ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/692/22

Провадження № 11-кп/4820/546/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.05.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, Хмельницької області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 03.06.2014 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч. 2 ст.185, ч.2 ст.153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; - 10.04.2019 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - 10.08.2021 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці, звільнений 10.08.2021 року по відбуттю покарання,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Так, 06.11.2021р. близько 05 год. 20 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 6 по вул. Майборського в м. Хмельницькому, виявив автомобіль марки «Volkswagen», моделі «Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, за допомогою невстановленого досудовим слідством предмета розбивши скло задньої правої дверки автомобіля марки «Volkswagen», моделі «Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , та незаконно проник таким чином всередину салону вказаного автомобіля, з якого таємно, повторно викрав автомобільну акустичну колонку, сірого кольору, вартістю 1500 грн., комплект спортивних петель марки «TRXTactical» в матерчатій сумці зеленого кольору, вартістю 961,91 грн., тактичний рюкзак марки «Propper», чорного кольору, вартістю 1557,85 грн., в якому знаходилися особисті речі, які для потерпілого майнової цінності не становлять, матерчату сумку для фотоапарату марки «Tenba», чорно-коричневого кольору, вартістю 250 грн., в якій знаходилися ключі та зошит, які майнової цінності для потерпілого не становлять, тримач до мобільного телефону сріблястого кольору, вартістю 100 грн., альпіністський карабін марки «GG&L» моделі «GW816», вартістю 100 грн., належні потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 4469,76 гривень. Після чого ОСОБА_6 покинув місце злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 4469,76 гривень.

У апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Вказує про низку недопустимих доказів, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та порушення приписів ст..290 КПК України.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав в т.ч. послідовні показання потерпілого та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснював, що 06.11.2021 року біля 5 годин 30 хвилин йому зателефонували працівники поліції та повідомили, що з машини здійснили крадіжку, він не повірив спочатку, йому вдруге зателефонували і він виявив в дворі свою машину в якій було розбито скло з правої задньої двері і зникли речі.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що 06.11.2021 року на прохання знайомого ОСОБА_6 він біля 5 години заїхав за ним , забрав його із вул..Зарічанської та повіз його в район «Раково», з метою забрати речі, висадив його біля садочка і чекав, ОСОБА_6 не було десь 30 хвилин, потім він приніс сумки та пакети, які погрузили в багажник. Потім відвіз його назад додому, по дорозі заїхали біля «Собкова», де ОСОБА_6 вийшов, викинув щось та запалив костер. Коли привіз додому, то ОСОБА_6 із ним розрахувався колонкою, яка була в сумці в багажнику, оскільки сказав, що грошей не має. Через пару хвилин, коли відійшов ОСОБА_6 , до нього підійшли працівники поліції і він їм все розповів та показав.

Аналогічні пояснення ОСОБА_9 надавав і при проведенні слідчого експерименту 06.11.2021 р. Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України. Протокол вказаної слідчої дії можливо прочитати; крім того є відповідний відеозапис. Крім того, колегія суддів зауважує, що відеозапис є додатком до протоколу слідчої дії, а не самостійною процесуальною дією. Отже доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Не спростовані апелянтами і процесуальна якість показань свідка ОСОБА_9 ; посилання обвинуваченого, що саме він ОСОБА_9 вчинив злочин, колегія суддів розцінює, як намагання ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що йому, як оперативному працівнику правоохоронного органу стало відомо, що обвинувачений планує здійснити крадіжку і коли вона відбулась, він повідомив про це на 102 та потім виїхав на місце, де відбувалась крадіжка, участі в затриманні обвинуваченого він не приймав.

Показання свідка ОСОБА_10 не є показаннями з чужих слів в розумінні ст..97 КПК України, тому доводи апелянтів не заслуговують на увагу, а суд обгрунтовано послався на ці показання у вироку.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину не визнавав, та пояснював, що дійсно він 06.11.2021р. близько 05 години ранку на прохання ОСОБА_9 вийшов до нього і зустрівся біля 22 школи по вул. Зарічанський в м. Хмельницькому з метою поговорити. На вулиці біля машини вони зустрілись, в якій був сам ОСОБА_9 та ще якась особа, ОСОБА_9 запропонував йому взяти на тимчасове зберігання чорну сумку, він відмовився та пішов у напрямку проживання своєї знайомої, пройшовши 100 метрів, його затримали працівники поліції в цивільному. В такому положенні він пролежав півтора години і не бачив, що відбувається навкруги. Потім його підняли та посадили на лавку де він побачив разом із своїм рюкзаком ще чорну сумку, яку пропонував взяти на зберігання ОСОБА_9 . Згодом приїхала слідчо-оперативна група, провели огляд його та речей, затримали його. Він будь-якого відношення до крадіжки та сумки і речами, які там були не має, вважає, що його оговорив ОСОБА_9 .

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Із протоколу огляду від 06.11.2021 року вбачається, що проведено огляд місцевості за адресою біля будинку № 22 по вул. Зарічанська м. Хмельницький, де ОСОБА_9 добровільно видав акустичну колонку, сірого кольору (т.1 а.с.23). Із протоколу огляду від 06.11.2021 року вбачається, що проведений огляд місцевості біля ресторану «Собков» за адресою м. Хмельницький вул. Прибузька 15, на яку вказав свідок ОСОБА_9 де обвинувачений здійснював викидання речей та розводив багаття, в ході огляду вилучено обгорівши зошити з написом «Laska» та зошит із написом « ОСОБА_11 ».

Із протоколу огляду від 06.11.2021 року вбачається, що була оглянута акустична колонка, яку видав ОСОБА_9 .

Огляд (обшук) автомобіля ОСОБА_9 не проводився, у зв`язку з чим доводи апелянтів є необґрунтованими.

Із протоколу затримання від 06.11.2021 року вбачається, що ОСОБА_6 було затримано як особу, що вчинила крадіжку та в ході огляду затриманого було вилучено майно, з яким був затриманий ОСОБА_6 та зафіксовано в самому протоколі; в ньому виявились речі, які були викрадені із машини потерпілого: рюкзак марки «Propper», чорного кольору, матерчата сумку марки «Tenba», альпіністський карабін марки «GG&L» моделі «GW816», комплект спортивних петель марки «TRXTactical», тримач до мобільного телефону та інше майно, яке було вилучено і відповідно постанови слідчого від 06.11.2021 року визнано речовим доказом. Процес огляду даних речей та їх опис був заснятий на відео, яке долучено до даного протоколу і який переглянуто в ході судового розгляду, під час якого обвинувачений заперечував факт причетності його до даних речей і крадіжки.

Порушень ст..208 КПК України не встановлено, ОСОБА_6 був забезпечений захисником при затриманні, зауважень на протокол не надійшло.

Із протоколу огляду місця події від 06.11.2021 року вбачається, що проведено огляд автомобіля марки «Volkswagen», моделі «Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 поблизу будинку № 6 по вул. Майборського в м. Хмельницькому та зафіксовано пошкодження скла та вилучення речей.

Із протоколу огляду речей від 30.12.2021 року вбачається, що вилучені речі під час огляду: обгорівши зошити з написом «Laska» та зошит із написом «blіzzard» із рукописними записами потерпілий ОСОБА_8 впізнав, як його речі, що були викрадені 06.11.2021 року із автомобіля.

Із протоколу огляду предмету від 06.11.2021 року вбачається, що оглянутий мобільний телефон потерпілого ОСОБА_8 в якому зафіксовано, що на робочому столі телефону міститься посилання на мольний додаток «OLX», через який відкривається оголошення потерпілого від 26.10.2021 року зі змістом «АвтоКолонка» «2100 грн.» торг та два фото, які прикріплені до оголошення, яка була викрадена в нього, а в подальшому оглянуто фотогалерея телефону, де є фотознімок потерпілого, яке він робить спортивні вправи за допомогою петель, які були в нього викрадені.

Із висновку судово-товарознавчої експертизи від 15.11.2021 року вбачається, що ринкова вартість станом на 06.11.2021 року: матерчатого тактичного рюкзака марки «Propper», чорного кольору, становить 1557,85 грн., комплекту спортивних петель марки «TRXTactical» в матерчатій сумці зеленого кольору становить 961,91 грн., визначити вартість тримача до мобільного телефону сріблястого кольору, матерчатої сумку для фотоапарату марки «Tenba», чорно-коричневого кольору, альпіністський карабін марки «GG&L» моделі «GW816» не представилось можливим.

Із довідки мережі магазинів цифрової техніки «ЧІП» вбачається, що вартість бувшою у вжитку матерчатої сумку для фотоапарату марки «Tenba», чорно-коричневого кольору станом на 06.11.2021 р. становить 250 грн., довідки ТОВ «РВ Трейдінг» вартість бувшого у вжитку металевого тримача до мобільного телефону станом на 06.11.2021р становить 100 гривень, а акустичної колонки - 1500 гривень, довідки ПП « ОСОБА_12 » вартість бувшого у вжитку альпіністського карабіну марки «GG&L» моделі «GW816» станом на 06.11.2021р становить 100 гривень.

Отже, вказані досліджені судом докази, спростовують доводи апелянтів щодо непричетності ОСОБА_6 до вказаного злочину.

Доводи апелянтів щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження належним чином оформлених постанов при призначенні групи слідчих від 06.11.2021 р. та 17.11.2021 р. а саме - відсутності підпису уповноваженої особи, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

В матеріалах судової справи містяться постанова про доручення розслідування слідчій групі від 06.11.2021 року (т.1 а.с.2) та постанова про доручення розслідування слідчій групі від 17.11.2021 р. (т.1 а.с.4), в яких міститься підпис начальника слідчого відділу.

Надання стороною захисту копій без відповідного підпису не спростовує процесуальної якості постанов, наданих стороною обвинувачення, які містяться в матеріалах судової справи. ш

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст..110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

Отже доводи апелянтів, що процесуальні дії в даному кримінальному провадженні виконані не уповноваженими особами і відповідно зібрані докази є недопустимими, не заслуговують на увагу.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянтів щодо неприєднання до матеріалів кримінального провадження зміненої підозри з огляду на вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст.ст.290, 291 КПК України.

Так, за правилами ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Реєстр до обвинувального акту містить дані щодо проведених в ході досудового розслідування процесуальних дій (які містяться в матеріалах кримінального провадження) і прийнятих процесуальних рішеннях.

Апелянтами не спростована наявність та прийняття вказаних у реєстрі процесуальних рішень, які були відкриті обвинуваченому і захиснику відповідно до вимог ст..290 КПК України.

Зазначення в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування передня всіх документів на відповідній кількості аркушів прямо не передбачено діючим кримінальним процесуальним законом і відповідно не може слугувати підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, сукупність належних та допустимих доказів, досліджених у судовому засіданні, доводить, що дії ОСОБА_6 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме те, що ним вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який є судимим, на обліку у психоневрологічному, наркологічному диспансері не перебуває, своєї вини у вчинені злочину не визнав; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: