Номер провадження: 11-кп/813/2068/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.07.2023 у к/п №0000944 від 09.08.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2014 р.н., військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 військове звання «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5-ть років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з дати його затримання, тобто з 03.03.3023.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його перебування під вартою в період часу з 03.03.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 1510, 24 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 19.08.2022 та 06.10.2022.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26.07.2022 приблизно о 09 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , у квартирі гр. ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання автомобіль, який належить останній «Hyundai Accent», д.н.з НОМЕР_2 , сірого кольору, 2008 р.в., тип транспортного засобу В1, VIN НОМЕР_3 .

Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді номеру обслуги другого самохідного артилерійського взводу третьої самохідної артилерійської батареї другого артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_1 ЗСУ, у військовому званні «солдат», 26.07.2022, діючи із раптово виниклим умислом на незаконне заволодіння вищезгаданим автомобілем, який належить ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою власниці, а саме використовуючи довірчі стосунки, попрохав у ОСОБА_9 вказаний транспортний засіб для поїздки строком на одну годину на могилу матері, не бажаючи повертати автомобіль в майбутньому. ОСОБА_7 отримав у своє володіння від останньої ключі від автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, в той же день приблизно о 09:30 год., перебуваючи на подвір`ї будинку за адресою: пр-т. Небесної сотні 23 в м. Одесі, з метою незаконного заволодіння вказаним автомобілем, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів та маючи на меті використовувати автомобіль у власних цілях, здійснив запуск двигуна вказаного автомобіля та почав його рух, та в такий спосіб незаконно заволодів автомобілем «Hyundai Accent», д.н.з НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , вартість якого становить 194 643, 69 грн., що становить від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, отримавши можливість розпоряджатися автомобілем на власний розсуд, після чого залишив на ньому місце вчинення злочину та в подальшому вказаний автомобіль ОСОБА_9 не повернув, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині призначення обвинуваченому покарання, вважаючи його несправедливим, жорстоким та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції врахував всі обставини, які є підставами для призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із позбавлення волі, проте не застосував стосовно обвинуваченого ст. 75 КК України, натомість, його підзахисний щиро розкаявся, добровільно відшкодував завданий збиток, раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має неповнолітню дитину на утриманні; потерпіла в судовому засіданні пробачила обвинуваченого та просила призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі; відповідно до висновку органу пробації, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі; його підзахисний не обвинувачується у вчиненні злочину із застосуванням насильства або погрозою його застосування, незаконне заволодіння транспортним засобом не було вчинено в розумінні угону із застосуванням спеціального обладнання, обвинувачений вчинив злочин шляхом зловживання довірою; автомобіль був у справному стані та повернутий потерпілій, наміру продавати автомобіль у ОСОБА_7 не було;

- в обґрунтування призначення покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд послався лише на одну обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину стосовно людини похилого віку, що є великим соромом для обвинуваченого, залишивши поза увагою інші численні обставини, які пом`якшують його покарання.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить надати обвинуваченому ОСОБА_7 шанс виправитись без ізоляції від суспільства та свого близького оточення, вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5-ть років та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині призначеного йому покарання, зауваживши на тому, що він визнає свою провину у повному обсязі та щиро розкаюється, вчинив злочин по своїй дурості, наміру продавати автомобіль не мав, потерпіла ОСОБА_9 пробачила його, отримала моральне відшкодування, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції не заперечувала проти його звільнення від відбування покарання з випробуванням; він одружений та має на утриманні двох дітей; майже п`ять місяців утримання під вартою перевернули його життя та заставили усвідомити все вчинене.

Посилаючись на вищевказане, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту прокурор ОСОБА_10 зауважив на тому, що оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції є законним та обґрунтованим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом були вірно враховані обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема, повне визнання вини та часткове відшкодування завданої шкоди, а висновок органу пробації та думка потерпілої сторони може бути врахована судом при призначенні покарання, проте не є вирішальною, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС у справі №664/2526/19), натомість, обставино, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є вчинення злочину стосовно особи похилого віку.

З урахуванням викладених обставин, прокурор ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду призначене на 13.12.2023 не з`явилась, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду натомість подала заяву, в якій просила апеляційний розгляд проводити за її відсутності, а також зауважила, що обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував заподіяну їй майнову та моральну шкоду, претензій до нього вона не має та просила призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З урахуванням неявки потерпілої ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, з`ясувавши при цьому думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які вимоги апеляційних скарг підтримали та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить від 100 до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років з конфіскацією майна або без такої.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який має зареєстроване та постійне місце проживання, соціальні зв`язки, займається суспільно корисною працею, є військовослужбовцем, частково компенсував потерпілій вартість автомобіля; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав повне визнання вини та часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку.

Вимогами ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, враховує наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 повне визнання вини та часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Окрім того, апеляційний суд також зауважує на тому, що ОСОБА_7 раніше не судимий в силу вимог ст. 89 КК України (а.с. 123-124), є військовослужбовцем (а.с. 115-122, 129), щиро розкаявся, частково відшкодував заподіяну потерпілій ОСОБА_9 моральну шкоду та повернув автомобіль у справному стані, що, на переконання колегії суддів, є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Водночас, в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає слушними посилання сторони обвинувачення на те, що, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 27.10.2020 у справі №664/2526/19 (провадження №51-3420км20), згідно якої думка потерпілої особи та висновок органу пробації щодо можливості застосування стосовно особи положень ст. 75 КК України можуть бути враховані судом у сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 цього Кодексу, під час призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення у мінімальних межах, визначених у санкції статті, однак не є вирішальними під час прийняття .судом відповідного рішення.

Разом із тим, колегія суддів, використовуючи надане їй право, вважає за необхідне в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 врахувати думку потерпілої ОСОБА_9 , яка претензій до обвинуваченого не має та підтримує апеляційну скаргу сторони захисту.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його молодий вік, відсутність судимостей, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та однієї обставини, яка його обтяжує, повернення незаконно вилученого майна власнику та часткове відшкодування заподіяної майнової шкоди, апеляційний суд доходить висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, надаючи оцінку вимогам обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВС України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має на утриманні неповнолітню дитину, відповідно до висновку органу пробації, виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства, проте зауважує на тому, що зазначені обставини беззаперечно не свідчать про їх достатність для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Окрім того, ОСОБА_7 , хоча й вважається раніше не судимим в силу вимог ст. 89 КК України, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину (а.с. 124).

Колегія суддів також зауважує на тому факті, що ОСОБА_7 за місцем проходження військової служби характеризується негативно, зарекомендував себе слабо дисциплінованим військовослужбовцем, займаній посаді не відповідає (а.с. 114).

Факт повного визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини, часткового відшкодування заподіяної моральної шкоди, а також думка потерпілої ОСОБА_9 були враховані судом апеляційної інстанції при призначенні останньому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, на переконання колегії суддів, не є достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про те, що обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та однієї обставини, що його обтяжує, викладена вище характеристика його особи, а також позиція потерпілої свідчать про те, що призначення йому покарання, передбаченого санкцією статті у виді позбавлення волі строком на 5 років в даному конкретному випадку є занадто суворим, натомість, останньому можливо призначити більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки, якого буде достатньо для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає відповідній зміні, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 та відповідної зміни вироку суду, в частині призначення покарання, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.07.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити, в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4