Справа № 166/1583/23 Провадження №11-кп/802/219/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поступель, Ратнівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,засуджено:

- за ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Речовий доказ, а саме повістку на відправку та корінець розписки, виписані на ім`я ОСОБА_7 , залишено у матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи з 19 червня 1998 року на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду визнаний 29 серпня 2023 року Ратнівською територіальною позаштатною військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_4 обмежено придатним до військової служби.

На виконання Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_7 10 липня 2023 року об 11 год 00 хв, перебуваючи за місцем проживання, що на АДРЕСА_1 , був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період та проінформований про обов`язок з`явитися 11 липня 2023 року о 09 год 00 хв у ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення до військової частини у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період. Однак отримувати повістку від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 відмовився.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не з`явився без поважних причин 11 липня 2023 року о 09 год 00 хв у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 перед відправленням у команді № НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що в порушення вимог ст.65, 75 КК України, суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та обставин його вчинення. Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.65, 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 надмірно м`якої міри покарання.

Звертає увагу на те, що поза увагою місцевого суду залишилося те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення хоча відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, проте спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

Крім того, судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яка полягає в тому, що у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами. Наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягти такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Звертає увагу суду на те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням може сформувати негативну думку інших військовослужбовців, вплинути на їх бойовий дух та мотивацію, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань. Таким чином, на думку сторони обвинувачення вище наведе в сукупності свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Крім того, вказує, що місцевим судом не було враховано інформацію досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої, ОСОБА_7 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, та середній ризик небезпеки для суспільства.

З огляду на вищевикладене просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті оскаржуваний вирок щодо нього залишити без зміни.

Разом з тим, 25.01.2024 року на адресу Волинського апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Вказує про те, що він будучи військовозобов`язаним, не прибув до РТЦК та СП для відправки та подальшого проходження військової служби за загальною мобілізацією у зв`язку із погіршенням стану свого здоров`я, так як має проблеми із суглобами, хоча РТЦК не взяв це до уваги, і вказав, що він не прибув до РТЦК без поважної причини. Більше того, зазначає, що у зв`язку із наявними у нього важкими захворюваннями він готує для подачі необхідні документи для оформлення групи по інвалідності, копії яких долучає до заперечення на апеляційну скаргу. Водночас, зазначає і про те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду він свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, по місцю проживання зарекомендував себе з позитивної сторони, не порушував громадський порядок, до адміністративної чи кримінальної відповідальності раніше не притягався. Таким чином, вважає, що призначене йому оскаржуваним вироком покарання є цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого про законність судового рішення, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_7 сам вид та міру покарання, фактично оскаржує застосування до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченого. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком колегія суддів не може погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не судимий, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується задовільно, на спостереженні у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно досудової доповіді уповноваженого органу пробації, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, а також ризик небезпеки для суспільства визначено як середній, разом з тим обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

При цьому відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

Окрім того, апеляційним судом враховано і обставини конкретної відмови ОСОБА_7 отримувати повістку за місцем свого проживання від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 про його подальше відправлення до військової частини у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати та ухвалити в цій новий вирок.

Призначене ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що 29.08.2023 року він Ратнівською військово лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_4 визнаний обмежено придатним до військової служби, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що визнання обвинуваченого обмежено придатним не звільняє його від обов`язку з`явитися за викликом для призову на військову службу, оскільки відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» він не належить до категорії військовозобов`язаних осіб, що не підлягають призову під час мобілізації, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокуроразадовольнити.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді