Справа № 466/8617/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1191/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 369-2 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуті покарання за вироками Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року і від 03 лютого 2023 року та визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 29 липня 2022 року.

Раніше застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за пропозицію вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме посадових осіб Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату за виготовлення військового квитка останньому, отримав 28 липня 2022 року від ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 200 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 28 липня 2022 року становить 7313 грн. 72 коп.). Окрім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за пропозицію вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме посадовою особою військового комісаріату за внесення відповідних записів у військовий квиток ОСОБА_11 для отримання ним можливості виїзду через державний кордон України в умовах воєнного стану, отримав 29 липня 2022 року від ОСОБА_10 кошти в розмірі 2000 доларів США.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та вважає, що суд неправильно застосував норми Кримінального кодексу України, порушив норми процесуального права та не врахував правові позиції, викладені у постановах Верховного суду, однак, прийшов до вірного переконання, що органом досудового розслідування невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , а відтак, у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України.

Також зазначає, що висновок місцевого суду про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України не підтверджено належними та допустимими доказами.

Акцентує, що стороною обвинувачення не встановлено контактів обвинуваченого ОСОБА_7 з будь-якими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 чи іншими особами, які уповноважені на виконання функцій держави, а також, не доведено будь-яких дій ОСОБА_7 , які б підтверджували потенційну можливість впливу останнього на прийняття будь-яких рішень, зокрема, щодо виготовлення військового квитка для ОСОБА_10 .

Наголошує на недопустимості та належності доказів наданих прокурором на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вважає хибними висновки суду першої інстанції про часткове визнання ОСОБА_7 вини, оскільки обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що дійсно, пообіцяв ОСОБА_10 допомогти зробити документи, які б надавали можливість виїзду за кордон, за що хотів отримати кошти і віддати борги, але насправді, не мав жодної такої можливості.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 332 та ч.2 ст. 369-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , судом необґрунтовано і безпідставно зроблено висновок про те, що докази, які підтверджують вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, а саме: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколи про результати проведення негласних слідчих дій, протокол затримання, у порядку ст. 208 КПК України, факт виявлення у ОСОБА_7 несправжніх імітаційних засобів - грошових коштів, ні самі по собі, ні у своїй сукупності, не підтверджують вчинення обвинуваченим дій щодо організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Наголошує, що такі висновки суду повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які до проведення слідчих (розшукових) дій залучені на добровільній основі. Вказані свідки детально описали дії ОСОБА_7 щодо організації незаконного переправлення через державний кордон, який здійснював заходи щодо виготовлення військово-облікових документів з внесенням до них неправдивих відомостей про стан здоров`я військовозобов`язаного, що у подальшому надає можливість безперешкодного перетину державного кордону України.

Крім цього акцентує, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні, підтвердили факт спілкування ОСОБА_7 і ОСОБА_10 у період 27-29 липня 2022 року, а також зміст цього спілкування, зокрема, щодо оформлення обвинуваченим документів через працівників військкомату для надання можливості безперешкодного перетину державного кордону, переліку документів, які потрібні для вирішення цих питань, строків виготовлення таких документів, детальний опис розподілу коштів, отриманих за вчинення таких дій, а також проведення детального інструктажу ОСОБА_10 щодо використання таких документів для безперешкодного перетину державного кордону України.

Вважає, що судом неналежно оцінено матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, детальний аналіз телефонних розмов та розмов при безпосередніх особистих зустрічах обвинуваченого ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , зміст яких, дає чітке розуміння про те, що обвинувачений у повній мірі обізнаний у методах та способах незаконного переправлення осіб через державний кордон України, шляхом надання порад, вказівок, а також засобів, у вигляді документів, що виготовляються працівниками військкоматів міста Львова.

Звертає увагу, що з протоколу затримання ОСОБА_7 від 29 липня 2022 року, в порядку ст. 208 КПК України вбачається, що в останнього виявлено та вилучено несправжні імітаційній засоби - грошові кошти, що були передані ОСОБА_10 , як оплату за організацію незаконного переправлення через державний кордон України, а також, як кошти для працівників «військового комісаріату», а також, паспорт громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 , серії НОМЕР_1 , військовий квиток, виданий на ім`я ОСОБА_11 , НОМЕР_2 , та паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_3 , які у нього були для вжиття заходів щодо подальшої організації незаконного переправлення через державний кордон України, що підтверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 активно вживав заходів щодо організації незаконного переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України.

Наголошує, що слід дослідити докази, які судом безпідставно не взято до уваги, а саме: заяву ОСОБА_10 про надання грошових коштів, протокол огляду та ідентифікації грошових коштів, протокол огляду та ідентифікації та помічення грошових коштів від 29 липня 2022 року, протокол затримання ОСОБА_7 від 29 липня 2022 року, висновок судово-хімічної експертизи, матеріальні носії інформації щодо проведення НСРД, а також допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за результатами дослідження яких, судом прийнято рішення про виправдання ОСОБА_7 по епізоду щодо сприяння шляхом надання засобів з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинене з корисливих мотивів.

Також, на думку апелянта, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 332 КК України, судом необґрунтовано і безпідставно не взято до уваги, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 332 КК України може вчинятися декількома формами, зокрема: за незаконне переправлення осіб через державний кордон України та організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, а відтак, самі дії обвинуваченого щодо організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, шляхом здійснення керівництва такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод становлять самостійний склад злочину, передбачений ст. 332 КК України.

Зазначає, що за наявності належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, яке виразилось у формі організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, шляхом сприяння їх вчиненню, надаючи поради та вживаючи заходи щодо незаконного виготовлення засобів, у вигляді документів, які дають можливість безперешкодного перетину державного кордону України військовозобов`язаним чоловікам, судом не було застосовано щодо ОСОБА_7 ч.3 ст. 332 КК України.

Крім цього акцентує, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 332 КК України та призначаючи йому покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк до трьох років, суд не надав належної правової оцінки характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, не врахував, що обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, жодних пом`якшуючих вину обставин не було.

Також наголошує, що поза увагою суду залишився той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий, зокрема: вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного судом покарання іспитовим строком один рік та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 КК України до трьох років позбавлення волі, а тому інкриміновані кримінальні правопорушення останній вчинив під час дії іспитового строку.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 369-2, ч.3 ст. 332 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.3 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна та не застосовуючи безальтернативного додаткового покарання, що передбачене санкцією ч.3 ст. 332 КК України, а саме: з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попередніми вироками, частково приєднати невідбуті частини покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року за ч.3 ст. 185 КК України та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років та двох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 , окрім вищенаведеного, покликається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком один рік, а також, засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 КК України на три роки позбавлення волі.

При цьому, кримінальні правопорушення за вироком Залізничного суду міста Львова від 14 липня 2022 року та від 03 лютого 2023 року ОСОБА_7 вчинено 17 січня 2022 року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 194 КК України вчинено до ухвалення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 332, ч.2 ст. 369-2 КК України за оскаржуваним вироком після його постановлення, тобто 29 липня 2022 року.

Наголошує, що зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Акцентує, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання повинен був спочатку призначити покарання з урахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 КК України, вчиненого до ухвалення оскаржуваного вироку, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або повністю, чи частково приєднати невідбуту частину покарання за цим вироком, а потім, призначити покарання у відповідності до вимог ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року, і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 369-2, ч.3 ст. 332 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.3 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років і одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_12 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого по епізоду в одержанні неправомірної вигоди для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, вважає, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 з сприяння шляхом надання засобів з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, з корисливих мотивів, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України на одержання неправомірної вигоди для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, судом необґрунтовано і безпідставно зроблено висновок про те, що докази, які підтверджують вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, а саме: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколи про результати проведення негласних слідчих дій, протокол затримання, у порядку ст. 208 КПК України, факт виявлення у ОСОБА_7 несправжніх імітаційних засобів - грошових коштів, ні самі по собі, ні у своїй сукупності, не підтверджують вчинення обвинуваченим дій щодо організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Акцентує, що за наявності належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, яке виразилось у формі організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, шляхом сприяння їх вчиненню, надаючи поради та вживаючи заходи щодо незаконного виготовлення засобів, у вигляді документів, які дають можливість безперешкодного перетину державного кордону України військовозобов`язаним чоловікам, судом не було визнано ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 332 КК України.

Вважає, що необхідно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, документи, які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_7 , дані, що характеризують особу засудженого, оскільки такі, досліджені судом першої інстанції не повністю.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 332 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років і одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили, щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі, підлягають до частковогозадоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім цього, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 369-2, ч.3 ст. 332 КК України, тобто як одержання неправомірної вигоди для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та як сприяння, шляхом надання засобів з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Однак, колегія суддів вважає, що всупереч доводам сторони захисту про заперечення вини обвинуваченого та аргументам прокурора про наявність складу інкримінованих кримінальних правопорушень, висновок суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій та про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.

На думку колегії суддів, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, судом були оцінені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме, визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у одержанні неправомірної вигоди для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З врахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, місцевим судом були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та безпосередньо досліджено письмові і речові докази.

Ключовими доказами, на які покликається сторона обвинувачення, обґрунтовуючи наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 , окрім ч.2 ст. 369-2 КК України, і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, є матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, дані протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи від 02 вересня 2022 року з доданими носіями інформації, дані протоколу затримання та виявлення у ОСОБА_7 імітаційних грошових коштів та показання свідків.

Аналізуючи їх зміст, прокурор наполягає на доведеності також і пред`явленого ОСОБА_13 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.3 ст. 332 КК України, та вважає, що зазначена інформація підтверджує вчинення останнім дій, щодо сприяння шляхом надання засобів з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

В свою чергу, лінія захисту побудована на покликаннях щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, у зв`язку з неналежністю та недопустимістю окремих доказів, однак, колегія суддів звертає увагу на те, що наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом дослідження під час судового розгляду у місцевому суді, про що належно мотивовано у вироку суду, з чим погоджується і колегія суддів.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що не маючи наміру, можливостей та засобів виготовити військовий квиток, чи інші документи, які б давали право на виїзд за кордон ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою отримати кошти і погасити борги, спілкуючись з останнім, створив видимість існування відповідних домовленостей з уповноваженими посадовими особами.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що спілкуючись з ОСОБА_7 клієнтом ломбарду де він працює, останній запропонував свої послуги щодо сприяння за 200 доларів США в отриманні втраченого військового квитка, а в подальшому, документів для виїзду за кордон через родича, який має відношення до військкомату. За винагороду в розмірі 4000 доларів США, ОСОБА_7 обіцяв зробити документи про його непридатність до військової служби та надання можливості виїзду за кордон. Про розмову з ОСОБА_7 щодо виготовлення документів, які звільняють від проходження військової служби і щодо виїзду за кордон розповів своєму товаришеві ОСОБА_11 , з яким, запідозривши незаконність дій ОСОБА_7 , вони звернулись в поліцію та співпрацювали з правоохоронцями з метою викриття останнього. Ствердив, що на пропозицію ОСОБА_7 . ОСОБА_11 передав через нього свій паспорт громадянина України, фотографії, військовий квиток та ідентифікаційний код, а також 2000 доларів США завдатку за оформлення документів, які б звільняли від військової служби та надавали можливість виїзду за кордон. Зазначив, що 28 липня 2022 року передав ОСОБА_7 свої кошти в сумі 200 доларів США для відновлення військового квитка, а імітаційні кошти в сумі 2000 доларів США йому були надані працівниками поліції для передачі ОСОБА_7 29 липня 2022 року. Окрім цього, підтвердив зміст своєї заяви про проведення щодо нього та інших осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, негласних слідчих дій, а також про надання йому імітаційних грошових коштів в сумі 2000 доларів США для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні у своїх показаннях зазначив, що займався волонтерською діяльністю і хотів оформити документи для безперешкодного виїзду за кордон через систему «Шлях», про що, орієнтовно на початку липня 2022 року, обговорював з ОСОБА_10 , який повідомив, що ОСОБА_7 може вирішити це через знайомих у військкоматі за 2000 доларів США з кожного. Окрім грошових коштів, через ОСОБА_10 ОСОБА_7 мав передати фотографії, паспорт, ідентифікаційний код, військовий квиток.

Так, кримінальна відповідальність за ч.3 ст. 332 КК України настає за незаконне переправлення осіб через державний кордон України вчинене організованою групою або з корисливих мотивів.

З об`єктивної сторони цей злочин може проявлятися у чотирьох формах: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України, 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Диспозиція ч.2 ст. 369-2 КК України визначає як кримінально каране діяння прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

На переконання колегії суддів, незважаючи на фіксацію фактів спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з іншими особами щодо можливого виїзду за кордон, органом досудового розслідування не встановлено реальності таких домовленостей, механізму виготовлення документів та в подальшому, фактичного перетину за допомогою ОСОБА_7 будь-якими особами державного кордону України.

З наведеного вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 жодних планів та деталей реалізації переправлення через державний кордон України ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 не розробляв і не обумовлював таких можливостей, а його розмови з ОСОБА_10 про оформлення документів через працівників військкомату щодо отримання військового квитка, внесення даних у військові документи для надання можливості безперешкодного перетину державного кордону, переліку документів, які потрібні для вирішення цих питань, строків вирішення таких питань; запевнення ОСОБА_7 у можливості вирішення таких питань через певних осіб, а також його пояснення щодо розподілу коштів, отриманих від ОСОБА_10 , зокрема, щодо особистої долі з отриманих сум самого обвинуваченого, дії ОСОБА_7 при зустрічі із ОСОБА_10 з поділу отриманих грошових сум на частини, як вірно зазначено у вироку суду, могли лише сформувати у ОСОБА_10 уявлення про те, що ОСОБА_7 дійсно має вплив на посадових осіб військового комісаріату, які можуть вирішити питання внесення відповідних записів у військовий квиток ОСОБА_11 для отримання ним можливості виїзду через державний кордон України, що, на думку колегії суддів, безумовно свідчить про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 , як посередника, були спрямовані на одержання неправомірної вигоди для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а відтак, виключає кваліфікацію за ст. 332 КК України, про що мотивовано у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Отже, на думку колегії суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, згідно з якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 злочинні дії.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про необхідність повторного дослідження ряду доказів і повторного допиту свідків, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з положень ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки такі повно та без порушень досліджені судом першої інстанції і їм дана належна правова оцінка у вироку суду. Також, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування та судовий розгляд були проведені належним чином з дотриманням вимог КПК України, докази по справі зібрані у законний спосіб. Надавши перевагу одним доказам перед іншими, суд мотивував у вироку свої висновки.

Що стосується покликання прокурора у доповненнях і змінах до апеляційної скарги на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Так, ст.ст. 50, 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України.

Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Окрім цього, ОСОБА_7 засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 КК України до трьох років позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення за вироками Залізничного суду м. Львова від 14 липня 2022 року та від 03 лютого 2023 року ОСОБА_7 вчинено 17 січня 2022 року, відтак, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 194 КК України вчинено до ухвалення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року, а кримінальне правопорушення за вироком Шевченківського районного суд м. Львова від 12 жовтня 2023 року після його постановлення, тобто 29 липня 2022 року і під час дії іспитового строку.

Проаналізувавши рішення суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, відтак, слушними є доводи сторони обвинувачення з цього приводу, однак, вважає за необхідне призначити покарання з урахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року за ч.2 ст. 194 К України, вчиненого до ухвалення оскаржуваного вироку, шляхом часткового складання покарань, і на підставі ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року.

Виходячи з наведеного, за встановлених місцевим судом обставин, з врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, за відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок, та призначає ОСОБА_7 покарання, що відповідає положенням ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст. 369-2 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за вироком Залізничного районного суду міста Львова від 03 лютого 2023 року з покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду міста Львова від 14 липня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4