ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9554/23
Номер провадження: 11-сс/819/128/23
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000116 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2023 року, якою застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шаргород, Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30.10.2023 року підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 25.12.2023 року без визначення застави.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді від 30.10.2023 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, зобов`язавши ОСОБА_8 прибувати за кожною вимогою до слідчого та суду.

Вказує, що ухвала слідчого судді є незаконною, такою, що прийнята без дотримання вимог КПК України.

Зазначає, що на підтвердження обґрунтованості підозри до матеріалів клопотання долучені протоколи допитів у якості свідків п`яти військовослужбовців та витяг з наказу від виконання якого відмовився ОСОБА_8 . Зі змісту вказаних протоколів допитів вбачається, що в розумінні ст. 95 КПК України це були не показання свідків, надані ними в довільній формі, а заздалегідь складені пояснення, дослівно відображені у кожному протоколі.

Вказує про те, що сам підозрюваний у судовому засіданні не заперечив факт його відмови від виконання наказу, зазначивши про неможливість його виконання як внаслідок стану здоров`я (погіршення після двократної контузії та дорожньо-транспортної пригоди про яку командування замовчує), також через невідновлений фізичний стан після повернення з попереднього завдання (за день до цього), так і з огляду на склад військовослужбовців у зведеній групі № НОМЕР_1 , які не були злагоджені та підготовлені до його виконання. Крім того, ОСОБА_8 зазначив про тривалий конфлікт між ним та свідком ОСОБА_9 (командир 1-го загону ССО, який і видав бойовий наказ), та про упереджене ставлення останнього до підлеглого.

Обґрунтованість підозри фактично не спростовується підозрюваним.

Стверджує, що клопотання не містить посилання на матеріали, які підтверджують реальне існування кожного із зазначених ризиків.

Зазначає, що ризик переховування від органів досудового розслідування та суду обґрунтовується кваліфікацією дій підозрюваного та тяжкістю можливого покарання. Кваліфікація дій підозрюваного не є свідченням існування будь-якого ризику взагалі. Як вбачається зі змісту рішення Мо14-рп/2003 Конституційного Суду України від 08.07.2003 року (справа про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу), тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу, а не тільки тримання під вартою, тримання під вартою не може застосовуватися лише з мотивів тяжкості злочину.

Вважає недоведеним твердження про те, що ОСОБА_8 для створення перешкод досудовому слідству може виїхати на місцевість, що перебуває на території громади, яка перебуває в тимчасовій окупації. ОСОБА_8 за власним бажанням звернувся для його направлення до ЗСУ з початку широкомасштабного вторгнення ворожих військ на територію України, весь час віддано служив Батьківщині, за що отримав відзнаку Президента України «За оборону України». Він майже рік виконує складні завдання по звільненню лівобережжя Херсонщини, при цьому неодноразово отримував поранення і знову після лікування повертався на службу для захисту держави. У цивільному шлюбі він має півторарічну доньку. Такі особистісні риси ОСОБА_8 свідчать про його відданість Батьківщині, мужність та нестримне бажання звільнити Україну від ворога, а не про наміри переховуватися від досудового розслідування та суду.

Як зазначено у клопотанні, вірогідність існування ризику незаконного впливу на свідків слідує з того, що підозрюваний може узгоджувати свої показання з показаннями інших свідків, надавати їм поради, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань. При цьому будь-яких доказів щодо таких навіть намірів не наведено. Не допитавши підозрюваного, не з`ясувавши його ставлення до підозри, у слідчого та прокурора не було жодних підстав стверджувати про існування вказаного ризику. Висловлена ж у судовому засіданні позиція ОСОБА_8 щодо підозри, спростовує існування ризику незаконного впливу на свідків.

На думку апелянта твердження про існування ризику вчинення нових кримінальних правопорушень або продовження вчинення інкримінованого злочину є голослівним. ОСОБА_8 раніше не судимий та до кримінальної відповідальності притягується вперше. Вказаний ризик є лише припущенням, що не може прийматися до уваги при застосуванні будь-якого запобіжного заходу.

Вважає, що жоден із заявлених ризиків не знайшов свого доказового підтвердження долученими до клопотання матеріалами досудового розслідування, а тому слідчий суддя мав на підставі ч.3 ст.194 КПК України відмовити у задоволенні клопотання про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Слідчий суддя повинен надати належне вмотивування своєму рішенню про відмову у застосуванні застави. Однак, такого вмотивування оскаржувана ухвала не містить, відмова у призначенні застави є безпідставною.

Позиції учасників.

Адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Підорюваний ОСОБА_8 заяву про участь під час апеляційного розгляду не подавав. Про дату та час апеляційного розгляду повідомлений через установу попереднього ув`язнення.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Мотиви суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

За приписами ч. 8 ст. 176 КПК під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного , дотримання підозрюваним умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

З матеріалів провадження вбачається, що 27.10.2023 року до ЄРДР за № 0000116 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

27.10.2023 року ОСОБА_8 було затримано в порядку п. 6 ч.1 ст. 615 , ч. 4 ст. 208 КПК України.

27.10.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Як видно, ОСОБА_8 підозрюється у тому, що 27 жовтня 2023 року приблизно о 09:00 годині, перебуваючи у пункті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_2 , у АДРЕСА_2 , командиром групи СпО № 1 військової частини НОМЕР_2 капітаном 3 рангу ОСОБА_9 , групі спеціального призначення № 141 та іншим військовослужбовцям, які входять до складу групи військової частини НОМЕР_2 , було доведено бойове розпорядження від 26.10.2023 року № 218дск щодо висунення в район проведення бойових дій на лівому березі річки Дніпро, в межах адміністративної території Херсонської області та здійснення розвідки із подальшим проведенням спеціальних заходів, направлених на зачистку певної території від ворога. Одразу у відповідь на наказ командира тактичної групи СпО № 1 військової частини НОМЕР_2 капітана 3 рангу ОСОБА_9 щодо висунення в район проведення бойових дій на лівому березі річки Дніпро, в межах адміністративної території Херсонської області та здійснення розвідки із подальшим проведенням спеціальних заходів, направлених на зачистку певної території від ворога, старший матрос ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення статутних вимог, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, хоча об`єктивно міг і повинен це зробити.

Старший матрос ОСОБА_8 , за викладених вище обставин, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, в чинена в умовах воєнного стану.

«Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення

Обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України на даній стадії кримінального провадження встановлена слідчим суддею при розгляді клопотання і підтверджена відомостями, що містяться у доданих до клопотання доказах.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Під час досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій і проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що ОСОБА_8 фактично не заперечує обґрунтованість підозри, а питання доведеності чи недоведеності винуватості, оцінку доказів з точки зору їх достатності, допустимості для доведення винуватості вирішується судом на стадії судового розгляду відповідно до положень ст. 368 КПК України.

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Додані до клопотання слідчого докази свідчать про вірогідність причетності ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення .

Слідчий звернувся із клопотанням про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком 60 днів без визначення розміру застави, мотивуючи його тим, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК та існуванням ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК.

Як видно зі змісту ухвали, обираючи щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст. 178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків , вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, як видно, врахував обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, початкову стадію здійснення досудового розслідування , що потребує проведення необхідних слідчих дій.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи питання обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 176-178, 183 КПК, які регламентують застосування запобіжного заходу.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 не одружений, відповідних доказів про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, які здатні забезпечити реальний вплив на його процесуальну поведінку, матеріали провадження не містять, що підставно було враховано слідчим суддею при оцінці існування ризиків.

Враховуючи, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, за відсутності доказів того , що наявні у нього соціальні зв`язки здатні реально впливати на його поведінку та мати стримуючу дію слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що є вірогідним існування ризику того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється.

Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.

Обґрунтована підозра щодо вчинення особою тяжкого злочину могла бути підставою для його взяття під вартою.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на рішення Конституційного Суду від 08.07.2023 року про те, що тяжкість злочину та тяжкість можливого покарання не визначається як підстава для застосування будь- якого виду запобіжного заходу, колегія суддів відхиляє. Зазначеним рішенням Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року визнано таким, що відповідає Конституції України положення статті 150 КПК 1960 року згідно з яким при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу разом з іншими обставинами враховується тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа.

За положеннями ст. 178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями , що передбачені ст. 178 КПК.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Зважаючи на те, що досудове розслідування перебуває на початковій стадії є вірогідним існування ризику впливу на свідків.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Соціальні зв`язки підозрюваного та сукупність інших відомостей про особу підозрюваного в світлі інкримінованих обставин злочину не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, незаконного впливу на свідків.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що підозрюваний у цивільному шлюбі має доньку не підтверджено будь- якими доказами.

Посилання захисника на те , що підозрюваний отримав відзнаку Президента України, виконує складні завдання по звільненню лівобережжя Херсонщини , не можна визнати достатніми підставами для висновку , про нівелювання встановлених слідчим суддею ризиків.

Доводи апеляційної скарги про те, що лише тяжкість інкримінованого злочину стала підставою для застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 суперечить висновкам слідчого судді. З ухвали слідчого судді вбачається, що при прийнятті рішення про задоволення клопотання слідчого, відповідно до вимог ст. 178 КПК, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, були враховані дані щодо особи підозрюваного.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Посилання захисника на стан здоров`я підозрюваного та надані під час розгляду клопотання копії медичних документів не можуть слугувати достатньою підставою для скасування оскаржуваної ухвали. Обгрунтованих відомостей про те, що стан здоров`я підозрюваного унеможливлює його перебування в умовах установи попереднього ув`язнення матеріали провадження не містять. Підлягає врахуванню і те, що підозрюваний має можливість отримати медичну допомогу у слідчому ізоляторі чи в іншій медичній установі відповідно до вимог чинного законодавства.

До апеляційної скарги не додано доказів критичного погіршення стану здоров`я підозрюваного та неможливості його перебування в установі попереднього ув`язнення.

В умовах слідчого ізолятора медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.

Крім того , апеляційний суд звертає увагу, що у разі встановлення незадовільного стану здоров`я, який перешкоджатиме подальшому перебуванню підозрюваного під вартою, він або його захисник мають право звернутися до слідчого судді із відповідним клопотанням про зміну раніше обраного/продовженого запобіжного заходу .

Апеляційний суд, зважаючи на обставини інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, його тяжкість та суспільну небезпечність, враховуючи обставини, передбачені ст. 177, 178, 183 КПК України тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні злочину, сукупність відомостей про особу підозрюваного, приписи ч. 8 ст. 176 КПК погоджується із висновком слідчого судді про наявність підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави.

У відповідності до положень ч. 4 ст. 183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Апеляційна скарга не містить обґрунтованих доводів щодо обов`язку слідчого судді з посиланням на конкретні обставини та відомості щодо особи підозрюваного визначити розмір застави.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 183, 196, 404, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2023 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3