ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/102/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/126/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 червня 2023 року стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинувальними актами, внесеними в ЄРДР за № 0000158 від 12.06.2019, №0000931 від 01.09.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 червня 2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Покровка, Чугуївського району, Харківської області, з середньою освітою, тимчасово непрацюючого, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 30.05.2016 Дзержинським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 13.10.2017 Харківським районним судом Харківської області на підставі частини 5 статті 72 КК України переглянуто вирок Дзержинського районного суду м. Харкова, та на підставі статті 81 КК України 23.10.2017 звільнено з місць обмеження волі умовно-достроково, невідбута частина 2 місяці 28 днів;

- 03.07.2019 Дзержинським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; 20.08.2021 року на підставі статті 81 КК України звільнений з місць обмеження волі умовно-достроково, невідбута частина 1 місяць, 21 день,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді - тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор» продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання на підставі частини 5 статті 72 КК України строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання, а саме з 21.11.2022.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 21.06.2023 внесено виправлення в резолютивну частину вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 19.06.2023. та перший абзац резолютивної частини викладено в наступній редакції: « ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі».

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнано винним в тому, що 05 травня 2019 приблизно о 22 годині 45 хвилин, перебуваючи на перехресті вулиць Новгогородської та Клочковської у місті Харкові, біля будинку за адресою АДРЕСА_2 , під час спілкування з раніше йому малознайомим ОСОБА_11 побачив у останнього мобільний телефон «Lenovo Vibe С», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17382 від 14.08.2019 - 750 гривень, на заволодіння яким у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел.

Після чого, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном - належним потерпілому - ОСОБА_11 зазначеним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою, використовуючи довірливі стосунки між ним та потерпілим, які раніше між ними склались, недобросовісно використовуючи таку довіру до нього зі сторони потерпілого, переконав ОСОБА_11 тимчасово передати йому у користування мобільний телефон для здійснення дзвінку нібито родичам, що потерпілий і виконав, передавши ОСОБА_9 витребуване ним майно, виходячи з довіри до останнього та хибної впевненості в правильності та сумлінності його дій.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на завоволодіння майном ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , отримавши таким чином доступ до майна потерпілого, маючи його у володінні та користуванні, реалізуючи свій злочинний намір заволодів вищевказаним чужим майном та діючи з корисливих мотивів, не маючи дійсного наміру повертати вказане майно та з місця злочину зник і обернув його на свою користь, та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 750 гривень.

Крім того, 25.08.2022 приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_9 достеменно знаючи про те, що в Україні введений воєнний стан, починаючи з 05 години 30 хвилин, 24 лютого 2022 року, на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту №31 частини першої статті 85 Конституції країни та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, який продовжено на підставі указу № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Верховною Радою України 15.08.2022 (№ 2500-ІХ), - відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, перебував на подвір`ї домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , під час вживання спиртних напоїв разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 побачив у кишені брюк останнього мобільний телефон. Після того, як ОСОБА_7 заснув, у ОСОБА_9 виник прямий умисел на крадіжку чужого майна з корисливого мотиву.

Після цього, ОСОБА_9 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, діючи таємно, повторно, з прямим умислом, направленим на крадіжку чужого майна, підійшов до ОСОБА_7 , який спав на подвір`ї домоволодіння, та своєю правою рукою витягнув з правої кишені брюк потерпілого мобільний телефон Redmi 9С NFC Midnight Gray 2GB RAM 32 GB ROM, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 405 М від 16.09.2022 1 457,70 грн., таким чином заволодівши ним.

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 457,70 грн.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи вину та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання таким, що ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням положень частини 4 статті 70 КК України, які підлягають застосуванню.

Просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за частиною 2 статті 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 липня 2019 року більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_9 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_9 03 липня 2019 року був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Звільнився 20 серпня 2021 року на підставі статті 81 КК України умовно-достроково на невідбуту частину 1 місяць 21 день.

Згідно вимог частини 4 статті 70 КК України - за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання змінити, та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що він щиро розкаявся, вину визнав у повному обсязі, злочин вчинив у зв`язку з відсутністю роботи та грошей на їжу.

Просить врахувати, що його рідна сестра 23 квітня 2022 року була вбита вибухом ракети, у зв`язку з чим батьки похилого віку, які є пенсіонерами, залишились без догляду і потребують його допомоги та опіки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та захисника, які просили про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а судове провадження було розглянуте в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України.

З урахуванням цього, суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частинию 4 статті 185 КК України, які відповідно до статті 12 КК України є тяжким та нетяжким злочином, обставини вчинення злочинів, тяжкість наслідків, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який офіційно непрацевлаштований, неодружений, утриманців немає, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності.

Також відповідно до статті 66 КК України суд врахував обставини, що пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно статті 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - частини 4 статті 70 КК України, колегія суддів вважає доведеними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 4 статті 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто суд, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 липня 2019 року ОСОБА_9 був засуджений за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до формулювання обвинувачення, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним за частиною 2 статті 190 КК України він вчинив 05 травня 2019 року, тобто до постановлення вироку щодо нього Дзержинським районним судом м. Харкова від 03 липня 2019 року.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції мав застосувати положення частини 4 статті 70 КК України, та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 липня 2019 року у виді 2 років обмеження волі, більш суворим покаранням призначеним оскаржуваним вироком за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Після чого призначити покарання за частиною 4 статті 185 КК України та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання, з урахуванням положень частини 1 статті 70 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вбачає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є таким, що ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням положень частини 4 статті 70 КК України, які підлягають застосуванню, що є підставою для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, з огляду на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 враховано: повне визнання ним вини; щиросердне каяття; відсутність роботи та грошей; наявність батьків пенсійного віку, та призначено остаточне покарання з застосуванням положень частини 1 статті 70 КК України, у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції інкримінованих йому статей, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про те, що наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого обставини не є достатніми для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Круючись статтями 404, 405, 407, 418,420 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 червня 2023 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі частини 4 статті 70, підпункту б) пункту 1 частини 1 статті 72, статті 73 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 липня 2019 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту затримання, тобто з 21 листопада 2022 року.

На підставі підпункту б) пункту 1 частини 1 статті 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 липня 2019 року в період з 02 жовтня 2019 року по 20 серпня 2021 року включно з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: