Справа № 146/1811/23
Провадження №11-кп/801/413/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000167, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14.09.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Антонівка Томашпільського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого вантажником в ТОВ «Агрокомплекс «Зелена долина», не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом установлено, що ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», являючись військовозобов`язаним, обмежено придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово - лікарської комісії № 102/502 від 26 травня 2023 року, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69 2022 підлягав призову на військову службу за мобілізацією.

Так, ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку, як військовозобов`язаний солдат запасу в першому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 травня 2023 року пройшов військово-лікарську комісію, згідно якої визнаний обмежено придатним до військової служби.

В подальшому 4 вересня 2023 року ОСОБА_7 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 виписано повістку для відправки за мобілізацією і подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України, а саме у військовій частині НОМЕР_1 , у зв`язку з чим, останньому необхідно було прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_2 5 вересня 2023 року о 07:30 годині

Ознайомившись з повісткою військовозобов`язаний ОСОБА_7 не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», діючи умисно з метою ухилення від призову за мобілізацією відмовився її отримувати та далі без поважних причин, маючи можливість прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 , в порушення вимог не прибув в указаний вище час до місця призову тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, при цьому не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого, а саме те, що злочин вчинено в умовах воєнного стану під час повномасштабного вторгнення держави агресора на територію України. За таких обставин звільнення особи від відбування покарання не забезпечить мети такого покарання, а саме попередження вчинення інших злочинів іншими особами.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі № 634/609/15-к визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України в межах санкції частини статті, прийняв рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд врахував тяжкість злочину, відсутність попередніх судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання та роботи, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, висновок органу пробації про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Проте судом першої інстанції у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню (ст. 75 КК України), внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

З іншої сторони, як уже зазначалось вище, покарання має в тому числі виховну мету, направлену на запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

З урахуванням вищенаведеної мети покарання, суд апеляційної інстанції зазначає, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком у даному провадженні має, з-поміж іншого, запобігати вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, вчинення яких в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Враховуючи ситуацію, яка наразі склалася в країні - збройну агресію РФ та конституційний обов`язок кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпеку, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

На переконання колегії суддів, навіть з урахуванням позитивної характеристики та наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, висновок місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним, а відтак не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалити новий вирок на підставі положень ст. 420 КПК України.

Проте з урахуванням вищеперерахованих даних про особу винного, на переконання апеляційного суду обвинуваченому необхідно призначити мінімальне покарання, визначене санкцією статті.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000167, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14.09.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: