Номер провадження: 11-кп/813/1009/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000248 від 26.01.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2023 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-22.06.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком до 4 років, звільнений 27.06.2018 по відбуттю строку покарання,

-13.09.2022 року вироком Малиновського районного суду міста Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у виді тримання під вартою скасований вироком суду.

В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_9 під вартою з 12.11.2023 року по 07.12.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч.5 ст. 72 КК України).

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому що він, 26.01.2020 року, приблизно о 20:41 год., під час перебування в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Сільпо-фуд», а саме підгузками марки «Pampers Active Baby Junior. 11-16 кг.

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_9 , упевнившись, що його дії залишаться непомітними для працівників магазину та їх відвідувачів, в момент вчинення протиправних дій, підійшов до полиці, яка знаходилась у вищевказаному магазині ТОВ «Сільпо-фуд» та таємно викрав з полиці підгузки марки «Pampers Active Baby Junior.11-16 кг у кількості 1 шт., вартістю 423 гривені 20 копійок за одиницю.

В подальшому ОСОБА_9 , з викраденим ним товаром, не маючи на меті проходити повз касову зону, підійшов до входу магазину та дочекавшись доки у магазин зайдуть відвідувачі магазину і двері відкриються, розуміючи що його дії стали відкритими, помітними для сторонніх осіб, не відмовився від свого злочинного умислу на викрадення чужого майна, різко вибіг з магазину та намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, а також правильності кваліфікації його дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

Прокурор посилається на положення ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання. Натомість, місцевим судом не враховано вказані положення КК України та призначено ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України замість 4 (чотирьох) років позбавлення волі, призначено у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, що не відповідає вимогам закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, однак його захист забезпечено адвокатом ОСОБА_7 , який не наполягав на участі обвинуваченого.

Враховуючи вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо зміни вироку, яка не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю обвинуваченого, за участю його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури та просив її задовольнити; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.ст. 370, 373 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував особу обвинуваченого та те, що він обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд визнав щире каяття та визнання своєї вини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції виходив з особи обвинуваченого, наявності вище зазначених двох пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання, наявності попередніх судимостей, відсутність від потерпілого вимог матеріального характеру та дійшов до висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням приписів ч.4 ст.70 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України, та п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

При цьому, судом в мотивувальній частині вироку зазначені посилання на приписи ч.3 ст.68 КК України, однак при призначенні покарання, суд фактично не врахував вимоги цієї норми закону.

Так, положеннями ч.3 ст.68 КК України визначено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_9 передбачає максимальне покарання відповідно до санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк до шести років.

З урахування вчинення обвинуваченим закінченого замаху на грабіж, максимальна міра покарання, яка могла бути призначена судом першої інстанції не могла перевищувати 4 років.

Натомість, судом першої інстанції, при призначені покарання не було застосовано закон, який підлягав застосуванню та призначено ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України покарання, без врахування положень ч.3 ст.68 КК України, та призначив більше покарання, ніж могло бути призначене відповідно до вимог кримінального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора щодо недотримання судом вимог кримінального закону при призначенні покарання, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Враховуючи положення ст.ст. 50, 65, 68 КК України, беручи до уваги особу обвинуваченого, характер та обставини вчиненого злочину, обставини що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що їх обтяжують, попередні судимості ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі в максимальній межі, з урахування вимог ч. 3 ст.68 КК України, буде достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Остаточне покарання обвинуваченому, з урахування вироку Малиновського районного суду міста Одеси від 13.09.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України слід призначити із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Зважаючи на те, що прокурором не ставиться питання щодо незаконності застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України, вирок в цій частині не переглядається та застосування до обвинуваченого звільнення від відбування з випробуванням знайшло своє обґрунтування в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

При цьому, вимоги апеляційної скарги прокурора про застосування при призначенні апеляційним судом покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки повторне застосування судом апеляційної інстанції при призначенні покарання є зайвим.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, та які не зазначені в апеляційній скарзі прокурора, колегією суддів не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2023 року, в кримінальному провадженні №0000248, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в такій редакції:

«Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки».

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в такій редакції:

«На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4