ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року

м. Київ

справа № 161/3192/22

провадження № 51-981км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 травня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301 та ч. 3 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 301 КК, та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 301 КК (у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року) - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 301 КК (у зазначеній редакції) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Згідно зі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання

з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до

ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди. Ухвалено стягнути з нього на користь потерпілої моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_8 у лютому 2020 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив відеозапис порнографічного характеру, а саме: зафіксував статевий акт, вчинений неприродним способом із фіксацією сцен орального сексу за його участю та за участю потерпілої ОСОБА_10 , який потім зберігав в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження на вебресурсах.

Надалі, ОСОБА_8 в березні 2020 року, перебуваючи за тією ж адресою відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні, який був під`єднаний до мережі «Інтернет», зайшов на вебресурс із доменним ім`ям « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де здійснив реєстрацію власного облікового запису під ім`ям « ОСОБА_12 », завантажив зі свого мобільного телефону на власний профіль указаного вебресурсу відеозапис, таким чином надавши до нього вільний доступ користувачам вебресурсу, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_8 , у лютому 2020 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного цифрового обладнання та камери мобільного телефону повторно здійснив виготовлення відеозапису порнографічного характеру, а саме: зафіксував статевий акт за його участю і за участю потерпілої ОСОБА_10 , який потім зберігав в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження на вебресурсах.

Згодом, 2 квітня 2020 року орієнтовно о 01:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , повторно відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні, під`єднаному до мережі «Інтернет», і як зареєстрований користувач, відповідно маючи вільний доступ до вебресурсу з доменним ім`ям «ІНФОРМАЦІЯ_4», використовуючи свій обліковий запис, завантажив на власний профіль вказаний вище відеозапис, установивши плату в сумі 1 дол. США за повний перегляд і завантаження цього відеофайлу, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_8 орієнтовно о 01:00 того ж дня, перебуваючи там само, повторно, використовуючи мобільний телефон, під`єднаний до мережі «Інтернет», здійснив вхід на вказаний сайт, відкрив на ньому попередньо завантажений на власний профіль відеозапис та з метою збуту на необмежений строк установив плату в сумі 1 дол. США за повний перегляд і завантаження цього відеофайлу, на якому зафіксовано статевий акт за його участю та за участю особи жіночої статі. Цей запис тривалий час зберігався в електронному вигляді, що надавало можливість будь-якому користувачу вебресурсу за плату переглянути його.

За результатами спеціального слідчого експерименту, проведеного у вказаному кримінальному провадженні у формі оперативної закупівлі 19 листопада 2020 року в період з 14:30 по 17:30, шляхом оплати коштів у сумі 1 дол США на акаунт «savych_nicolas», належний ОСОБА_8 , отримано безперешкодний доступ до відеозапису порнографічного змісту, на якому зафіксовано статевий акт із фіксацією сцен сексу за його участю та за участю особи жіночої статі. Унаслідок проведеного контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 отримав прибуток у сумі 1 дол. США, що в еквіваленті, відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 19 листопада 2020 року становило 28,13 грн, і таким чином збув відеозапис порнографічного змісту.

Крім цього, ОСОБА_8 , у березні 2020 року продовжував зберігати попередньо виготовлений відеофайл в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження та в ході спілкування з ОСОБА_13 надав їй для перегляду повний відеозапис статевого акту, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, у ході спілкування із ОСОБА_14 , 2003 року народження, достовірно знаючи, що вона є неповнолітньою, надав останній для перегляду повний відеозапис статевого акту, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Вимоги і доводи осіб, які подали касаційніскарги, та заперечення учасників

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів обох інстанцій і закрити кримінальне провадження стосовно підзахисного на підставі п. 3 ч. 1

ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.

На обґрунтування касаційних вимог захисник наводить такі доводи:

- суди обох інстанцій надали показанням засудженого ОСОБА_8 . вибіркову оцінку, оскільки він стверджував, що до виготовлення та розповсюдження відеозаписів порнографічного характеру причетний ОСОБА_15 , який через конфлікт з ним вирішив сфабрикувати проти нього матеріали. Однак, на переконання сторони захисту, суди дійшли формального висновку про непов`язаність конфлікту з ОСОБА_15 та подією кримінального правопорушення. У цьому аспекті захисник вважає недопустимими показання свідка ОСОБА_15 , на які посилалися суди в оскаржуваних судових рішеннях, через його зацікавленість у результаті розгляду справи;

- суди обох інстанцій використали лише ті відомості, отримані під час допиту потерпілої ОСОБА_9 , які доводять винуватість засудженого, однак залишили поза увагою інші фактичні дані, повідомлені потерпілою;

- показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не підтверджують вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки в судовому засіданні ці свідки не змогли назвати дівчину, яка була на відео, що демонстрував ОСОБА_8 , а фактичні дані протоколів пред`явлення для впізнання за фотографіями, на які послалися суди обох інстанцій як на докази того, що ці свідки впізнали дівчину на відеозаписі саме як потерпілу

ОСОБА_9 , вважає недопустимими доказами, оскільки в органу досудового розслідування не було підстав проводити вказану слідчу дію саме за фотографіями. На думку захисника, впізнання мало відбуватися за безпосередньою участю потерпілої;

- суди дійшли хибного висновку про те, що на момент спільного із

ОСОБА_8 . перегляду відеозапису свідок ОСОБА_14 була неповнолітньою, оскільки засуджений не знав і не міг про це знати;

- фактично в основу обвинувального вироку суди обох інстанцій поклали припущення, оскільки висновком судової-портретної експертизи від 7 листопада 2022 року № СЕ-19/103-22/8434-ФП установлено, що вирішення питання, чи зображений ОСОБА_8 на обох відеофайлах, належить до компетенції експертів, однак установити це не виявилося можливим;

- згідно з відповіддю ПрАТ «ВФ Україна» за період з 1 по 31 березня 2020 року термінал ІМЕ НОМЕР_1 (номер НОМЕР_2 ), належний ОСОБА_8 , здійснював з'єднання з мережею «Інтернет», однак з яким саме вебресурсом ПрАТ «ВФ Україна» - не відомо.

У зв`язку з вказаним вище захисник переконаний, що суди попередніх інстанцій дійшли хибного висновку, який ґрунтується на припущеннях, про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_7 також звернувся до Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів обох інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що в судових рішеннях не підтверджено жодним доказом часу та способу виготовлення відеозаписів, які надалі було розміщено на сайті, що інкримінується підзахисному.

Також зазначає, що в матеріалах справи наявний лист ПрАТ «ВФ Україна» від 2 лютого 2023 року (т. 2, а. с. 78), відповідно до якого за період з 1 лютого по 21 березня 2020 року абонентський номер НОМЕР_2 здійснював з`єднання з мережею «Інтернет», але з яким саме вебресурсом було з`єднання, ПрАТ «ВФ Україна» невідомо. У зв`язку з цим захисник вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги такий лист та не вказав, з яких причин, попри відсутність в оператора мобільного зв`язку відомостей про це, суд приймає відповідну інформацію про вхід засудженого на конкретний вебсайт з власного телефону як доведений факт.

Стверджує, що жодним доказом ні у вироку суду першої інстанції, ні в ухвалі апеляційного суду не підтверджено факту, що акаунт «savych_nicolas» належить ОСОБА_8 , а найголовніше - того, що кошти, сплачені під час слідчого експерименту на рахунок сайту «ІНФОРМАЦІЯ_4», надалі отримав ОСОБА_8 або ці грошові кошти іншим чином були перераховані на його рахунок.

Також зазначає, що показання свідків не містять жодних згадок про те, що

ОСОБА_8 зберігав відеофайл на своєму мобільному телефоні, а так само, що він здійснював перегляд відеороликів порнографічного характеру через з`єднання з мережею «Інтернет» за допомогою оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна». Свідки лише констатували факт перегляду порнографічного відеозапису разом із ОСОБА_8 .

У зв`язку з вказаним вище захисник вважає, що викладені у вироку суду першої інстанції обставини, які суд вважав установленими, ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються жодними доказами. При цьому апеляційний суд зазначені порушення залишив поза увагою.

Крім того, стверджує, що суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 як розповсюдження продукції порнографічного характеру, оскільки під час перегляду відеозапису свідкам будь-які відеофайли не передавались та не надсилались.

Вважає безпідставною кваліфікацію дій, які полягали у зніманні відеороликів порнографічного характеру, здійсненому в один час та за аналогічних обставин, як повторність вчинення злочину.

Також посилається на те, що потерпілу залучено до участі у кримінальному провадженні з порушенням вимог ст. 55 КПК, оскільки її заяву не зареєстровано належним чином, а будь-які відомості на підставі цієї заяви до ЄРДР не вносилися, а тому всупереч вимогам ст. 55 КПК ОСОБА_10 безпідставно було залучено до участі у кримінальному провадженні як потерпілу, адже будь-які права та обов`язки в неї у зв`язку із цим кримінальним провадженням не виникли.

Крім того, стверджує, що суди безпідставно відкинули аргументи засудженого щодо особистої зацікавленості свідка ОСОБА_15 у притягненні ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Процесуальний керівник у кримінальному провадженні - прокурор ОСОБА_16 направила до Суду заперечення, у яких просила касаційні скарги захисників залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни. Своє прохання мотивувала тим, що в цьому кримінальному провадженні відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що сукупністю доказів підтверджено вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, на заперечення одного з доводів сторони захисту, посилаючись на судову практику, стверджує, що суди довели розповсюдження засудженим відеозаписів порнографічного характеру, яке пов`язано не тільки з передачею відповідного файлу особі, а й з демонстрацією

його змісту, що і відбулося в ході спілкування ОСОБА_8 із ОСОБА_17 та ОСОБА_14 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники та засуджений просили задовольнити касаційні скарги з викладених у них підстав.

Прокурор заперечила доводи касаційних скарг та просила відмовити у їх задоволенні.

Межі розгляду кримінального провадження в касаційному суді

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як визначено ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить з установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений можливості давати оцінку доводам касаторів, які посилаються на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і про достовірність доказів.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та позицію прокурора, перевіривши касаційні скарги захисників, заперечення прокурора та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд першої інстанції належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону і в сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

Так, суд узяв до уваги, що ОСОБА_8 не визнав вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Стверджував, що будь-яких протиправних дій не скоював, та зазначав, що його обличчя на цих відеозаписах є лише відеомонтажем, а до виготовлення й розповсюдження відеоматеріалу порнографічного характеру причетний ОСОБА_15 .

Місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи ОСОБА_8 про те, що він не створював і не розповсюджував відеозапису порнографічного характеру, та відкидаючи його версії щодо непричетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема про вчинення протиправних дій саме ОСОБА_15 , проаналізував досліджені докази в їх сукупності й зазначив, що незважаючи на невизнання засудженим своєї вини, вона підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, місцевий суд зауважив, що потерпіла ОСОБА_10 підтвердила знайомство із ОСОБА_8 і перебування з ним в інтимних стосунках. При цьому повідомила про неодноразові схиляння її засудженим на знімання відеозапису для викладення в соціальних мережах і зазначили про те, що у його квартирі були штатив і лампа, що, на переконання судів попередніх інстанцій, свідчить про наявність у засудженого відповідного технічного обладнання для знімання відеозаписів порнографічного характеру.

Крім того, потерпіла підтвердила, що на відеозаписі, яке було розміщено на вебсайті та, зокрема, у зв`язку з яким розглядається це кримінальне провадження, зображена вона і ОСОБА_8 .

У цьому аспекті апеляційний суд дав оцінку доводам апеляційної скарги захисника про те, що в суді першої інстанції потерпіла не підтвердила беззаперечного факту здійснення відеозйомки засудженим під час їх інтимних стосунків, що, на думку сторони захисту, свідчить про суперечливість показань ОСОБА_10 і, як наслідок, неможливість їх використання на обґрунтування доведеності вини засудженого. Апеляційний суд зазначив, що вказане не може свідчити про непричетність

ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З такою позицією погоджується суд касаційної інстанції, оскільки суди попередніх інстанцій дали належну оцінку показанням потерпілої в сукупності з іншими доказами та дійшли висновку про достовірність фактичних даних, повідомлених нею в судовому засіданні, які підтверджено показаннями свідків та письмовими доказами. У свою чергу Верховний Суд вчергове нагадує, що позбавлений можливості перевіряти достовірність доказів і надавати їм власну оцінку. Водночас Суд не вбачає в цьому кримінальному провадженні і сторона захисту у своїх касаційних скаргах не наводить будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час дослідження та надання оцінки показанням потерпілої в сукупності з іншими доказами.

Суди обґрунтовано відкинули доводи сторони захисту в апеляційній скарзі щодо упередженості одного зі свідків ( ОСОБА_15 ), а також про те, що на відеозаписі зображений не ОСОБА_8 , які фактично є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі, надали належну оцінку доказам у їх сукупності та дійшли правильного висновку про те, що показання потерпілої узгоджуються з фактичними даними, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомили про обізнаність щодо знімання засудженим відеозаписів порнографічного характеру та їх завантаження в соціальні мережі. Так, в оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що свідок ОСОБА_15 вказував про отримання засудженим коштів від завантаження відеозаписів порнографічного характеру на вебресурсах, а свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_17 підтвердили те, що на своєму мобільному телефоні він демонстрував їм відеозаписи порнографічного характеру саме за його участю та за участю дівчини із чорнявим волоссям, яку ОСОБА_14 і ОСОБА_17 впізнали під час проведеного пред`явлення для впізнання за фотознімками (протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 3 та 10 листопада 2021 року за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відповідно).

У цьому аспекті Верховний Суд вважає неспроможними доводи сторони захисту щодо недопустимості фактичних даних, що містяться у протоколах пред`явлення для впізнання за фотознімками від 3 та 10 листопада 2021 року за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відповідно, через те, що зазначені слідчі дії було проведено не безпосередньо за участю потерпілої.

Так, положення ч. 6 ст. 228 КПК у разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.

Така позиція узгоджується з усталеною судовою практикою Верховного Суду (див., наприклад, постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18 (провадження

№ 51-1868кмо22).

Крім наведених судами обох інстанцій показань та протоколів пред`явлення для впізнання, винуватість засудженого обґрунтовано сукупністю інших доказів, зокрема фактичними даними, що містяться:

- у протоколі огляду відеофайлу «720P_4000K_299259911» від 3 листопада

2021 року, згідно з яким свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 впізнали по голосу особу чоловічої статі - ОСОБА_8 . Зазначили, що відеофайл, який містить дії сексуального характеру, він демонстрував їм з власного мобільного телефону;

- у протоколі огляду від 8 вересня 2020 року, відповідно до якого оглянуто відкриту в загальному доступі сторінку користувача «savych_nicolas» у соціальній мережі «Інстаграм», де наявні фотознімки та відеозаписи, серед них - відеозапис під дописом № 34, створений 3 лютого 2020 року, де зображено особу жіночої статі;

- у протоколі огляду від 8 вересня 2020 року, у якому викладено результат огляду, сторінки сайту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме сторінки-акаунту під ім`ям « ОСОБА_12 », із інформацію розміщеною на ній, та перегляду розміщених у безкоштовному доступі відеозаписів, один з яких за змістом і відображенням є аналогічним тому, що розміщений на сторінці користувача « ОСОБА_12 » у соціальній мережі «Інстаграм», де зображено потерпілу ОСОБА_10 ;

- у висновку судової мистецтвознавчої експертизи від 25 вересня 2020 року

№ 49, згідно з яким із 37 фотозображень, а також двох відеофайлів, вилучених під час огляду інтернет-сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 від 8 вересня 2020 року, 25, 10-13, 15, 18, 19, 21-28, 31 та 36-те зображення містять цинічну, непристойну фіксацію, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містять порнографічний зміст;

- у протоколі за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 14 грудня

2020 року, протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 19 листопада 2020 року, якими підтверджується реалізація ОСОБА_18 порнографічної продукції на сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 . Унаслідок проведеного контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 отримав прибуток у сумі 1 дол. США, що в еквіваленті, відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 19 листопада 2020 року, становило 28,13 грн;

- у висновку судової мистецтвознавчої експертизи від 27 січня 2021 року

№ СЕ-19/103-21/455-МЗ, згідно з яким установлено, що на оптичному диску для лазерних систем зчитування міститься файл формату МР4 з назвою «720P_4000K_299259911», що містить вульгарно-натуралістичну, цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти та містить порнографічний зміст;

- у протоколі обшуку від 12 січня 2021 року, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено: мобільні телефони «Iphone 11», «Samsung», «Nomi», «Iphone 6s», «Xiaomi», «Nomi», ноутбук марки «Acer», флеш-карту, ноутбук (серійний номер НОМЕР_3 ) із зарядним пристроєм, пристрій із серійним номером 7730AF, пристрій з маркувальним позначенням «DMK»T-668, які згідно з протоколом огляду речей від 8 липня 2021 року оглянув слідчий;

- у протоколі за результатами зняття інформації з електронних інформаційних систем від 16 липня 2021 року з ноутбука марки «Macbook». Результатами цієї процесуальної дії підтверджено факт створення облікового запису засудженого на сайті «ІНФОРМАЦІЯ_4». Установлені та зафіксовано факти входу з указаного пристрою у профіль користувача «savych_nicolas» на інтернет-сторінці сайту «ІНФОРМАЦІЯ_4», у тому числі відвідування користувачем ноутбука розділів щодо нарахування та виплати доходу.

Також суди обох інстанцій дали належну оцінку доказам, на які посилалася сторона захисту з метою обґрунтування невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме фактичним даним, що містяться:

- у висновку судово-портретної експертизи від 7 листопада 2022 року

№ СЕ-19/103-22/8434-ФП, згідно з яким вирішити питання, чи зображений

ОСОБА_8 на обох відеофайлах, не виявилося можливим. При цьому апеляційний суд зауважив, що надано на дослідження відеофайл із зображенням особи чоловічої статі у профіль (правою стороною), а як порівняльний матеріал сторона захисту надала зображення ОСОБА_8 у профіль (лівою стороною обличчя) й анфас. Крім того, колегія суддів зазначила, що цю експертизу проведено на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 вересня 2022 року, якою задоволено клопотання саме сторони захисту - адвоката ОСОБА_6 . У зв`язку з наведеним цей суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про те, що зазначений висновок експерта не спростовує доведеності вини засудженого, а відсутність в експерта можливості відповісти на поставлені в ухвалі запитання спричинено неналежними діями сторони захисту, зокрема ненаданням відповідного порівняльного матеріалу;

- у відповіді, надіній ПрАТ «ВФ Україна», вказано, що за період з 1 по 31 березня 2020 року термінал (ІМЕІ НОМЕР_4 , абонентський номер НОМЕР_2 ), який належить ОСОБА_8 , здійснював з`єднання з мережею «Інтернет», однак не зазначено, з яким саме вебресурсом. У цьому аспекті суди відкинули доводи сторони захисту про те, що викладена у відповіді інформація підтверджує непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень. Так, апеляційний суд підкреслив, що ця відповідь, навпаки, підтверджує здійснення з`єднання з мережею «Інтернет» з належного ОСОБА_8 мобільного номера телефону. Про з`єднання з мережею «Інтернет», а саме з вебресурсом порнографічного спрямування, стверджує свідок ОСОБА_15 , який указав, що засуджений завантажив на вебсайт відео із потерпілою та отримав за це грошові кошти. Крім того, свідок зауважив, що бачив усі зняті відеозаписи і може підтвердити, що їх записано за допомогою мобільного телефону засудженого - Айфон 11.

Отже, установивши фактичні обставини справи, дослідивши і проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У вироку місцевого суду проаналізовано й оцінено всі розглянуті в судовому засіданні докази в їх сукупності, зокрема ті, що були отримані за ініціативою сторони захисту.

У цьому аспекті неспроможними є доводи сторони захисту про те, що суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_8 щодо знімання відеороликів порнографічного характеру, виконані ним в один час та за аналогічних обставин, як повторність вчинення злочину. На думку Суду, сукупність вказаних вище фактичних даних, що містяться у джерелах доказів, яким суди попередніх інстанцій дали належну оцінку, підтверджує правильність кваліфікації дій засудженого. Ставити під сумнів юридичну оцінку злочинних дій ОСОБА_8 у цій частині колегія суддів підстав не має.

Посилання сторони захисту на відсутність у діях ОСОБА_8 такої ознаки кримінально караного діяння, як розповсюдження ним продукції порнографічного характеру, оскільки під час такого перегляду свідкам будь-які відеофайли не передавались та не надсилались, також є безпідставними.

Так, згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду під розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру вважається демонстрація змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування, у результаті чого вона стає доступною іншим особам (див., наприклад, постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 9 травня 2023 року у справі № 554/5867/18, провадження № 51-45км23).

При цьому, відхиляючи інші доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження прямих доказів того, що акаунт з якого завантажувалися відеозаписи порнографічного характеру, належить саме

ОСОБА_8 , а кошти, сплачені під час спеціального слідчого експерименту, отримав засуджений, Верховний Суд зауважує, що аналіз КПК дає підстави стверджувати, що цей закон не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (статті 85 та 94 КПК).

Крім того, згідно з усталеною судовою практикою, доказування тих чи інших обставин злочину, як правило, ґрунтується не на одному чи кількох доказах, а на аналізі сукупності всіх доказів. І саме на такому аналізі та оцінці всіх доказів і робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність факту вчинення злочину конкретною особою.

Зіставивши докази в їх взаємозв`язку, місцевий суд, з висновками якого обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, умотивовано визнав,

що показання учасників судового процесу (потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ), як і дані протоколів слідчих дій, експертних висновків та інших письмових доказів, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, які в цьому кримінальному провадженні доводять вину засудженого в інкримінованих йому стороною обвинувачення кримінальних правопорушеннях, і правомірно поклав їх в основу ухваленого рішення.

Оцінка достовірності цих доказів перебуває в компетенції судів першої та апеляційної інстанцій і не віднесена до повноважень Верховного Суду.

Також неспроможними є посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 на те, що потерпілу було залучено до участі у кримінальному провадженні з порушенням вимог ст. 55 КПК, оскільки її заяву не зареєстровано належним чином, будь-які відомості на підставі цієї заяви до ЄРДР не були внесені, а тому всупереч вимогам ст. 55 КПК ОСОБА_10 не набула статусу потерпілоїу кримінальному провадженні та будь-які права й обов`язки в неї у зв`язку із цим кримінальним провадженням не виникли.

У цьому аспекті слушною є позиція прокурора, викладена в запереченнях, про те, що кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджено ОСОБА_8 , не віднесено до категорії приватного обвинувачення, а заява подана потерпілою у формі протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення.

Верховний Суд вважає, що захисник не навів беззаперечних доводів, які б указували на такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що ставили б під сумнів законність залучення ОСОБА_10 як потерпілої у цьому кримінальному провадженні.

Разом з тим, доводи сторони захисту про помилковість висновків суду щодо наявності у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед неповнолітніх є слушними, адже обізнаність ОСОБА_8 , на момент спільного перегляду відеозапису порнографічного характеру, який він демонстрував ОСОБА_14 , про те, що вона є неповнолітньою, не підтверджена ні матеріалами кримінального провадження, ні звукозаписами судових засідань.

У зв`язку з цим колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення в зазначених судових рішеннях із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед неповнолітніх.

Виключення цієї ознаки не впливає на кваліфікацію дій засудженого за частинами 2 і 3 ст. 301 КК.

Призначене ОСОБА_8 покарання, на думку колегії суддів, є справедливим.

Відповідно до статей 414, 438 КПК скасування судового рішення з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого можливе лише за умови, якщо таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того, як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не тільки його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту судових рішень, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Інші доводи сторони захисту, що стосуються оцінки фактичних обставин, повноти дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

У касаційних скаргах містяться також інші аргументи захисників, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування ухвалених у справі судових рішень Суд не вбачає, а тому касаційні скарги захисників слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 травня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити у зазначених судових рішеннях із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед неповнолітніх.

У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3