Номер провадження: 11-кп/813/745/24
Справа № 495/7085/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконіеренції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000645 від 30.05.2023 року, №0000822 від 17.07.2023 року та №0000876 від 01.08.2023 року відносно

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянка України, з повною середньою освітою, не одружена, на утриманні перебувають неповнолітні діти, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбування покарання відраховується з 25 липня 2023 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат, з заходами забезпечення кримінального провадження та з цивільними позовами потерпілих.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року у вищевказаному вироку були виправлені описки, а саме:

1)зазначено по тексту вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року вірно: «за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України».

2) перший та другий абзац резолютивної частини вироку суду викладений в наступній редакції: « ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та призначити її покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці»

В іншій частині вирок суду залишений без змін.

Оскарженим вироком встановлено, що 27 травня 2023 року о 12:34 годині, під час дії на території України воєнного стану, ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер для оточуючих, шляхом підбору ключа, проникла до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де, в одній із кімнат таємно викрала швейну машинку марки «Pfaff Hobby 1032», білого кольору вартістю 2760 гривень та фен марки «Babyliss» рожевого кольору, вартістю 950 гривень.

Після цього, ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинула і розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3710 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , в період часу з 27 травня 2023 року по 14 липня 2023 року, під час дії на території України воєнного стану, шляхом підбору ключа, проникала до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно здійснила крадіжку побутової техніки, а саме пральної машинки марки «HANSA WHB 8381», вартість якої становить 4200 гривень та електричний чайник Delfa DKG -488, вартістю 250 гривень, після чого ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 4 450 гривень.

Крім того, 05 липня 2023 року близько 15:00 год. більш точний час не встановлений, під час дії на території України воєнного стану, ОСОБА_10 діючи умисно, протиправно, з метою викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, розуміючи, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, незаконно проникла до квартири АДРЕСА_4 , де з приміщення квартири таємно викрала майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме пральну машину LG F1081 ND; c/н НОМЕР_1 , вартістю 5233 гривні.

В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дії обвинуваченої та ступінь доведеності її вини, просив змінити вирок в частині призначення покарання, а саме вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.1 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті, покарання призначається лише один раз.

Цих вимог судом першої інстанції дотримано не було.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинила три тотожні злочини, кожен з яких підлягає кваліфікації за ч.4 ст.185 КК України, її дії повторної кваліфікації за сукупністю саме цих злочинів не потребують і оскільки підпадають під дію санкції однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність, не передбачають необхідності повторного призначення покарання.

Таким чином, потрійне призначення покарання за однаковими частинами однієї і тієї ж статті КК України при застосування положень ч.1 ст.70 КК України є безпідставним.

Обвинувачена ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким, з урахуванням статей 66, 69 КК України, призначити їй більш м`яке покарання, ніж те, що передбачене Законом.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вона щиро розкаялась у вчиненому, раніше не притягалась до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, яких виховує самостійно.

Крім того зазначила про відсутність обставин, які б обтяжували її покарання.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_11 не з`явилась.

Перед початком судового засідання надіслала заяву, в якій повідомила про те, що за станом здоров`я не може прибути до апеляційного суду. За результатами апеляційного розгляду просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 без задоволення та підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин апеляційний суд вважав за можливе провести апеляційний розгляд кримінального провадження без участі потерпілої.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 підтримала доводи своєї апеляційної скарги та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_7 підтримала позицію своєї підзахисної.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , напроти, підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Крім того просив скасувати ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року про виправлення описок.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а в апеляційних скаргах обвинуваченої та прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченої про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме для призначення їй покарання більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Суд першої інстанції призначаючи покарання врахував всі пом`якшуючі обставини, про які обвинувачена зазначає в своїй апеляційній скарзі.

В свою чергу поза увагою апеляційного не може залишитись та обставина, що ОСОБА_8 вчинила три епізоди тяжкого злочину проти власності в умовах воєнного стану, за який передбаченого покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Крім того, на розгляді в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області знаходиться ще одне кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні аналогічного злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Викладені обставини негативно характеризують ОСОБА_8 та свідчать про її стійку злочину спрямованість.

При цьому щире каяття ОСОБА_8 за своєю суттю та соціальної вагомістю не є такою обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою протиправних дій.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченої, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення їй більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому суд призначив ОСОБА_8 покарання наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Разом з тим апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи обвинуваченій ОСОБА_15 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, а також істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_15 покарання за злочини, кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та призначив остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

У ч.1 ст.33 КК України зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд тричі призначив ОСОБА_8 покарання за трьома епізодами однакових за кваліфікацією злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України які мали місце 27 травня 2023 року та 05 липня 2023 року за фактом таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Таким чином суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання не взяв до уваги практику Верховного Суду та неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Вищевказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до того, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.1 ст.70 КК України і шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

При цьому змінюючи вирок апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року про виправлення описок в оскаржуваному вироку.

Приймаючи таке рішення апеляційний суд керується ч.2 ст.404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вже зазначалась, в порушення вимог кримінального закону в резолютивній частині оскарженого вироку суд тричі призначив ОСОБА_8 покарання за трьома епізодами однакових за кваліфікацією злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України, після чого призначив їй остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Ухвалою про виправлення описки від 07 листопада 2023 року суд першої інстанції намагався усунути допущені ним порушення та вже визнав ОСОБА_8 винуватою за ч.4 ст.185 КК України та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, без застосування ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції самостійно у спосіб, не передбачений КПК, змінив текст резолютивної частини свого вироку, який було проголошено у відкритому судовому засідання за участю обвинуваченої, та який був надісланий в електронній формі до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Крім того, ч.2 ст.379 КПК встановлено, що питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Тобто ця норма процесуального закону передбачає, що неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень, якщо вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду питання.

Разом із тим суд першої інстанції розглянув питання про виправлення описки без учасників судового провадження, тоді як жодних даних про вручення прокурору, захиснику, обвинуваченій, потерпілій повідомлення про дату, час і місце судового засідання матеріали справи не містять.

При цьому постановлена судом першої інстанції ухвала від 07 листопада 2023 року, якою внесені зміни в резолютивну частину вироку цього суду не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень.

Натомість вирішення питання щодо допущених судом першої інстанції порушень при призначенні покарання віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою в розумінні ст.379 КПК України, яка може бути виправлена районним судом самостійно.

Зазначене узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, зокрема, до таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12 листопада 2020 року (справа № 127/8685/19, провадження № 51-3931км20).

Керуючись статями 376, 379, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року про виправлення описок скасувати.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Виключити з вироку посилання на застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст.70 КК України.

Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку у наступній редакції: - «До набрання вироком законної сили залишити без змін застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3