Провадження №1-кп/127/428/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.04.2023 за № 0000303, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мамалига Новоселівського району Чернівецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16.11.2020 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за частиною першою статті 185, частиною третьою статті 357 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 80 годин громадських робіт та штрафу 850 гривень;

31.05.2021 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 389 Кримінального кодексу України, з урахуванням положень статей 70 та 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі; покарання у виді штрафу за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 допущене до самостійного виконання. На підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 30.03.2023 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 11 місяців 5 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , будучи обізнаним у тому, що в Україні введений воєнний стан, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив повторно новий умисний корисливий злочин за таких обставин.

09.04.2023 близько 17.15 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на площі Привокзальній в місті Вінниці, помітив ОСОБА_6 , який рухався в напрямку вул. Пікуса. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на відкрите викрадення речей, що знаходяться у ОСОБА_6 , після чого він почав його переслідувати.

У подальшому, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, із застосуванням фізичної сили, близько 17.20 год. 09.04.2023 наздогнав ОСОБА_6 на вул. Короленка в м. Вінниці. Далі ОСОБА_5 , скориставшись тим, що потерпілий в цей час втратив рівновагу та впав на землю, з лівої внутрішньої кишені куртки ОСОБА_6 відкрито заволодів належним йому мобільним телефоном марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 8T Starscape Blue 4/128 Gb», вартістю 3229 гривень, в який була вставлена сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «Lifecell», вартістю 130 гривень, та грошовими коштами в сумі 170 гривень, при цьому завдавши ОСОБА_6 декілька ударів ногою в області грудної клітини.

Після чого, ОСОБА_5 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У ОСОБА_6 виявлене тілесне ушкодження у вигляді синця в потиличній ділянці по центру, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 3529 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що майна потерпілого він не забирав. Він побив останнього та забрав сій телефон.

Повідомив, що з потерпілим він раніше знайомий не був, познайомився з ним на вокзалі, де розпив з останнім 0,5 л горілки. Потерпілий був в стані сильного алкогольного сп`яніння і телефон у нього забрали люди, з якими він розвивав алкогольні напої до зустрічі з ним.

У нього з кишені випав телефон, потерпілий підняв його та пішов у невідомому йому напрямку. Він наздогнав потерпілого, побив його та забрав свій телефон марки «Самсунг».

Факту побиття потерпілого він не заперечував, однак категорично заперечив заволодіння майном останнього.

Під час затримання він вказував працівникам поліції на осіб, які вчинили злочин.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, близько 18.00 год. він повертався з роботи по вул. Короленка в м. Вінниці, де його наздогнав обвинувачений та напав на нього. Обвинувачений побив його та забрав телефон і 170 гривень. Наздоганяючи його, обвинувачений кричав йому повернути телефон так, ніби він його вкрав.

Під час події він впав, оскільки був напідпитку. Обвинувачений в цей час почав бити його ногами по тулубу, після чого дістав з внутрішньої кишені телефон і гроші, забрав їх, ще декілька раз ударив його та пішов у невідомому напрямку.

Кількість нанесених йому ударів він не пам`ятає.

Телефон він купив у знайомого на ім`я ОСОБА_7 приблизно за місяць до події.

До події він обвинуваченого не знав.

За медичною допомогою він не звертався, оскільки не було видимих тілесних ушкоджень.

Щодо міри покарання поклався на розсуд суду, разом з тим зазначив, що він з обвинуваченим міг би і мас залагодити ситуацію.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що він разом з потерпілим працює на ринку. В день події ОСОБА_9 прийшов до нього та попросив викликати поліцію, оскільки в нього забрали телефон. Він викликав поліцію, після чого вони всі разом пішли на місце вчинення кримінального правопорушення, та працівники поліції по камерам встановили обставини події.

Потерпілий про тілесні ушкодження нічого не повідомляв, лише сказав, що на нього напали ззаду та відібрали телефон. Хто це зробив, потерпілий також не розповідав.

Приблизно за місяць до події він продав потерпілому телефон та навчив останнього ним користуватись.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що він знайомий з потерпілим, оскільки останній працює на складах. З обвинуваченим він познайомився на вокзалі, коли той попросив здати телефон до ломбарду.

Точної дати він не пам`ятає, до нього підійшов обвинувачений та попросив здати телефон до ломбарду, а виручені кошти поділити між собою та випити разом.

Про те, що телефон крадений та належить потерпілому, він не знав.

Самостійно обвинувачений не міг здати телефон, оскільки не мав паспорта.

В день події вони також випивали з потерпілим. Чи були одночасно присутні і потерпілий і обвинувачений під час розпивання алкогольних напоїв на вокзалі, він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що вона тривалий час знайома з потерпілим, вони періодично випивають разом. З обвинуваченим вона познайомилась на вокзалі, останній підійшов до неї з чоловіком та запропонував здати телефон (який він забрав у якогось чоловіка) до ломбарду. Про те, що телефон належить потерпілому, їй з чоловіком відомо не було. Обвинувачений залишився чекати на вокзалі, а вони з чоловіком пішли додому за паспортом.

У подальшому вони здали телефон до ломбарду, після чого пішли в магазин. Поки вони купляли горілку та цигарки, обвинувачений кудись втік. Через те, що обвинувачений втік, вони не змогли віддати йому гроші, які отримали за телефон.

Їй відомо, що в потерпілого був дороговартісний телефон, однак який саме вона не знає.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив і такі докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протоколу огляду місця події від 10.04.2022, відповідно до якого в період часу з 15.30 год. до 15.50 год. оглянуто ділянку місцевості по Короленка в м. Вінниці, та встановлено місце розташування камер відеоспостереження;

-протокол затримання від 10.04.2023, згідно з яким о 20.30 год. був затриманий ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК), зафіксовано одяг, у який одягнений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за сукупністю рис обличчя та зачіскою впізнав особу, зображену на фото № 4, як таку, яка 09.04.2023 разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_7 принесла телефон на продаж. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображена ОСОБА_11 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за сукупністю рис обличчя впізнав чоловіка, зображеного на фото № 4, як такого, який здав телефон до ломбарду. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_10 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за сукупністю рис обличчя та зачіскою впізнав чоловіка, зображеного на фото № 1, як такого, який 09.04.2023 просив допомогти продати телефон. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2023, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_6 за сукупністю загальних рис обличчя впізнав особу, зображену на фото № 1, як таку, яка 09.04.2023 близько 18.00 год. по вул. Короленка в м. Вінниці відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном та грошовими коштами. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-висновок експерта від 18.04.2023 № 2208/23-21, згідно з яким ринкова вартість бувшого у використанні телефону мобільного зв`язку торгової марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 8T Starscape Blue 4/128 Gb» (без мережевого адаптера та кабелю живлення), при умові що стан не змінювався, станом на 09.04.2023 становила 3229 гривень; ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку ТОВ «Lifecell» - становила130 гривень;

-виписку № 5394 від 11.04.2023, відповідно до якої ОСОБА_6 був встановлений діагноз S20.2 забій грудної клітки;

-висновок експерта від 11.04.2023 № 274, згідно з яким на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_6 в останнього виявлено тілесне ушкодження синець в потиличній ділянці по центру; вказане тілесне ушкодження належить до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, виникло від травматичної дії (удар) тупого твердого предмета (предметів), індивідуальні чи групові властивості якого (яких) не відобразилися в морфологічних властивостях тілесного ушкодження; давністю утворення відповідає терміну, вказаному у постанові 10.04.2023;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнав чоловіка, зображеного на фото № 1, як такого, який 09.04.2023 запропонував здати телефони до ломбарду. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 11.04.2023, згідно з яким слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 у період часу з 10.00 год. по 10.10 год. у приміщенні кав`ярні «Клуб кави» за адресою: вулю Короленка, 7 в м. Вінниці, вилучив диск із відеозаписом з камер спостереження;

-протокол огляду документу від 11.04.2023, згідно з яким слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 у період часу з 11.00 год. по 11.40 год. у приміщенні службового кабінету № 211 здійснив огляд диску з відеозаписом з камер спостереження з кав`ярні «Клуб кави» та зафіксував момент вчинення кримінального правопорушення;

-протокол проведення слідчого експерименту від 11.04.2023, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_6 на місці події відтворив обставини події вчинення кримінального правопорушення;

-відповідь від 11.04.2023 № 146 за підписом заступника директора ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія» ОСОБА_14 , зі змісту якої випливає, що 09.04.2023 ОСОБА_10 у заставу по кредиту надав мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 8T 4 Gb RAM 128 Gb на суму кредиту 1700 гривень;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнала чоловіка, зображеного на фото № 4, як такого, який 09.04.2023 близько 19.00 год. разом з жінкою зайшов до ломбарду та здав мобільний телефон моделі «Redmi». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_10 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнала жінку, зображену на фото № 4, як таку, яка 09.04.2023 близько 19.00 год. зайшла до ломбарду з чоловіком, який здав мобільний телефон моделі «Redmi». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображена ОСОБА_11 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнала чоловіка, зображеного на фото № 1, як такого, який 09.04.2023 запропонував здати мобільний телефон. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнав чоловіка, зображеного на фото № 3, як такого, якого він перевіряв 10.04.2023 на території залізничного вокзалу. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 за сукупністю ознак загальних рис обличчя впізнав чоловіка, зображеного на фото № 3, як такого, якого він перевіряв 10.04.2023 на території залізничного вокзалу. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 .

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та інші докази, які були досліджені судом за клопотанням сторін кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням останній 09.04.2023 близько 18.15 год., застосувавши фізичну силу, здійснив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 . Обвинувачений свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння заперечив і суду повідомив, що в потерпілого він забрав саме свій телефон, який той вкрав напередодні. При цьому ОСОБА_5 не заперечував факту побиття потерпілого.

Натомість потерпілий ОСОБА_6 , будучи допитаним у судовому засіданні, повідомив, що обвинувачений напав на нього, побив та забрав телефон і грошові кошти. Як повідомив потерпілий, телефон, який у нього забрав ОСОБА_5 , він купив у свого знайомого на ім`я ОСОБА_7 приблизно за місяць до події.

Показання потерпілого щодо наявності у нього мобільного телефону підтвердив допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 . Зокрема, останній зазначив, що за місяць до події він продав ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Xiaomi» та навчив останнього ним користуватись.

З-поміж наданих стороною обвинувачення доказів, був наданий, зокрема, диск з відео з камер спостереження з кав`ярні «Клуб кави», на якому зафіксований момент вчинення кримінального правопорушення. З оглянутого в судовому засіданні відео убачається, що обвинувачений ОСОБА_5 наздогнав потерпілого, після падіння останнього обвинувачений почав наносити потерпілому удари ногами по тулубу. Далі, як випливає з відеозапису, обвинувачений обшукав потерпілого та з внутрішньої кишені останнього дістав телефон та гроші, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене суд вважає за доцільне зауважити таке.

У абзаці другому пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10) надані роз`яснення, згідно з якими грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому ВСУ в абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 зауважив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

У постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к) ВС зазначив, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери. Інформацію ж законодавцем віднесено до нематеріальних благ. Тому ВС дійшов висновку, що за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній.

Разом з тим, як суд зазначив вище, з пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення випливає, що останній заволодів як мобільним телефоном потерпілого, так і грошовими коштами. Переконливі докази, які б свідчили про наявність у ОСОБА_5 обґрунтованих підстав вважати, що у потерпілого був належний саме обвинуваченому мобільний телефон, суду не надані. Крім того, наявність у потерпілого речі мобільного телефону, який належить іншій особі, не виправдовує застосування до потерпілого фізичного насильства з метою повернення такої речі. При цьому обвинувачений у судовому засіданні не заперечував, що застосував до потерпілого фізичне насильство саме з метою відібрання мобільного телефону, який перебував у володінні потерпілого.

Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили суду, що в день події вони познайомились з обвинуваченим, який запропонував їм здати мобільний телефон до ломбарду, оскільки сам він не мав паспорта. При цьому свідок ОСОБА_11 зазначила, що ОСОБА_5 повідомляв, що телефон він забрав в якогось чоловіка. У подальшому вони здали телефон до ломбарду, після чого пішли в магазин. Поки вони купляли горілку та цигарки, обвинувачений кудись втік. Через те, що обвинувачений втік, вони не змогли віддати йому гроші, які отримали за телефон.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були підтверджені письмовими доказами, наданими прокурором. Зокрема, прокурором надані ряд протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених зі свідками, зміст яких суд вже виклав вище. Зазначеними протоколами підтверджено, що ОСОБА_5 09.04.2023 намагався здати мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi» до ломбарду. Також протоколи підтверджують той факт, що у подальшому таку здачу зазначеного телефону здійснив свідок ОСОБА_10 у присутності свідка ОСОБА_11 . Крім того, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 узгоджуються з відповіддю від 11.04.2023 № 146 за підписом заступника директора ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія» ОСОБА_14 , зі змісту якої випливає, що 09.04.2023 ОСОБА_10 у заставу по кредиту надав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 8T 4 Gb RAM 128 Gb» на суму кредиту 1700 гривень.

Під час досудового розслідування з потерпілим ОСОБА_6 10.04.2023 була проведена слідча дія - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. З протоколу вказаної слідчої дії убачається, що потерпілий за сукупністю загальних рис обличчя впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка 09.04.2023 близько 18.00 год. по вул. Короленка в м. Вінниці відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном та грошовими коштами.

Захисник обвинуваченого у своїй промові в судових дебатах зазначив про недопустимість вказаного протоколу, оскільки впізнання за фотознімками було проведене після фактичного затримання ОСОБА_5 , тобто за реальної можливості забезпечення присутності обвинуваченого.

З огляду на таку позицію сторони захисту суд вважає за доцільне зауважити таке.

Верховний Суд (далі ВС) у своїй постанові від 06.02.2020 (справа № 442/6175/18) зазначив, що пред`явлення особи для впізнання лише за фотознімками не має наслідком недопустимість доказів за умови дотримання приписів статті 228 КПК. Обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено, що унеможливлює визнання доказу недопустимим на цій підставі.

Аналогічну правову позицію ВС висловив у постановах від 03.09.2020 (справа № 464/9093/16-к) та від 26.11.2020 (справа № 742/2200/19).

Частиною шостою статті 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Суд враховує, що зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2023, проведеного з потерпілим ОСОБА_6 , випливає, що зазначена слідча дія проводилася з дотриманням вимог КПК. Обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, як вже суд зазначив вище, законодавством не передбачена.

Саме тому твердження захисника щодо визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом суд оцінює критично.

Натомість, суд вважає слушним зауважити, що окрім впізнання обвинуваченого потерпілим за фотознімками під час досудового розслідування, останній вказав на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення, і безпосередньо в судовому засіданні під час його допиту.

ВС у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, як зауважив ВС, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом, як зазначив ВС, має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналогічну позицію ВС висловив у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к).

У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини). Критерій доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25) полягає в тому, що така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52). Більше того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зауважує, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).

Отже, надані та досліджені судом письмові докази повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків, допитаних у судовому засіданні, та спростовують твердження обвинуваченого щодо непричетності до викрадення телефону потерпілого.

З огляду на викладене, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт відкритого заволодіння обвинуваченого ОСОБА_5 майном потерпілого ОСОБА_6 .

Разом з тим, суд також вважає слушним зауважити таке.

Як вже суд зазначив вище, згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням подія кримінального правопорушення мала місце 09.04.2023 близько 18.15 год. Проте за результатом судового розгляду, при дослідженні доказів в їх сукупності суд встановив, що обвинувачений заволодів майном потерпілого 09.04.2023 близько 17.20 год. Зокрема, зазначена обставина підтверджується відеозаписом з камер спостереження, на яких зафіксований момент вчинення кримінального правопорушення. При цьому на вказаному відеозаписі міститься посилання на час та дату відеозйомки, а саме з 17.14 год. до 17.21 год. 09.04.2023. Крім того, як потерпілий так і свідки кримінального провадження в судовому засіданні повідомили, що подія відбулася близько 18.00 год. 09.04.2023. При цьому в судовому засіданні також було встановлено мобільний телефон потерпілого був зданий до ломбарду близько 18.00 год. 09.04.2023, а відтак його викрадення не могло відбутися після 18.00 год., як це зазначено в обвинувальному акті.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до частини першої статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Зі змісту частини першої статті 337 КПК випливає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як суд зазначив вище, у пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченні зазначено, що інкриміноване йому діяння останнім було вчинене саме біля 18.00 год. Однак, вище суд зазначив, що вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння о 18.00 год. було спростоване наданими суду доказами у їх сукупності. При цьому в пункті 2 частини третьої статті 374 КПК визначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже, уточнення часу вчинення кримінального караного діяння шляхом виконання вимог глави 28 КПК не є виходом суду за межі пред`явленого особі обвинувачення, натомість є виконанням імперативних вимог пункту 2 частини третьої статті 374 КПК. Саме тому, враховуючи встановлені обставини, суд дійшов до переконання, що подія кримінального правопорушення мала місце 09.04.2023 близько 17.20 год.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009), відповідно до яких грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Зі змісту абзацу першого пункту 4 Постанови № 10 від 06.11.2009 випливає, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

У пункті 5 Постанови № 10 від 06.11.2009 зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

У постанові від 31.07.2018 (справа № 405/3734/16-к) ВС зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

У постанові від 18.12.2018 (справа № 194/1006/17) ВС також зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 відкрито заволодів майном потерпілого, забравши телефон та гроші останнього. При цьому ОСОБА_18 застосував насильство до потерпілого, а саме наніс удари ногами по тулубу. Внаслідок таких дій обвинуваченого у потерпілого був встановлений діагноз S20.2 забій грудної клітки (виписка № 5394 від 11.04.2023). Згідно з висновком експерта від 11.04.2023 № 274 на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_6 в останнього було виявлено тілесне ушкодження синець в потиличній ділянці по центру; вказане тілесне ушкодження належить до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

Після заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та лише згодом був затриманий, тобто мав реальну змогу розпорядитись ним на власний розсуд.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений та дії й досі.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

Вирішуючи питання про наявність в діянні ОСОБА_5 ознак повторності, суд бере до уваги таке.

У примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Частиною третьою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення майнових злочинів. Востаннє ОСОБА_5 був засуджений вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 389 КК до покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. При цьому покарання призначене за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 у виді штрафу 850 гривень допущено до самостійного виконання.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 30.03.2023 ОСОБА_5 був звільнений від відбування покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 умовно-достроково на строк 11 місяців 5 днів.

Саме тому, суд вважає, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий насильницький злочин проти власності в період незнятої та непогашеної судимості через два дні після умовно-дострокового звільнення, при цьому винуватість у вчиненні злочину не визнав. Об`єктивні ознаки, які б свідчили про наявність у діянні обвинуваченого ознак щирого каяття чи висловлення жалю щодо вчиненого, судом встановлені не були. Суд також враховує, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем відбування попереднього покарання характеризується позитивно.

Отже, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Згідно з висновками, викладеними ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

У судовому засіданні встановлено, що в день вчинення кримінального правопорушення, безпосередньо перед його вчиненням обвинувачений ОСОБА_5 розпивав алкогольні напої. Сам обвинувачений зазначеної обставини не заперечував, крім того факт вживання ОСОБА_5 алкогольних напоїв був підтверджений показаннями допитаних у судовому засіданні свідків.

Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

За результатом судового розгляду встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, зазначена обставина, згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням, не визнана обставиною, що обтяжує покарання останнього. А тому правові підстави для ствердження про наявність у діянні ОСОБА_5 такої обставини, що обтяжує його покарання, як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_5 такої обтяжуючої обставини як рецидив кримінального правопорушення, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Разом з тим, згідно з приміткою 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_5 був засуджений вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 389 КК.

Обґрунтування того, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки повторності, суд вже навів вище. Однак, засудження останнього зазначеним вироком суду за частиною другою статті 389 КК не утворює повторності, однак свідчить про наявність в діях обвинуваченого ознак рецидиву кримінальних правопорушень.

Разом з тим, як вже суд зауважив вище, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням, рецидив кримінального правопорушення не визнаний обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого. А тому правові підстави для ствердження про наявність у діянні ОСОБА_5 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив кримінального правопорушення, також відсутні.

Отже, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, думки потерпілого щодо міри покарання, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

У ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. При цьому за результатами судового розгляду не було доведено про доцільність призначення обвинуваченому мінімально допустимого санкцією кримінального закону строку покарання.

Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 389 КК, з урахуванням положень статей 70 та 71 КК до покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. При цьому покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 було допущене до самостійного виконання.

Також з наданих суду матеріалів випливає, що 07.04.2023 ОСОБА_5 на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 30.03.2023 був звільнений від відбування призначеного покарання умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців 5 днів. Інкриміноване йому діяння ОСОБА_5 , як встановлено в судовому засіданні, вчинив 09.04.2023, тобто у період умовно-дострокового звільнення.

Частиною четвертою статті 81 КК визначено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання слід врахувати і покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021, не відбута частина якого становить 11 місяців 5 днів позбавлення волі.

Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в даному випадку ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, як вже суд зазначив вище, вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 було допущене до самостійного виконання.

З наявних матеріалів також випливає, що зазначене покарання так і не було виконане. Зокрема, із запиту судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_19 убачається, що в провадженні вказаного суду перебуває подання органу пробації про заміну ОСОБА_5 несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт.

Відповідно до частини третьої статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З огляду на зазначені приписи, враховуючи, що покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яке було враховане при постановленні вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021, виконане не було, суд вважає за доцільне допустити його до самостійного виконання.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за інкримінований ОСОБА_5 злочин у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 10.04.2023 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в ході судового розгляду був продовжений у порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до частини третьої статті 72 Кримінального кодексу України невиконане покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2021 у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень допустити до самостійного виконання.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 10.04.2023 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речовий доказ, а саме оптичний диск «DVD-R» із записами з камер відеоспостереження по вул. Короленка в м. Вінниці, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження, залишити у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 716 (сімсот шістнадцять) гривень 94 (дев`яносто чотири) копійки витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: