ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 685/416/23

Провадження № 11-кп/4820/715/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000031 від 30 січня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає без реєстрації на АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, працює різноробочим КП «Благоустрій», неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

-10 серпня 2021 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням 2 річного іспитового строку;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком три роки.

До призначеного покарання відповідно до ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 серпня 2021 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки сім місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Скасовано арешт, накладений на речові докази згідно ухвал слідчого судді Волочиського районного суду Хмельницької області від 25 січня 2023 року № 671/206/23 та від 15 лютого 2023 року № 671/342/23.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, 14 січня 2023 року близько 22 год 00 хв ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, прийшов до домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 , розташоване на АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території даного домоволодіння, ОСОБА_7 проник усередину житлового будинку, вибивши плечем вхідні двері, та з корисливих мотивів, повторно, діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 та вчергове продовженого Указом Президента України від 16 листопада 2022 року № 8189/2022 до 19 лютого 2023 року, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_8 телевізійний тюнер марки Nomi s/n НОМЕР_1 вартістю 350,00 грн, блок живлення до нього марки Grunhelm вартістю 56,67 грн та блок живлення до телевізійної антени марки Zolan вартістю 46,00 грн, чим завдав потерпілій шкоду за загальну суму 452,67 грн.

Викрадене ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання до вилучення працівниками поліції 20 січня 2023 року.

Крім того, 24 січня 2023 року близько 23 год ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, прийшов до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , розташованого на АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території даного домоволодіння, ОСОБА_7 проник усередину житлового будинку, зайшовши через вхідні двері, які не були обладнані запірними пристроями, та з корисливих мотивів, повторно, діючи в умовах воєнного стану, таємно викрав електричний лічильник СО2М з серійним номером 37010321 вартістю 187,20 грн та газовий балон із написом «Пропан» ємністю 5 літрів із конфоркою, вартістю 780,00 грн, які виніс з приміщення будинку та реалізував жителю смт Теофіполь ОСОБА_10 чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 967,20 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2023 року в частині призначеного покарання змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді штрафу.

Захисник вважав, що вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що полягає у незастосуванні до ОСОБА_7 кримінального покарання у виді штрафу.

Зазначав, що відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Посилався на те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно повернув потерпілим викрадені речі, вартість викраденого майна невелика, відшкодував потерпілому ОСОБА_9 заподіяну моральну шкоду в сумі 7 500 грн.

Крім того, до обвинуваченого відсутні претензії від обох потерпілих, він офіційно працевлаштований та має стабільний дохід у вигляді заробітної плати, у трудовому колективі характеризується виключно позитивно, а також відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Тому необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень є покарання у виді штрафу із застосуванням ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях за викладених у вироку обставин доведена зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, зокрема, й самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України є правильною.

Водночас не можуть бути задоволеними доводи сторони захисту про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, застосування ч.1 ст.69 КК України, з огляду на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки місцевого суду щодо призначеного йому покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого, та того, що обвинуваченим було вчинено дві крадіжки, за наявності судимості за вчинення крадіжки.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, обґрунтовано визнано щире розкаяння у вчиненому, що виразилося в усвідомленні в судовому засіданні протиправності вчиненого та щирому жалю з цього приводу; активне сприяння розкриттю злочину, що виразилося у добровільному наданні пояснень при огляді місця події; викрадені речі повернені потерпілим; обвинуваченим відшкодовано потерпілому ОСОБА_9 заподіяну шкоду в сумі 7 500 грн, про що надана відповідна розписка.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст.69 КК України, а саме, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Так, санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, визнання обвинуваченим вини, його особу та, беручи до уваги наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, вважав необхідним призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі, але нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів уважає, що таке покарання буде достатнім для досягнення сформульованих у ч.2 ст.50 КК України цілей, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже наразі відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Ураховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сукупність всіх обставин, що характеризують ці правопорушення, їх наслідки, особу винуватого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів не вбачає можливості ще більше пом`якшити покарання і застосовувати положення ст.69 КК України та змінити призначене ОСОБА_7 покарання з позбавлення волі на штраф, яке є більш м`яким покаранням, ніж визначене судом першої інстанції.

На переконання апеляційного суду покарання у виді штрафу не буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, бо ним було вчинено дві крадіжки за наявності судимості за вчинення крадіжки.

Остаточне покарання обвинуваченому місцевим судом підставно призначено за сукупністю вироків з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 серпня 2021 року.

Також не вбачається підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, оскільки він порушив умови застосування звільнення його від відбування покарання, не пройшов випробування, вчинив нові кримінальні правопорушення впродовж іспитового строку.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи не заслуговують на увагу, бо вказані обставини судом першої інстанції взято до уваги при призначенні покарання в сукупності з іншими обставинами та враховано їх.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3