ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1492/24 Справа № 235/1189/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м.Кривий Ріг

03.07.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 (далі - прокурор) на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.02.2024р. яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, який зареєстрований в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

За вироком суду першої інстанції термін покарання обвинуваченому слід рахувати з дня затримання на підставі вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., а саме з 04.02.2022р..

Вирок суду оскаржено прокурором, яка не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, не погодилась із призначеним обвинуваченому покаранням, в частині початку строку відбування обвинуваченим покарання та зарахування цього строку до відбуття покарання обвинуваченим;

- вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, при цьому рахуючи термін відбування покарання засудженому з дня затримання на підставі вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., а саме з 04.02.2022р., суд першої інстанції фактично застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що є помилковим;

- зазначає, що відповідно до приписів ст. 71 КК України зарахування у строк покарання засудженому частково відбутого ним покарання не допускається, оскільки до покарання за новим вироком частково або повністю приєднується невідбуте покарання за попереднім вироком, тобто судом першої інстанції застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню ;

- прохає оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченого вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутої частини покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р. остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з 20.02.2024р.. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинувачений визнаний винуватим у тому, що він 11.01.2022р., будучи особою раніше судимою за вчинення злочинів проти власності та маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вирішив повторно скоїти крадіжку чужого майна з будинку, розташованому за в АДРЕСА_2 , в якому проживає його сестра потерпіла ОСОБА_10 .

Достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_10 11.01.2022р. поїхала до м. Харкова, а в будинку залишились тільки її діти, в ніч з 11.01.2022р. на 12.01.2022р. обвинувачений прийшов до будинку потерпілої, де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через дерев`яну хвіртку незаконно проник на території домоволодіння, розташованого за вказаною вище адресою, де керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, через незачинені вхідні двері проник до приміщення прихожої кімнати будинку, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, викрав належну потерпілій ОСОБА_10 ланцюгову електричну пилу торгової марки «ТехАС» моделі «ТА-03-119», вартістю 1413, 75грн., після чого, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1413,75грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжці), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення покарання, а саме визначеного судом початку строку відбування обвинуваченим покарання та зарахування відбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком до покарання за оскаржуваним вироком, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції керувався вимогами ст. 71 КК України, а саме оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р. призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць, яке обвинуваченим відбувається з дня затримання, а саме з 04.02.2022р. та остаточно обвинуваченим не відбуте, та суд першої інстанції вважав, що до покарання, призначеного обвинуваченому за оскаржуваним вироком слід частково приєднати невідбуте ним покарання за попереднім вироком. Від невідбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком суд першої інстанції приєднав до оскаржуваного вироку чотири місяці, та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, дійшов такого висновку.

Частиною 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Відповідно до положень ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком не передбачена, а тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений засуджений вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць. Відповідно до протоколу затримання особи, взятої під варту ОСОБА_7 від 04.02.2022р., на виконання вказаного вище попереднього вироку обвинуваченого затримано 04.02.2022р. та направлено для відбування призначеного судом покарання.

(а.с. 82)

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке він вчинив 11.01.2022р., тобто після ухвалення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., але до його відбуття. Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному провадженні обвинуваченому не обирався та під час розгляду цього кримінального провадження обвинувачений продовжував відбувати покарання.

З урахуванням наведеного вище суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції в частині того, що строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з 04.02.2022р. є таким, що не відповідає вимогам ст. 71 КК України та вказує про фактичне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закону, який не підлягав застосуванню судом при призначенні обвинуваченому покарання за цим вироком.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку суд повинен був при призначенні покарання керуватися виключно положеннями ст. 71 КК України, яка передбачає повне або часткове приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ст. 71 КК, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У такому випадку строк відбування покарання засудженим, який перебуває під вартою в порядку виконання покарання за попереднім вироком, обчислюється з дня ухвалення нового вироку.

Таким чином суд апеляційної інстанції, керуючись приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановив підстави для скасування судового рішення, якими є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та зарахування в строк відбування покарання частково відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р. з 04.02.2022р., ухвалити в цій частині новий вирок, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, при цьому строк відбування покарання обвинуваченим слід рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 20.02.2024р.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 420КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р., остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченого вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до нового покарання невідбутої частини покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021р. остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з 20.02.2024р..

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді