КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002012 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.12.2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 22.09.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 11.10.2019 року по відбуттю строку покарання;

- 18.08.2022 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2589/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1

правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18.08.2022 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 04.08.2022 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Симиренка, 5-В, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8 580 грн.

Так, ОСОБА_6 04.08.2022, знаходячись разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, на території Святошинського району м. Києва поряд з приміщенням середньої школи № 223 в м. Києві, з корисливих мотивів, а саме з метою покращення свого матеріального становища, вирішили вчинити корисливий злочин, пов`язаний з відкритим викраденням чужого майна, чим вступили між собою у попередню злочинну змову та стали пересуватись по території Святошинського району м. Києва з метою відшукання предмету посягання.

Цього ж дня, приблизно о 22 годин 25 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, за адресою: м. Київ, вул. Симиренка, 5-В, помітили раніше їм незнайомого ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, майно якого вирішили відкрито викрасти для подальшого обернення його на свою користь.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна 04.08.2022, приблизно в 22 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи погоджено між собою, підійшли до ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, і ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, діючи погоджено з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, наніс потерпілому удар рукою в область обличчя, в результаті чого ОСОБА_9 , відчуваючи сильний фізичний біль, впав на землю. В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи спільні з невстановленою слідством особою злочинні наміри, направлені на відкрите викрадення чужого майна, продовжив разом з невстановленою слідством особою наносити удари ОСОБА_9 в різні частини тулуба та по голові, і, коли ОСОБА_9 знаходився на землі, ОСОБА_6 , діючи погоджено з невстановленою слідством особою, з метою подальшого обернення на свою користь та особистого незаконного збагачення, обшукавши кишені одягу потерпілого, повторно відкрито викрав майно у потерпілого, а саме: мобільний телефон «Самсунг Гелексі А 52» блакитного кольору, який знаходився в чохлі чорного кольору, та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартість яких входить до загальної вартості мобільного телефону, вартість якого, згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №2463 від 26.09.2022, становить 8 580 гривень.

Заволодівши в такий спосіб майном у ОСОБА_9 , ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, маючи змогу розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, з місця вчинення злочину втекли.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18.08.2022 стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, судом помилково застосовано принцип часткового складання покарань, який в даному випадку застосований бути не може, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 04.08.2022, до ухвалення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 18.08.2022, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Так, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, оскільки цим вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до реального покарання у виді позбавлення волі, принцип часткового складання покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом застосовано помилково. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18.08.2022, яким ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню.

Крім цього, суд першої інстанції недостатньо врахував конкретні обставини вчинення інкримінованого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства до потерпілого з корисливих мотивів, фактично протягом судового розгляду попереднього кримінального провадження про вчинення кримінального правопорушення у сфері з незаконного обігу психоактивних речовин, а також проігнорував відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, внаслідок чого ОСОБА_6 призначено покарання, хоча і в межах санкції, але таке, що є невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , які, за встановлених судом фактичних обставин, кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, прокурором також не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в наслідок м`якості, то, на переконання колегії суддів, вони є безпідставними з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас положення ст. 50 КК Українивизначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працює, розлучений, має неповнолітню дитину, на спеціальних обліках не перебуває, раніше неодноразово судимий, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують, на підставі чого призначив ОСОБА_6 покарання за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці.

З таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується з урахуванням, як ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушень, яке відноситься до категорії тяжких, так і конкретних обставин кримінального провадження, а також даних про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий (двічі притягувався за вчинення корисливих злочинів, а також за вчинення кримінального проступку щодо незаконного обігу наркотичних засобів), не працює, розлучений, має неповнолітню дитину - сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свою вину у вчиненому визнав повністю та щиро розкаявся, що судом було визнано, як обставину, яка пом`якшує покарання, а обставини, які його обтяжують, відсутні, а тому вважає, що суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Сукупність вище наведених обставин, на думку колегії суддів, вказує, що призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і є достатнім для виправлення і перевиховання ОСОБА_6 та досягнення мети покарання.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, у виді 8 років позбавлення волі, з урахуванням обставин вчинення інкримінованого злочину, пов`язаного із застосування насильства до потерпілого з корисливих мотивів, підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, який вчинив злочин фактично в період судового розгляду попереднього кримінального провадження у сфері незаконного обігу психоактивних речовин, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставини не лише знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді реального строку позбавлення волі на 7 років 3 місяці, тобто не у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

А тому, визнаючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, законним та обґрунтованим, не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 70 ККУкраїни визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, згідно правової позиції Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеної у постанові від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі ст. 75 КК, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

Тож, відповідно до вимог статей 70, 72 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 04 серпня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року засуджено до реального покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці, то принцип часткового складання покарань при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вищенаведених норм закону, не застосовується, а суд повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.

З огляду на викладене, враховуючи, що дані обставини не погіршують становища обвинуваченого, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України слід змінити, вважаючи ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно.

За наведеного, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі, а, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3