Справа № 307/1360/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

09.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/19/22, за апеляційною скаргою, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 24 листопада 2021 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із неповною середньою освітою, українець, не одружений, сезонний робітник, раніше неодноразово судимий, і зокрема відповідно до вироку Хустського районного суду від 16.05.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком на 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Хустського районного суду від 16.05.2017, і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці.

Строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з дня його затримання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 повторно не обирався.

Речовий доказ - бензопилу марки "Тайга 45" залишено потерпілому ОСОБА_8 .

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

26 грудня 2016 року приблизно о 01-й годині, обвинувачений ОСОБА_6 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені на замок ворота проник у середину гаражного приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_2 , і належить потерпілому ОСОБА_8 , звідки, таємно викрав бензопилу фірми "Тайга 45", вартістю 1000 грн, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок суду у частині призначеного покарання є необґрунтованим та незаконним. Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що передбачене ч. 3 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_6 скоїв під час іспитового строку, встановленого йому вироком Хустського районного суду, оскільки всі процесуальні документи в цьому кримінальному провадженні, у тому числі й скерування обвинувального акту до Тячівського районного суду, були вчинені до набуття законної сили вироком Хустського районного суду від 16.05.2017, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 2 роки. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок суворості, що також має наслідком однобічність та неповноту судового розгляду, так як не було належним чином з`ясовано відомості про особу обвинуваченого. Стверджує, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання, а також не взяв до уваги обставини вчинення злочину, та обставини, що пом`якшують покарання. Крім того, зазначає, що у вироку не наведено мотивів призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі та неможливості застосування положень ст. 75 КК України. Вважає, що застосування щодо ОСОБА_6 іспитового строку буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а також виконання вироку окремо від вироку Хустського районного суду. Просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який не заперечив щодо задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: сторона захисту та потерпіла сторона належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого; апеляційний суд не визнавав обов`язковість явки обвинуваченого чи потерпілого у судове засідання; прокурор не заперечував щодо можливості апеляційного розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого та потерпілого; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюються і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, а саме застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання вимоги вказаних вище статей Кримінального кодексу України були дотримані й у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини, за яких його скоєно, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. У тому числі, судом взято до уваги те, що передбачене ч. 3 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого раніше неодноразово засуджувався за скоєння злочинів, є судимим, не одружений; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини; відсутність обставин, що обтяжують покарання; відповідно до досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінюється як високий.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки судом першої інстанції були дотримані вищенаведені норми матеріального права, а також дана належна оцінка обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Тому, доводи апеляційної скарги захисника про те, що призначене за ч. 3 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеним вище.

Із цих підстав, як такі, що не впливають на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання.

При цьому, апеляційним судом не встановлено підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, у тому числі і застосування положень ст. 69, 75, 76 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не бере до уваги і доводи апеляційної скарги про те, що у вироку не наведено мотивів призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі та неможливості застосування положень ст. 75 КК України.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Саме таке покарання, на переконання апеляційного суду відповідатиме як характеру та ступеню вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також сприятиме досягненню основної мети виховання правопорушника у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством, у тому числі й попередження вчинення ним аналогічних та нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», і у свою чергу відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, а саме застосування приписів ст. 71 КК України, апеляційний суд бере до уваги таке.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Хустського районного суду від 16.05.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

При цьому, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений вироком Тячівського районного суду від 24.11.2021 оскаржуваним вироком, вчинено 26.12.2016, тобто до ухвалення Хустським районним судом попереднього вироку щодо ОСОБА_6 від 16.05.2017.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не повинен був застосовувати положення ст. 71 КК України.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів можуть бути застосовані тільки до злочину, за який особу було раніше засуджено до покарання, яке належить відбувати реально.

У зв`язку з цим, з мотивувальної та резолютивної частин вироку Тячівського районного суду Закарпатської області від 24 листопада 2021 року підлягає виключенню рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням приписів ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутого ОСОБА_6 покарання, призначеного за вироком Хустського районного суду від 16.05.2017.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно вважати засудженим за вироком Тячівського районного суду від 24.11.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а вирок Хустського районного суду від 16.05.2017 щодо ОСОБА_6 необхідно виконувати самостійно.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у частині призначення покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні, а апеляційна скарга сторони захисту частковому задоволенню.

Вирок у частині вирішення питання про долю речового доказу сторонами кримінального провадження не оспорюєтся, а тому з урахуванням положень ст. 404 КПК України апеляційним судом також не перевіряється і визнається законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 24 листопада 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частин посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Хустського районного суду від 16.05.2017 щодо засудженого ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: