ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/5318/20 Номер провадження 11-кп/814/1946/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 січня 2020 року за №000010, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньо спеціальною освітою, безробітного, одруженого, маючого малолітню дитину, неодноразово судимого, останній раз

17 листопада 2020 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.262 КК України - на 4 роки позбавлення волі;

ч.1 ст.263 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання - 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року та оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання:

відбуте частково покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року за правилами ст.72 КК України;

попереднє ув`язнення з 21 грудня 2021 року до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день на підставі ч.5 ст.72 КПК України.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 04 січня 2020 року після 04 години в квартирі АДРЕСА_2 таємно викрав із шафи належну ОСОБА_10 нарізну вогнепальну зброю - карабін «Форт-201», вартістю 18 224 гривень 75 копійок.

Затим цього ж дня приблизно об 11 годині ОСОБА_8 приніс вказаний вище карабін у приміщення ломбарду «Благо» ПТ «Дон-Кредит» по просп. Гагаріна, 179-А в м. Харків, де о 12 годині його злочинні дії були припинені поліцією.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 квітня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.1 ст.262 КК України - 5 років позбавлення волі, ч.1 ст.263 КК України 5 років 2 місяці позбавлення волі; ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року та оскаржуваним вироком призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував: те, що при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі кримінальні правопорушення; ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, що є тяжкими злочинами, й дані про особу ОСОБА_8 .

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_7 просять залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок місцевого суду без зміни.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.1 ст.262 КК України як викрадення вогнепальної зброї, ч.1 ст.263 КК України - носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_8 надто м`якого покарання окремо за кожне з кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Законодавець надав судам дискреційні повноваження в обранні заходу примусу винній особі. Поняття ж судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання слугує гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, разом з цим, знаходиться на обліку в лікаря-нарколога, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, та обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши останньому захід примусу з реальним його відбуттям у місці позбавлення волі.

З викладеного вище вбачається, що всі обставини, з якими сторона обвинувачення пов`язує свої апеляційні вимоги, як щодо ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, так і даних про особу обвинуваченого, були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, а тому аргументи прокурора в цій частині позбавлені підстав.

Призначене обвинуваченому покарання, яке знаходиться в межах санкцій ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України та не є мінімальним, за своїм видом і розміром справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Між тим, колегія суддів, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, зазначає, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 рецидиву злочину. Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання обвинуваченого згідно з п.6 ч.2 ст.291 КПК України (а.п.2-5).

Тому визнання судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання, у вигляді рецидиву злочину поза межами висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що, виходячи з приписів ст.337 КПК України, обумовлює необхідність виключення посилання на неї з оскаржуваного судового рішення. Таке виключення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність кваіфілікації його дій і призначеного йому виду й розміру покарання за ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України.

Однак доводи апеляційної скарги про неправильне призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі положень ч.4 ст.70 КК України є слушними.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до вимог ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За вказаними вище правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Пунктом 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі кримінальні правопорушення, що до неї входять.

При частковому складанні покарань розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі кримінальні правопорушення.

З матеріалів справи вбачається, що 17 листопада 2020 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна (а.п.181-184).

Проте місцевий суд, усупереч викладеному вище, застосувавши на підставі ч.4 ст.70 КК України принцип часткового складання покарань за оскаржуваним вироком і вказаним вище попереднім вироком від 17 листопада 2020 року, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке за своїм розміром є меншим від покарання за попереднім вироком за окреме кримінальне правопорушення.

Таким чином, судом першої інстанції закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно та допущено невідповідність призначеного обвинуваченому остаточного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_8 , через це оскаржуваний вирок у частині обрання обвинуваченому заходу примусу належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, їх високу суспільну небезпеку, пов`язану із підривом заснованого на законі порядку обігу зброї в Україні, загрозою заподіяння шкоди життю та здоров`ю не лише конкретної особи, а й всього населення (невизначеного кола осіб), і створенням умов для вчинення кримінальних правопорушень із використанням зброї, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за тякжі злочини до покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям (а.п.169-173, 181-184, 189), не працює, одружений, має малолітню дитину (а.п.161), не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, разом з цим, знаходиться на обліку в лікаря-нарколога (а.п.168), думку потерпілого про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду (а.п.31), наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Ураховуючи наведені вище дані й обставини, межі апеляційний вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому належить призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за новим і попереднім вироками за правилами, визначеними ч.4 ст.70 КК України.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 квітня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, за:

ч.1 ст.262 КК України - на 4 роки позбавлення волі;

ч.1 ст.263 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за новим вироком апеляційного суду та попереднім вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку суду апеляційної інстанції.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4