Справа № 740/7692/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/296/24
Категорія - - ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 0001370 за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 січня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта професійно-технічна, не працює, раніше судимий: 16.06.2023 Чернігівським апеляційним судом за ч.1 ст.286-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки,

засуджений за:

- ч.4 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Чернігівського апеляційного суду від 16.06.2023, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2023 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - у виді тримання під варто.

Скасовано арешт на майно, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06.10.2023.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у сумі 4780 грн. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 28.09.2023 ОСОБА_9 у нічний час, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9C Twilight Blue 3GB RAM 64 GB ROM, вартістю 2700,00 грн, що належав ОСОБА_10 , який є особою з інвалідністю ІІ групи.

У подальшому ОСОБА_9 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, у період часу з 30.09.2023 по 03.10.2023, використовуючи всесвітню мережу Інтернет та раніше викрадений мобільний телефон марки Xiaomi Redmi з номером стільникового оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та є його фінансовим номером, як клієнта АТ КБ «ПриватБанк», здійснив вхід у мобільний застосунок "Приват24" без дозволу та відома власника та викрав грошові кошти ОСОБА_10 , шляхом перерахування їх через застосунок «Приват24» з банківського рахунку НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_10 , доступ до якого здійснюється через банківську карту АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_3 , на банківський рахунок, відкритий на ім`я ОСОБА_9 , доступ до якого здійснюється через банківську карту АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , здійснивши перерахування окремими переказами коштів, а саме: 30.09.2023 - 2500,00 грн, 30.09.2023 - 1500,00 грн, 01.10.2023 - 2500,00 грн, 01.10.2023 - 1500,00 грн, 01.10.2023 - 2500,00 грн, 01.10.2023 - 2600,00 грн, 01.10.2023 - 3000,00 грн, 01.10.2023 - 2000,00 грн, 01.10.2023 - 1000,00 грн, 01.10.2023 - 3000,00 грн, 01.10.2023 - 2800,00 грн, 01.10.2023 - 2850,00 грн, 01.10.2023 - 15 500,00 грн, 02.10.2023 - 65,00 грн, 02.10.2023 - 14 500,00 грн, 03.10.2023 - 9700,00 грн, 03.10.2023 - 70,00 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 67 585,00 грн.

04.10.2023 близько 20 год 20 хв, ОСОБА_9 , знаходячись у торговельній залі магазину ТОВ «Фора» за адресою: м. Ніжин, вул. Батюка, 9, діючи повторно, в умовах воєнного стану, відкрито викрав товарно-матеріальні цінності на загальну суму близько 2429,93 грн, що належить ТОВ «Фора», пройшовши повз касу магазину та в подальшому вибіг з приміщення торгової зали магазину разом з кошиком, в якому знаходилось викрадене майно. При цьому, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки обвинувачений, якого переслідував працівник охорони магазину, не втримав корзину, в якій знаходились викрадені предмети, та вона випала з його рук поблизу будівлі магазину «Фора», після чого ОСОБА_9 утік з місця події.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_9 покарання за: ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Чернігівського апеляційного суду від 16.06.2023 й остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. Зазначив, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, не застосував ч.3 ст.68 КК України, чим перевищив максимальну межу покарання, яка складає 6 років 8 місяців позбавлення волі.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не з`явилися, про час і місце судового розгляду були поінформовані належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не подавали.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, з наступних міркувань.

Згідно з положеннями ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.68 КК України, при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

У даному випадку посилання на ст.ст.65-67 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч.1 ст.68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, яка вчинила незакінчене кримінальне правопорушення, суд враховує фактичні обставини в межах трьох загальних критеріїв - ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і двох додаткових - які визначають ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

Частина 3 ст.68 КК України передбачає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Вимоги ч.3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення. При цьому призначення покарання за правилами ч.3 ст.68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, яка обтяжує покарання - є вчинення кримінальних правопорушень щодо особи з інвалідністю; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Проте, при призначенні ОСОБА_9 покарання ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, місцевий суд жодним чином не мотивував свого рішення, не послався у вироку на статтю 68 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України.

Санкція частини 4 статті 186 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Отже дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК України, становить шість років вісім місяців позбавлення волі.

При цьому, визначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, місцевий суд до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Чернігівського апеляційного суду від 16.06.2023 у виді двох місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

Тому, на думку колегії суддів, ураховуючи вимоги ч.1 ст.404 КПК України, невідбуту частину покарання за попереднім вироком саме у такому розмірі необхідно приєднати до призначеного покарання за новим вироком.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні у частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 січня 2024 року щодо ОСОБА_9 - змінити, у частині призначеного йому покарання.

ОСОБА_9 призначити покарання за:

- ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Чернігівського апеляційного суду від 16 червня 2023 року, й остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 10 (десять) місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4