ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 002984 за апеляційними скаргами прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 липня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 22.07.2003 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 15 років позбавлення волі, 14.04.2017 звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 02.10.2018 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки;

- 16.11.2020 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік; ухвалою Чигиринського районного суду Черкаської області від 10.06.2021 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання у виді одного року обмеження волі;

-13.07.2021 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, на 2 роки обмеження волі;

-19.09.2022 Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 390 КК України, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, на 1 рік 2 місяці позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили та в цей строк зараховано частково відбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022, з 13.12.2022 по 28.07.2023.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 22.11.2018 близько 23 год. 40 хв., знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , умисно, шляхом підпалу знищив чуже майно. Зокрема в цей же день близько 23 год. 30 хв., маючи при собі заздалегідь підготовлену каністру, підійшовши до автомобіля «Мазда» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , відкривши кришку на каністрі, ОСОБА_10 почав обливати кузов даного автомобіля рідиною, яка, згідно висновку експерта №2/60 від 21.01.2019, є світлим нафтопродуктом, вуглеводневий склад якого характерний для бензина, а ОСОБА_9 за допомогою запальнички підпалив його, внаслідок чого автомобіль був частково знищений. Відповідно до висновку судово-пожежотехнічної експертизи №5/35 від 15.03.2019, причиною виникнення пожежі автомобіля «Мазда» д.н.з. НОМЕР_1 є внесення вогневого джерела запалювання полуменевої форми горіння у вигляді полум`я запальнички безпосередньо в легкозаймисту рідину з ознаками спеціальної підготовки події. Таким чином ОСОБА_9 частково знищив вищевказаний автомобіль, чим, відповідно до висновку судово-автотоварознавчої експертизи №4/47 від 05.02.2019, завдав матеріальної шкоди ОСОБА_11 на суму 272 064,20 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.2023 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, дослідивши відомості про судимості ОСОБА_9 , вважати його засудженим за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та вироками Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021, Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022, шляхом часткового складання покарань, до остаточного покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироками Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021 та Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022.

Зазначає, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України у частині зарахування відбутого покарання за усіма вироками, до ухвалення яких вчинено кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_9 .

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України за яким ОСОБА_9 засуджено за новим вироком від 28.07.2023 до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, вчинено ним 22.11.2018, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021. Разом з цим, суд при ухваленні вироку Соснівського районного суду від 28.07.2023 помилково залишив поза увагою та не врахував положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_9 покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021.

Звертає увагу на те, що за попередніми вироками від 13.07.2021 та 19.09.2022 ОСОБА_9 засуджено до покарань, які слід відбувати реально, а відтак ОСОБА_9 , на час ухвалення Соснівським районним судом м. Черкаси вироку вже відбув частину покарання за вироками Чигиринського районного суду Черкаської області та Житомирського районного суду Житомирської області і ця частина підлягала зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання за оскаржуваним вироком.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.2023 через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд.

Зазначає, що окремою ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.07.2020 в рамках справи № 712/3066/20 по обвинуваченню ОСОБА_10 доведено до відома Черкаську місцеву прокуратуру про необхідність вирішення питання про порушення кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом не прийнято до уваги доводи сторони захисту про грубе ігнорування органом досудового розслідування наведеної вище ухвали суду, невиконання вказаних в ній дій, повторне відібрання у потерпілого ОСОБА_11 заяви про злочин трирічної давнини, відомості з якої у подальшому внесені до ЄРДР за № 0002984.

Вказує на те, що висновки суду про причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого злочину грунтується на показаннях потерпілого, свідка ОСОБА_10 та даних записів камер зовнішнього спостереження, де чітко видно, що два чоловіки по черзі підходять до автомобіля: перший чоловік з пакетом, а другий - підпалював авто. На думку сторони захисту вказані висновки суду є хибними, оскільки потерпілий не був очевидцем злочину, про те, чи вказував під час розгляду справи № 712/3066/20 на ОСОБА_9 , як на співучасника злочину, не пам`ятає, крім того має неприязні відносини з останнім з приводу грошового боргу. При цьому, допитаний судом свідок ОСОБА_10 вказував на причетність до злочину особи на прізвище ОСОБА_14 . Звертає також увагу на те, що ідентифікувати двох чоловіків, зафіксованих на камеру відеоспостереження, за зовнішніми ознаками не можливо, тому твердження суду що на записах зафіксовано саме ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , є хибними.

Акцентує увагу на порушення судом вимог процесуального закону, так як після проголошення в порядку ч. 15 ст. 615 КПК України вступної та резолютивної частини вироку від 28.07.2023, обвинуваченому, захиснику та прокурору не вручено копію вироку, який на той час не був складений. Копія оскаржуваного вироку на письмову вимогу захисника надійшла на електронну адресу 11.08.2023, а обвинуваченим отримана 14.08.2023.

Таке невиконання судом вимог ч. 6 ст. 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, на думку сторони захисту, позбавило можливості ОСОБА_9 використати право на оскарження судового рішення та є істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою скасування судового рішення.

Зазначає також про порушення судом принципу безпосереднього дослідження судом письмових доказів та перекладання цієї функції на прокурора.

Додатково звертає увагу на те, що дані НСРД, які покладено судом в обгрунтування вироку, під час судового розгляду не досліджувалися та не зазначалися стороною обвинувачення як письмові докази.

Наголошує на необхідності повторного допиту потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 та дослідження протоколу огляду предметів від 09.01.2019, диску із відеозаписом камер спостереження, звукозаписів судового засідання від 09.09.2022, 10.04.2023.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду через установу попереднього ув`язнення, не виявив бажання бути присутнім в судовому засіданні, такого клопотання не заявлено і його захисником ОСОБА_7 . Крім того в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_11 , який не повідомив про поважні причини свого неприбуття. З огляду на наведене, апеляційний розгляд здійснюється за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 , що узгоджується із положеннями ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та обгрунтованість апеляційних вимог прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційних вимог сторони захисту в повному обсязі та безпідставність апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі особу ОСОБА_9 дані в частині його попередніх судимостей, обговоривши наведені в апеляційнійних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 до задоволення не належить, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, як умисне знищення чужого майна, шляхом підпалу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , заперечивши свою винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні, показав, що в листопаді 2018 року ОСОБА_15 запропонував ввечері поїхати в Південно-Західний район, на що він погодився. На місце вони приїхали на таксі, при цьому ОСОБА_16 при собі мав пакет із невідомим йому вмістом. По прибуттю вони зайшли в магазин, а потім він розмовляв по телефону біля будинку, а ОСОБА_16 пішов у двір, однак знаходився у полі його зору на відстані 10-15 метрів від нього біля припаркованого автомобіля. Він бачив, як спалахнув автомобіль, зрозумів що відбулося і почав тікати. Коли ОСОБА_16 його наздогнав, вони посварилися, а потім на таксі поїхали додому за місцем їх спільного проживання. Наступного дня їх знайомий ОСОБА_17 віддав йому гроші в сумі близько 5 000 грн. для передачі ОСОБА_18 , сказавши, що останній просив їх і він ці гроші передав ОСОБА_16 . Також вказав, що не перебував у змові із ОСОБА_10 щодо знищення автомобіля, а причина їх прибуття до будинку по вул. Корольова йому відома не була. Зазначив, що облиття автомобіля і його підпал здійснила одна особа - ОСОБА_19 , а він там опинився випадково. Щодо надання викривальних показань під час допиту в якості свідка у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_19 , показав, що напередодні даного допиту на нього чинився психологічний тиск, а саме невідомі йому люди, в тому числі особа, яка представилась власником знищеного автомобіля, на ім`я ОСОБА_20 , погрозами змусили надати неправдиві показання щодо себе. Зокрема під час зустрічі вказаний чоловік сказав, щоб він розповів в суді як все вібувалося, а потім був присутній в залі суду під час його допиту. Також зазначив, що не звертався до правоохоронних органів з приводу вказаних погроз.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними суду першої інстанції про те, що він був власником автомобіля «Мазда 3» д.н.з. НОМЕР_1 . Даний автомобіль він надав у користування своєму тестю, який проживав по ІНФОРМАЦІЯ_2. Вночі 23.11.2018 йому зателефонував тесть та повідомив, що підпалили автомобіль і він викликав поліцію. Додав, що автомобіль згорів майже повністю і ремонту не підлягає;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції про те, що напередодні 22.11.2018 ОСОБА_9 звернувся до нього з пропозицією роботи, яка заключалась в підпалі автомобіля ніби-то журналіста, вказавши, що їх знайомий ОСОБА_17 попросив це зробити за винагороду в сумі близько 100 доларів, на що він погодився. Вночі 22.11.2018 він з ОСОБА_9 приїхали на таксі за попередньо визначеною адресою. ОСОБА_9 взяв із собою раніше заготовлені каністри з бензином. Він облив автомобіль бензином з каністри, а ОСОБА_9 підпалив. Після чого вони втікли з місця події і на таксі, яке їх чекало, повернулися додому. Додатково зазначив, що вони не відслідковували автомобіль, їм надали адресу, де він мав стояти. Оплату роботи за підпал автомобіля він від ОСОБА_9 так і не отримав;

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.09.2020 з додатком, згідно якого вилучені копія матеріалів кримінального провадження № 2008126 та 5 оптичних дисків;

- даними протоколу огляду предметів від 20.09.2020, яким оформлено огляд копії матеріалів судового провадження № 712/3066/20 по обвинуваченню ОСОБА_10 , наданої Соснівським районним судом м. Черкаси, яка містить друкований та рукописний текст виконаний на 160 аркушах, яка пронумерована, прошита і завірена печаткою та 5 оптичних дисків, на яких з 1 по 4 наявні відеозаписи слідчих дій та з камер відеоспостереження, а на 5 диску зафіксована інформація з системи «Акорд», а саме відео та звукозапис засідань провадження № 712/3066/20 і протоколи даних засідань у форматі документів «Word»;

- даними постанови про визнання речей (предметів) речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 20.09.2021, якою копія матеріалів судового провадження № 712/3066/20 по обвинуваченню ОСОБА_10 та 5 оптичних дисків, визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального № 0002984;

- даними копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 23.11.2018, згідно з яким ОСОБА_21 повідомив про те, що 22.11.2018 за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 16, невідомі особи підпалили автомобіль марки «Мазда» д.н.з. НОМЕР_1 ;

- даними копії протоколу огляду місця події з фототаблицями від 23.11.2018, згідно якого оглянуто земельну ділянку, розташовану навпроти під`їзду за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 16, де на асфальтованій проїзній території знаходиться автомобіль марки «Мазда» д.н.з. НОМЕР_1 , в якому передня частина автомобіля, починаючи від передніх дверей і до кінця переднього бамперу, повністю пошкоджена від вогню, капот, тобто передня частина автомобіля, поплавлена. З передніх лівих водійських дверей вилучено 1 змив речовини на марлевий тампон, а на відстані 13 метрів від краю будинку з правої сторони, біля дитячого майданчику, виявлено та вилучено каністру світло-сірого кольору із речовиною в середині;

- даними копії протоколу огляду місця події з фототаблицями від 26.11.2018, яким зафіксовано огляд відкритої ділянки території, яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 12 поблизу магазину «Малина». На відстані приблизно 7 метрів від вказаного магазину знаходиться приміщення білого кольору, яке на момент огляду зачинене. На відстані близько 1-1,5 метрів від дверей вказаного приміщення на грунтовій дорозі виявлено та вилучено куртку темно-коричневого кольору, в лівому рукаві якої знаходиться скручений поліетиленовий пакет жовто-синього кольору з написом «Абсолют»;

- даними копії технічного висновку № 42/В/29.11.2018 з додатками у виді фототаблиці та акту про пожежу, згідно яким осередок пожежі 22.11.2018 легкового автомобіля «Мазда 3» знаходиться на кришці відсіку двигуна автомобіля. Вказана пожежа виникла внаслідок занесення стороннього джерела запалювання з ознаками спеціальної підготовки;

- даними копії висновку експерта № 2/60 від 21.01.2019 з фототаблицями до нього, згідно якого рідина, надана на дослідження у полімерній каністрі, є світлим нафтопродуктом, вуглеводний склад якого характерний для бензинів. На ватному тампоні, наданому на дослідження, виявлено сліди зміненого дистилятного нафтопродукту, вид якого встановити не представляється можливим з причини фізико-хімічних змін його складу. Встановити спільну родову належність рідини, яка надана на дослідження в полімерній каністрі, зі слідами нафтопродуктів, які виявлені на фрагменті матеріалу, не є можливим з причини фізико-хімічних змін складу останніх;

- даними копії заяви ОСОБА_11 про приєднання до матеріалів кримінального провадження відеозаписів з камер спостереження будинку по АДРЕСА_2 ;

- даними копії протоколу огляду предметів від 09.01.2019 та оглянутим в судовому засіданні диском з камер спостереження, розташованих в АДРЕСА_2 на котрому розміщені 2 файли відеозапису події по факту підпалу автомобіля марки «Mazda 3», що мало місце 22.11.2018, за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 16. В ході перегляду відеозаписів встановлено, що на кадрі о 00:31:12 по камері, на відео з`являється невідома Особа 1, яка тримає в руках очевидно пакет, білого кольору. Особа 1, підійшовши до будинку, деякий час стоїть поряд з будинком та о 00:31:42 по камері рухається в бік автомобіля, який розташований на прибудинковій ділянці. Проходячи поряд з вказаним автомобілем Особа 1 дістає з вищевказаного пакету предмет схожий на каністру і обливає вказаний автомобіль невідомою речовиною, після чого прямує в невідомому напрямку. На кадрі о 00:31:59 по камері, з ліва від вказаного автомобіля з`являється невідома особа яка очевидно здійснює підпал. На кадрі 00:32:01 по камері, на відео мається спалах, який не зникає та триває до закінчення відеозапису. На кадрі 00:30:51 по камері, в правій частині зображення знаходяться дві невідомі особи, Особа 1 (зліва) та Особа 2 (справа). Особа 1 тримає в руках предмет схожий на пакет. На кадрі з 00:31:03 по камері, вказані особи прямують в невідомому напрямку праворуч. На кадрі 00:31:30 по камері, Особа 2 повертається в периметр огляду відеокамери та деякий час стоїть поряд з автомобілем, який розташований на прибудинковій ділянці. На кадрі з 00:31:50 по камері, Особа 1 біжить в напрямку справа наліво тримаючи в лівій руці пакет, а в правій - незрозумілий предмет. В цей момент Особа 2 рухається праворуч і зі спливом декількох секунд, на кадрі з 00:31:58 по камері, в правій частині зображення вбачається сильний спалах, який триває до закінчення відеозапису. Після спалаху з відеозапису вбачається як Особа 2 біжить зі сторони спалаху в напрямку руху Особи 1;

- даними копії висновку експерта № 4/47 від 05.02.2019 про те, що ринкова вартість автомобіля «Мазда», моделі «3» д.н.з. НОМЕР_1 білого кольору 2010 року випуску, за умови його технічної справності та пробігу 170000 км, станом на 22.11.2018 могла складати 272064,20 грн.;

- даними копії висновку експерта №5/35 від 15.03.2019 з фототаблицями, згідно з яким осередок пожежі автомобіля «Mazda 3» д.н.з. НОМЕР_1 знаходився на поверхні кузовних деталей передньої частини автомобіля (полімерної накладки переднього бампера, решітки радіатора, частини кришки відсіку двигуна, яка примикає до решітки радіатора), на ділянці внесення легкозаймистої рідини, а також під даною передньою частиною, на рівні опорної поверхні, куди стікала палаюча рідина. Джерелом запалювання являлось вогневе джерело запалювання полуменевої форми горіння у вигляді полум`я запальнички. Причиною виникнення пожежі автомобіля «Мазда 3» д.н.з. НОМЕР_1 є внесення вогневого джерела запалювання полуменевої форми горіння у вигляді полум`я запальнички безпосередньо в легкозаймисту рідину з ознаками спеціальної підготовки події;

- даними копії протоколу №98т/14/16-2019 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме - аудіо контроль особи від 15.01.2019, згідно з яким 23.11.2018 за адресою: м. Черкаси, пров. С. Ковалевської, 6, зафіксовано діалог ОСОБА_12 з виконавцем, під час розмови між вказаними особами звучать фрази про підпал автомобіля та його горіння;

- даними копії протоколу № 150т/14/11-2019 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в рамках ОРС № 229 від 02.11.2018, згідно з яким проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 ;

- даними копії протоколу огляду предметів від 20.06.2019, згідно з яким оглянуто диск для лазерних систем зчитування на якому розміщений файл відеозапису події по факту підпалу автомобіля «Mazda 3», що мало місце 22.11.2018, за адресою: м.Черкаси, вул. Корольова, 16. В ході перегляду відеофайлів встановлено, що на даному відеозаписі зображено приміщення магазину, а саме частина магазину, яка розташована біля кас. При подальшому огляді даного відеозапису встановлено, що на відеозаписі присутні чотири невідомі особи. Особа 1 передає грошові кошти касиру. Особа 2 одягнена в пальто чорного кольору у якої волосся на голові відсутнє, знаходиться на відстані близько півтора метра від каси та Особи 1. У подальшому Особа 2 спілкується з касиром та підходить до каси майже в притул. Особа 3 одягнена в куртку темного кольору у якої в праві руці знаходиться предмет зовні схожий на куртку, а на голові - шапка чорного кольору, перебуває на відстані близько півтора метри від каси. Особа 4 знаходиться біля полиць з товарами та на відстані близько 3-х метрів від каси;

- даними копії протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2019, згідно з яким ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_10 як особу, з якою 22.11.2018 перебував за адресою вул. Корольова, 16, в м.Черкаси;

- даними записів судових засідань у справі №712/3066/20 із системи «Акорд», зокрема від 01.07.2020, згідно з яким допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду показав, що попередньо ОСОБА_22 (за проханням ОСОБА_23 ) попросив його знайти людину для підпалу автомобіля. Для вказаної справи ОСОБА_9 знайшов ОСОБА_10 і познайомив його з ОСОБА_24 . Останній повідомив ОСОБА_9 адресу та місце, де стояв автомобіль - «Мазда» білого кольору, а також дав бензин в ємності. На наступний день ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 приїхали на таксі до визначеного місця по вул. Корольова в Південно-Західному районі м.Черкаси, спочатку зайшли в магазин, а потім взяли заздалегідь заготовлені ємності з бензином і підійшли до автомобіля. ОСОБА_10 облив автомобіль бензином, а ОСОБА_9 підпалив. Потім, на тому ж таксі чоловіки поїхали додому. Цього ж дня ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_25 , і повідомив, що справа зроблена. Наступного дня вони спільно з ОСОБА_26 заїхали до матері ОСОБА_23 в кіоск, і вона дала кошти в сумі 3000 грн., які він розділив із Забуженком. В судовому засіданні після допиту, за участю свідка ОСОБА_9 було переглянуто відеозапис з камер спостереження будинку по АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 повідомив, що він із ОСОБА_10 підходили до машин без масок, обличчя затуляли руками, були одягнуті в куртки з шапками. ОСОБА_9 також повідомив анкетні дані ОСОБА_27 .

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження сторони захисту про те, що інкримінованого правопорушення ОСОБА_9 не вчиняв і до умисного знищення майна ОСОБА_11 шляхом підпалу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відношення не має.

Зокрема перебування ОСОБА_9 разом із свідком ОСОБА_10 біля будинку № 16 по ІНФОРМАЦІЯ_2 в той час, коли відбувся підпал автомобіля, обвинуваченим не заперечується. Фактично версія події ОСОБА_9 зводиться до того, що даний автомобіль підпалив ОСОБА_10 , а він не був обізнаний в намірах останнього і на місці події опинився випадково. Разом з цим такі показання ОСОБА_9 спростовуються: показаннями ОСОБА_10 , який під час допиту в якості свідка в даному провадженні, беззаперечно вказав на те, що він разом із ОСОБА_9 на місце події взяли раніше заготовлені каністри з бензином. При цьому він облив автомобіль бензином з каністри, а обвинувачений ОСОБА_9 його підпалив; даними відеозаписів з камер спостереження, розташованих в АДРЕСА_2 , з яких встановлено, що два чоловіки по черзі підходять до автомобіля світлого кольору: перший чоловік облив автомобіль невідомою речовиною з предмету, схожого на каністру, а другий, вочевидь, підпалив автомобіль, оскільки одразу відбувається спалах.

Хоча із вказаного відеозапису не можна ідентифікувати в особах, які приймали участь в підпалі, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , однак дані таких відеозаписів повністю узгоджуються із показаннями ОСОБА_10 , допитаного в даному кримінальному провадженні в якості свідка та показаннями ОСОБА_9 , допитаного в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , в якості свідка, де, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, будучи приведений до присяги та ознайомлений із правом не свідчити проти себе, ОСОБА_9 надав показання про його участь разом із ОСОБА_10 у підпалі автомобіля, зокрема про те, що ОСОБА_10 облив транспортний засіб бензином, а він його підпалив, а також коментував зафіксовані на відеозаписі події.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 підтвердив достовірність запису судового засідання від 01.07.2020 в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , під час якого він давав викривальні показання, а також приймав участь у дослідженні відеозапису з місця події та коментував його з прив`язкою до осіб, які на ньому зображені. Зокрема вказував на те, що дві особи, які почергово підходили до автомобіля, після чого сталося його загорання, були він - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він себе обмовив у зв`язку із вчиненим на нього психологічним тиском невідомими особами, визнаються такими, що не підтверджені будь-якими належними і допустимими доказами. При цьому враховується, що щодо вказаних обставин ОСОБА_9 до правоохоронних органів не звертався і в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування продовжував давати щодо себе викривальні показання. Більш того з цього приводу ОСОБА_9 був ретельно допитаний судом першої інстанції, де останній не міг чітко вказати хто саме і яким способом примусив його давати неправдиві показання щодо себе, а також уточнив, що інший власник транспортного засобу, не потерпілий ОСОБА_11 , вимагав розповісти як все відбувалося, що не може сприйматися як погроза для дачі неправдивих показань щодо себе.

Посилання захисника на неповне виконання окремої ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.07.2020 в рамках справи № 712/3066/20 по обвинуваченню ОСОБА_10 в частині порушення кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_28 , як на підставу для визнання висновків суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, є нічим не підтвердженими, більш того така обставина не впливає на доведеність винуватості саме ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник зазначає про залишення поза увагою її доводів щодо повторного відібрання у потерпілого ОСОБА_11 заяви про злочин трирічної давнини, відомості з якої у подальшому внесені до ЄРДР за № 0002984, разом з цим не вказує, на що вказані обставини впливають та які наслідки мають для розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 .

Твердження сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_10 вказав на те, що кримінальне правопорушення вчинив із особою на прізвище ОСОБА_14 , колегією суддів визнаються безпідставними, оскільки з наданих ним 01.07.2022 показань вбачається, що підпал транспортного засобу потерпілого він здійснив разом із ОСОБА_9 , на якого вказав безпосередньо в судовому засіданні.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Перед судом апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 порушує питання про повторний допит потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 та дослідження протоколу огляду предметів від 09.01.2019, диску із відеозаписом камер спостереження. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів захисником фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Встановлено, що наведені стороною захисту особи були допитані, а документи в повному обсязі досліджені судом першої інстанції без процесуальних порушень. Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено, відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 , що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_9 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, поза розумним сумнівом.

Колегія суддів визнає помилковими твердження захисника ОСОБА_7 про те, що невиконання судом першої інстанції вимог ч. 6 ст. 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, позбавило можливості ОСОБА_9 використати право на оскарження судового рішення та є істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою скасування ухваленого щодо нього вироку, з огляду на наступне.

Частиною 6 статті 376 КПК України передбачено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Частиною 15 статті 615 КПК України визначено, що в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Встановлено, що після виходу з нарадчої кімнати суд, скориставшись положеннями ч. 15 ст. 615 КПК України обмежився проголошенням резолютивної частини вироку від 28.07.2023. При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що судом, в день проголошення резолютивної частини вироку, учасникам судового провадження вручено його повний текст. Згідно супровідного листа Соснівського районного суду м. Черкаси, копія вироку лише 07.08.2023 направлена обвинуваченому ОСОБА_9 та потерпілому ОСОБА_11 , а захисником ОСОБА_7 отримана засобами електронного зв`язку 11.08.2023.

Колегія суддів констатує, що судом першої інстанції недотримано положення ч. 6 ст. 376, ч. 15 ст. 615 КПК України та не виконано обов`язок вручення учасникам судового провадження копії вироку в день його проголошення, однак вважає, що таке порушення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, тобто таким порушенням, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення і не слугує підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому враховується, що обвинувачений ОСОБА_9 копію вироку від 28.07.2023, згідно розписки, отримав 14.08.2023, після чого будь-яким чином не був позбавлений можливості реалізувати своє право на його апеляційне оскарження у разі незгоди з ним. Однак таке право ОСОБА_9 не реалізував і апеляційну скаргу не подав, тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що невиконання місцевим судом положень ч. 6 ст. 376, ч. 15 ст. 615 КПК України і невчасне отримання обвинуваченим копії вироку, позбавило можливості останнього використати право на його оскарження. Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення, а не з моменту його проголошення.

Посилання захисника ОСОБА_7 про те, що на момент проголошення резолютивної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.2023 його повний текст не був виготовлений, є передчасним.

Колегія суддів визнає необгрунтованими твердження сторони захисту про порушення судом принципу безпосереднього дослідження доказів та зауважує, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

З апеляційних вимог сторони захисту вбачається, що захисник не оспорює той факт, що кожен письмовий доказ та його зміст оголошено в судовому засіданні, а та обставина, що під час судового розгляду саме прокурором, а не головуючим суддею оголошувалися письмові докази та їх зміст, не є порушенням принципу безпосереднього дослідження доказів і не суперечить положенням ч. 1 ст. 358 КПК України про те, що документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.

З наведеної норми слідує, що документи повинні бути оголошені в судовому засіданні, однак таке оголошення здійснює суд або сторона судового провадження, яка подає ці документи.

Логічно, коли документи в судовому засіданні оголошує та сторона, яка їх подає. Проте, якщо учасниками кримінального провадження документи не оголошуються, а лише долучаються, то суд повинен їх оголосити з метою ознайомлення всіх учасників кримінального провадження з їх змістом та надання їм можливості подати свої зауваження.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, були оголошені прокурором в судовому засіданні. Учасникам провадження була забезпечена можливість ознайомлюватися із ними та, у разі необхідності, ставити запитання. Суд дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Колегія суддів визнає таким, що суперечить матеріалам кримінального провадження посилання захисника на те, що протоколи за результатами проведення НСРД № 98т/14/16-2019, № 150т/14/11-2019, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 17.11.2019 № 2365т, на які міститься посилання у вироку суду першої інстанції, взагалі не досліджуівалися під час судового провадження та не зазначались стороною обвинувачення як письмові докази.

Як слідує із звукозапису судового засідання від 09.09.2022, прокурором оголошено про наявність протоколів за результатами проведення НСРД та ухвали слідчого судді про дозвіл на їх використання. Разом з цим учасники судового провадження не наполягали на детальному їх дослідженні і не піддавали сумніву наведені в даних документах дані.

З огляду на наведене під час апеляційного розгляду не встановлено підстав передбачених ст. 412 КПК України для скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.2023 щодо ОСОБА_9 , а доводи сторони захисту про протилежне, з наведених в апеляційній скарзі підстав, колегія суддів визнає необгрунтованими.

При призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від алкоголю, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, наразі відбуває покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022, де характеризується посередньо, за невстановленням обставин, що пом`якшують покарання і відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначено покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 194 КК України.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 194 КК України у визначених судом першої інстанції межах колегія суддів визнає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим колегія суддів визнає обгрунтованими посилання сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 , з огляду на наступне.

Статтями 409, 413 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Зокрема зі змісту оскаржуваного вироку встановлено, що місцевим судом, всупереч закону України про кримінальну відповідальність не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, в частині зарахування відбутого покарання за усіма вироками, до ухвалення яких вчинено кримінальне правопорушення, за яке засуджується особа.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021 ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено за новим вироком від 28.07.2023 до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, вчинене ним 22.11.2018, тобто до ухвалення щодо нього вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021.

Разом з цим, при ухваленні вироку від 28.07.2023 Соснівським районним судом м. Черкаси залишено поза увагою та не враховано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо необхідності зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_9 покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021.

З копій вироків, наявних в матеріалах кримінального провадження, які повторно досліджені судом апеляційної інстанції, слідує, що ОСОБА_9 за попередніми вироками Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021 та Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022 засуджений до покарань, які слід відбувати реально, відтак на час ухвалення Соснівським районним судом м. Черкаси вироку, обвинувачений вже відбув частину покарання за наведеними вироками, тому ця частина підлягала зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання за вироком в даному провадженні на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Так як під час апеляційного перегляду кримінального провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.2023 щодо ОСОБА_9 підлягає приведенню у відповідність, шляхом його зміни на виконання положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 , змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироками Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021, Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022, шляхом часткового складання покарань, до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати у строк остаточно призначеного ОСОБА_9 покарання частково відбуте покарання за вироками Чигиринського районного суду Черкаської області від 13.07.2021 та Житомирського районного суду Житомирської області від 19.09.2022.

У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 липня 2023 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді