Справа № 163/2735/23 Провадження №11-кп/802/402/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000359 від 25 жовтня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 березня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Любомль Волинської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 українця, громадянина України, середньої спеціальної освіти, неодруженого, непрацюючого, раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, і за цим законом призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Документ повістку про виклик військовозобов`язаного ОСОБА_7 залишено в матеріалах кримінального провадження №0000359.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним та придатним до проходження військової служби, 19.10.2023 року отримав під особистий підпис персональну повістку про призов на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022, та про явку о 05 годині 23.10.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_3 , для відправки по мобілізації у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України за мобілізацією. Всупереч приписам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України від 24.02.2022 року № 65/2022, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 без поважних причин ухилився від призову під час мобілізації і о 05 годині 23.10.2023 року у пункт збору для відправки для проходження військової служби не з`явився.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінується ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України (а.с.65-66).

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на те, що не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку з тяжкістю призначеного покарання обвинуваченому.

Вказує на те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся в тому, що сталося. Також він активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, збитків від правопорушення не завдано.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, як пом`якшуючу обставину, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення з огляду на те, що обвинувачений своєю поведінкою нібито не проявив щирої волі змінити свою поведінку, не висловив почуття жалю, сорому або обтяжливості, не продемонстрував готовність внести зміни в своє життя за свій вчинок в умовах загрози безпеці держави, що суд першої інстанції розцінив, як бажання обвинуваченого не понести реальної міри покарання.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 самостійно намагався виправити вчинене про що свідчить той факт, що він намагався самостійно мобілізуватися, як доброволець, проте через наявність кримінального провадження, а згодом і обвинувального вироку, йому було відмовлено.

Крім того, враховуючи досудову доповідь органу пробації, складеної з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення: обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства чи для окремих осіб. Також ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було вчинено вперше, раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався.

Також, просять врахувати, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено нетяжкий злочин, останній вперше притягається до кримінальної відповідальності, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 просять віднести щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, утримання двох дітей.

Наявність цих обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дають обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченому покарання у виді арешту, не зазначеному в санкції ст.336 КК України, яке слід відбувати реально.

Просить вирок від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ст. 336 КК України змінити в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, а саме звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки. В решті вирок залишити без змін (а.с.73-75).

На адресу Волинського апеляційного суду 31.05.2024 року від прокурора у кримінальному провадженні прокурора Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу. Вважає вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07.03.2024 року законним та обгрунтованим, таким, що постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а доводи сторони захисту, викладені у апеляційній скарзі, безпідставними та необгрунтованими (а.с.82-86).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали та просили задовольнити; прокурора, яка просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не заперечується, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Твердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст.69 КК України та ст.ст.75, 76 КК України, частково заслуговують на увагу апеляційного суду із врахуванням наступного.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції віднесено те, що обвинувачений має на утриманні двох дітей.

До обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції відніс вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Як убачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував досудову доповідь органу пробації, складеної з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення: обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства чи для окремих осіб.

За наслідками розгляду кримінального провадження місцевий суд прийшов до висновку, що покарання ОСОБА_7 слід призначити у виді реального позбавлення волі на строк передбачений санкцією ст.336 КК України, призначення менш суворого покарання санкцією цієї статті не передбачене і немає підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Разом з тим, позитивна характеристика та утримання обвинуваченим двох дітей дають підстави для призначення покарання мінімальної межі санкції статті.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не віднесено до пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Місцевий суд не виклав у вироку обґрунтування співмірності призначеного ОСОБА_7 покарання з вчиненим ним кримінальним правопорушенням. Відтак оскаржуване судове рішення не містить аргументів, які би доводили, що саме такий захід примусу, який визначений судом першої інстанції, буде достатнім для виконання мети покарання, визначеної статтею 50 КК України.

За таких підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений вказав на те, що він щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має на утриманні двох дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім цього, ремонтує авто та доставляє їх для військових ЗСУ.

Апеляційний суд вважає, що за наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження знайшли своє підтвердження вищезазначені обставини, а тому призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України колегія суддів, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких, дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.с.49), за місцем проживання характеризується позитивно (а.с.47, 90), на диспансерномуобліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває (а.с.49), розлучений (а.с.54), має на утриманні двох дітей (а.с.55), допомагає з ремонтом та доставкою авто для ЗСУ (а.с.91-96).

Також враховується досудова доповідь органу пробації, яка складена з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення: обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства чи для окремих осіб (а.с.22-25).

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення кримінального правопорушення. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 199/6365/19.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

А тому, за наявності вищевказаних декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , з огляду на бажання і прагнення ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, що на переконання суду у сукупності також пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, апеляційний суд вважає за можливе при призначенні покарання за скоєне кримінальне правопорушення застосувати до ОСОБА_7 норми ст.69 КК України. Відповідно до приписів ст.69 КК України колегія суддів призначає покарання, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання у виді обмеження волі, не зазначеного у санкції ст.336 КК України, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, та яке слід відбувати реально.

На думку суду апеляційної інстанції у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

За правилами п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положенням ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07.03.2024 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 - змінити.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 березня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 у покарання за ст.336 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді