Справа № 167/871/23 Провадження №11-кп/802/760/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 000344 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рожище Волинської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, працюючий водієм у ФОП ОСОБА_11 , пенсіонер за віком, відповідно до ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ст.126-1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі статей 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком та покладено на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

На підставі ст.91-1 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок пройти програму для кривдників протягом 2 місяців.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він проживаючи на АДРЕСА_1 разом із колишньою дружиною ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення вимог ст. 28 Конституції України та Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», в період з 13 січня 2023 року по 6 червня 2023 року систематично вчиняв фізичне та психологічне насильство щодо ОСОБА_8 , що призводило до фізичних і психологічних страждань потерпілої, погіршення якості її життя, за таких обставин.

Так, 13 січня 2023 року приблизно о 01 год. ОСОБА_7 на АДРЕСА_1 намагався затіяти бійку з ОСОБА_8 та ображав її нецензурною лайкою. За даним фактом постановою Рожищенського районного суду Волинської області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн.

Він же, 04 травня 2023 року приблизно о 7 год. 30 хв., 11 травня 2023 року приблизно о 17 год., 12 травня 2023 року приблизно о 9 год. на АДРЕСА_1 , а також 4 травня 2023 року приблизно о 15 год. 30 хв. на АДРЕСА_1 , ображав ОСОБА_8 нецензурною лайкою. За даними фактами постановою Рожищенського районного суду Волинської області у справі № 167/502/23 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2

ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн.

Крім того, 6 червня 2023 року приблизно о 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст. 28 Конституції України та Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», умисно, з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, на ґрунті неприязних відносин, вчинив щодо своєї колишньої дружини ОСОБА_8 психологічне насильство, що виразилось в словесних образах нецензурною лайкою, які викликали в потерпілої побоювання за свою безпеку, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе, завдали шкоди її психічному здоров`ю та погіршили якість життя потерпілої загалом, що виразилось у втраті повноцінного сну, відпочинку та негативних переживаннях.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що суд розглянув справу в порядку ст.349 КПК України, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість визнав, щиро розкаявся, однак на підставі ст.63 Конституції України відмовився від давання показань. Вважає, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуються судом, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково. Також зазначає, що Закон про кримінальну відповідальність дозволяє застосування обмежувального заходу у виді направлення для проходження програми для кривдників, у випадку звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, а не у випадку застосування положень ст.75 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі п.5 ч.1 ст.91-1 КК України, застосувати до ОСОБА_7 обмежувальний захід у вигляді направлення для проходження програми для кривдників на 3 місяці.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував і просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та потерпілу, які подану апеляційну скаргу заперечували і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після з`ясування думки обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому скориставшись правом, передбаченим ст.63 Конституції України, відмовився давати показання, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Твердження прокурора, що під час судового розгляду були порушені вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки судом допит обвинуваченого не здійснено, а тому кримінальне провадження безпідставно розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.ч.3, 4 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною 3 статті 323 та статтею 381 КПК України.

Із вироку суду вбачається, що кримінальне провадження суд першої інстанції розглянув у порядку частини 3 статті 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Так, як вбачається зі змісту аудіозапису судового засідання, яке відбулось 13 серпня 2023 року, під час встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 та роз`яснення суті обвинувачення, судом було з`ясовано, що обвинувачений розуміє в чому його обвинувачують, повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відмовляється від давання показань, із обставинами викладеним в обвинувальному акті, згоден.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на ту обставину, що згідно звукозапису судового засідання від 13 серпня 2023 року, прокурор, з врахуванням позиції обвинуваченого, запропонував суду розгляд справи щодо ОСОБА_7 проводити у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Право давати показання з приводу обвинувачення чи відмовлятися їх давати належить виключно обвинуваченому, що передбачено нормами ст.42 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що під час розгляду справи в місцевому суді він правильно розумів зміст обставин, викладених в обвинувальному акті, добровільно погодився їх не досліджувати, свою вину в скоєному визнав повністю, щиро розкаявся.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що до обвинуваченого безпідставно застосовано положення ст.75 КК України є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приписами ст.75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , а також звільняючи його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії не тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: дані про обвинуваченого, як про особу, який працевлаштований, не одружений, пенсіонер за віком, відповідно до ст.89 КК України, не судимий, на обліку у психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває, за місцем проживання негативної характеристики не має.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставою, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

При цьому, обираючи вид покарання, місцевий суд обґрунтовано не призначив обвинуваченому передбаченого санкцією ст.126-1 КК України покарання у виді громадських робіт та обмеження волі, оскільки ОСОБА_7 є особою, що досягла пенсійного віку.

На підставі вказаних обставин суд прийшов до висновку про можливість застосувати щодо основного покарання призначеного обвинуваченому положення ст.75 КК України.

Врахувавши зазначені пом`якшуючі покарання обставини та обставину, яка його обтяжує, з урахуванням даних про особу винного, його ставлення до вчиненого, посткримінальну поведінку обвинуваченого, думку суд першої інстанції обґрунтовано застосував щодо ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування основного покарання з випробуванням.

При цьому слід відмітити, що під час апеляційного розгляду потерпіла зазначила, заперечивши апеляційну скаргу прокурора, пояснила, що вони з ОСОБА_7 навіть після розлучення проживають разом з своїми дітьми та внуками. Обвинувачений ОСОБА_7 змінився у позитивну сторону, перестав вживати алкогольні напої, працевлаштувався, допомагає їй по господарству, а тому просила вирок суду залишити без змін.

Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Також апеляційний суд вважає відмітити те, що згідно звукозапису судового засідання від 12 вересня 2023 року, у судових дебатах прокурор ОСОБА_9 , який і є автором апеляційної скарги, просив визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та призначити покарання за ст.126-1 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, і на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців. Також прокурор просив застосувати до ОСОБА_7 обмежувальний захід, передбачений ст.91-1 КК України, а саме обов`язок пройти програму для кривдників протягом 2 місяців.

А вже в своїй апеляційній скарзі цей же прокурор вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 3 місяці є явно несправедливим внаслідок його м`якості, а необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого є покарання у виді арешту на строк 3 місяці (а.к.п.68 зворот).

Також прокурор, просивши в судових дебатах застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та пройти програму для кривдників згідно ст.91-1 КК України, вже в апеляційній скарзі зазначає, що таке рішення місцевого суду є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування відповідно до ст.91-1 КК України обмежувального заходу до обвинуваченого, з врахуванням застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, а також неправильного визначення строку такого заходу, апеляційний суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, так як суперечать нормам матеріального права.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.91-1 КК України, в інтересах потерпілого від злочину, пов`язаного з домашнім насильством, одночасно з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, або звільненням з підстав, передбачених цим Кодексом, від кримінальної відповідальності чи покарання, суд може застосувати до особи, яка вчинила домашнє насильство, один або декілька обмежувальних заходів, відповідно до якого (яких) на засудженого можуть бути покладені такі обов`язки:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання з особою, яка постраждала від домашнього насильства;

2) обмеження спілкування з дитиною у разі, якщо домашнє насильство вчинено стосовно дитини або у її присутності;

3) заборона наближатися на визначену відстань до місця, де особа, яка постраждала від домашнього насильства, може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв`язку з роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин;

4) заборона листування, телефонних переговорів з особою, яка постраждала від домашнього насильства, інших контактів через засоби зв`язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб;

5) направлення для проходження програми для кривдників.

Таким чином, згідно ч.1 ст.91-1 КК України обмежувальні заходи не застосовуються, зі звільненням з підстав, передбачених цим Кодексом, від кримінальної відповідальності чи покарання або звільненням з підстав, передбачених цим Кодексом, від кримінальної відповідальності чи покарання.

Разом з тим, вироком суду ОСОБА_7 звільнено не від покарання, а від його відбування покарання з встановленням іспитового строку, на підставі ст.75 КК України.

При цьому, положення ч.2 ст.76 КК України надають суду право покласти на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.

Отже, приписами ст.76 КК України визначений перелік обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, вимогами ч.2 ст.76 КК України передбачено право суду покласти на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, обов`язки та заборони, передбачені ст.91-1 КК України, що повністю спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність у суду такого права.

Приписами ч.3 ст.91-1 КК України визначено, що заходи, передбачені частиною першою цієї статті, можуть застосовуватися на строк від одного до трьох місяців і за потреби можуть бути продовжені на визначений судом строк, але не більше як на 12 місяців.

Таким чином, відповідно до вимог ч.3 ст.91-1 КК України, обмежувальні заходи можуть застосовуватися на строк від одного до трьох місяців, а тому доводи прокурора про те, що мінімальним строком таких заходів є три місяці, не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать положенням ч.3 ст.91-1 КК України, а тому не можуть братись апеляційним судом до уваги.

З врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції обґрунтовано поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.5 ч.1 ст.91-1 КК України, у виді проходження програми для кривдників, встановивши строк їх застосування 2 місяці.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: