки такі покази є анонімними твердженнями та виключно на таких не може ґрунтуватися вирок у розумінні Європейського Суду з прав людини, про що зазначено вище.

З огляду на наведене, без з`ясування зазначених вище обставин та проведення допиту потерпілого в судовому засіданні, суд в даному випадку буде позбавлений можливості перевірити доводи сторони захисту та подолати усі сумніви і суперечності, а відповідно до ч.4 ст.17 КПК України - усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого.

Суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_5 за ч.2 ст.255-1, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України матеріалами НСРД.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку, що матеріали проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж підтверджують те, що ОСОБА_5 поширював злочинний вплив в ДУ «Закарпатська установа виконання покарань № 9», зокрема, здійснював збір коштів із засуджених, та осіб які звільнені з під варти, з метою забезпечення наповнення так званого «злодійського общака», здійснював розподіл коштів, вирішував спори, які виникали між засудженими з точки зору неписаних кримінальних «законів» тощо.

Суд першої інстанції оцінив досліджені матеріали НСРД, висновки суду ґрунтуються виключно на оцінці здійснених телефонних розмов, на домислах про смислове навантаження таких розмов, а також на припущеннях про можливе значення таких розмов.

Також, судом першої інстанції не було спростовано, що зафіксовані в ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж розмови можуть стосуватися побутових чи особистих тем та не мають відношення до даного кримінального провадження.

Суд першої інстанції не врахував, що протоколи за результатами НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел) не підтверджуються аудіофайлами, які збережені на дисках - результатами таких НСРД, зокрема більшість із розмов у протоколі відсутня серед аудіофайлів.

Суд залишив поза увагою невідповідність між змістом протоколів та інформацією на оптичних дисках, не врахував доводів захисту з цього приводу.

Суд не врахував доводів захисту про те, що досліджувані судом оптичні диски з аудіофайлами не є оригіналами збереженої інформації.

Суд з метою спростування доводів захисту мав би дослідити оригінали, а не копії, а за відсутності на дисках інформації, яка внесене у протоколи, мав би не брати до уваги таких протоколів на підтвердження винуватості та оцінити такі на предмет їх належності та допустимості.

Таким чином, враховуючи що судом першої інстанції докази було досліджено неналежним чином, не надано їм відповідної оцінки.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладених у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2023 року - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 продовжити до 60 діб до 12 липня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді