Справа № 755/3905/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" квітня 2024 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000289 від 28.04.2021 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. В`язова, Жовківського р-ну, Львівської обл., працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и в:

Наказом директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» № 122-к від 27.09.2017 ОСОБА_5 з 02.10.2017 призначено на посаду заступника директора з адміністративно-господарської роботи, а також 02.10.2017 ОСОБА_5 ознайомився з посадовою інструкцією заступника директора комунального підприємства з адміністративно-господарської роботи, що затверджена директором КП «Спортивний Комплекс» ОСОБА_9 31.08.2016.

Відповідно до пункту 1.1 Посадової інструкції, заступник директора комунального підприємства з адміністративно-господарської роботи відноситься до категорії керівників.

Згідно пункту 1.4 Посадової інструкції у своїй діяльності заступник директора з адміністративно - господарської роботи керується: Законами України, Указами Президента України, Постановами ВРУ, КМУ та іншими нормативними документами з питань виконуваної роботи; Статутом комунального підприємства; Правилами внутрішнього трудового розпорядку; Колективним договором комунального підприємства; локальними правовими актами комунального підприємства; наказами директора комунального підприємства; Посадовою інструкцією.

Абзацом 2 пункту 1.5 Посадової інструкції визначено, що заступник директора з адміністративно-господарської роботи повинен знати законодавчі та нормативні правові акти, що регламентують виробничо-господарську і фінансово-економічну діяльність підприємства, постанови державних, регіональних та місцевих органів державної влади та управління, що визначають пріоритетні напрями розвитку економіки і відповідної галузі - «Фізична культура і спорт», проектування, будівництво, реконструкція та утримання спортивних споруд, надання послуг населенню фізкультурно-оздоровчої та спортивної направленості для задоволення суспільних інтересів.

Відповідно до пункту 2.1 Посадової інструкції на заступника директора з адміністративно-господарської роботи виконує наступні завдання:

- контролює роботу всіх структурних підрозділів комунального підприємства. Організовує поточну організаційно-виконавчу роботу комунального підприємства;

- забезпечує реалізацію державної політики у сфері фізичної культури та спорту;

- забезпечує додержання вимог законодавства України з охорони здоров`я, праці, господарської діяльності, санітарно-гігієнічних, протипожежних та норм техніки безпеки;

- забезпечує на належному рівні адміністративну та господарську діяльність комунального підприємства, направлену на поліпшення матеріально-технічної бази, своєчасне та якісне проведення поточних і капітальних ремонтів;

- забезпечує контроль за виконання планів і якості робіт по капітальному будівництву, поточному та капітальному ремонтів;

- здійснює матеріально-технічне та господарське забезпечення комунального підприємства, господарське обслуговування будівель, споруд, інженерних комунікацій;

- виконує роботу з приймання і зберігання основних засобів, що перебувають у спортивно-оздоровчій установі Стадіон;

- вносить пропозиції директору комунального підприємства стосовно розподілу коштів, що виділяються на фінансування господарської діяльності, робіт по капітальному будівництву, поточному та капітальному ремонтів;

- у разі відсутності директора комунального підприємства: здійснює контроль за порядком обліку надходженням, витрачанням коштів та використанням матеріальних цінностей; забезпечує контроль за ходом дотримання фінансової дисципліни; контролює своєчасність подання звітності про результат економічної діяльності в установленому порядку та терміни.

Згідно пункту 2.2 Посадової інструкції заступник директора з адміністративно-господарської роботи зобов`язується:

- вживати заходів щодо зменшення витрат комунального підприємства та собівартості товарів (робіт, послуг);

- підвищити ефективність виробництва з цільовим використанням вивільнених коштів на підвищення заробітної плати;

- забезпечити запровадження, заміну, перегляд норм праці відповідно до законодавства України;

- не допускати перевищень, установлених для підприємтсва лімітів легкового автотранспорту;

- забезпечити беззбиткову діяльність підприємства;

- вжити заходів щодо створення в кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці, що відповідають вимогам нормативно-правових актів, та забезпечити додержання прав працівників гарантованих законодавством України про охорону праці;

- забезпечити виконання умов колективного договору та реалізації програм соціального розвитку колективу;

- не розголошувати відомості, що становлять комерційну таємницю комунального підприємства;

- виконувати рішення Київської міської ради, розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київського міського голови та інші нормативно-правові акти;

- у разі тимчасової непрацездатності протягом однієї доби повідомити про це директора комунального підприємства та Орган управління майном (Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)), при наявності такої можливості;

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3 встановлено, що заступник директора з адміністративно-господарської роботи несе відповідальність за:

- невиконання (неналежне виконання) своїх посадових обов`язків, передбачених Посадовою інструкцією в межах визначених чинним законодавством України;

- вчинені в процесі своєї діяльності правопорушення в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України;

- завдання матеріальної шкоди в межах визначених чинним трудовим, кримінальним та цивільним законодавством України.

Встановлено, що ОСОБА_5 , будучи заступником директора з адміністративно-господарської роботи КП «Спортивний Комплекс» виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки КП «Спортивний Комплекс», згідно частини 3 статті 18 КК України, є службовою особою.

Разом з цим, нехтуючи вимогами законів та підзаконних нормативно - правових актів, відповідно до яких при виконанні покладених обов`язків необхідно керуватись тільки законом та діяти в його межах, заступник директора з адміністративно-господарської роботи КП «Спортивний Комплекс» ОСОБА_5 вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Замовником - КП «Спортивний комплекс» 16 липня 2020 оголошено закупівлю, предметом якої була «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вул. Райдужній 33-а у Дніпровському районі м. Києва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. (ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-16-001643-a), очікувана вартість закупівлі 108 313 394,00 грн.

За результатами проведення закупівлі обрано переможця ТОВ «Мостицький 2» (код за ) з ціновою пропозицією 97 116 996 грн.

Так, 31.08.2020 між КП «Спортивний комплекс», в особі директора комунального підприємства ОСОБА_9 - з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мостицький 2», в особі директора ОСОБА_10 уклали Договір підряду № 3108.

Відповідно до пункту 1.1 Договору ТОВ «Мостицький 2» згідно технічного завдання Замовника та затвердженої проектно - кошторисної документації зобов`язується на свій страх і ризик виконати роботи передбачені пункту 1.2 Договору, а КП «Спортивний комплекс» зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного Договору та Проекту. Найменування робіт: «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вул. Райдужній 33-а у Дніпровському районі м. Києва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, (ДК 021:2015-45454000-4 - Реконструкція).

Обсяги робіт по закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків відповідно до програми фінансування, що оформлюється додатковою угодою з відповідними додатками (пункт 1.2 Договору).

Згідно з пунктом 2.1 Договору строки виконання робіт: з дати підписання Договору по 31.12.2021 згідно календарного графіку виконання робіт (Додаток 2), погодженого КП «Спортивний комплекс».

Пункт 3.1 Договору, передбачає, що ТОВ «Мостицький 2» зобов`язаний виконати роботи за технічним завданням замовника відповідно умов цього Договору з дотриманням Державних будівельних норм та стандартів, із застосуванням виробів та матеріалів, якість яких підтверджується відповідними сертифікатами та паспортами, з дотриманням безпечних умов праці та виконанням нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки.

Відповідно до пункту 4.1. Договору вартість робіт по договору визначається пропозицією переможця торгів щодо ціни закупівлі і є Договірною ціною по даному Договору. Договірна ціна є твердою, підтверджується кошторисними розрахунками виконаними в програмному комплексі АВК 5 згідно «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та становить 97 116 996,00 грн. з ПДВ (з урахуванням додаткових угод).

Згідно пунктом 4.2 Договору якщо фактична вартість закінчених робіт перевищує Договірну ціну, яка визначена пунктом 4.1. Договору, то всі пов`язані з цим витрати несе ТОВ «Мостицький 2». За наявності обставин, що зумовлюють необхідність уточнення договірної ціни, ТОВ «Мостицький 2» подає відповідні обґрунтування та розрахунки КП «Спортивний комплекс», який не пізніше 5-ти днів з дня одержання зобов`язаний розглянути їх та, при необхідності, запросити від ТОВ «Мостицький 2» додаткову інформацію, ухвалити або відхилити пропозицію і повідомити про це ТОВ «Мостицький 2».

Розрахунки між КП «Спортивний комплекс» та ТОВ «Мостицький 2» проводяться на підставі підписаних ними актів здачі - приймання виконаних робіт за типовою формою № КБ-2 в та Довідки за формою №КБ-3 з повним пакетом виконавчої документації (пункт 5.1 Договору).

ТОВ «Мостицький 2» самостійно організовує всю роботу по виконанню цього Договору під технічним контролем КП «Спортивний комплекс». ТОВ «Мостицький 2» веде роботи згідно технічного завдання КП «Спортивний комплекс», яке являється невід`ємною частиною даного договору (пункт 6.1 Договору).

Згідно пункту 6.3 Договору після закінчення робіт або їх частини ТОВ «Мостицький 2» передає КП «Спортивний комплекс» фактично виконані роботи та акти виконаних робіт (ф.КБ-2в та ф.КБ-3), підписаний інженером з технічного нагляду КП «Спортивний комплекс», який є підставою для розрахунку за виконану роботу. ТОВ «Мостицький 2» надає КП «Спортивний комплекс» виконавчу документацію, в тому числі паспорти на обладнання, тощо, а також іншу документацію згідно вимог діючих будівельних норм, стандартів та інших нормативно-правових актів в галузі будівництва. Без повного комплекту документів, акти виконаних робіт (ф.КБ-2в та ф.КБ-3) будуть вважатися не прийнятими до розгляду КП «Спортивний комплекс».

У разі виявлення контролюючими органами в установленому порядку завищення обсягів та вартості виконаних робіт ТОВ «Мостицький 2», ТОВ «Мостицький 2» зобов`язується повернути кошти у сумі встановленого завищення обсягів та вартості виконаних робіт в строк до 30 календарних днів (підпункт 7.3.15 пункту 7.3 Договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (пункт 12.1 Договору № 3108).

Згідно з пунктом 13.9 Договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі, тощо.

Так, до Договору № 3108 укладено 17 додаткових угод, якими внесено, зокрема, зміни до сум фінансування на 2020 та 2021 роки; порядку здійснення оплати; відповідальності сторін; зміни банківських реквізитів КП «Спортивний комплекс», строку дії договору та до прав і обов`язків сторін щодо залучення субпідрядників.

Відповідно до наказу директора КП «Спортивний комплекс» № 20-ОД від 23.10.2020 заступника директора комунального підприємства з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_5 призначено відповідальною особою за виконання робіт з реконструкції фізкультурно - оздоровчого комплексу на вул. Райдужній, 33-а у Дніпровському районі міста Києва , та наказано забезпечити виконання робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил, стандартів і технічних умов, норм техніки безпеки та вимог організації праці, а також приймальний контроль робіт, в тому числі підписання актів приймання виконаних робіт КБ-2в, КБ-3.

Наказом № 9 ОД КП «Спортивний Комплекс» «Про перезатвердження проекту «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вулиці Райдужній, 33-а у Дніпровському районі м. Києва» перезатверджено проект «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вулиці Райдужній, 33-а у Дніпровському районі м. Києва» враховуючи експертний звіт щодо розгляду проектної документації Державним підприємством «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української Державної будівельної експертизи» ДП «Укрдержбудекспертиза» від 09.06.2020 № 00-0133-20/ЦБ.

Відповідно до обов`язкового додатку до експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» від 09.06.2020 № 00-0133-20/ЦБ щодо розгляду проектної документації за проектом «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вулиці Райдужній, 33-а у Дніпровському районі м. Києва» (коригування), - згідно із ТУ №019/9/98301, наданим Центром приєднань ПАТ «Київенерго» 02.10.2017, джерелом теплопостачання є міські теплові мережі. Підключення будівлі до зовнішніх мереж здійснюється через індивідуальний тепловий пункт.

Однак, ОСОБА_5 не передбачаючи, що в результаті його дій може бути завдано тяжкі наслідки, хоча повинен був та мав можливість це передбачити, перебуваючи на своєму робочому місці в КП «Спортивний комплекс», за адресою м. Київ, вул. Міста Шалетт, 6, задля нібито виконання робіт з реконструкції фізкультурно - оздоровчого комплексу на вул. Райдужній, 33-а у Дніпровському районі міста Києва, 29.12.2020 від імені КП «Спортивний комплекс» підписав акт № 1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт форми КБ-2в від 29.12.2020 на придбання устаткування: чілер Mycond MCU 066 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт.; тепловий насос Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт.; загальною вартістю 6 921 692 грн. 64 коп., що не містив підпис та печатку інженера з технічного нагляду, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 29.12.2020, які в подальшому передав головному бухгалтеру КП «Спортивний Комплекс» ОСОБА_11 та доручив останній підготувати платіжне доручення для здійснення оплати.

На підставі наданих ОСОБА_5 документів, а саме: акту № 1 вартості устаткування від 29.12.2020 форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2020 року від 29.12.2020 форми КБ-3, головним бухгалтером КП «Спортивний Комплекс» ОСОБА_11 було підготовлено платіжне доручення № 2 від 30.12.2020 на суму 6 921 692 грн. 64 коп.

В подальшому ОСОБА_5 не передбачаючи, що в результаті його дій може бути завдано тяжкі наслідки, хоча повинен був та мав можливість це передбачити, підписав платіжне доручення № 2 від 30.12.2020 на суму 6 921 692 грн. 64 коп.

Так, 30.12.2020 до Управління Державної казначейської служби у Голосіївському р-ні м. Києва скеровано акт № 1 вартості устаткування від 29.12.2020 форми КБ-2в та платіжне доручення № 2 від 30.12.2020 на підставі яких здійснено перерахування з р/р UA0049497 ГУ ДКСУ в м. Києві що належить КП «Спортивний Комплекс» грошових коштів у сумі 6 921 692 грн. 64 коп. на р/р № НОМЕР_1 відкритий в ПАТ КБ «Альфа-Банк», що належить ТОВ «Мостицький 2».

Придбання чілерів Mycond MCU 066 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплових насосів Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт. загальною вартістю 6 921 692 грн. 64 коп. не передбачалось проектно-кошторисною документацією, про що ОСОБА_5 повинен був та мав можливість знати.

Одночасно, ОСОБА_5 повинен був та мав можливість знати, що таке устаткування як чілер Mycond MCU 066 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та тепловий насос Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт. проектом стадії Проект (П) «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу по вулиці Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва » (коригування), розроблений ТОВ «Будівельно-інвестиційна Артель», у відповідності до завдання на проектування від 28.01.2020, затвердженого КП Київської міської державної адміністрації та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» не передбачено.

Також, ОСОБА_5 повинен був та мав можливість знати, що використання при здійсненні будівельних робіт на об`єкті будівництва «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу по вулиці Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва » з монтажу устаткування, а саме: чілерів Mycond MCU 066 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплових насосів Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт., які не передбачені проектом «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу по вулиці Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва (коригування) замовлення № П-280/01-20», не можливо.

У результаті такої службової недбалості з боку заступника директора з адміністративно-господарської роботи КП «Спортивний комплекс» ОСОБА_5 , громадським інтересам, а саме територіальній громаді міста Києва в особі Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» спричинено збитків на суму 6 921 692 грн. 64 коп., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини справи не визнав. Зазначив, що його було призначено на посаду заступника директора. У 2020 році згідно наказу його було призначено відповідальним за реконструкцію споруди та її капітальний ремонт. Вказаними обов`язками до жовтня 2020 року займалася інша особа. Договору та жодних додатків він не підписував, в свою чергу документи підписував ОСОБА_9 . Фінансування з державного бюджету надійшло з 20 грудня, а після закупівлі насосів вони отримали дані від ДТЕК, які дозволяли використання насосів та було зроблено коригування проекту. Зазначив, що було проведено відповідні експертизи та перевірки, після чого насоси було перевезено на Труханів острів. Жодного умислу на витрачання коштів він не мав, проте знав, що на той час не було передбачено встановлення устаткування на об`єкті. Зазначив, що наразі обладнання знаходиться на їх структурному підрозділі та за призначенням не використовується.

Допитаний судом свідок ОСОБА_13 пояснив, що від залучався в якості спеціаліста коли було знайдено обладнання. Вказав, що обладнання призначено для нагріву та охолодження повітря. В технічній документації було зазначено, що теплопостачання до будівлі повинно було забезпечуватися через Київські тепломережі.

Допитана судом свідок ОСОБА_14 пояснила, що про даний апарат їй нічого не відомо, оскільки вона даним об`єктом займалася в 2019 році, а тому проект вона не бачила. На той час коли об`єктом займалася вона, то придбання насосів передбачено не було.

Допитаний судом свідок ОСОБА_15 пояснив, що раніше з обвинуваченим він знайомий не був. Зазначив, що про те, що проектом не було передбачено наявності чиллерів та насосів йому відомо не було.

Допитаний судом свідок ОСОБА_16 пояснив, що ними проводилася експерта оцінка документації, яка ним і підписувалася. Зазначив, що без зміни проекту закупляти та використовувати обладнання не можна, оскільки для цього необхідно перезатвердження проекту.

Допитана судом свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона працює в ДП «Укрдержбудекспертиза» на посаді заступника директора. Особисто з обвинуваченим вони знайомі не були. У 2019 році КП «Спортивний комплекс» звернулося до ДП «Укрдержбудекспертиза» для зміни робочої документації, у зв`язку із чим було виконано експертну оцінку.

Допитана судом свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона знайома з ОСОБА_5 та займала посаду головного бухгалтера комплексу. Зазначила, що документи на купівлю устаткування, зокрема, платіжне доручення, яке було підписане ОСОБА_5 , їй було надано в кінці 2020 року. Вказала, що проектом займався ОСОБА_5 , який його і контролював та підписував відповідні акти.

Крім показань обвинуваченого у судовому засіданні, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України підтверджується дослідженими судом письмовими доказами, які долучені до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до наказу № 122-К від 27.09.2017 виданого директором КП «Спортивний комплекс», ОСОБА_5 призначено на посаду заступника директора з адміністративно-господарської роботи з 02.10.2017.

Згідно з посадовою інструкцією заступника директора комунального підприємства з адміністративно-господарської діяльності, з якою ОСОБА_5 ознайомився 02.10.2017, заступник директора з адміністративно-господарської роботи виконує наступні завдання: контролює роботу всіх структурних підрозділів комунального підприємства. Організовує поточну організаційно-виконавчу роботу комунального підприємства; забезпечує реалізацію державної політики у сфері фізичної культури та спорту; забезпечує додержання вимог законодавства України з охорони здоров`я, праці, господарської діяльності, санітарно-гігієнічних, протипожежних та норм техніки безпеки; забезпечує на належному рівні адміністративну та господарську діяльність комунального підприємства, направлену на поліпшення матеріально-технічної бази, своєчасне та якісне проведення поточних і капітальних ремонтів; забезпечує контроль за виконання планів і якості робіт по капітальному будівництву, поточному та капітальному ремонтів; здійснює матеріально-технічне та господарське забезпечення комунального підприємства, господарське обслуговування будівель, споруд, інженерних комунікацій; виконує роботу з приймання і зберігання основних засобів, що перебувають у спортивно-оздоровчій установі Стадіон; вносить пропозиції директору комунального підприємства стосовно розподілу коштів, що виділяються на фінансування господарської діяльності, робіт по капітальному будівництву, поточному та капітальному ремонтів; у разі відсутності директора комунального підприємства: здійснює контроль за порядком обліку надходженням, витрачанням коштів та використанням матеріальних цінностей; забезпечує контроль за ходом дотримання фінансової дисципліни; контролює своєчасність подання звітності про результат економічної діяльності в установленому порядку та терміни. Згідно пункту 2.2 Посадової інструкції заступник директора з адміністративно-господарської роботи зобов`язується: вживати заходів щодо зменшення витрат комунального підприємства та собівартості товарів (робіт, послуг); підвищити ефективність виробництва з цільовим використанням вивільнених коштів на підвищення заробітної плати; забезпечити запровадження, заміну, перегляд норм праці відповідно до законодавства України; не допускати перевищень, установлених для підприємтсва лімітів легкового автотранспорту; забезпечити беззбиткову діяльність підприємства; вжити заходів щодо створення в кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці, що відповідають вимогам нормативно-правових актів, та забезпечити додержання прав працівників гарантованих законодавством України про охорону праці; забезпечити виконання умов колективного договору та реалізації програм соціального розвитку колективу; не розголошувати відомості, що становлять комерційну таємницю комунального підприємства; виконувати рішення Київської міської ради, розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київського міського голови та інші нормативно-правові акти; у разі тимчасової непрацездатності протягом однієї доби повідомити про це директора комунального підприємства та Орган управління майном (Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)), при наявності такої можливості; Пунктами 4.1, 4.2, 4.3 встановлено, що заступник директора з адміністративно-господарської роботи несе відповідальність за: невиконання (неналежне виконання) своїх посадових обов`язків, передбачених Посадовою інструкцією в межах визначених чинним законодавством України; вчинені в процесі своєї діяльності правопорушення в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України; завдання матеріальної шкоди в межах визначених чинним трудовим, кримінальним та цивільним законодавством України.

Відповідно до висновку експерта від 31.08.2021 № СЕ-19/123-21/6068-ЕК складеного Хмельницьким НДЕКЦ МВС на підставі постанови слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) ТУ ДБР ОСОБА_18 , чілер Mycond MCU 0666 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт.; тепловий насос Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт. проектом стадії «ПРОЕКТ» (П) «Реконструкція фізкультурно- оздоровчого комплексу по вул. Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва» (коригування), розроблений ТОВ «Будівельно-інвестиційна Артель», у відповідності до завдання на проектування від 28.01.2020 р., затвердженого КП Київської міської державної адміністрації та комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» не передбачено. Використання при здійсненні будівельних робіт на об`будівництва «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на вул. Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва» з монтажу устаткування, а саме: чілерів Mycond MCU 0666 YHR з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт.; теплових насосів Mycond MCU 165 YH з провідним пультом в кількості 3 шт.; які не передбачені проектом «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу по вулиці Райдужній, 33-а, Дніпровського району міста Києва (коригування) замовлення № П-280/01-20», не можливо. З урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи від 10.08.2021 № 29/08-2021, документально підтверджуються визначені в Довідці головного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_19 від 17.08.2021 збитки завдані Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» (код за ) під час виконання Договору підряду № 3108 від 31.08.2020 в частині прийняття та оплати устаткування відповідно до акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт № 1 від 29.12.2020 (форма КБ-2в) в сумі 6 921 692,64 гривні.

Згідно висновку експерта від 17.12.2021 № СЕ-19/111-21/54080-ПЧ складеного Київським НДЕКЦ МВС на підставі постанови слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Києві) ТУ ДБР ОСОБА_18 , підписи від імені ОСОБА_5 в графі «Замовник» (підпис)» наданої на дослідження довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 (форма КБ-3) від 29.12.2020 на суму 6 921,69264 тис. грн.; графі «Замовник» наданого на дослідження акту № 1 вартості устаткування, що придбаваються виконавцем робіт від 20.12.2020 (форма КБ-2в) на суму 6 921 692,64 тис. грн.; графі «Підписи» наданого на дослідження платіжного доручення № 2 від 30.12.2020 на суму 6 921 692,64 грн. - виконані ОСОБА_5 .

В свою чергу, доводи сторони захисту про недоведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_5 суд відхиляє, оскільки останні в повній мірі спростовуються встановленими судом обставинами та дослідженими доказами, які не викликають у суду сумнівів у їх достовірності.

Верховний Суд у постанові від 26.06.2023 по справі № 730/902/21 зазначив, що системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи. Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності. Отже, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Таким чином, аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні. Досліджені докази є взаємозв`язаними між собою і суд вважає їх достатніми для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за яким він обвинувачується.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом в контексті рішень Європейського суду з прав людини означає, що сукупність обставин справи встановлена під час судового розгляду, виключає будь яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Призначаючи міру покарання ОСОБА_5 , суд у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, посткримінальну поведінку обвинуваченого та те, що останній раніше не судимий.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, суд не вбачає.

Згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Вищевказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.05.2023 винесеній за результатами розгляду справи № 135/563/22.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року) (рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011).

Санкція ч. 2 ст. 367 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

На підставі викладеного, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного, враховуючи відомості про особу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку, позицію сторони обвинувачення та потерпілого в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій. При цьому, суд не вважає за доцільне призначати покарання у виді штрафу.

В свою чергу, суд вбачає підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на обвинуваченого обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

В частині цивільного позову Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням злочину, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 128, ч. 1 ст. 129 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно приписів п. 3 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

В силу ч. 3 ст. 12, ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15 ЦК України).

Нормою ч. ч. 1, 2 ст. 1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до сталої правової позиції висловленої Верховним Судом щодо застосування судами положень ст. 1166 ЦК України, зокрема, у постановах від 14.09.2022 по справі № 441/756/18, від 05.10.2022 по справі № 208/4598/21 та від 26.10.2022 по справі № 645/6088/18, з огляду на презумпцію вини заподіювача шкоди, яка викладена у частині другій статті 1166 ЦК України, особа звільняється від обов`язку відшкодувати шкоду якщо доведе, що шкоди було завдано не з її вини.

Однак, відповідачем ОСОБА_5 , як обвинувачем у вчиненні кримінального правопорушення, не було надано належних доказів щодо відсутності його вини у завданні збитків територіальній громаді міста Києва в особі Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» на суму 6 921 692 грн. 64 коп.

Враховуючи, що заявлені позовні вимоги про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджено дослідженими судом доказами, майнова шкода обвинуваченим самостійно не відшкодована, керуючись нормами п. 10 ч. 1 ст. 56, ст. 128 КПК України, ст. ст. 11, 13, 1166 ЦК України, цивільний позов підлягає задоволенню, оскільки знайшов своє підтвердження під час розгляду справи.

Процесуальні витрати суд вирішує відповідно до вимог ст. 124 КПК України.

Керуючись ст. ст. 75, 76, 367 КК України, ст. ст. 124, 128, 174, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням злочину - задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» завдану матеріальну шкоду у розмірі 6 921 692 (шість мільйонів дев`ятсот двадцять одну тисячу шістсот дев`яносто дві) грн. 64 коп.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 15 000 грн. 00 коп. за проведення судової будівельно-технічної експертизи від 10.08.2021 № 29/08-2021; 8 189 грн. 76 коп. за проведення судової економічної експертизи від 31.08.2021 № СЕ-19/123-21/6068-ЕК та 5 491 грн. 40 коп. за проведення судової почеркознавчої експертизи від 17.12.2021 № СЕ-19/111-21/54080-ПЧ, а всього стягнути суму 28 681 (двадцять вісім тисяч шістсот вісімдесят одна) грн. 16 коп.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 днів з дня проголошення.

Суддя