ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/28/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/2/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі суддів:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000209 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нижні Торгаї, Нижньосірогозького району, Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.186, ч.2 ст.15 ч.5 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені вироком суду обставини та зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Згідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження на користь ОСОБА_10 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 36729 (тридцять шість тисяч сімсот двадцять дев`ять) грн. у рівних частинах по 12 243 (дванадцять тисяч двісті сорок три) грн. з кожного.

Вирішено питання щодо судових витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи спільно як співвиконавці, за попередньою змовою між собою, вчинили ряд корисливих злочинів за наступних обставин.

Так, 12.08.2016 року близько 22.00-23.00 години ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи заздалегідь обумовлений свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи як співвиконавці, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, спільно на автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 прибули у район 372 кілометру відрізку автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, у Іванівському та Нижньосірогозькому районах Херсонської області (поворот до смт. Іванівна Херсонської області), де перебуваючи в автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , зупиненого на дорозі, що веде до АДРЕСА_2 проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і водія у якого можливо буде відкрито викрасти грошові кошти.

Помітивши, що близько 00 год. 40 хв. 13 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «Нижні Сірогози» в напрямку м. Херсона на 372 км автодороги Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, зупинився автомобіль «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , маючи при собі бити, та заздалегідь одягши маски та рукавички з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, рушили пішки через поле до місця зупинки транспортного засобу.

Підійшовши до вищевказаного вантажного автомобіля, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, у час коли потерпілий ОСОБА_11 здійснював обхід транспортного засобу з ліхтарем, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_11 у разі не виконання їх вимог, щодо передачі наявних при ньому грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою бит, які останні тримали у руках, а також насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , яке виразилося в нанесені ОСОБА_8 одного удару дерев`яною битою в область правої голені потерпілого, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 15000 гривень та DVD-програвачем з ТВ-тюнером марки «Shivaki» модель «PDVD-1850В» з діагоналлю 8 дюймів вартістю 490,00 гривень, які перебували в кабіні автомобіля «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_2 .

Викрадені грошові кошти у сумі 15000 гривень ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, розділили між собою рівними частинами по 5000 гривень кожному, а викрадений DVD-програвач з ТВ-тюнером марки «Shivaki» ОСОБА_8 забрав собі з метою подальшого його продажу та розподілення отриманих грошових коштів між учасниками групи.

У результаті потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 15490 гривень.

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, повторно 22.08.2016 року близько 22 - 23 год., узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, прибули в район 378 кілометру автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ в районі Нижньосірогозького та Іванівського районів Херсонської області (поворот до с. Широка Балка та с. Новомиколаївка Іванівського району Херсонської області), на автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , де зупинившись на дорозі, що веде до с. Широка Балка Іванівського району Херсонської області проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і водія у якого можливо буде відкрито викрасти грошові кошти.

Помітивши, що близько 00.50 години 23 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «с. Новомиколаївка» у напрямку м. Херсона на 378 км автодороги Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, зупинився автомобіль «MAN» д.н.з. НОМЕР_3 під керування ОСОБА_10 , діючи як співвиконавці, одягши маски та рукавички, з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, маючи при собі бити, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, рушили пішки через поле до місця зупинки транспортного засобу.

Підійшовши до вищевказаного вантажного автомобіля, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, у час коли потерпілий ОСОБА_10 перебував у зачиненій кабіні транспортного засобу, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_10 у разі не виконання їх вимог, щодо передачі наявних при ньому грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою бит, які останні тримали у руках, намагалися заволоділи грошовими коштами потерпілого у сумі 5400 гривень, які перебували в кабіні автомобіля, але не довели свій умисел у частині заволодіння майном до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_10 здійснивши запуск двигуна транспортного засобу самостійно залишив місце злочину та викликав по телефону поліцію.

Вказані дії суд кваліфікував за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства вчинений за попередньою змовою групою осіб; та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вважає вирок суду стосовно ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м 'якості.

Просить вирок Генічеського районного суду Херсонськоїобласті від 07.08.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.186, ч.2 ст.15 ч.5 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_8 за скоєння злочину передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна; за скоєння злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Зазначає, що висновок суду щодо відсутності в діях ОСОБА_8 кваліфікуючих ознак «вчинення злочину організованою групою» є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку прокурора судом першої інстанції не надана належна оцінка показанням обвинуваченого, який разом з іншими особами перед здійсненням злочинів 09 або 10 серпня 2016 року близько 00 год. виїжджали на автодорогу Одеса-Мелітополь-Новоазовськ з метою подивитись на рух автомобілів. Зазначене свідчить про стійкість організованої групи у складі ОСОБА_8 та двох інших осіб, та які вже в той час були об`єднані єдиним планом.

Також судом фактично не взято до уваги покази потерпілих щодо поведінки ОСОБА_8 та двох інших осіб під час скоєння злочинів, які діяли згуртовано і кожний фактично виконував свою відведену роль, детально планували вчинення грабежів на автодорозі Одеса-Мелітополь- Новоазовськ, про що свідчать завчасно підготовлені ними шапки-маски з прорізами для очей та рота, налобний ліхтарик, рукавички, металеві та дерев`яні бити.

Прокурор наполягає на тому, що у діях обвинуваченого ОСОБА_8 та двох інших осіб присутні усі ознаки організованої групи, а саме - кількісний склад - участь у групі З осіб, попередня організованість, стійкість, наявність єдиного плану, розподіл функцій, ретельна підготовка до вчинення злочинів.

Крім того на думку прокурора суд безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання надання потерпілому ОСОБА_11 медичної допомоги, оскільки відповідно до його допиту, потерпілому лише дали випити води. Медична допомога потерпілому не надавалася.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з доповненнями, просила ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду залишити без змін.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином та завчасно повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання не подавали.

Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вивчивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.

Натомість доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину організованою групою» є необґрунтованими.

Так, за змістом ч. 3 ст. 28 КК України, організована група є одним із видів складної форми співучасті, яка характеризується особливістю взаємостосунків її учасників і внутрішньої побудови. Група може бути визнана організованою лише в тому разі, якщо вона набула всіх обов`язкових ознак, які її характеризують. Під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою скоєння низки злочинів або тільки одного, але який потребує ретельної підготовки. При цьому стійкість організованої злочинної групи полягає в її здатності забезпечити стабільність свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть її дезорганізувати, як внутрішнім, так і зовнішнім. Процес створення організованої групи, який обов`язково передує скоюваним нею злочинам, не є одномоментною чи спонтанною дією. Це досить тривалий у часі процес налагодження тісних, довірливих стосунків, узгодження, добору учасників, розробки цілей тощо.

Доведення наявності ознак організованої групи покладається на сторону обвинувачення та не може бути формальним, зазначення в обвинувальному акті лише переліку ознак, притаманних організованій групі, без вжиття реальних заходів для документування можливої діяльності організованої групи виключає засудження осіб за злочини з відповідною кваліфікуючою ознакою.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_9 та особу матеріали справи стосовно якої виділено в окреме він знає давно, є односельчанами та товаришами. Спочатку чули розмови про те, що відбуваються напади на вантажні автомобілі. Він разом із вказаними особами. вирішив спробувати вчинити такий напад. Конкретно ніхто не пропонував вчиняти злочин. Одного разу, коли їхали гуляти через трасу Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, вирішили зупинитись та подивитись обстановку. Постояли деякий час, подивились на місцевість та поїхали додому.

12 серпня 2016р. у вечірній час доби, вирішили поїхати погуляти, їхали через заправку до автотраси, на перехрестя автодороги Мелітопольського напрямку. Потім вирішили вчинити напад, та з цією метою особа, стосовно якої матеріли виділено в окреме провадження взяв одну биту. Також у салоні автомобіля, ще до вказаних подій вже тривалий час знаходилась бита, один платок (бандана), а також маска під шолом. У метрах 60 від перехрестя в сторону смт. Іванівки зупинили свій транспортний засіб, та сиділи слухали музику. Почули хлопок колеса. Вийшли з машини, пройшли певну відстань, та присіли у кущах, побачили як водій вантажного автомобіля вийшов з нього, та почав його оглядати. Він разом з товаришем оббігли вантажний автомобіль позаду, а інший оббіг з переду машини. Стали кричати « ОСОБА_12 , не рипайся. Давай гроші». Коли особа, стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження підійшов до водія, та став позаду нього, останній почав нервувати та став рухатись у його сторону, він занервував та вдарив водія по нозі битою. Водій похитнувся, але не впав. Потім підійшли до водійської двері разом з водієм, але йому стало зле. Почали надавати йому допомогу, та допомогли залізти до кабіни автомобіля. Особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження залишився біля пасажирської двері, а він з ОСОБА_13 заліз до кабіни. ОСОБА_14 шукав таблетки, а він дав води водієві. Після цього почали шукати гроші. Знайшли гроші у барсетці. Потім ОСОБА_15 найшов двд-програвач, який помістив до пакету, та через нього у вікно передав особі матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження. Потім водій раптово вискочив з кабіни та побіг до траси зупиняти автомобілі. Коли зупинились автомобілі, вони почали утікати, через поле до свого автомобіля. Сіли в машину та поїхали. Гроші у сумі 15000 грн. поділили порівну, а двд-програвач залишився у нього.

У подальшому, коли зустрічались обговорювали те що скоїли, переживали, що їх знайдуть, але вирішили спробувати ще раз. Десь у 20 числах серпня 2016р. взяли з собою маски та бити, які залишились з того разу та вирішили поїхати на автомобілі «Chevrolet Lacetti» трохи далі від того місця де вперше скоїли напад. Коли під`їхали до автотраси Одеса - Мелітополь Новоазовськ, побачили на зупинці автомобіль Камаз, проте залишились сидіти в автомобілі. Коли під`їхала друга машина, вирішили вийти та здійснити на неї напад. Знову пішли по полю. Перебігли трасу від своєї машини метрів тридцять та пішли по стороні де стояв автомобіль. Довго сиділи у кущах біля машини, збирались з думками, потім одягли маски, рукавички, взяли у руки бити та підійшли до кабіни автомобіля, у якій горіло світло. Смикнули за ручку дверей, однак вона виявилась зачинена. Почали кричати разом з ОСОБА_13 водію, щоб той виходив, та дав гроші. Разом почали наносити удари битами по лобовому та бокових склах. Водій з кабіни крикнув їм, що їм треба, та завів двигун автомобіля, почав рухатись. У той момент особа матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, стояв позаду автомобіля та вдарив битою по задній фарі. У подальшому підійшли до автомобілю Камаз, та спустили колесо, у той час побачили, що біля їх автомобіля рухався інший автомобіль, та вирішили піти подивитись. Почули крики «Стій», та почали тікати по полю. Однак, він з особою матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, вирішили здатись працівникам поліції та пішли їм на зустріч.

Виходячи зі змісту вказаних показів та наявних в матеріалах провадження відомостей, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочини за попередньою змовою групою осіб, яка не має ознак стійкого об`єднання організованої групи.

Апеляційний суд звертає увагу, що доказування відповідних обставин щодо скоєння злочину покладається на сторону обвинувачення. Натомість, прокурор стверджуючи про вчинення ОСОБА_8 злочину в складі організованої групи посилається фактично лише на те, що суд першої інстанції мав критично поставитися до показань обвинувачених, однак не наводить жодних доказів, які б свідчили про існування кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в складі організованої групи».

Прокурором, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, не надано переконливих доказів про те, хто був ініціатором створення «організованої групи», яка на думку сторони обвинувачення мала місце, як відбувався цей процес, чим він завершився і коли саме дане злочинне об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак організованої групи. У цьому разі предметом судового дослідження мали бути не тільки обставини, що підтверджують співучасть у конкретному злочині, а й обставини, що свідчать про співучасть у злочинній діяльності, її плануванні, розподілі функцій між учасниками групи, спрямованому на досягнення відомого їм усім плану. Отже, необхідно досліджувати саме злочинне угруповання, процес і час його становлення. При цьому належить ураховувати, що організована група сама по собі й одномоментно сформуватися не може.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 1 постанови від 23 грудня 2005 року N 13 "Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями", суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й стосовно тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою, мети її створення, тривалості існування, кількісного складу, існування правил поведінки. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу, як довго вона існувала, характер стосунків, які склалися між її учасниками. А при розгляді багатоепізодних справ суд має установлювати, на якому конкретно етапі злочинної діяльності об`єднання набуло ознак стійкого.

З огляду на викладене суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що слідчим не здобуто доказів, а прокурором не доведено в суді, що інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення були вчиненні ним в складі організованої групи. З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції, а доводи апеляційної скарги прокурора ці висновки не спростовують.

Тому кримінальні правопорушення, які скоїв ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства вчинений за попередньою змовою групою осіб; та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора на те, що призначене ОСОБА_8 покарання явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком не відповідає вимогам ст. 65, 75 КК України.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки із застосуванням ст. 75 КК України суд, як убачається з вироку, належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Крім того суд не врахував спосіб вчинення обвинуваченим злочину, оскільки його дії носили активний характер та були протиправними, він об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілих, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода, а також розмір заподіяної шкоди.

Крім того, як вірно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання обставину надання потерпілому ОСОБА_11 медичної допомоги. Згідно з показами потерпілого ОСОБА_11 медична допомога йому не надавалася, особи які скоїли стосовно нього злочин лише дали попопити йому води.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_8 слід призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень відповідно до вимог кримінального закону.

При обранні міри покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, визнання своєї вини повністю та щире каяття, особу винного, який характеризуються позитивно, на лікарському обліку у психіатра і нарколога не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності. Поруч із цим, ОСОБА_8 з 2019 року ухилявся від суду у зв`язку з чим був оголошений у міжнародний розшук.

Стороною захисту під час апеляційного розгляду суду надано документи відповідно до яких стверджується про наявність у ОСОБА_8 неповнолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 . Разом із цим, апеляційний суд не приймає їх до уваги, оскільки відповідно до зазначених документів, батьком дитини є ОСОБА_16 . Будь-яких належних доказів щодо встановлення факту батьківства вказаної дитини саме ОСОБА_8 стороною захисту не надано.

З огляду на викладе, на думку апеляційного суду виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України. З огляду на існування обставини, що пом`яшкує покарання щире каяття та визнання вини, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. За ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Разом із цим, враховуючи, що ОСОБА_8 злочини скоєно в період дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, відносно обвинуваченого мають бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції вказаного закону, відповідно до яких зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання здійснюється із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного суду викладеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї застосовано заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Керуючись ч.15 ст.615 ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської областівід 07 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначити покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання рахувати з моменту затримання 19 лютого 2024 року.

На підставі п. «в», ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2024 року по 10 квітня 2024 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до касаційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4