ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3791/23 Справа № 183/5819/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436-2, ч. 2 ст. 436-2 , ч. 3 ст. 436-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Зараховано у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 01 травня 2023 року з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 01 травня 2023 року.

Вирішено в порядку ст. 100 КПК України питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у виправдовуванні, запереченні збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України, як внутрішнього громадянського конфлікту; поширенні матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання, підтримки, схвалення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікації збройних формувань РФ та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України; поширенні матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання, підтримка, схвалення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікації збройних формувань Російської Федерації та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 05 січня 2023 року о 21.54 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, перебуваючи за місцем мешкання у м. Новомосковську, в соціальній мережі «Facebook», на власній інтернет-сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 поширив відеозапис із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто такий, у якому міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Крім того, ОСОБА_7 13 січня 2023 року о 15.31 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, діючи повторно, перебуваючи за місцем мешкання у м.Новомосковську, в соціальній мережі «Facebook», на власній інтернет-сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 поширив відеозапис з хештегами ІНФОРМАЦІЯ_5 з наступним змістом: «Дал приказ нам дядя вовасьездитьдатьпиздыазову. Передал по рациивсехфашистовзаебашитьчтобызащититьвсех наших - денацификация. Всех фашистов заебашить чтобы защитить всех наших - денацификация. Эти твари всех достали, спрятались на Азовстали и зубами клацая чета сделать там пытались, но в итоге все блядь сдались - денацификация. Чета сделать там старались, но в итоге все обосрались - денацификация.», тобто таку, у якій міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Також ОСОБА_7 в соціальній мережі «Facebook», на власній інтернет-сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 поширив матеріали з російських інформаційних ресурсів, які направлені на виправдовування збройної агресії РФ проти України, а також глорифікацію осіб, які причетні до збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, а саме: у публікації ОСОБА_7 від 19 січня 2023 року міститься відеозапис наступного змісту: «Россиямощь!!!Вместемы сила!!! ПобедабудетZA нами!!! Сила V правде!!Ураааааа!!!!Солидаросвобожден! СОЛИДАР (Россия)», який містить інформацію щодо виправдовування, визнання, підтримки, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікації збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

04 квітня 2023 року у проміжок часу з 07.57 год. до 09.45 год. в ході проведення обшуку в домоволодінні, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем мешкання ОСОБА_7 , було проведено обшук, під час було виявлено та вилучено: ноутбук «Compaq» чорного кольору, на нижній частині якого наявна наліпка з Кеу-кодом YH239-QW4BB-WVMRB-PGGRF-BJK9M; ноутбук «ASUS» чорного кольору (SN: E6N0CX966199268); WI-FI роутер «Netis», Mac&SSID: 048D38EEEF25, netis_EEEF25; мобільний телефон «HUAWEI» (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 ) та мобільний телефон «SamsungGalaxy A13» (ІМЕІ1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ2: НОМЕР_4 ), на якому використовувались телефонні номери НОМЕР_5 та НОМЕР_6 та у інтернет-браузері «Chrome» якого виявлено збережений логін та пароль доступу до облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) в соціальній мережі «Facebook».

19 січня 2023 року о 13.28 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, діючи повторно, перебуваючи за місцем мешкання у м.Новомосковську, в соціальній мережі «Facebook», на власній інтернет-сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 поширив відеозапис наступного змісту: «Россия мощь!!!Вместе мы сила!!! Победа будет ZA нами!!! Сила V правде!!Ураааааа!!!!Солидар освобожден! СОЛИДАР (Россия)», тобто таку, у якій міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Крім того, 04 квітня 2023 року в ході проведення обшуку в домоволодінні, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем мешкання ОСОБА_7 було проведено обшук, в ході якого ОСОБА_7 висловлював фрази, в яких містились ознаки заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році. Унаслідок чого, 05 квітня 2023 року проведено огляд відеозапису до протоколу обшуку, в ході якого зроблено стенограму вищевказаних висловлювань ОСОБА_7 , в яких міститься інформація щодо виправдовування, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, представлення збройної агресії РФ проти України, як внутрішнього громадянського конфлікту.

Таким чином ОСОБА_7 , у проміжок часу з 07.57 год. до 09.45 год. 04 квітня 2023 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, заперечення збройної агресії РФ проти України, представлення збройної агресії РФ проти України, як внутрішнього громадянського конфлікту, висловлював фрази, в яких містились ознаки заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині безпідставного незастосування норм матеріального права спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Згідно з ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Samsung Galaxy А13» (ІМЕН: НОМЕР_3 ; ІМЕІ2: НОМЕР_4 ). В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом при вирішенні питання щодо речових доказів не взято до уваги вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів, предметів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення частково та просив виправити допущені судом першої інстанції порушення шляхом зміни вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність застосування спеціальної конфіскації знаряддя вчинення злочину, питання про яке було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 436-2, ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, а саме здійснював поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, підтримка, схвалення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання тимчасової окупації частини території України, глорифікація збройних формувань РФ та представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, діючи повторно, перебуваючи за місцем мешкання у м.Новомосковську, в соціальній мережі «Facebook», на власній інтернет-сторінці з використанням мобільного телефону «SamsungGalaxy A13», який є знаряддям вчинення кримінальних правопорушень.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та вирішено питання про долю речових доказів без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду зміна правової підстави вилучення у обвинуваченого майна, а саме предмету кримінального правопорушення, становище обвинуваченого не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що рішення про спеціальну конфіскацію згідно ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції - змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення - мобільний телефон «Samsung Galaxy А13» (ІМЕН: НОМЕР_3 ; ІМЕІ2: НОМЕР_4 ).

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4