Справа № 404/4181/23
Номер провадження 1-кп/404/237/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року Кіровський районний суд м. Кіровограда у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000606 про обвинувачення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Самбора Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, директора КП «Житомирводоканал Житомирської міської ради», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ :

Відповідно до зміненого обвинувального акта Кіровським районним судом м. Кіровограда розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_3 заявлено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності згідно зі ст.49 КК України, з посиланням на те, що внаслідок зміни прокурором обвинувачення на даний час сплинули строки давності, визначені ст.49 КК України, тому на підставі викладеного ОСОБА_3 просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України.

Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_3 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, за таких обставин.

Відповідно до укладеного із Кіровоградською обласною радою контракту від 28.12.2011 (із змінами та доповненням), ОСОБА_3 призначений на посаду генерального директора обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград».

Згідно з статутом ОКВП «Дніпро-Кіровоград», підприємство є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст Кіровоградської області та підприємством водопровідно-каналізаційного господарства.

Статутом ОКВП «Дніпро-Кіровоград» визначено, що генеральний директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, за дотримання чинного законодавства України, рішень Засновника, фінансової дисципліни, ефективне використання і збереження майна, закріпленого за Підприємством.

До компетенції генерального директора належить: здійснення без довіреності від імені Підприємства юридично значимих дій, представництво інтересів Підприємства у взаємовідносинах з державними та іншими організаціями, установами, юридичними особами і громадянами, а також у суді, керівництво поточною фінансово-господарською діяльністю Підприємства, вирішення оперативних питань діяльності, забезпечення збереження, раціонального використання майна, закріпленого за Підприємством, отримання прибутку, видання в межах свої компетенції наказів, розпоряджень, які є обов`язковими для виконання працівниками Підприємства, розпорядження майном Підприємства, в тому числі грошовими коштами, та вчинення правочинів (укладання договорів) від імені Підприємства, затвердження своїм підписом документів фінансово, матеріального, майнового, розрахункового та кредитного характеру, в тому числі декларацій, звітів та балансів, відкриття рахунків в банках та вчинення розпорядчого підпису за цими рахунками, виконання інших функцій керівника Підприємства, що не суперечать чинному законодавству.

Відповідно до ст. 92 Цивільного кодексу України, орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно й розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У квітні 2014 року Уряд України уклав Угоду про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку (далі Банк) в рамках « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме Угоди про позику від 26.05.2014 № 8391-UA «Другий проект розвитку міської інфраструктури» (надалі - Угода про позику № 8391-UA).

На виконання вищевказаної міжнародної угоди між Міністерством фінансів України, ІНФОРМАЦІЯ_3 , Кіровоградською обласною радою, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» укладено договір про субкредитування від 20.11.2014 №13010-05/97, під заставу обігових коштів для реалізації інвестиційного проекту «Реконструкція та модернізація систем водопостачання та водовідведення», відповідно до яких закупівлі товарів, робіт та послуг, за кошти субкредиту, повинна здійснюватись відповідно до положень Угод про позику та правилам Світового банку.

Відповідно до Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку в рамках «Другого проекту розвитку міської інфраструктури», усі товари, роботи та послуги (окрім послуг консультантів), які є необхідними для виконання Проекту й фінансуються з коштів Позики, закуповуються відповідно до вимог, викладених чи згаданих в Розділі І Посібника із закупівель.

Керівництво по закупівлі товарів, робіт і не консультаційних послуг за позиками МБРР та кредитами МААР та грантів Позичальниками Світового банку («Посібник закупівель»)» встановлює наступні вимоги.

Згідно з п.п.1.1. Дане керівництво призначене для надання інформації особам, які частково або повністю фінансуються за рахунок коштів позик Міжнародного банку реконструкції та розвитку та містить правила, якими необхідно користуватися при закупівлі товарів, робіт та неконсультаційних послуг, необхідних для реалізації проекту. Угода про позику регулює правові відносини між позичальником та банком, а Керівництво застосовується до закупівель товарів, робіт та неконсультаційних послуг по проекту, як передбачено такою угодою.

За підпунктом 1.14 Закупівлі, проведені з порушенням встановлених процедур Банк не буде фінансувати витрати по контракту на поставку товарів, виконання робіт та надання не консультаційних послуг, якщо Банк дійде висновку про те, що представник Позичальника або отримувач будь-якої частини позики приймає учать у шахрайстві або корупції.

Розгляд пропозицій згідно п. 2.48 Позичальник повинен впевнитися в тому, що пропозиція: відповідає критеріям правомочності, обумовленим в Керівництві; по суті відповідають вимогам документації для торгів; в цілому складені у відповідності з порядком. Якщо пропозиція по суті не відповідає вимогам документації для торгів така пропозиція не підлягає подальшому розгляду.

В рамках інвестиційного проекту «Реконструкція та модернізація систем водопостачання та водовідведення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» заплановано придбати автотранспортні засоби.

З метою реалізації в рамках інвестиційного проекту «Реконструкція та модернізація систем водопостачання та водовідведення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» у відповідності до Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку в рамках «Другого проекту розвитку міської інфраструктури» та процедур міжнародних конкурсних торгів, описаних в Посібнику Світового банку у рамках позик МБРР та кредитів і грантів МАР від січня 2011 року, із змінами внесеними в липні 2014 року («Посібник по закупівлях»), розроблено Документація конкурсних торгів по закупівлі товарів (ДКТ), яка включає Розділ I. Інструкції для учасників торгів (ІУТ), Розділ ІІ. Умови конкурсних торгів (УКТ), Розділ ІІІ. Критерії оцінки та кваліфікації, Розділ IV Зразки форм конкурсної пропозиції, Розділ V Правомочні країни, Розділ VI Політика Банку корупційна та шахрайська практика, Розділ VIІ Перелік вимог, Розділ VIІІ Загальні умови контракту, Розділ ІХ Особливі умови контракту, Розділ Х Форми контракту.

Пунктом 1.1. Інструкції для учасників торгів передбачено, що на підтримку запрошення до подання конкурсних пропозицій, зазначених в Умовах конкурсних торгів (УКТ), Покупець, який зазначений в УКТ, видає справжню документацію конкурсних торгів на поставку товарів і супутніх послуг, передбачених у Розділі VII, Графік поставок. Найменування, ідентифікація та кількість лотів (контрактів) цих Міжнародних конкурсних торгів (МКТ) закупівель вказані в УКТ.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції для учасників торгів передбачено, що Банк вимагає дотримання своєї політики щодо корумпованих і шахрайських дій, викладених у Розділі VI «Політика Банку-корупційна та шахрайська практики».

Вказана політика Банку вимагає, щоб Позичальники (включаючи бенефіціарів позик Банку), учасники торгів, постачальники, підрядники і їхні агенти (оголошені чи ні), суб-підрядники, суб-консультанти, провайдери послуг або постачальники, і будь-який подібний персонал, дотримувалися суворих норм етики в процесі закупівель та виконання контрактів фінансованих Банком.

У рамках цієї політики, Банк:

(a) визначає, в цілях цього положення, умови, сформульовані нижче наступним чином: (i) корупційна практика це пропозиція, вручення, отримання або вимагання, прямо або опосередковано, будь-яких цінностей в цілях неправомірного впливу на дії іншої сторони; (ii) шахрайська практика це будь-яка дія або упущення, в тому числі спотворення фактів, навмисне або ненавмисне введення в оману, чи спрямоване на те, щоб ввести в оману сторону в цілях отримання фінансової або іншої вигоди, або ухилення від виконання зобов`язань; (iii) змова це домовленість між двома або більше сторонами, спрямована на досягнення неправомірної цілі, в тому числі на неправомірний вплив на дії іншої сторони; (iv) примусова практика це заподіяння збитку або шкоди, або загрози заподіяння збитку або шкоди, прямо або побічно, будь-якій стороні або майну сторони з метою неправомірного впливу на дії цієї сторони; (v) перешкоджаюча (обструктивна) практика це - (aa) умисне знищення, фальсифікація, зміна або приховування істотних доказів для проведення розслідування або неправдиві заяви слідчих для того, щоб істотно ускладнити розслідування Банку в звинуваченях у корупції, шахрайстві, примусу або змови; та / або загрози, утиски або залякування будь-якої сторони, щоб відвернути її від розкриття своїх знань з питань, які відносяться до розслідування чи від проведення розслідування, або - (bb) дії, призначені, щоб істотно перешкоджати здійсненню прав контролю та аудиту Банку, передбачених у відповідності з параграфом 1.16 (е) нижче.

(b) відхилить пропозицію про присудження контракту, якщо встановить, що учасник торгів, який рекомендується для присудження, або будь-який з його співробітників, або його агентів, або його суб-консультантів, підрядників, постачальників послуг, постачальників та / або їх співробітників, прямо або опосередковано, замішаний в корупції, шахрайстві, змові, примусовій або перешкоджаючій практиках в боротьбі за даний контракт;

(c) оголосить незаконними закупівлі і скасує частину позики, виділеної за договором, якщо він встановить в будь-який час, що представники Позичальника або одержувач будь-якої частини надходжень від кредиту замішаний в корупції, шахрайстві, змові, примушуванні або обструктивній практиці в період закупівель або в питанні реалізації договору, а Позичальник не вжив своєчасних і належних заходів, що задовольняють Банк для вирішення таких практик, коли вони відбуваються, в тому числі не інформували Банк своєчасно в той час як вони знали про практики;

Пунктом 14.5 Інструкції для учасників торгів визначено, що призначені учасником торгів ціни, фіксуються під час виконання контракту учасником і не підлягають змінам за жодних обставин, якщо інше не передбачено УКТ.

Пунктом 14.8 Інструкції для учасників торгів визначено, що ціни повинні бути вказані, як зазначено в кожному Графіку цін, який включений в Розділі IV, Зразки форм конкурсної пропозиції. Поділ ціни заявки на окремі компоненти проводиться виключно в цілях зіставлення конкурсних заявок Покупцем. Ціни повинні вказуватися в наступному порядку:

(a) Для товарів, які поставляються з території країни Покупця:

(i) ціни на товари, що поставляються на умовах EXW, включаючи всі митні або імпортні мита та податки, а також податки з продажів та інші податки, які вже сплачені, або підлягають сплаті на комплектуючі вироби і сировину, що використовуються при виготовлені або збірці Товарів;

(ii) будь-які податки з продажу чи інші податки на готову продукцію, що підлягають сплаті в країні Покупця в разі присудження даного контракту;

(iii) ціна для внутрішнього транспортування, страхування, та інші місцеві послуги, необхідні для передачі Товару до місця призначення (Проектного майданчика), зазначених у УКТ.

(b) Стосовно товарів, що поставляються з-за кордону в країну Покупця:

(i) ціна на товари на умовах поставки CIP, вказуючи назву місця доставки в країну Покупця, яка зазначена в УКТ;

(ii) ціна наземного транспортування, страхування та інших місцевих послуг, необхідних для передачі товару від названого місця призначення до кінцевого пункту призначення (Проектний майданчик), як зазначено в УКТ;

(c) Для товарів, вироблених за межами країни Покупця, які вже імпортувалися:

(i) Ціна на товари, включаючи початкову іноземну вартість Товарів; плюс будь-які підвищення (або знижки); плюс будь-які інші пов`язані з місцевою вартістю і митними зборами та іншими податками на імпорт, які вже заплатили або підлягають сплаті по товарам, які вже імпортувалися.

(ii) митні збори та інші податки на імпорт, які вже оплачені (потребується документальний доказ) або будуть оплачені для товарів, які вже імпортувалися;

(iii) ціна на товари, отримана, як різниця між (i) та (ii) вище;

(iv) продажів та інші податки будь-якої країни Покупця, які будуть нараховуватися на товар, якщо буде укладено контракт з учасником торгів; та

(v) ціна для внутрішнього транспортування, страхування, та інші місцеві послуг, необхідних для передачі товару від названого місця призначення до кінцевого пункту призначення (Проектного майданчику), як зазначено в УКТ.

Пунктом 17.2 Інструкції для учасників торгів письмове підтвердження кваліфікацій Учасників торгів, щоб виконати контракт, якщо їх пропозиція прийнята повинна встановлюватися до задоволення Покупця:

(a) якщо, як зазначено в УКТ, Учасник торгів, який не виробляє або випускає Товари, які він пропонує поставити, повинен представити Дозвіл виробника, який включений в Розділ IV, Зразки форм конкурсної пропозиції, що він належним чином уповноважений виробником або виробником товару поставляти ці товари в країні Покупця;

(b) якщо, як зазначено в УКТ, у випадку, коли Учасник торгів не веде свою виробничо-господарську діяльність у країні Покупця, він повинен надати докази того, що в разі присудження йому договору він буде представлений агентом, що має відповідні обладнання та умови для виконання обов`язків з технічного обслуговування, ремонту і постачання запасними частинами поставленого обладнання; та

(c) якщо Учасник торгів відповідає кожному кваліфікаційному критерію, який зазначений в Розділі III, Критерії оцінки та кваліфікації.

У жовтні 2015 року ОКВП «Дніпро-Кіровоград» опублікувало запрошення до участі в торгах щодо закупівлі товарів за кошти Світового банку за процедурою міжнародних конкурсних торгів, описаних в Посібнику Світового банку у рамках позик МБРР та кредитів і гарантів МАР від січня 2011 року, із змінами внесеними в липні 2014 року («Посібник по закупівлях»), а саме: Лот 1 (КRD-ІСВ-05L 1): колісний екскаватор (1 шт.), екскаватор-навантажувач (4 шт.); Лот - 2 (КRD-ІСВ-05L 2): спецавтотранспорт: автокран (1 шт.), каналопровимочна машина (1 шт.), вакуумні машини (5 шт.), вантажопасажирські автомобілі (суцільнометалевий фургон) (10 шт.), мікроавтобуси (4 шт.), вантажопасажирський автомобіль електротехнічна лабораторія (1 шт.), вантажопасажирський автомобіль - діагностична лабораторія водопостачання (1 шт.), сідловий тягача (1 шт.), напівпричеп (1 шт.), включаючи збірку на місці, монтаж і введення в експлуатацію товарів, що поставляються, і навчання персоналу, в тому числі забезпечення керівництвами з експлуатації та технічного обслуговування.

Відповідно до вимог п. 17.2 (а) Умов конкурсних торгів (УКТ), вимагається дозвіл виробника для Лот 2 (KRD-ICB-05L2) Закупівля спецавтотранспорту: атокрану, каналопромивочної машини, 5 (п`ять) вакуумних машин, 10 (десять) вантажопасажирських автомобіля, 4 (чотири) мікроавтобуси, електротехнічну лабораторію, діагностичну лабораторію водопостачання, сідлового тягача, напівпричіпа:

Пунктом 3.1 Розділу III. Критерії оцінки та кваліфікації Документація конкурсних торгів визначено, що для Лоту-2 (KRD-ICB-05L2) Закупівля спецавтотранспорту: атокрану, каналопромивочної машини, 5 (п`ять) вакуумних машин, 10 (десять) вантажопасажирських автомобіля, 4 (чотири) мікроавтобуси, електротехнічну лабораторію, діагностичну лабораторію водопостачання, сідлового тягача, напівпричіпа:

(a) Якщо Учасник торгів є Виробником:

(i) Фінансова можливість

Учасник торгів повинен представити документальне підтвердження того, що він відповідає наступній фінансовій вимоги (вимогам):

Вітчизняні учасники торгів повинні надати документальні свідчення відсутності прострочених боргів перед податковими органами.

(ii) Досвід та Технічні можливості

Учасник торгів повинен представити документальне підтвердження того, що він відповідає наступній вимоги (вимогам) досвіду:

а) Учасник торгів повинен володіти як мінімум п`ятирічним (5) досвідом роботи в сфері виготовлення подібних товарів. Відповідні документи будуть надані для підтвердження цієї вимоги;

б) Учасник торгів повинен мати принаймні два (2) успішно завершених контракти на постачання схожих товарів за останні три (3) роки в сумі не менше ніж USD 600 000 (шістсот тисяч доларів США).

(b) Якщо Учасник торгів не є виробником:

і) Якщо Учасник торгів не є виробником, але пропонує товари від імені виробника, які зазначені в бланці Дозвіл виробника (Розділ IV, Зразки форм конкурсної пропозиції), Виробник повинен продемонструвати вищезазначені вимоги (і), (іі) а) та Учасник торгів повинен продемонструвати, що він має принаймні два (2) успішно завершених контракти на постачання схожих товарів протягом останніх трьох (3) років у сумі не менше ніж USD 600 000 (шістсот тисяч доларів США).

(іі) Місцеві Учасники торгів повинні надати також документальний доказ того, що вони не мають заборгованості перед податковими органами.

Пунктом 28.1 Розділ VIII. «Загальні умови контракту» Документації конкурсних торгів визначено, що постачальник гарантує, що всі товари нові, невикористані, і самих останніх або сучасних моделей, і що вони включають всі останні досягнення в області дизайну і матеріалів, якщо інше не передбачено в договорі.

23.11.2015 ТОВ «Торговий дім «Будшляхмаш», яке не здійснює виробництво вантажопасажирських автомобілів, мікроавтобусів, вантажопасажирських автомобілів електротехнічних лабораторій, вантажопасажирських автомобілів - діагностичних лабораторій водопостачання не є суб`єктом господарювання, що здійснюють оптову та/або роздрібну торгівлю такими транспортними засобами, з метою забезпечення участі ТОВ «Торговий дім «Будшляхмаш» участі у конкурсних торгах за Лотом - 2 (КRD-ІСВ-05L 2), подано до ОКВП «Дніпро-Кіровоград» що розташоване за адресою м. Кропивницький (Кіровоград) вул. Соборна, 19, у складі конкурсної пропозиції, встановленої Документацією конкурсних торгів форми, а саме дозволи ТОВ «Комерческие автомобили ГАЗ» (LLC «Kommercsal Vehscles-GAZ Group»), як виробника автомобілів ГАЗ, якими начебто уповноважено ТОВ «ТД «Будшляхмаш» представити конкурсну пропозицію, метою якої є поставка вироблених ними товарів, а також надано повну гарантію відповідно до пункту 28 Загальних Умов Контракту (ЗУК) на товари, що створювало уяву, про можливість ТОВ «ТД «Будшляхмаш» реалізовувати автомобілі ГАЗ в адресу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за кошти міжнародної позики від імені суб`єктів господарювання, які уповноважені виробником та/або дистриб`ютором на здійснення продажу цих транспортних засобів на території України, що надавало змогу ТОВ «ТД «Будшляхмаш» реалізовувати автомобілі ГАЗ в адресу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за кошти міжнародної позики від імені виробника.

Одночасно з цим, ТОВ «ТД «Будшляхмаш» для створення умов подальшої реалізації автомобілів ГАЗ виробництва ТОВ «Комерческие автомобили ГАЗ» (LLC «Kommercsal Vehscles-GAZ Group»), за завищеними цінами, у конкурсній пропозиції вказано, що поставить товари передбачені Лотом №2 на загальну суму 829 050,00 дол. США, з урахуванням доставки та супутніх послуг, в т.ч. Вантажопасажирський автомобіль ГАЗ-2705 VP-6 в кількості 10 одиниць на загальну суму, в той час, як ціни на вказані автомобілі значно перевищують ціни суб`єктів господарювання, які уповноважені виробником та/або дистриб`ютором на здійснення продажу цих транспортних засобів на території України.

Таким чином, діями службових осіб ТОВ «ТД «Будшляхмаш», в уповноважених осіб ОКВП «Дніпро-Кіровоград» створено уяву, що транспортні засоби марки ГАЗ, які постачаються ТОВ «ТД «Будшляхмаш» на виконання умов контракту та правил Світового банку нові, невикористані, із самих останніх або сучасних моделей, і що вони включають всі останні досягнення в області дизайну і матеріалів, не мають дефектів, та постачаються від суб`єкта господарювання, який уповноважений виробником на здійснення продажу цих транспортних засобів на території України та за ціною виробника з урахуванням сплати митних платежів (за відповідними формулами для Виробника резидента та Виробника нерезидента).

У подальшому, ОСОБА_3 будучи генеральним директором ОКВП «Дніпро-Кіровоград» та відповідно до ст.65 ГКУ, статуту та контрактом генерального директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград», будучи наділеним повноваженнями діяти від імені підприємства без доручення, укладати договори, розпоряджатися майном підприємства, укладати трудові договори з працівниками, займаючи посаду на підприємстві пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучі службовою особою, 28.03.2016 за адресою АДРЕСА_2 уклав із ТОВ «ТД «Будшляхмаш» контракт KRD-ICB-05L2 на постачання 10-х вантажопасажирських автомобілів ГАЗ-2705 VP-6, 4-х мікроавтобусів ГАЗ-32212, вантажопасажирського автомобіля - діагностичної лабораторії водопостачання на шасі ГАЗ-2705, вантажопасажирського автомобіля - електротехнічної лабораторії ЕТL-35 на шасі ГАЗ-2705, сідлового причепа, напівпричепа (включаючи збірку на місці, монтажі, введення в експлуатацію товарів, що поставляються і навчання товарів, включаючи забезпечення керівництва з експлуатації та технічного обслуговування) за цінами узгодженими у конкурсній пропозиції, та відповідно до якого оплата товарів, що поставляються проводиться в українській гривні за обмінним курсом, який зафіксований Національним банком України на дату видачі Акту прийому-передачі.

Таблицями цін до укладеного контракту KRD-ICB-05L2 узгоджено, що ціна за одиницю, включаючи митні збори і податки на імпорт, за автомобіль ГАЗ-2705 VP-6 становить 17 000,00 дол. США, за Мікроавтобус ГАЗ-32212 становить 19 000,00 дол. США, Вантажопасажирський автомобіль електротехнічна лабораторія ETL-35 на шасі ГАЗ-2705 за 42 000 дол. США, Вантажопасажирський автомобіль діагностична лабораторія водопостачання на шасі ГАЗ-2705 за 74 500 дол. США, в той час, як ціни на вказані автомобілі значно перевищують ціни виробника (офіційного представника) на території України.

Відповідно до п. 3.1 Загальних умов контракту, Банк вимагає дотримання своєї політики щодо корумпованих і шахрайських дій, викладених у додатку до ЗУК «Політика банку - корумпована і шахрайська практики» положення, якого ідентичні Розділі VI Документації конкурсних торгів та Посібнику з закупівель.

Згідно з п. 28.1 Загальних умов контракту, постачальник гарантує, що всі товари є нові, невикористані і самих останніх або сучасних моделей, і що вони включають всі останні досягнення в області дизайну і матеріалів, якщо інше не передбачено в договорі.

Крім того, укладеним контрактом передбачено випадки його розірвання, а саме пунктом 35.1 Контракту, «Розірвання Контракту в силу невиконання зобов`язань» передбачено:

(a) Покупець, без шкоди для будь-яких інших прав на відшкодування, передбачених за порушення Контракту, може розірвати Контракт в цілому або його частину, відправивши письмове повідомлення про невиконання зобов`язань:

(i) якщо Постачальник не доставив якийсь або всі Товари у строки, зазначені в Контракті, або протягом періоду продовження термінів виконання Контракту, наданого Покупцем, відповідно до пункту 34 ЗУК;

(ii) якщо Постачальник не може виконати будь-яке інше зобов`язання за Контрактом; або

(iii) якщо Постачальник, на думку Покупця, був замішаний у шахрайстві та корупції, як визначено пунктом 3 ЗУК, в процесі конкурентної боротьби за отримання або під час виконання Контракту.

(b) Якщо згідно з пунктом 35.1 (а) ЗУК, Покупець повністю або частково розриває Контракт, Покупець може закупити товари та послуги, аналогічні непоставленого товару і ненаданих супутніх послуг, на таких умовах і такими способами, які він вважатиме доречними. При цьому постачальник буде нести відповідальність за всі додаткові витрати, понесені у процесі закупівель таких Товарів і супутніх послуг. При цьому Постачальник повинен продовжувати виконувати Контракт у тій частині, якої не торкнулося розірвання.

35.3 Розірвання у силу доцільності.

(a) Покупець може розірвати Контракт повністю або частково з міркувань доцільності в будь-який час, шляхом відправки відповідного повідомлення Постачальнику. Повідомлення про розірвання має вказувати, що таке розірвання є доцільним для Покупця, обумовлювати обсяг анульованих контрактних зобов`язань Постачальника за Контрактом, а також вказувати дату набрання чинності такого розірвання.

(b) Товари, які завершені і готові до відправки протягом двадцяти восьми (28) днів після отримання Постачальником повідомлення про розірвання, повинні бути прийняті Покупцем на умовах і за цінами Контракту. Що стосується інших Товарів в рамках Контракту, Покупець може поступити наступним чином:

(с) запросити виготовлення і поставку будь-якої їх частини на умовах і за цінами Контракту; та/або

(d) анулювати залишок Товарів і виплатити Постачальнику договірну суму за частково завершенні Товари та частково надані супутні послуги, а також за матеріали і комплектуючі, закуплені Покупцем раніше

Поправкою №1 до Контракту від 30.03.2016 визначено, що оплата товарів проводиться:

(ііі) по прийому: 100% від ціни Контракту отриманих товарів мають бути сплачені протягом 30 днів після подачі правильних документів, які підтверджують отримання товару та завершення супутніх послуг (навчання).

Оплати проводяться на банківський рахунок Постачальника: ТОВ «Торговий Дім «Будшляхмаш» НОМЕР_1 в ПАТ КБ Приватбанк.

Контракти будуть фінансуватися за рахунок коштів позики (Категорія 1е Додаток 1 до Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку №8391-UА від 26.05.2014), передбаченої у спеціальному фонді Державного бюджету України.

Так, на виконання вказаного контракту ТОВ «ТД «Будшляхмаш» видано акти прийому передачі №2 від 06.04.2016 та видаткову накладну №320 від 06.04.2016, а також виставлено рахунок відповідно до контракту на загальну суму 21 619 342,41 грн., в т.ч. ПДВ 3 603 223,73 грн., включаючи: вантажопасажирські автомобілі ГАЗ-2705 VР-6 10 шт., за ціною 4 472 248,00 грн. з ПДВ; мікроавтобуси ГАЗ-32212 4 шт., за ціною 1 997 517,20 грн. з ПДВ; вантажопасажирський автомобіль-електротехнічна лабораторія ЕТL-35 на шасі ГАЗ-2705 1 шт., за ціною 1 095 244,40 грн. з ПДВ, вантажопасажирський автомобіль-діагностична лабораторія водопостачання на шасі ГАЗ-2705 1 шт., за ціною 1 942 754,98 грн. з ПДВ, які ОСОБА_3 будучи генеральним директором ОКВП «Дніпро-Кіровоград» прийняв та затвердив.

У подальшому ОСОБА_3 розуміючи, що право власності на транспортні засоби виникає з моменту їх державної реєстрації, а експлуатація транспортних засобів, що не зареєстровані (не перереєстровані) в уповноважених органах МВС забороняється, та у невстановлений досудовим розслідуванням час дізнавшись, що ТОВ «ТД «Будшляхмаш» не є офіційним дилером або представником виробника автомобілів ГАЗ (ТОВ «Коммерческие автомобили - группа ГАЗ», РФ, Нижній Новгород), що унеможливлювало гарантування, що всі товари нові, невикористані, із самих останніх або сучасних моделей, і що вони включають всі останні досягнення в області дизайну і матеріалів, тобто унеможливлювало належне постачання та державну реєстрації автомобілів за контрактом KRD-ICB-05L2 від 28.03.2016, маючи реальну можливість повідомити Банк про шахрайську практику ТОВ «ТД «Будшляхмаш», передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання шкоди правам та інтересам ОКВП «Дніпро-Кіровоград», легковажно розраховуючи на їх відверненні, в порушення п. 3.1. Загальних умов контракту не дотримався політики щодо корумпованих і шахрайських дій, викладених у додатку до ЗУК « ІНФОРМАЦІЯ_4 », не інформував Банк про те, що ТОВ «ТД «Будшляхмаш» вчинили «шахрайську практику» в процесі закупівель та виконання контрактів фінансованих Банком.

У подальшому ОСОБА_3 , діючи із злочинною самовпевненістю, отримавши від представника ТОВ «ТД «Будшляхмаш» документи необхідні для проведення першої державної реєстрації, а саме вантажні митні декларації та документи, які посвідчують правомірність отримання транспортних засобів від суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову та/або роздрібну торгівлю транспортними засобами, та акти приймання-передачі транспортних засобів за встановленою формою виданий підприємством-виробником або підприємством, яке переобладнало чи встановило на транспортний засіб спеціальний пристрій згідно із свідоцтвом про погодження конструкції транспортного засобу виданих від імені ТОВ «Автодрайв Плюс» та ТОВ «ВО «Авто-Холдінг», які є ділерами автомобілів марки ГАЗ виробництва ТОВ «Комерческие автомобили ГАЗ» (рф, нижній новгород) що завезені в Україну на замовлення ТОВ «Укравтоторг», який є офіційним представником ГАЗгруп, та відповідно до яких вартість одержаних від ТОВ «ТД «Будшляхмаш» автомобілів ГАЗ значно нижча, ніж у таблицях цін до укладеного контракту KRD-ICB-05L2, в порушення п. 3.1. Загальних умов контракту не дотримався політики щодо корумпованих і шахрайських дій, викладених у додатку до ЗУК «Політика банку - корумпована і шахрайська практики», маючи реальну можливість завдяки своїм повноваженням генерального директора наданими трудовим договором, статутом ОКВП «Дніпро-Кіровоград», та укладеним за результатами міжнародних торгів контрактом, та наявність підстав відповідно до пункту 35 Загальних умов контракту розірвати Контракт в цілому або його частину, відправивши письмове повідомлення про невиконання зобов`язань, ОСОБА_3 не належно виконуючи свої обов`язки, в супереч інтересам комунального підприємства юридично значимих дії спрямованих на розірвання контракту KRD-ICB-05L2 у зв`язку з тим, що ТОВ «ТД «Будшляхмаш» був замішаний у шахрайстві та корупції, як визначено пунктом 3 ЗУК, в процесі конкурентної боротьби за отримання або під час виконання Контракту, неможливістю виконати ТОВ «ТД «Будшляхмаш» зобов`язання за Контрактом, та наявності доцільності відмовитись придбавати за кредитні кошти автомобілі марки ГАЗ за завищеними цінами, не вчинив.

Продовжуючи несумлінне ставлення до своїх обов`язків генерального директора ОКВП «Дніпро-Кіровоград», ОСОБА_3 ігноруючи свої зобов`язання діяти в інтересах комунального підприємства, за наявності підстав відповідно до пункту 35 Загальних умов контракту розірвати Контракт в цілому або його частину 14-15.04.2016 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, з метою проведення державної реєстрації автомобілів ГАЗ-2705 VР-6 в кількості 10 шт. та ГАЗ-32212 в кількості 4шт. одержаних від ТОВ «Торговий дім «Будшляхмаш», як нових, подав до сервісного центру МВС 3541, що за адресою м. Кропивницький, проспект Інженерів, 9/92 заяви про «реєстрацію транспортних засобів по акту-прийому-передачі» від 14.04.2016 № 89633326, №89627809, №89620460, 89637079, №89637595, №89635853, №89632636, №89634792, та від 15.04.2016 №89662980, №89661773 доданням до них актів приймання передачі про отримання автомобілів від ТОВ «ВО «Авто-Холдінг», як від суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову та/або роздрібну торгівлю транспортними засобами та вантажні митні декларації відповідно до яких вартість автомобілів ГАЗ-2705 VР-6 значно нижча ніж узгоджена за контрактом KRD-ICB-05L2, а також заяви від 14.04.2016 №89609312, №89593457, №89604951, №89613442 із доданням до них договору купівлі-продажу №АДП000316 від 04 квітня 2016 року, із ТОВ «Автодрайв Плюс», що діє через ТОВ «Інтехстандарт», як із суб`єктом господарювання, що здійснює оптову та/або роздрібну торгівлю транспортними засобами, та вантажні митні декларації відповідно до яких вартість автомобілів ГАЗ-32212 значно нижча ніж узгоджена за контрактом KRD-ICB-05L2, за результатом розгляду яких проведено державну реєстрацію вказаних автомобілів ГАЗ, тобто на підставі документів, згідно яких ТОВ «ТД «Будшляхмаш», як постачальник не значиться.

Маючи можливість передбачати настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання шкоди правам та інтересам ОКВП «Дніпро-Кіровоград», внаслідок оплати за кредитні кошти автомобілі марки ГАЗ за завищеними цінами, недбало ставлячись до політики щодо корумпованих і шахрайських дій, викладених у додатку до ЗУК «Політика банку - корумпована і шахрайська практики» маючи повноваження відповідно до пункту 35 Загальних умов контракту розірвати Контракт в цілому або його частину, відправивши письмове повідомлення про невиконання ТОВ «ТД «Будшляхмаш» зобов`язань за контрактом, та наявності доцільності відмовитись придбавати за кредитні кошти автомобілі марки ГАЗ за завищеними цінами, 15.04.2016 забезпечив перерахування з позичкового рахунку ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на рахунки ТОВ «Торговий дім «Будшляхмаш» в якості оплати за контрактом кошти в сумі 21 619 342,45 грн., в т.ч. 9 516 604,90 грн. за автомобілі марки ГАЗ та лабораторії на базі автомобілів ГАЗ, що призвело до закупівлі транспортних засобів та обладнання у ТОВ «Торговий Дім «Будшляхмаш» по цінах, що перевищили ціни виробників (офіційних представників), а тим самим до зайвого (необґрунтованого) витрачання коштів, запозичених державою у Міжнародного Банку реконструкції та розвитку по Угоді №8391-UA від 26.05.2014 та спрямованих на надання субкредиту ОКВП «Дніпро-Кіровоград» по Договору про субкредитування №13010-05/97 від 20.11.2014 на суму 3 783 430,6 грн. (в еквіваленті на день перерахування ТОВ «Торговий Дім «Будшляхмаш» - 148370 дол. США, по курсу 25,5 грн. за 1 дол.)

Таким чином, ОСОБА_3 будучи службовою особою неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним правам та інтересам ОКВП «Дніпро-Кіровоград» у вигляді збитків на суму 3 783 430,60 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно з висунутим обвинуваченням вказаними діями ОСОБА_3 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що йому зрозумілі роз`яснені судом наслідки звільнення від кримінальної відповідальності із нереабілітуючих підстав, передбачених ст.49 КК України, його позиція добровільна та він наполягає на цьому, він не бажає скористатися правом на судове провадження в загальному порядку, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину щодо вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують. Також він усвідомлює та погоджується із тим, що при звільненні від кримінальної відповідальності будуть вказані обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, що є обов`язковою умовою звільнення від кримінальної відповідальності, хоча вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнає та просить задовольнити клопотання.

Зважаючи на думку обвинуваченого та роз`яснені йому наслідки звільнення від кримінальної відповідальності, заслухавши захисника, який підтримав заявлене клопотання, прокурора, який не заперечував проти задоволення внесеного клопотання, дослідивши надані на підтвердження клопотання докази, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Вимогами п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження підлягає закриттю судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом п.3 ч.1 ст.49 КК України у разі вчинення у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

При цьому перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду (ч.2 ст.49 КК України).

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч.2 ст.367 КК України передбачене покарання у виді: позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

За правилами ч.8 ст.284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п.1 ч.2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ч.4 ст.286 КПК України визначено, що, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Крім того, згідно з правою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 11.11.2020 року у справі №455/229/17, дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст.49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Відповідно до положень ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже невизнання вказаною особою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ним свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст.49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках, за умови роз`яснення йому судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення (відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом в постанові від 21.12.2021 року у справі №759/8429/18).

Під час судового розгляду судом встановлено, що:

- клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності відповідає вимогам ч.4 ст.286 КПК України, клопотання повністю підтримується обвинуваченим, його позиція добровільна та в такий спосіб він реалізує свої процесуальні права;

- згідно з обвинувальним актом ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, яке є нетяжким злочином, його дії кваліфіковано правильно, усі учасники судового провадження погодилися із встановленням вказаних обставин судом, як однієї із передумов звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав;

- обвинувачений ОСОБА_3 згідно з висунутим обвинуваченням вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, яке було закінчене 15.04.2016 року та строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності сплив 15.04.2021 року;

- відомостей, які б слугували підставою зупинення або переривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 , судом не встановлено.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а ОСОБА_3 звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України на підставі ст.44, п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Відтак, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язком, а не правом суду, клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні та підстави для стягнення з обвинуваченого судових витрат відповідно до ч.2 ст.124 КПК України не встановлені.

Керуючись ч.4 ст.286, ч.3 ст.288, ст.ст.369-372, 376, 392 КПК України, на підставі ст.ст.44, 49 КК України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити.

ОСОБА_3 звільнити від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №0000606 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Кіровський районний суд м. Кіровограда протягом 7 днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі подання апеляційної скарги, якщо її не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Кіровського районного суду

м. Кіровограда ОСОБА_1