Справа № 404/3668/22
Номер провадження 1-кп/404/226/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року Кіровський районний суд м. Кіровограда в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в залі суду кримінальне провадження № 0001410 про обвинувачення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою професійною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 26.09.2019 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

потерпілого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

04.06.2022 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_3 перебував по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому, де побачив раніше незнайомого ОСОБА_5 , який в цей час знаходився біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк» та проводив операції зі зняття готівки з власної банківської картки № НОМЕР_1 .

У цей час у ОСОБА_3 виник умисел на заволодіння шляхом обману офіційним документом, який належав ОСОБА_5 , з метою подальшого викрадення грошових коштів, а саме на заволодіння зазначеною банківською карткою, яка відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п.1.27 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є електронним платіжним засобом у вигляді емітованої у встановленому законодавством порядку пластикової картки та яка відповідно до ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», примітки до ст. 358 КК України є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи з отриманням визначеної законом форми, містить передбачені законом реквізити, тобто є електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_5 .

Так, 04.06.2022 року близько 08 год. 07 хв. ОСОБА_3 , реалізовуючи свій злочинний намір, підійшов до ОСОБА_5 та під вигаданим приводом з надання допомоги по зняттю грошових коштів з банкомату, з повідомленням недостовірної інформації у здійсненні зазначених транзакцій, шляхом обману, заволодів банківською карткою та інформацією про код доступу (ПІН-код) до неї. Після цього ОСОБА_3 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а також, що вони не викриті потерпілим, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, непомітно підмінив платіжну банківську картку потерпілого на іншу банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_7 , яку заздалегідь підготував та приніс з собою, надавши її ОСОБА_5 .

Таким чином, ОСОБА_3 , обернувши платіжну банківську картку на свою користь, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим внаслідок своїх злочинних дій позбавив можливості потерпілого ОСОБА_5 використовувати офіційний документ за призначенням.

Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, 04.06.2022 року близько 08 год. 15 хв., ОСОБА_3 , діючи в умовах воєнного стану, заволодівши банківською карткою № НОМЕР_1 потерпілого ОСОБА_5 , перебуваючи біля банкомата АТ КБ «ПриватБанк», який розташований по вул. Андріївській, 84 у м. Кропивницькому, продовжуючи свій раніше виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за допомогою банкомата, здійснив зняття грошових коштів з рахунку банківської картки потерпілого ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , ввівши пін-код, та о 08 год. 15 хв. 04.06.2022 року отримав через банкомат грошові кошти в сумі 20000 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_3 отримав грошові кошти потерпілого, які викрав та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_5 майнову шкоду на загальну суму 20000 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_3 ставиться у провину те, що 04.06.2022 року близько 08 год. 15 хв., він, заволодівши банківською карткою № НОМЕР_1 АТ КБ «ПриватБанк», що видана на ім`я ОСОБА_5 , отримавши інформацію щодо даних картки (номер картки, строк її дії та СVV-код), утримуючи її при собі, прибув до банкомату, який розташований по вул. Андріївській, 84 у м. Кропивницькому, та знаючи пін-код до неї, діючи умисно, з метою несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без дозволу власника, за допомогою банкомату, до якого вставив банківську картку ОСОБА_5 № НОМЕР_1 , ввів пін-код та сформував заявку від імені потерпілого на зняття грошових коштів із банківського рахунку «для виплат», відкритого у банку АТ КБ «ПриватБанк», у свою чергу, система банкомату, сприймаючи дану операцію, як операцію проведену ОСОБА_5 , о 08 год. 15 хв. 04.06.2022 року видала через банкомат грошові кошти в сумі 20000 гривень, у результаті чого ОСОБА_3 здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж.

Згідно з висунутим обвинуваченням вказаними діями ОСОБА_3 вчинив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих мереж), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361 КК України.

Позиція сторони захисту за обвинуваченням, висунутим за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та показав, що 04.06.2022 року близько 08 год. 00 хв. він прибув до банкомату, який знаходиться по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому, задля зняття коштів зі своєї банківської картки. Підійшовши до банкомату, він почав проводити операцію по зняттю коштів, але кошти йому зняти не вдалось, оскільки при знятті на екрані банкомату було відображено, що у банкомата відсутні кошти (або відсутні відповідні купюри, необхідні для зняття введеної суми коштів, точної причини він не пам`ятає) та адреси найближчих банкоматів. У цей час до нього ззаду підійшов ОСОБА_5 , який зайняв за ним чергу. Після того, як йому не вдалось зняти грошові кошти, він відійшов, та до банкомату підійшов ОСОБА_5 , якому він одразу повідомив, що у банкоматі відсутні грошові кошти, на що той відповів, що все-таки спробує скористатись вказаним банкоматом. Після того, як близько 5 секунд ОСОБА_5 намагався вставити свою банківську картку до банкомата, він запитав чи вдалось останньому зняття коштів, на що той відповів, що ні, оскільки банкомат взагалі не приймає картку. Він повідомив йому, що, можливо, спроби вставити картку були неуспішними через те, що кардрідер банкомату не подавав дозвільного зеленого світлового сигналу, однак у цей момент світловий сигнал знову увімкнувся, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_5 зазначив, що спробує ще раз та почав вставляти картку до банкомату. Він помітив, що потерпілий вставляв картку іншим боком та запропонував свою допомогу, на що потерпілий ОСОБА_5 погодився. Тому він, стоячи з правого боку від потерпілого, взяв його картку у ліву руку, проте оскільки йому було незручно проводити операцію з банкомату у такому положенні, обійшов ззаду потерпілого та став з лівого боку, та, вставивши картку потерпілого в банкомат, відійшов. Далі потерпілий ОСОБА_5 , деякий час постоявши біля вказаного банкомата, пішов до іншого, який знаходився поруч, та покликав його для допомоги. На вказане він повідомив потерпілому, що це не банкомат, а термінал самообслуговування, з якого кошти зняти неможливо, а можна лише поповнити рахунок. При цьому він повідомив потерпілому, де ще можна зняти грошові кошти з банкомату, та потерпілий пішов у вказаному напрямку. У подальшому він попрямував до свого давнього знайомого, який за попередньою домовленість про зустріч о 08 год. 30 хв. та спільну поїздку до м.Кривий Ріг, чекав його біля «Критого ринку». Зустрівшись із знайомим, він повідомив йому, що має зняти грошові кошти з банкомата, який знаходиться поряд із місцем їх зустрічі, попросивши останнього почекати. У цей час до вказаного банкомату підійшла невідома йому жінка та попрохала його про допомогу у знятті коштів, оскільки не могла ні читати, ні писати. На вказане прохання він погодився, взяв до рук її картку, ввів пін-код, який вона повідомила, та зняв грошові кошти, які одразу віддав їй. Близько 08:30 год. він із вищевказаним знайомим поїхав до м.Кривий Ріг, де проживав.

Яким чином банківська картка на ім`я ОСОБА_7 опинилася у потерпілого ОСОБА_5 йому не відомо, він проживав у м.Кривий Ріг та не міг знаходитися в м.Дніпро, не маючи паспорта і можливості виїхати з міста. Він вважає, що фотографії, зафіксовані банкоматом у м.Дніпро під час зняття готівки із вказаної банківської картки 31.05.2022, на яких його зображено, могли бути підроблені під час досудового розслідування.

Зафіксовані банкоматом, вказані в обвинуваченні, час і місце факту зняття ним готівки з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_5 , можливо, сталися внаслідок того, що вищезазначена жінка, яка просила його про допомогу у знятті готівки у банкоматі біля «Критого ринку», до цього підмінила картку потерпілого і просила зняти кошти саме з карткового рахунку потерпілого, він у потерпілого банківську картку не викрадав, а, крім того, у роботу системи банкомата не втручався і не розуміє як таке втручання можливо виконати.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, його вина у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень саме за тих обставин, які встановлено судом, доводиться дослідженими судом такими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_5 , відповідно до яких він не знайомий з обвинуваченим. Улітку 04.06.2022 року він приїхав в м.Кропивницький та приблизно о 08 год. 00 хв. прибув до банкомату, який знаходиться по вул.Євгена Тельнова, 2г. Там було 3 банкомати. Підійшовши до банкомату, попереду нього був обвинувачений ОСОБА_3 , який проводив розрахункові операції з банкоматом, потім останній відійшов та він підійшов до банкомату зняти грошові кошти, інших людей навколо не було. Він вставив картку до банкомату, ввів пін-код 9052 та необхідну суму грошей для зняття, але банкомат повернув його картку (причини повернення картки він точно не пам`ятає, можливо не було в банкоматі потрібної суми та необхідних купюр). У цей час обвинувачений перебував позаду та запитав у нього, чи виходить зняти кошти. Надалі обвинувачений підійшов ближче та вихопив його картку з правого боку, він обернувся, та в цей час обвинувачений ОСОБА_3 обійшов його, ставши з лівого боку, повернув картку. Після того, як він не зміг зняти грошові кошти, підійшов до іншого банкомату, який знаходився поряд, в цей час обвинувачений пішов за ним, хоча він його про допомогу не просив. Коли він вводив свій пін-код, обвинувачений стояв позаду нього, присідаючи та підглядаючи за його діями. Далі на екрані банкомату з`явилось повідомлення, що ним введено невірний пін-код. Він не зміг зняти грошові кошти та у подальшому спробував ще раз, але в іншому банкоматі на вокзалі, проте зняти кошти також не вдалось з причини введення невірного пін-коду, після чого поїхав додому. Загалом було декілька спроб зняття грошей з банкомату. В подальшому про зняття коштів з його картки йому стало відомо через два дні, оскільки смс-повідомлення про зняття грошей йому не надходило. Через два дні він знову приїхав до м.Кропивницького та пішов у відділення «ПриватБанку» задля з`ясування причин неможливості зняти грошові кошти. Зайшовши до відділення та діставши банківську картку, він помітив, що це не його картка, та на даній картці закінчився строк її дії. Одразу він не помітив, що це інша картка, оскільки обидві картки були схожого кольору та зрозумів, що обвинувачений підмінив їх під час того, як він намагався зняти кошти з рахунку в банкоматі, підгледівши також пін-код від неї. У відділенні «ПриватБанку» йому повідомили про зняття коштів з його картки по вул.Андріївській в той день, коли він приїздив до міста, а саме в суботу. На вул.Андріївській він в той день не перебував. Дружина обвинуваченого казала слідчому, що може відшкодувати половину суми, проте не зробила цього.

У заяві до поліції про вчинення кримінального правопорушення вказував, що зникло близько 22 тис грн., тому що крім грошей на рахунку (20179 грн.), були ще накопичення, які також зникли гроші з кредитної картки (500 грн.) та «Скарбнички» (350 грн.), в подальшому не цікавився куди подівалися 2 тис грн. На час події користувався однією карткою близько 3 років. Під час слідчої дії пред`явлення для впізнання за фотознімками, він впізнав обвинуваченого за зовнішнім виглядом та рисами обличчя, з цією метою приходив до слідчого один раз. Пояснити те, чому в матеріалах було 2 протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками він не може, скільки ставив підписів в протоколі не пам`ятає;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.06.2022 року, згідно з яким 04.06.2022 року невідома особа, перебуваючи біля банкомату, що навпроти АС №2 по вул. Євгена Тельнова, таємно викрала належну ОСОБА_5 банківську карту АТ КБ «ПриватБанк», викравши з карткового рахунку близько 22000 грн. (т.1 а.п.11);

- протоколом огляду предмета від 09.06.2022 року, згідно з яким оглянуто банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , дійсну до 01/22, яку 04.06.2022 року потерпілому ОСОБА_5 дав невідомий чоловік, як надалі встановлено обвинувачений, біля банкомату, що по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому, яка надана потерпілим ОСОБА_5 та долучена до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ (т.1 а.п.35-36, 37-38);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2022 року, згідно з яким надано доступ до оптичного носія інформації-диску, на якому міститься інформація, надана АТ КБ «ПриватБанк» (т.1 а.п.49-51);

- протоколом огляду предмета від 21.06.2022 року, відповідно до якого оглянуто оптичний носій інформації-диск з інформацією АТ КБ «ПриватБанк», який визнано речовим доказом, на якому міститься відеозапис та фотознімки подій від 04.06.2022 року та інформація про рух коштів за банківськими картками, що підтверджує викрадення грошових коштів з рахунку потерпілого у розмірі, встановленому судом, з використанням картки останнього обвинуваченим, який зображений на фотознімках (т.1 а.п.52-86, 87-88);

- роз`ясненнями спеціаліста ОСОБА_9 , який працює заступником керівника управління безпеки центрального макрорегіону в АТ КБ «Приватбанк», згідно з якими, дії ОСОБА_3 , викладені в обвинуваченні, не мали характеру несанкціонованого втручання у роботу банкомата, як до, так і після їх вчинення, він працював у штатному режимі, при цьому зазначені дії є порушенням правил та умов користування банківською карткою.

Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази, оцінюючи їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд, розглядаючи кримінальне провадження відповідно до вимог ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення, вважає із достовірністю встановленими та доведеними викладені у вироку фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та вважає доведеною вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України. Так, суд кваліфікує дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.357 КК України, як заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів та за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Стороною захисту із висунутого обвинувачення за ч.1 ст.357 та ч.4 ст.185 КК України, зокрема, оспорюється те, що обвинувачений заволодівав банківською карткою потерпілого та, в свою чергу, здійснював крадіжку грошей із вказаної банківської картки потерпілого. При цьому сторона захисту зауважила, що обвинувачений ОСОБА_3 за обставин, викладених у обвинувальному акті, лише допомагав потерпілому ОСОБА_5 зняти кошти з банківської картки. Але після невдалих спроб, банківська картка залишились у потерпілого.

Оцінюючи вказані доводи, суд вважає їх наданими з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки вони спростовуються сукупністю раніше вказаних досліджених доказів, зокрема, з-поміж іншого, долученими фото та відеозаписами з камер відеоспостереження банкоматів АТ КБ «ПриватБанк» та відомостями про рух коштів з банківської картки потерпілого ОСОБА_5 , з яких вбачається, як обвинувачений ОСОБА_3 04.06.2022 року о 08 год. 06-07 хв. допомагав потерпілому ОСОБА_5 здійснювати зняття коштів, зокрема, вихопивши з банкомату належну потерпілому банківську картку, одразу ж обійшовши потерпілого ОСОБА_5 та вставивши у банкомат іншу банківську картку, яку заздалегідь приготував та замінив у той час, коли обходив потерпілого. Після чого із вказаної банківської картки потерпілий ОСОБА_5 не зміг зняти кошти, оскільки вводив неправильний пін-код до невідомої йому банківської картки, а ОСОБА_3 , спостерігаючи за цим, отримав відомості про пін-код до картки потерпілого. У подальшому обвинувачений ОСОБА_3 прибув до іншого банкомату по вул. Андріївській, 84 в м. Кропивницькому та з належної банківської картки потерпілого ОСОБА_5 зняв грошові кошти, що також узгоджується з доказами, які належні в матеріалах справи. Зокрема, вказане підтверджується фотознімками з банкомату АТ КБ «ПриватБанк», з яких вбачається, що ОСОБА_3 04.06.2022 року о 08 год.15 хв. перебував біля банкомату та проводив операції, та інформацією, наданою АТ КБ «ПриватБанк» про рух коштів з банківської картки потерпілого, з якої також вбачається, що 04.06.2022 року о 08 год. 15 хв. з викраденої картки потерпілого були зняті грошові кошти. Вказані обставини узгоджуються між собою, є об`єктивним доказом, та дають підстави суду прийти до висновку, що ОСОБА_3 , заволодівши банківською карткою потерпілого, прибув до іншого банкомату, та з цієї картки зняв грошові кошти.

Крім того, суд категорично ставиться до доводів сторони захисту з приводу того, що стороною обвинувачення не встановлено, яким чином ОСОБА_3 дізнався пін-код від банківської картки з огляду на те, що у судовому засіданні потерпілий неодноразово вказав, що коли ОСОБА_3 підмінив банківську картку, та потерпілий намагався все ж зняти грошові кошти, не усвідомлюючи в той час те, що банківська картка вже замінена обвинуваченим, він підходив до іншого банкомату та намагався здійснити зняття коштів. У цей час обвинувачений ОСОБА_3 пішов за ним до іншого банкомату та перебував позаду нього, намагаючись в цей час побачити, який саме пін-код він вводить, присідаючи та підглядаючи зі спини потерпілого. Таким чином, суд вважає доведеним факт того, що ОСОБА_3 при наданні допомоги потерпілому ОСОБА_5 , цілком мав змогу побачити пін-код від картки потерпілого.

Твердження обвинуваченого щодо іншого розміру коштів, викрадених у потерпілого, наявності відповідних банківських карток, а також інші, стосовно невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення, не спростовують сукупності раніше наведених доказів, які безсумнівно із достовірністю доводять обвинувачення, яке встановлено судом, в межах якого розглядається кримінальне провадження.

Водночас суд визнає недопустимим та недостовірним доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.06.2022 року за участю потерпілого ОСОБА_5 (т.1 а.п.31-33), оскільки стороною захисту під час судового розгляду надано копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.06.2022 року за участю потерпілого ОСОБА_5 (т.4 а.п.19), який було надано слідчому судді під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, проведеного у той же час за пред`явлення іншого фотознімку обвинуваченого потерпілому. Тобто протягом одного часу вчинялися ідентичні процесуальні дії, які містили різну інформацію, оскільки потерпілий брав участь у впізнанні обвинуваченого за фотознімками обвинуваченого, які були різними та при цьому інші фотознімки та учасники слідчої дії не змінювалися, що безумовно ставить під обґрунтований сумнів достовірність вказаної процесуальної дії.

Проте, суд не бере до уваги твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час тимчасового доступу до речей і документів 20.06.2022 року (т.1 а.п.49-51, 52-86), оскільки тимчасовий доступ здійснено із врахуванням положень п.20-7 Розділу XI Перехідні Положення КПК України. Також суду не надано будь-яких об`єктивних доказів, які б підтверджували зацікавленість працівників правоохоронних органів у притягненні ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності. Твердження обвинуваченого про недопустимість та неналежність інших доказів (заяви потерпілого, банківської картки, показань потерпілого та інших) не ґрунтуються на законі, оскільки вказані докази отримувалися у встановлений законодавством спосіб без порушення прав обвинуваченого.

З огляду на викладене, незважаючи на визнання недопустимим і недостовірним раніше вказаного доказу, аналізуючи іншу сукупність доказів у кримінальному провадженні, суд знаходить із достовірністю встановленими та доведеними викладені у вироку обставини кримінального провадження, та вважає доведеною вину ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, за встановлених судом у межах висунутого обвинувачення фактичних обставин.

При цьому суд надає оцінку доказам, які були безпосередньо досліджено у судовому засіданні, з огляду на положення ст.23 КПК України.

Підстави для виправдання обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361 КК України з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, надані суду для дослідження в порядку, передбаченому ст.ст. 357-359 КПК України, носії інформації, письмові та речові докази, аналогічні доказам, наданим на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, які детально описані судом раніше.

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню за ч.1 ст.361 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України в редакції статті зі змінами, внесеними Законом України від 24.03.2022 № 2149-ІХ, характеризується дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Інформаційні (автоматизовані) системи (мережі) - системи, що здійснюють автоматизовану обробку даних, до складу яких входять технічні засоби їх обробки (засоби обчислювальної техніки і зв`язку), а також методи і процедури, програмне забезпечення. До складу АС входить, принаймні, одна ЕОМ та периферійні пристрої, що працюють на основі такої ЕОМ: принтер, сканер, модем, сітьовий адаптер та ін.; АС включають комп`ютерні мережі і мережі електрозв`язку.

При цьому під несанкціонованим втручанням в роботу інформаційних (автоматизованих) систем розуміється проникнення до таких систем, вчинення дій, які змінюють режим роботи системи, або ж повністю чи частково припиняють її роботу, без дозволу відповідного власника або уповноважених ним осіб.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 09.12.2020 року по справі № 726/2173/18, провадження № 51-2077км20, згідно з якою під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв`язку слід розуміти будь-які вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.

Так, з обвинувального акту неможливо встановити, в чому саме виразилось несанкціоноване втручання ОСОБА_3 в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж. Стороною обвинувачення належними, допустимими та достатніми у своїй сукупності доказами не доведено, що дії ОСОБА_3 мали характер втручання та призвели до припинення роботи таких систем чи мереж, їх зміни, несли деструктивний вплив на їх функціонування, тощо. Саме використання картки потерпілого, введення пін-коду, формування заявки на зняття готівки, в результаті чого банкомат видав грошові кошти, не може вважатись несанкціонованим втручанням в роботу системи.

Допитаний у судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_9 пояснив, що фактично внаслідок дій ОСОБА_3 було порушено порядок та умови використання платіжних карток, але жодного порушення, втручання в роботу банкомату, інших платіжних систем або інформаційних (автоматизованих) мереж банку не відбулося та не фіксувалося, фактично спростовуючи у своїх поясненнях твердження обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Нормами ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року в справі «Кобець проти України» визначено, що доведення «поза розумним сумнівом» має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.

Положеннями ст.84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Кожен доказ, яким суд обґрунтовує своє рішення, має бути належним та допустимим.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як зазначено раніше судом, стороною обвинувачення не доведено перед судом усі обов`язкові ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, які вказані у висунутому обвинуваченні, в діях обвинуваченого під час використання банківської картки, виданої потерпілому.

Зважаючи на усе раніше викладене, суд вважає висунуте обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву, а тому, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України, суд вважає за необхідне ухвалити за цим обвинуваченням виправдувальний вирок у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України.

Визнання частини цієї частини обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України недоведеним не спростовує інших обставин, встановлених судом, за якими суд визнає винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України.

Мотиви призначення покарання, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, суд згідно з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_3 вчинив умисний кримінальний проступок та тяжкий злочин, неодружений, непрацевлаштований, на обліках у закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги не перебуває, осудний, раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Із врахуванням всіх обставин провадження та особи обвинуваченого, який вчинив кримінальний проступок та тяжкий злочин, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, раніше неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення, суд вважає за можливе попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_3 у разі призначення йому покарання у межах санкцій ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, визначивши остаточне покарання згідно з ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням тільки в умовах ізоляції від суспільства, а тому підстави для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України судом не встановлені.

Також, враховуючи те, що судом призначається покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання, за відсутності виняткових обставин, передбачених ч.3 ст.377 КПК України, враховуючи встановлені та викладені раніше обставини, у тому числі визначені ст.ст.177, 178 КПК України, до набрання вироком законної сили суд вважає за необхідне залишити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 у виді тримання під вартою.

Вирішення цивільного позову.

Потерпілим ОСОБА_5 до початку судового розгляду подано цивільний позов про відшкодування завданої матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_3 у розмірі 20000 грн. Так, при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 до обвинуваченого ОСОБА_3 про стягнення з останнього 20000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, суд керуються наступним.

Вимоги, вказані в цивільному позові ОСОБА_5 про стягнення із обвинуваченого 20000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ст. 128 КПК України та ст.1166 ЦК України, підлягають задоволенню у повному обсязі, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і заподіянні матеріальної шкоди, повністю доведена у судовому засіданні.

Судові витрати у даному кримінальному провадженні відсутні.

Долю речових доказів суд вирішує згідно з вимогами ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд

УХВАЛИВ :

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361 КК України визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку, тобто з 29 червня 2022 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 до обвинуваченого ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_4 ) задовольнити повністю.

Стягнути зі ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_5 20000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Речові докази банківську картку та оптичний диск залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подано апеляцію до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд м.Кіровограда, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Суддя Кіровського районного суду

м. Кіровограда ОСОБА_1