ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/129/24 Справа № 694/356/22 Категорія: ч. 1 ст. 369 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 19 липня 2023 року

ВСТАНОВИЛА

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за таких обставин.

04.12.2021 інспектор СРПП Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області лейтенант поліції ОСОБА_9 та старший ДОП Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області майор поліції ОСОБА_10 , будучи працівниками правоохоронного органу та представниками влади з моменту покладення на них обов`язків, а тому відповідно до ч. 2 ст. 18 КК та примітки ч. 1 ст. 364 КК є службовими особами, заступили на чергування відповідно до розстановки нарядів Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області з 08.00 год. 04.12.2021 по 08.00 год. 05.12.2021 на патрульному автомобілі марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

05.12.2021 близько 00.10 год. по АДРЕСА_1 , інспектор сектору реагування патрульної поліції Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 спільно зі старшим дільничним офіцером поліції Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 зупинили автомобіль ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 , який за зовнішніми ознаками перебував у стані алкогольного сп`яніння та який на пропозицію пройти освідування на приладі «Драгер» та в медичному закладі відмовився, чим грубо порушив вимоги Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, зокрема: п. 2.5 водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому автомобілі Національної поліції марки «Mitsubishi Outlander» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився по АДРЕСА_1 , під час оформлення службовими особами Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області адміністративних матеріалів про порушення ним ПДР висловив інспектору сектору реагування патрульної поліції Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , пропозицію надати йому неправомірну вигоду, за те, щоб він як службова особа, з використанням наданої йому влади та службового становища, не складав протокол про адміністративне правопорушення і не притягував його до адміністративної відповідальності за порушення ПДР. У відповідь поліцейський пояснив та попередив ОСОБА_8 про те, що за пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі передбачена кримінальна відповідальність. Незважаючи на неодноразові попередження про кримінальну відповідальність, переслідуючи корисливу мету ухилення від відповідальності за порушення ПДР, ОСОБА_8 продовжував вчиняти дії, направлені на пропозицію надати неправомірну вигоду.

05.12.2021 близько 01.15 год., на втілення своїх злочинних дій, направлених на пропозицію службовій особі надати неправомірну вигоду, з метою переконання в тому, що неправомірна вигода безперешкодно буде прийнята вказаним працівником поліції і що він її не відхилить, та продемонструвати йому свою готовність надати неправомірну вигоду, поклав на панель біля важеля перемикання передач у службовому автомобілі поліції грошові кошти в сумі 50 євро, однією купюрою, надавши тим самим вказаному працівникові поліції, який перебував на службі, неправомірну вигоду за не вчинення відносно нього дій з використанням наданої поліцейським влади та службового становища не складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КупАП та відповідно, не притягнення до адміністративної відповідальності.

Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 369 КК, як пропозиція та надання службовим особам неправомірної вигоди, за не вчинення службовими особами, в інтересах того, хто дає таку вигоду, дій з використанням наданого їм службового становища.

За цим обвинуваченням ОСОБА_8 був виправданий, у відповідності до п.3 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду, через допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, мотивуючи про не дотримання судом роз`яснень, які містяться у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Вказує, що в порушення вимог ст.ст. 22, 94, 370, 374 КПК суд упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, зібрані органом досудового розслідування.

Вказує, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Стверджує, що суд замість оцінки доказів, наданих прокурором, як це передбачено ст. 94 КПК, навів їх трактування виключно з позиції захисту, що суперечить вимогам ст.370 КПК, таким чином проявивши упередженість при оцінці перелічених вище доказів, дослідив їх лише з урахуванням доводів, наведених захисником обвинуваченого, повністю прийнявши їх як єдино вірні. При цьому суд не надав у вироку оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Також суд першої інстанції без надання оцінки як окремо, так і в сукупності з іншими доказами та належного обґрунтування і мотивів критично віднісся до протоколу огляду місця події від 05.12.2021, не врахувавши, що чинним КПК не встановлено жодних вимог щодо тривалості проведення даної слідчої дії.

Одночасно безпідставними та необґрунтованими є твердження суду про визнання протоколу огляду предмету від 05.12.2021 недопустимим доказом, так як предметом огляду є мобільний телефон марки «Арріе іРhоnе» модель «7» ІМЕІ: НОМЕР_3 , який долучений до матеріалів кримінального провадження на підставі заяви ОСОБА_9 , а не СD-R диск. Вважає, що не надання оцінки протоколам огляду речових доказів, свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилань на докази, які у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджується з позицією суду, котрий без надання оцінки в сукупності з іншими матеріалами справи недопустимим доказом, вказаний диск з відеозаписами з підстав відсутності повного і послідовного зображення реальної картини подій, не взявши до уваги, що на відеозаписі зафіксовано дії працівників правоохоронних органів та ОСОБА_8 .

Щодо цього зазначає, що суд вказавши, що відеозапис моменту надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди працівнику поліції не є оригіналом, залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 99 КПК та не врахував правову позицію, викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к, згідно з якими оригіналом документу є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких пославшись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції просив відхилити апеляційну скаргу, вирок суду щодо нього залишити без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників процесу, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно з ч. 2 ст. 347 КПК, судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Як убачається з матеріалів кримінального 10.05.2022 відбулось підготовче судове засідання під час якого були вирішені питання щодо порядку розгляду кримінального провадження. Судовий розгляд призначено на 14.00 год. 20 травня 2022 року.

Згідно з довідкою секретаря судових засідань судове засідання в суді першої інстанції у зазначений день не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді у нарадчій кімнаті по іншій справі. Судове засідання відкладено на 10.00 год. 03.08.2022.

03.08.2022 судом було розпочато судовий розгляд під час якого суд без оголошення прокурором обвинувального акту, відразу перейшов до допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вказане підтверджується як журналами судових засідань наявними в матеріалах справи, так і змістом технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК.

У зв`язку з відсутністю проголошення ОСОБА_8 обвинувачення апеляційний суд не може виправити таке істотне порушення вимог КПК, адже обвинувачений не міг захищатися від обвинувачення, яке в суді йому фактично не було пред`явлено. Заразом слід відзначити, що такої стадії як оголошення прокурором обвинувального акту в апеляційному суді не передбачено.

За таких підстав розглянути обвинувачення у повному обсязі за ч.1 ст.369 КК в апеляційному суді не можливо.

В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим апеляційний суд відзначає про невмотивованість вироку суду першої інстанції, з огляду на таке.

У вироку суд першої інстанції вказав, що погоджується з думкою сторони захисту щодо істотного порушення кримінально процесуального закону в частині процедури притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Водночас суд не вказав, які ж саме були допущені істотні порушення, як ці порушення вплинули на прийняття процесуальних рішень під час досудового розслідування чи збирання доказів.

Далі суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину.

Все ж недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Про яку недостатність недопустимих доказів, для ухвалення обвинувального вироку вказує суд першої інстанції не зрозуміло

Щодо оцінки протоколу огляду місця події від 05.12.2021 та фото-таблиця до нього, згідно з яким у службовому автомобілі «Mitsubishi Outlander» державний номерний знак НОМЕР_1 між передніми сидіннями виявлено грошову купюру номіналом 50 євро, номер ЕВ, суд першої відзначив на нетривалий час, котрий зайняв проведення цієї слідчої дії 7 хвилин, та відсутність ОСОБА_8 при її проведенні.

Разом з тим, в цьому аспекті суд першої інстанції не встановив, які порушення допустив слідчий, під час проведення вказаного огляду, внаслідок чого фактичні дані цього доказу можуть бути визнані недопустимими, з огляду на положення ст. 87 КПК.

Також суд першої інстанції допустив суперечності щодо оцінки протоколу огляду від 05.12.2021, котрим був оглянутий мобільний телефон «Apple iPhone» 7 моделі щодо наявності в ньому чотирьох відеофайлів, якими зафіксовані розмову ОСОБА_8 зі свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції визнавши цей протокол недопустимим доказом відзначив відсутність наведених відеофайлів.

Разом з тим, суд першої інстанції вказує, що ним були досліджені чотири відеофайли, котрі були долучені до справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Утім суд не зробив висновки чи збігаються зміст цих відеозаписів з фактичними даними, що містяться у згаданому протоколом огляду предмету від 05.12.2021, не проаналізував зміст наявних відеозаписів та фактично не надав їм будь-якої оцінки.

Водночас суд першої інстанції відзначив, що ці відеозаписи не містять безперервної зйомки подій, не відображають реальної картини подій, оскільки фіксують поведінку осіб неповно, без деталізації подій та обставин, які передували виклику слідчо-оперативної групи.

Апеляційний суд вважаю таку оцінку доказу недостатньо мотивованою, адже для визначення невідповідності змісту відеозапису, що долучений до протоколу про адміністративне правопорушення, дійсним подіям, про наявність ознак монтажу необхідні спеціальні знання.

Однак в матеріалах кримінального провадження не має даних про призначення та проведення технічної експертизи.

При повторному розгляді цього кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати правові позиції, що викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20).Далі суд першої інстанції прийшов до висновку, що дані відеофайли є копією, а тому викликали у суду сумніви щодо їх правдивості, цілісності та наявності монтажу.

Також при повторному розгляді під час оцінки вказаних відеозаписів суд першої інстанції повинен зважити на рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом".

У розрізі фактичних обставин цього кримінального провадження та вказаного рішення Конституційного Суду України необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 щодо фіксації подій на мобільний телефон, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Суд першої інстанції при повторному розгляді справи повинен визначити чи подані зібрані докази відповідають вимогам допустимості доказів, чи одержані вони з дотриманням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Ще суд першої інстанції прийшов до висновку, що працівники поліції діяли всупереч законодавству щодо фіксації правопорушення, створювали умови та провокували обвинуваченого на неправомірні дії, протягом тривалого часу оформлюючи адміністративні матеріли.

В цій час стані судове рішення суду також не є достатньо обґрунтованим, адже суд не вказує, яке законодавство порушили працівники поліції під час фіксації правопорушення, що не було встановлено при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Суд першої інстанції не встановив, які конкретні дії працівників поліції можуть бути визнані як створення умов, без вказівки для чого, чи провокування обвинуваченого на неправомірні дії.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не зазначив мотивів з яких відкидає показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , котрі повідомили про обставини надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах останнього дії з використанням службового становища.

Наведене вказує на неповноту судового розгляду, адже судом першої інстанції залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст.410 КПК).

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4