ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6263/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/454/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000511 від 02.11.2022, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, не одруженого, на утриманні малолітній дітей або осіб похилого віку не має, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 06.02.2023 Ленінським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15 частиною 4 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06.02.2023, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (пяти ) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 (два) роки. У відповідності зі статтею 76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Згідно вироку, 02.11.2022 року, в денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, маючи прямий умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, перебуваючи на території Холодногірського району, міста Харкова, придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та способом особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив всі дії, які вважав за необхідне, для незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу наркотичних засобів, з метою подальшого незаконного зберігання, без мети збуту, ОСОБА_8 перебуваючи по вулиці Петра Болбочана, в місті Харкові, точного номеру будинку в ході досудового розслідування не встановлено, знайшов на земельній ділянці, так звану «закладку» у вигляді 1 (однієї) коробки з-під сірників, при розгортанні якої виявив паперовий згорток, в середині з рослинною речовиною зеленого кольору, та усвідомлюючи, що речовина є особливо небезпечною -наркотичним засобом помістив коробок до правої, зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий та прослідував далі по вулиці Петра Болбочана.

Таким чином, ОСОБА_8 у зазначений спосіб почав незаконно зберігати придбаний ним наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.

Протиправні дії ОСОБА_8 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу, були припинені того ж дня на законних підставах співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області ДІІІ1, які під час патрулювання в складі екіпажу 3051 зупинили ОСОБА_8 згідно рапорту приблизно о 09 год. 50 хв. за адресою м. Харків, вул. Петра Болбочана, біля буд. 63 та згідно ст. ст. 32, 33 ЗУ «Про Національну поліцію», перевірили документи, провели опитування особи, та згідно ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» під час проведення поверхневої перевірки, останній повідомив, що при ньому знаходиться, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - канабіс, у зв`язку з чим було викликано слідчо - оперативну групу.

Надалі прибувший за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні адресою, дізнавач у складі СОГ ВП № 2 ХРУП № З ГУНП в Харківській області 02.11.2022 року у період часу з 10 год. 35 хв. до 10 год. 47 хв., під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_8 виявив та вилучив 1 (одну) коробку з-під сірників, в середині з паперовим згортком, при розкритті якого виявлено речовину рослинного походження. Згідно висновку експерта № СЕ-19/121-22/16183-НЗПРАП від 05.01.2023 надана на дослідження речовина рослинного походження, масою 7,9280 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс з домішками насіння; маса канабісу, в перерахунку на суху речовину та після відділення домішок склала 6,9897 г.

Своїми умисними діями, ОСОБА_8 всупереч Законам України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів та зловживання ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», що віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000. Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за частиною 1 статті 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Не погоджуючись із вироком в частині порядку призначення покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за частиною 1 статті 309 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06.02.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 (два) роки. У відповідності зі статтею 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2023 року залишити без змін. Апеляційні вимоги прокурор обгрунтовує тим, що суд безпідставно застосував спочатку положення статті 75 КК України, після чого визначив покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України. Суд допустив зайве посилання на повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням. Посилається на висновок Об`єднаної палати Верховного Суду від 23.09.2019. Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, однак до суду апеляційної інстанції не прибув. Враховуючи, що питання про погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі не порушується, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності належним чином повідомленого обвинуваченого. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, оскільки вирок ухвалено за результатами спрощеного провадження, колегія суддів на підставі частини 1 статті 394, частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо зайвого застосування статті 75 КК України перед призначенням покарання на підставі частини 4 статті 70 України. Зокрема, Об`єднана палата ККС Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19 (справа № 199/1496/17) сформулювала висновок згідно якого, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України. При призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень статті 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів. При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в статті 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями статті 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього. При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України, суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку (в межах визначених статті 75 КК України), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо. Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 309 КК України, застосував інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, потім призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України і знову застосував положення статті 75 цього Кодексу. Однак така конструкція призначення покарання суперечить вищенаведеному висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки суд має спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів, а після цього має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, і визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених статті 75 КК України, що в цілому узгоджується із практикою Верховного Суду. З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для зміни вироку згідно з пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 405, пунктом 2 частини 1 статті 407, пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 задовольнити. Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за частиною 1 статті 309 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06.02.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 (два) роки. У відповідності зі статтею 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2023 року залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: