УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000036, за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30 травня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кир`яківка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05 лютого 2021 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, у розмірі 1700 гривень. Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2022 року ОСОБА_7 замінено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. на 100 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисник ОСОБА_11

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги зі змінами.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити. Виключити посилання на ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим з ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05 лютого 2021 року, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2022 року про заміну покарання у виді штрафу на громадські роботи, із застосуванням положень п. 4) ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно визначено покарання у виді 1 (одного) місяця 10 (десяти) днів арешту. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зі змінами.

В апеляційній скарзі за змінами прокурор вказує, що в ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 відбув покарання в ДУ «Казанківська ВК №93» за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.08.2023р. За цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.02.2021р. з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18.01.2022р. про заміну покарання у виді штрафу, із застосуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно призначено покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту. Згідно довідки про звільнення ДУ «Казанківська ВП №93» ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.08.2023п. та звільнився 09.02.2024р. З огляду на викладене та приписи ст. 19 КПК України, ст. 61 Конституції України застосування ст. 71 КК України за оскаржуваним вироком вважає неможливим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

26 травня 2023 року до Миколаївського районного суду Миколаївської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Так, вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.02.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень. Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2022 року ОСОБА_7 замінено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн., на 100 годин громадських робіт.

Після набрання ухвалою законної сили і надходження її до Миколаївського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області на виконання ст. 36 Кримінально-виконавчого кодексу України та п. 2 Розділу VII «Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженим до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 29.01.2019 № 272/5 ОСОБА_7 , ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснено обов`язки відповідно до ч. 1 ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України та попереджено про наслідки ухилення від відбування вказаного виду покарання, передбачені ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, повідомлено про можливе притягнення до кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, про що ОСОБА_7 надав відповідну підписку.

24.03.2023 Веснянською сільською радою Миколаївського району Миколаївської області було винесено розпорядження про відпрацювання ОСОБА_7 визначених судом годин громадських робіт, з чим останній, під особистий підпис, був ознайомлений, а також ознайомлений з графіком виходу на роботу та поставив свій підпис про ознайомлення. У подальшому ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст. ст. 36, 37, 39, 40 КВК України, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин для виконання громадських робіт, до Веснянської селищної ради Миколаївського району Миколаївської області не з`явився, чим умисно ухилився від відбування кримінального покарання у вигляді громадських робіт, не відпрацювавши 100 години.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог зміненої апеляційної скарги, думку захисника, яка заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного проступку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі зі змінами, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30.05.2023р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05 лютого 2021 року, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2022 року про заміну покарання у виді штрафу на громадські роботи, із застосуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно визначено покарання у виді 1 (одного) місяця 10 (десяти) днів арешту.

В судовому засіданні прокурор надав матеріали на підтримку вимог зміненої апеляційної скарги з яких вбачається, що вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.08.2023р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05 лютого 2021 року, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2022 року про заміну покарання у виді штрафу на громадські роботи, із застосуванням положень п. 4) ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно визначити покарання у виді 2 (двох) місяців 10 (десяти) днів арешту.

Як вбачається з наданої довідки про звільнення, виданої ДУ «Казанківська ВП №93», ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.08.2023р. та звільнився 09.02.2024р. Тобто, ОСОБА_7 фактично відбув покарання призначене за оскаржуваним вироком. З огляду на викладене та приписи ст. 19 КПК України, ст. 61 Конституції України застосування ст. 71 КК України за оскаржуваним вироком вважає неможливим.

У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 420, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим з ч.2 ст.389 КК України з призначеним покаранням у виді 1 місяця арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді