Номер провадження: 11-кп/813/707/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000784, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2022 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-13.03.2013 року Тарутинським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений по закінченню строку відбування покарання 24.05.2017 року,

-27.06.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 3-х місяців арешту, -

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2023 року, більш суворим за вказаним вироком, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 02.06.2023 року.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, з метою матеріального збагачення за рахунок зайняття незаконним збутом наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановленої особи 02.06.2023 року, приблизно 12 годин 00 хвилин, знаходячись в провулку Іподромний в м. Одесі, незаконно придбав шляхом отримання через «схованку» наркотичний засіб метадон у кількості 71 згортка у вигляді речовини білого кольору, після чого став незаконно зберігати при собі, з метою подальшого незаконного збуту, шляхом розкладання схованок.

Так, 02.06.2023 року, приблизно о 12 годині 55 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій корисливо - злочинний намір, спрямований на збут наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, вибравши на власний розсуд місцем схованки ділянку місцевості по вул. Якова Бреуса в м. Одесі (з лівої сторони від входу до 2-го Християнського цвинтаря зі сторони вул. Якова Бреуса), а саме в траві під електричною опорою, здійснив схованку наркотичного засобу метадон у кількості 9 згортків, з метою його подальшого незаконного збуту невстановленим особам.

Надалі, приблизно о 13 годин 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на території 2-го Християнського цвинтаря (юридична адреса - м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 6), зі сторони входу з вул. Якова Бреуса в м. Одесі, був зупинений працівниками поліції та слідчо-оперативною групою ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області останнього затримано, після чого, під час проведення особистого обшуку, у ОСОБА_8 виявлено та вилучено 62 згортки з речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб метадон з вмістом в речовині 0,73151 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою незаконного збуту до моменту затримання.

Крім того, цієї ж доби, у період часу з 15 годин 45 хвилин до 15 годин 57 хвилин, за участю ОСОБА_8 проведено огляд ділянки місцевості по вул. Якова Бреуса в м. Одесі, біля електричної опори, з лівої сторони від входу до 2-го Християнського цвинтаря (юридична адреса - м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 6), на яку ОСОБА_8 вказав як на місце схованки наркотичного засобу метадон, де було виявлено та вилучено 9 згортків з речовиною білого кольору, кількісний вміст метадону становить 0,09330г, які останній залишив у вказаній схованці з метою подальшого незаконного збуту.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок у частині призначеного покарання є занадто суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, з огляду на наступне:

- судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що на утриманні у обвинуваченого перебуває малолітня дитина 2022 року народження;

- судом не застосовано вимоги ст. 69-1 КК України при призначені покарання;

На підставі викладеного, захисник просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 та 75 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000784, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а зазначив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, визначену органом досудового слідства, а не встановлену судом за результатами судового розгляду, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

До постановлення вироку судом першої інстанції відносно ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід вважати продовженим.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000784, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, щодо ОСОБА_8 , - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні №0000784, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про застосування запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження, але не більш ніж на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4