ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника третьої особи, щодо майна якої

вирішується питання про арешт ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000008,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2023 року задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час огляду місцевості у Шевченківському районі м. Дніпро між вул. Саксаганського на півночі та північному заході, вул. Генерала Пушкіна - на півдні, земельною ділянкою з кадастровим номером :03:206:0019 на півдні-південному сході, будовами, розташованими за адресою: буд. АДРЕСА_1 - на сході, у тому числі з координатами з сайту Google Maps 48.440676, 35.033666, а саме:

- зразки корисних копалин № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5, які поміщено у спецпакети WAR 1864156, WAR 1864257, WAR 1864155, WAR 1864254 та WAR 1864255 відповідно;

- автомобіль марки «Камаз», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі № НОМЕР_2 , ключі до нього, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 з завантаженими корисними копалинами;

- екскаватор реєстраційний номер НОМЕР_4 марки «JCB JS160W», 2006 року випуску, та свідоцтво про його реєстрацію НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_9 , ключі до нього;

- документи щодо перевезення та постачання корисних копалин: товарно-транспортні накладні на 20 арк.; видаткові накладні на 2 арк.; договір поставки № 01/08 від 01.08.2023 на 3 арк.; копія рахунку-фактури № 211222/2 на 1 арк.; чорнові записи на 1 арк.; договір № 29.11.21 від 01.11.2021 з додатками на 11 арк., табель обліку робочого часу за січень 2022 року з додатками на 4 арк., із забороною відчуження, розпорядження та користування вилученим майном, з метою його збереження як речових доказів у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000008 від 05.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 240 КК України.

Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно та документи мають істотне значення для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, оскільки зберігають та несуть на собі сліди та відомості скоєного кримінального правопорушення, отже вказане майно відповідає критеріям, зазначеними у ст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, представник третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк оскарження вищевказаної ухвали, оскільки ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2023 року було повернуто його апеляційну скаргу, з підстав не долучення документів, що підтверджують повноваження на представництво ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , також просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, та зобов`язати уповноважену особу СУ ГУНП в Дніпропетровській області негайно повернути власнику ОСОБА_9 екскаватор, реєстраційний номер НОМЕР_4 , марки «JCB JS160W», 2006 року випуску, а ОСОБА_8 - документи, вилучені 06.09.2023 року з будинку АДРЕСА_2 .

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та прийнятою з порушенням норм процесуального законодавства з огляду на таке.

Слідчий суддя дійшов помилкового висновку про наявність достатніх підстав вважати, що вказане майно, вилучене в ході огляду відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Ані в клопотанні слідчого, ані в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вищенаведені арештовані речі, а також яким чином могло вказане майно бути використане як знаряддя вчинення злочину.

Окрім цього, огляд було розпочато та проведено на території та в будівлі №60, на які не було надано дозволу слідчим суддею.

Оглянутий насип знаходиться поза межами земельної ділянки з кадастровим номером :03:206:0019, на огляд якої надано дозвіл суду; по-друге, насип є звичайним ґрунтом, так званим «суглинком», який не є корисними копалинами; по-третє, видобування корисних копалин, глини або будь-що іншого на вказаній або прилеглій території не проводилося. Копалин в ході огляду виявлено не було. Насип ґрунту, виявлений поблизу з земельною ділянкою з кадастровим номером :03:206:0019 було завезено іншою особою , а саме ОСОБА_12 для власних будівельних потреб.

Також посилається на те, що огляд проводився особою, яка не має повноважень та без участі адвоката.

Протоколи огляду не містять відомостей про всіх осіб, які брали участь у процесуальній дії, а також про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про характеристики технічних засобів фіксації та носії інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії.

Посилається на те, що жодній особі у цьому кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Заслухавши суддю-доповідача, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримала апеляційну скаргу, позицію прокурора, який заперечував щодо заволення апеляційної скарги, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

З матеріалів скарги вбачається, що представник третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвокат ОСОБА_10 був присутній у суді першої інстанції при розгляді клопотання слідчого про арешт майна, апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 20.09.2023 подав 25.09.2023 року, 27.09.2023 року апеляційним судом повернуто апеляційну скаргу, у зв`язку із тим, що особа, яка подала апеляційну скаргу, не надала документи, які підтверджують його повноваження, представляти інтереси ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

02.10.2023 року адвокат ОСОБА_10 повторно звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження та повноваженнями представляти інтереси ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2019 року ( справа №686/24639/17, провадження № 51-5496 кмо 18) положення ст. 398, ч. 1, 2, п. 1 ч. 3 ст. 399 КПК України не можуть бути застосовані до апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів, водночас це не виключає можливості повернення апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів з підстав, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 3 ст. 399 КПК України. Отже, залишення без руху апеляційної скарги, що подана на ухвалу слідчого судді, не передбачено нормами КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що строки оскарження судового рішення представником порушені з поважних причин.

Відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із п.1 ч.2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповіднодо ч.3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були обєктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально- протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, згідно із наданими до клопотання прокурором матеріалами у провадженні СУ ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2023 року за №0000008, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 240 КК України за фактом незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення за попередньою змовою групою осіб.

На підставі ухвали слідчого судді від 06.09.2023 року було проведено огляд місцевості, під час якого виявлено та вилучено зразки корисних копалин , автомобіль марки «Камаз» державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі № НОМЕР_2 , ключі до нього, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 з завантаженими корисними копалинами; екскаватор, реєстраційний номер НОМЕР_4 марки «JCB JS160W», 2006 року випуску, ключі до нього та свідоцтво про його реєстрацію НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_9 ; документи щодо перевезення та постачання корисних копалин: товарно-транспортні накладні на 20 арк.; видаткові накладні на 2 арк.; договір поставки № 01/08 від 01.08.2023 на 3 арк.; копія рахунку-фактури № 211222/2 на 1 арк.; чорнові записи на 1 арк.; договір № 29.11.21 від 01.11.2021 з додатками на 11 арк., табель обліку робочого часу за січень 2022 року з додатками на 4 арк.

Постановою слідчого від 06.09.2023 року вилучені зразки корисних копалин, автомобіль марки Камаз з завантаженими корисними копалинами, ключами від нього, екскаватор та ключі від нього, а також документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000008.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що на зазначене майно рішенням слідчого судді було обґрунтовано, з дотриманням вимог закону накладено арешт, з метою збереження речових доказів, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необгрунтованими.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що оглянутий насип є звичайним ґрунтом, який не є корисними копалинами є необґрунтованим, оскільки зазначені обставини мають бути встановлені органом досудового розслідування шляхом проведення відповідних експертиз.

Твердження про те, що ОСОБА_12 завіз насип ґрунту спростовується фототаблицею до протоколу огляду, з якої вбачається, що на ґрунті є ознаки видобування, про що зазначено у протоколі огляду.

Доводи про те, що видобування корисних копалин, глини або будь-що іншого на вказаній або прилеглій території не проводилося, не є слушним та спростовується письмовими поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які зазначили, що на вказаній земельній ділянці вони працювали на автомобілях Камаз та екскаваторі, загружали автомобіль Камаз глиною. Окрім цього, відповідно до фототаблиць , долучених до протоколу огляду, на фото №4 зображено загальний вид місця видобутку корисних копалин ( а.п. 12).

Посилання на те, що нікому не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні , - не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Також не є слушними посилання про те, що огляд було проведено особою, яка не має повноважень, так як відповідно до протоколу огляду, його проводив слідчий ОСОБА_15 , який відповідно до витягу з ЄРДР входить до групи слідчих у кримінальному провадженні №0000008. Окрім цього, під час проведення огляду адвокат ОСОБА_10 не був позбавлений права ознайомитись з протоколом огляду, викласти зауваження, чим він і скористався ( а.п. 10).

Доводи в апеляційній скарзі про те, огляд було розпочато та проведено на території та в будівлі №60, на які не було надано дозволу слідчим суддею, а також щодо незаконності протоколу огляду, не може бути взято до уваги, оскільки на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання, які підлягають вирішенню судом під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, з`ясовувати наявність складу кримінального правопорушення в діях особи, правильність кваліфікації цих дій, оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, оскільки перевірка отриманих доказів на предмет їх допустимості, належить до компетенції суду під час судового розгляду, що передбачено ст.89 КПК України. Згідно із п.22) ч.1 ст.3 КПК України суд першої інстанції- це місцевий загальний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, а також Вищий антикорупційний суд у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його підсудності цим Кодексом, а також апеляційний суд у випадку, передбаченому цим Кодексом, тоді як повноваження слідчого судді, який здійснював розгляд скарги, визначені у п.18) ч.1 ст.3 КПК України, тому посилання на незаконність проведення огляду від 06.09.2023 року є необґрунтованим на етапі досудового розслідування.

Разом з тим, аналізуючи викладені в ухвалі слідчого судді обставини, колегія суддів вважає, що ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції під час постановлення свого рішення не наведено достатніх підстав, що обгрунтовують необхідність арешту екскаватора, належного ОСОБА_9 із забороною власнику користуватися ним, а очевидна істотна причина для утримання цього рухомого майна державою відсутня.

Критерії розумності та співрозмірності обмеження права власності є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді. Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Рішення ЄСПЛ від 05.01.2000 у справі «Беєлер проти Італії», заява № 33202/96, параграф 107). При цьому, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (Рішення ЄСПЛ у справі Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21.02.1986, заява № 8793/79, параграф 50).

Також приймається до уваги той факт, що вказаний в ухвалі суду екскаватор використовується власником для ведення своєї господарської діяльності, і його арешт унеможливлює таке використання, а також надмірно обмежує підприємницьку діяльність, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 173 КПК України щодо необхідності застосування у кримінальному провадженні найменш обтяжливого способу арешту майна.

Разом з цим, доводи клопотання слідчого про накладення арешту з позбавленням права розпорядження екскаватором, - є обґрунтованим, оскільки арешт накладено з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

У випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешт.

З урахуванням наведеного, а також меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу представника третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати скасувати в частині накладення арешту на екскаватор, належний ОСОБА_9 , постановити нову ухвалу про часткове задоволення клопотання слідчого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити строк представнику третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвокату ОСОБА_10 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2023 року.

Апеляційну скаргу представника третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2023 року задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000008 скасувати в частині накладення арешту на екскаватор, належний ОСОБА_9 .

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна в цій частині задовольнити частково.

Накласти арешт на екскаватор, реєстраційний номер НОМЕР_4 , марки «JCB JS160W», 2006 року випуску, та свідоцтво про його реєстрацію НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_9 , ключі до нього, із забороною розпорядження вилученим майном. В решті залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4