КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 04 квітня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді трьох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком суду, 14 листопада 2021 року о 09:20 годині, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: продуктів харчування, що зберігались у магазині, переконавшись, що за її діями не спостерігають сторонні особи та її дії залишаються непоміченими, керуючись корисливими мотивами та переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, таємно викрала чуже майно, що належало фізичній особі підприємцю ОСОБА_8 , а саме: пляшку олії соняшникової рафінованої «Королівський смак» об`ємом 5 літрів вартістю 304 гривні 51 копійка, дві упаковки масла «Кагма Селянське» солодковершкове 73% 200 г. загальною вартістю 93 гривні 96 копійок, 1 кг цукерок ТМ Roshen «Красний мак» вартістю 265 гривень 71 копійка, а всього загальною вартістю 570 гривень 22 копійки, які ОСОБА_6 помістила у наявну у неї сумку і утримуючи викрадені продукти в сумці при собі залишила приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не сплативши за них грошові кошти. Залишивши приміщення магазину, ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла та в подальшому розпорядилась цим майном на власний розсуд, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 570 гривень 22 копійки.

Окрім того, 31 серпня 2022 року о 07:30 годині, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про введення Указом президента України №341/2022 від 17 травня 2022 року на території України воєнного стану, знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у неї повторно виник злочинний умисел , спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що зберігались в магазині та належали фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 .

Повторно реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в торговому залі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», переконавшись, що за її діями не спостерігають сторонні особи та її дії залишаються ніким не поміченими, керуючись корисливими мотивами та переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, здійснила спробу таємного викрадення чужого майна, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , а саме: крупи гречаної 0,9 кг «Сонця Дар» - 2 шт. загальною вартістю 171 гривень 60 копійок, крупи гречаної 0,8 кг ТМ «Сто пудов» вартістю 82 гривень 50 копійок, олії соняшникової рафінованої 3л. «OL@DI» вартістю 164 гривень 00 копійок, олії соняшникової рафінованої 3 л. «Королівський смак» вартістю 177 гривень 79 копійок, олії соняшникової рафінованої 2л. «Королівський смак» вартістю 118 гривень 52 копійки, масла солодко-вершкового 82,5% 180 г «Вологодське» - 2 шт. загальною вартістю 86 гривень 66 копійок, масла солодко-вершкового 82,5% «Екстра» 180 г. ТМ «Яготинське» вартістю 62 гривні 04 копійки, масла солодко-вершкового 73% «Селянське» 180 г. ТМ «Яготинське» вартістю 55 гривень 32 копійки, соусу майонезного 460 г. «Бест» вартістю 26 гривень 84 копійки, соусу майонезного 700 г. «Бест» - 2 шт. загальною вартістю 80 гривень 52 копійки, борошна пшеничного вищого ґатунку 2 кг. «Хуторок» вартістю 77 гривень 52 копійки, а всього загальною вартістю 1103 гривні 31 копійка, які ОСОБА_6 помістила в наявну у неї сумку і таким чином, утримуючи зазначені продукти в сумці, при собі, пішою ходою почала залишати приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», не сплативши за них грошові кошти.

У цей час злочинні дії ОСОБА_6 були помічені продавцем магазину ОСОБА_9 , яка голосно стала вимагати від ОСОБА_6 припинити вчинення нею кримінального правопорушення.

Почувши вимоги свідка ОСОБА_9 припинити вчинення крадіжки, ОСОБА_6 на них належним чином не відреагувала та, не приховуючи наміру доведення своїх злочинних дій до кінця, вже діючи відкрито, тобто у присутності ОСОБА_9 та інших осіб, ігноруючи зауваження та вимоги залишатись на місці, нехтуючи думкою сторонніх осіб щодо вчинення нею кримінального правопорушення, не зупинилась, а навпаки, утримуючи сумку з викраденим майном при собі, вибігла з приміщення магазину на вулицю та почавши бігти стала залишати місце вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи той факт, що злочинні дії вчинено нею в умовах очевидності та мали відкритий для сторонніх осіб характер.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_6 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення відкритого повторного викрадення чужого майна до кінця, кримінальне правопорушення не було нею закінчено, з причин, що не залежали від її волі, тому як під час здійснення спроби втечі з місця скоєння злочину, з відкрито викраденим чужим майном, ОСОБА_6 наздогнали продавець магазину ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , сама ОСОБА_6 була затримана.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України засуджену звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтуванні своїх вимог прокурор зазначає, що суд призначив обвинуваченій ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, не врахувавши, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час вчинення обох кримінальних правопорушень, була особою, що досягла пенсійного віку, а згідно з вимогами ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Окрім того, прокурор вказує, що при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України суд безпідставно не вказав ознаку повторності, оскільки перед цим нею було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене 1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки, викладені у вироку суду, про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 186 КК України, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України, а також звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

Слушними є доводи апеляції щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України за ознакою повторності, проте кваліфікація дій ОСОБА_6 за згаданою кваліфікуючою ознакою фактично не впливає на обсяг обвинувачення та вид і розмір покарання, призначеного судом першої інстанції, яке в апеляції прокурор не оспорюється.

Колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора про неправильне застосування вимог кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 показання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення кримінальних правопорушень була особою, яка досягла пенсійного віку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб, що досягли пенсійного віку.

Отже, в силу вимог ст. 61 КК України до обвинуваченої ОСОБА_6 , яка є особою пенсійного віку, не могло бути застосовано покарання у виді обмеження волі, тобто суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Оскільки до ОСОБА_6 не могло бути застосовано покарання у виді обмеження волі, то їй необхідно було призначити інший вид покарання.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зважаючи на види покарання, передбачені санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, та обставини, в силу яких до ОСОБА_6 не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі, яке є найтяжчим за вказаним кримінальним законом, колегія суддів вважає, що вирок районного суду підлягає до зміни з пом`якшенням обвинуваченій покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, прохаючи призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк три місяці, не навів жодних доводів щодо підстав для призначення такого виду та розміру покарання, а тому колегія суддів не може задовольнити прохання прокурора про призначення обвинуваченій покарання у виді арешту.

Колегія суддів, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, дані про особу обвинуваченої, яка є пенсіонеркою, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування заподіяних збитків, вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання до штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті.

Щодо остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, то, як було зазначено в цій ухвалі, в апеляції прокурора не заперечується вид та розмір остаточного покарання, призначеного за правилами ст. 70 КК України, і колегія суддів не убачає підстав для зміни остаточного покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

Також не підлягає до зміни чи до скасування вирок Миронівського районного суду Київської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_11 засудженою до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 371/1182/22

Провадження № 11-кп/824/83/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Доповідач ОСОБА_1