Житомирський апеляційний суд
Справа № Головуючий у 1-й інст.
Категорія Доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №286/1259/23 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10.08.2023 відносно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.272 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.272 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши 1 рік іспитового строку, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи чи навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на корить держави судові витрати в сумі 4908,28 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , будучи в установленому порядку зареєстрованим фізичною особою підприємцем, пройшов навчання в Малинському лісотехнічному коледжі та отримав спеціальність „лісоруб, кваліфікацію „лісоруб VI (шостого) розряду», пройшов загальний курс та перевірку знань з Закону України «Про охорону праці», Правил охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, затверджених наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 119 від 13.07.2005 року, та інших нормативно-правових актів, пройшов необхідну професійну підготовку відповідно до вимог НПАОП 0.00-4.12-05, уклав 10.06.2021 року з ДП „Словечанський лісгосп АПК договір № 14 про надання послуг по заготівлі деревини: підготовці лісосік, звалюванні лісу, обрубування гілля, розкряжування хлистів, зачистки лісосік, трелювання лісопродукції.

21.10.2022 року відповідно до лісорубного квитка 104, ДП „Словечанський лісгосп АПК розроблена карта 622 технологічного процесу розроблення лісосіки у Рокитнянському лісництві, квартал № 8, виділ № 22.

21.10.2022 року, в денний час, ОСОБА_6 разом із своїм тестем ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув до лісосіки у Рокитнянському лісництві, кварталі № 8, виділі № 22. По прибуттю, ОСОБА_6 приступив до виконання робіт по спилюванню дерев бензомоторною пилою, тобто робіт з підвищеною небезпекою, а ОСОБА_8 пішов до лісу з метою збору грибів.

Цього дня, близько 14 години, ОСОБА_6 почав спилювати бензомоторною пилою дерево породи сосна, однак не повністю спиляв його, в зв`язку і закінченням пального в бензопилі, та залишив його не допиляним без нагляду і пішов заправляти бензомоторну пилу.

В результаті пориву вітру не допиляне дерево впало та травмувало ОСОБА_8 , який отримав смертельні тілесні ушкодження у вигляді: розтрощення черепа; забійної рани лівої тім`яної ділянки волосяної частини голови; садна правої привушної ділянки; садна в ділянці внутрішнього кута повік правого ока; садна в ділянці кінчика носа; крововиливів в м`які тканини волосяної частини голови по всій поверхні, множинних осколкових та фрагментарних переломів кісток склепіння (обох тім`яних, лівої скроневої, лобної кісток) та основи (пірамідок обох скроневих кісток, основної кістки) черепа, вогнища геморагічного забою речовини головного мозку з крововиливами в м`які мозкові оболонки, що несумісні з життям, та перебувають в прямому причинному зв`язку з причиною настання його смерті.

Порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 вимог нормативно-технічних документів, що регламентують безпечний хід виконання робіт з підвищеною небезпекою, яке полягало у невиконанні вимог Правил охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, а саме: пункту 15.3.9 Правил - одноосібне звалювання дерева діаметром понад 22 см. без використання гідроклина, гідродомкрата або синтетичних (дерев`яних) клинків; пункту 15.3.13 Правил - не встановлення перед початком звалювальних робіт переносних заборонних знаків; пункту 15.3.26 Правил - не переконання у відсутності в небезпечній зоні звалювальних дерев сторонніх людей; пункту 15.3.47 Правил - залишення на лісосіці не допиляного дерева, перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із загибеллю ОСОБА_8 .

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження встановлених судом та кваліфікації дій обвинуваченого, просить ухвалу суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та постановити своє рішення, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 272 КК України, із застосуванням ч.2 ст.69 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на три роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю один рік з покладенням обов`язків: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи чи навчання. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що санкція ч.2 ст.272 КК України передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років, тобто, за конструкцією санкції цієї статті додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є обов`язковим. Разом з цим, з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, принципу індивідуалізації покарання та особи обвинуваченого, виходячи із загальних засад справедливості, гуманізму та беручи до уваги, що зайняття діяльністю у сфері лісозаготівлі є джерелом утримання сім`ї обвинуваченого (зокрема, двох малолітніх дітей), вважає недоцільним застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання, визначеного санкцією ч.2 ст.272 КК України як обов`язкове. Звертає увагу, що згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України, коли призначається більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, при зазначенні обраної судом міри покарання робиться посилання на статтю 69 КК України в резолютивній частині обвинувального вироку, однак, в оскаржуваному вироку відсутні будь-які посилання на приписи ст.69 КК України (як в мотивувальній, так і в резолютивній частинах). Наголошує, що судом першої інстанції без застосування приписів ст. 69 КК України не призначено додаткового покарання за ч.2 ст.272 КК України, яке є обов`язковим згідно санкції цієї статті, що, у свою чергу, свідчить про незаконність вироку в частині призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, позицію обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

При цьому, висновки про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.272 КК України, є вірними та такими, що ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить із наступного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення вперше, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, з врахуванням позиції потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні, позицію сторона обвинувачення, обставин, що пом`якшують покарання - є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, як і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вказані обставини, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.272 КК України вид та розмір основного покарання в межах санкції зазначеної статті та призначив основне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Є обґрунтованим і застосоване судом першої інстанції до обвинуваченого звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, як і покладання відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Разом з тим, викладені прокурором доводи щодо безпідставного не зазначення судом першої інстанції при визначенні покарання обвинуваченому не застосування додаткового покарання за ч.2 ст.272 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк, є обґрунтованими.

Так, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.272 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 5-и років або позбавленням волі на строк до 8-и років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років. В даному випадку, як слушно зазначає прокурор, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк є обов`язковим.

Звільнення від додаткового покарання є можливим виключно на підставі ч.2 ст.69 КК України, за підстав, визначених ч.1 ст.69 КК України.

При цьому, у відповідності до оскаржуваного рішення та матеріалів провадження, судом першої інстанції фактично встановлені відповідні, як пом`якшуючі обставини (щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку), так і низка інших об`єктивно пом`якшуючих підстав (характеризуючі дані особу обвинуваченого, відсутність шкоди, тощо), котрі на думку апеляційного суду дійсно пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як то передбачено диспозицією ч.1 ст.69 КК України.

Разом з цим, при звільненні від додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.272 КК України, суд першої інстанції не послався на положення ч.2 ст.69 КК України, що є порушенням Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

В даному випадку, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його фактичні обставини та наслідки, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.272 КК України, є нетяжким, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення вперше, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, з врахуванням позицію сторони обвинувачення.

В суді апеляційної інстанції підтверджено обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, обтяжуючі покарання обставини відсутні.

Крім того, підтверджено і той факт, що лісозаготівля, лісопильне та стругальне виробництво, є основним видом діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , як зареєстрованого в законному порядку суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця та є дійсно єдиним джерелом доходу останнього і утримання малолітніх дітей.

В даному випадку, за результатами судового розгляду провадження встановлено відповідні обставини (підстави), котрі на думку апеляційного суду, дійсно пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як то визначено диспозицією ч.1 ст.69 КК України.

Вище зазначене є об`єктивною підставою для застосування ч.2 ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.272 КК України, а саме, не призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.272 КК України покарання, із застосуванням ч.2 ст.69 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

В подальшому, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та пом`якшуючі обставини провадження, слід звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, із встановленням 1 року іспитового строку, з покладанням на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишає без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10.08.2023 відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.272 КК України покарання, із застосуванням ч.2 ст.69 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Вважати ОСОБА_6 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням 1 року іспитового строку, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи чи навчання.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :