ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/2036/22
Провадження № 11кп/818/386/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 28 вересня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000730 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зирянка Республіки Якутія РФ, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця реєстрації, судимого:

- 25 травня 2001 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- 26 липня 2002 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.357, ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- 16 лютого 2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 21 липня 2011 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- 30 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- 04 березня 2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 07 листопада 2019 року Московським районним судом м. Харків за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- 31 січня 2022 року Соломянским районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

- 22 листопада 2022 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

-22 грудня 2022 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Київського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2022 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22 листопада 2022 року. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженню не обирався.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у зв`язку з проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 1029 грн. 72 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 27 вересня 2021 року близько 15 год. 20 хв., перебуваючи на другому поверсі приміщення супермаркету «Рост», який розташований за адресою: м. Харків, вул.Полтавський шлях, 140, де свою підприємницьку діяльність пов`язану із реалізацією продуктів харчування здійснює ТОВ «Дистрибуційно-логістична компанія «Пілот» , побачив на полиці супермаркету наступні товари: сир «Сулугуні» коса копчений 100 грам «Козуб» у кількості 2 штуки вартістю 67 грн.17 коп, ковбасу «Московська» с/к, вак/нар 80 грам у кількості 3 штуки вартістю 152 грн. 61 коп., ковбасу «Брауншвейську» Медведівський м`ясокомбінат с/к в/c вак/нар массою 0,104 грама у кількості 1 штуки вартістю 39 грн. 06 коп., ковбасу «Chorizo Iberico» массою 75 грам нарізка «Elpozo» у кількості 4 штуки вартістю 391 грн. 80 коп., сир «Тільзітер» ТМ «Генрихшталер» 45% 10 грам у кількості 4 штуки вартістю 207 грн. 92 коп., шоколад «Lacmi Bubble Crisp» молочний пористий з молочною начинкою з кріспі масою 85 грам у кількості 4 штуки вартістю 89 грн. 64 коп. та льодяники «Лісові ягоди» «Halls» у кількості 1 штуки вартістю 09 грн. 28 коп. У подальшому, діючи з раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями, ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 повторно, взяв з полиць зазначені вище продукти харчування загальною вартістю 957 грн. 48 коп., та, склавши їх до своєї чорної сумки й не розрахувавшись за них, виніс через касову зону супермаркету.

Однак, ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі останнього, адже з викраденим товаром його було зупинено на виході з супермаркету «Рост».

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, винуватість і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у тому числі потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково, призначене вироками Солом`янского районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, Київського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 73 КК України у виді 5 років 10 днів позбавлення волі, та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, не зарахував покарання, повністю відбуте за вироком Солом`янского районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту.

Також, вказує, що суд при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не зарахував призначене покарання вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185, ч. 4 ст. 70, ст. 73 КК України у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний злочин. Крім цього, ОСОБА_7 не працював, законних джерел надходження засобів для існування не мав, заходів для їх пошуку ним не вжито.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала частково.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу частково з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців (а.с.30-34).

Вироком Київського районного суду м.Полтави від 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 також був засуджений за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років (а.с.39-41).

Крім того, вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 ще був засуджений за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70, ст.73 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Київського районного суду м.Полтави віл 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 остаточно засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів (а.с.35-37).

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року, він вчинив 27 вересня 2021 року, тобто до постановлення вироків щодо нього Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року, Київського районного суду м.Полтави від 22 листопада 2022 року та Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року.

Виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання у порядку ч.4 ст.70 КК України застосовується в разі, якщо після ухвалення вироку у справі, але до, під час чи після повного відбуття призначеного ним покарання буде встановлено, що особа винувата ще й в іншому (інших) кримінальному правопорушенні (правопорушеннях), вчиненому (вчинених) нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд: 1) призначає покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне з них окремо; 2) визначає покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст.70 КК); 3) призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зараховує у строк покарання повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком (ч.4 ст.70, ст.72 КК).

Однак, суд вищезазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, оскільки призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Київського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2022 року, який вже був врахований при постановленні вироку Жовтневим районним судом м.Харкова від 22 грудня 2022 року. Але при цьому не врахував вироки Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року та Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року.

Поряд з цим, апеляційні доводи прокурора в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 з урахуванням вироку Київського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2022 року є безпідставні, оскільки цей вирок вже врахований вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Відповідно до ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів враховує апеляційну вимогу та доводи прокурора, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, фактичні обставини кримінального провадження і дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не одружений, не працює, без визначеного місця реєстрації.

Колегія суддів також враховує наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття.

Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Враховуючи фактичні обставини цього кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності (10 разів), маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та знов вчинив умисний корисливий злочин проти власності.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції за ч.2 ст.15, ч. ст.185 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 дане кримінальне правопорушення, за яке його засуджено за цим вироком (вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року) вчинив до постановлення вироків щодо нього Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року, Київського районного суду м.Полтави віл 22 листопада 2022 року та Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року, остаточне покарання останньому необхідно визначити за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та за вироками Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року та Солом`янського районного суду м.Києва від 31 січня 2022 року.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора не містить чітких вимог щодо способу призначення покарань ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України, а тому апеляційний суд вважає можливим застосувати лише принцип поглинення покарань, обраний судом першої інстанції, як менш обтяжливий, що унеможливлює посилення покарання, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72, 73 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вирокомСолом`янського районного суду м.Києва від 31 січня 2022 року у виді 6 місяців арешту більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19 жовтня 2023 року.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 : - покарання, відбуте повністю за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 31 січня 2022 року у виді 6 місяців арешту; - покарання, відбуте частково за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року з 05 липня 2022 року по 18 жовтня 2023 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3