ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/152/24 Справа № 712/7239/23 Категорія: ч.5 ст.407 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Верхня Липиця, Рогатинського району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, старшого водія 1 відділення охорони 2 взводу охорони 3 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , сержанта, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня затримання ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати та речові докази в кримінальному провадженні відсутні.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, 09.03.2022 начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу, здійснено призов ОСОБА_8 на військову службу під час мобілізації та направлено для її проходження до військової частини НОМЕР_2 , після чого останній проходив військову службу в різних підрозділах Збройних Сил України.

25.02.2023 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №58 (по стройовій частині) солдат ОСОБА_8 був включений до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначений на посаду старшого водія 1 відділення охорони 2 взводу охорони 3 роти охорони.

Згідно з п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992, з 09.03.2022 ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця, який проходить військову службу під час мобілізації, у зв`язку з чим повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст.ст.11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, та ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІУ від 24.03.1999, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Так, з 28.03.2023 по 25.04.2023 ОСОБА_8 проходив стаціонарне лікування у реабілітаційному відділенні КНП «Черкаський обласний клінічний госпіталь ветеранів війни Черкаської обласної ради», та після проходження лікування повинен був з`явитися для подальшого проходження військової служби до місця розташування 3 роти охорони військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ).

ОСОБА_8 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «сержант», діючи з прямим умислом, без поважних на те причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-ХІV від 24.03.1999, та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999, 26.04.2023 о 08 год. 30 хв. після проходження лікування не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах воєнного стану до місця розташування 3 роти охорони військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та направився до м.Черкаси, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього, поки 19.06.2023 усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 та заявив про вчинений злочин.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28.08.2023 у кримінальному провадженні №0000017, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що під час розгляду справи судом першої інстанції, після оголошення обвинувачення, встановлення особи обвинуваченого, головуючий суддя в порушення вимог ст.348 КПК України не роз`яснив обвинуваченому суті обвинувачення, не з`ясував чи воно йому зрозуміле, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

При визначенні обсягу доказів, які підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, прокурор запропонував згідно ч.3 ст.349 КПК України «спрощений порядок дослідження доказів», оскільки обвинувачений визнає свою вину, однак і в цьому випадку судом було грубо порушено право ОСОБА_8 , оскільки не було виконано вимоги ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість суд не роз`яснив обвинуваченому наслідки так званого спрощеного порядку дослідження доказів та неможливість оскарження обставин в апеляційному порядку. Зауважив, що ОСОБА_8 не є юридично обізнаною людиною, права та обов`язки, визначені КПК України йому не повністю зрозумілі, правової допомоги він не мав.

Апелянт вказує, що суд при ухваленні вироку зазначив не обставини злочину, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а лише обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, що є порушенням вимог ст.374 КПК України.

Разом з тим, апелянт зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував в достатній мірі обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та особу обвинуваченого.

При обгрунтуванні вимог апеляційної скарги апелянт послався на КПК України, рішення Європейського суду з прав людини та процесуальні рішення касаційних інстанцій судів України.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 . прокурор ОСОБА_6 подав заперечення в якому просив у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 від 28.09.2023, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у справі №712/7239/22, відмовити, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28.08.2023 відносно ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України залишити без змін.

Заперечення прокурор обгрунтував тим, що вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28.08.2023 щодо ОСОБА_8 є законним, обгрунтованим та вмотивованим, таким що відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який в шостий раз в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, захисник ОСОБА_7 послався на те, що ОСОБА_8 не з`являвся в судові засідання у зв`язку з хворобою, та визнав можливим проводити судове засідання у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , якому було відомо про слухання справи апеляційним судом 10.04.2024, тому його неявка, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду.

Заслухавши доповідача, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, при цьому зазначив, що в суді першої інстанції він участі не брав, на запитання головуючого пояснив, що звукозапис судового засідання суду першої інстанції він не прослуховував, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційний суд встановив, що як вбачається зі звукозапису судового засідання від 28.08.2023, головуючий суддя ОСОБА_1 з`ясувала у обвинуваченого ОСОБА_8 - чи зрозуміла йому суть обвинувачення та чи визнає він вину, чи буде давати покази, на що останній відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає повністю. Головуючий суддя поставила на обговорення питання щодо порядку і обсягу дослідження доказів, прокурор та обвинувачений ОСОБА_8 вважали за доцільне розгляд справи провести в спрощеному порядку з застосуванням ч.3 ст.349 КПК України, суддя роз`яснила учасникам провадження наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, переконалась, що обвинувачений правильно розуміє зміст вказаних обставин, та в добровільності його позиції та роз`яснила, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину повністю, та не заперечив фактичні обставини справи, запевнив в добровільності його позиції, та пояснив, що наслідки розгляду справи згідно ч.3 ст. 349 КПК Украни йому зрозумілі, та дав суду покази щодо обставин пред`явленого йому обвинувачення, ОСОБА_8 розкаявся у вчиненому та пояснив чому він не з`явився вчасно на службу за місцем розташування військової частини АДРЕСА_2 .

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_7 щодо порушення судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України та необхідності з цих підстав скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, є надуманими та суперечать звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 28.08.2023.

Крім того, як пояснив в апеляційному суді адвокат ОСОБА_7 на запитання головуючого, в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню він участі не приймав, звукозапис судового засідання суду першої інстанції не прослуховував, вивчав лише письмові матеріали справи.

Колегія суддів не вбачає таких порушень кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції, які б перешкодили ухвалити законне та обгрунторване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст. 412 КПК України, які є безумовою підставою для скасування рішення суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд апелянтом не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Також колегія суддів не вбачає порушень районним судом вимог ст.374 КПК України, як про це стверджує апелянт.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому районним судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необґрунтованими.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, прийняв до уваги, що скоєне кримінальне правопорушення, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні дітей не має, також суд врахував пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Так, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та дані про особу обвинуваченого, є неспроможними, оскільки всі ці обставини були враховані судом при призначенні покарання, яке визначено обвинуваченому в мінімальному розмірі санкціії ч.5 ст.407 КК України.

Суд першої інстанції також зазначив, що положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені зміни, які набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у вказаних статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які вчинили злочини, передбачені ст.407 КК України, в умовах воєнного стану.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст.407 КК України відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить вимогам ст. 65 КК України. Це покарання з огляду на положення ст.50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстави вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його суворість - відсутні.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 серпня 2023 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді