ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2959/23 Справа № 175/1534/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізюмської окружної прокуратури Харківської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000375, №000049 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Барвінкове Харківської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого там же по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

02 квітня 2021 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2021 року і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 - суд не застосовував. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 у вересні 2022 року, точна дата не встановлена, у денний час на полі біля вул. Кутузова в м. Барвінкове Ізюмського району Харківської області виявив самостійно проростаючі дикорослі кущі рослин коноплі. Завідомо знаючи, що ця рослина є нарковмісною, переслідуючи намір незаконного придбання, зірвав їх, після чого приніс до місця свого мешкання в АДРЕСА_2 , де з метою власного вживання, не переслідуючи мети збуту, висушив, подрібнив руками та зберігав у своєму домоволодінні до 14 лютого 2023 року. Тим самим ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, чим порушив Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року.

14 лютого 2023 року в період часу з 09.02 год. до 10.58 год. в АДРЕСА_2 , під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в гостинній кімнаті будинку в комоді під телевізором виявлено та вилучено металеве сито, металеву тарілку, на поверхні яких є нашарування часток рослин особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою у висушеному стані 0,11 гр. та 0,07 гр. відповідно; полімерний пакет з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 22,18 гр.; полімерний пакет з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 91,59 гр.; полімерний пакет з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 166,71 гр.

Під час подальшого обшуку будинку в спальні в шкатулці було виявлено та вилучено полімерний пакет з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 14,69 гр.; в коридорі в шафі було виявлено та вилучено скляну банку з рослинною масою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 15,60 гр. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабіса, в перерахунку на висушену речовину склала 310,95 гр., яку ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Окрім того, у серпні 2022 року, точну дату та час під час досудового слідства встановити не представилось можливим, гр. ОСОБА_8 , знаходячись в м. Дружківка, Донецької області знайшов автомат конструкції «Калашникова» складний укорочений, АКС-74У, із частиною номеру на ствольній коробці № НОМЕР_1 ; два магазини до автомата конструкції «Калашникова» та 57 патронів калібру 5.45 мм.. Далі діючи навмисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, приніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 до 14.02.2023, вказану вогнепальну зброю та бойові припаси (патрони) до бойової нарізної зброї, чим порушив постанову Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 «Про затвердження положення про дозвільну систему», таким чином незаконно носив та зберігав вогнепальну зброю і бойові припаси.

14 лютого 2023 року в період часу з 09.02 год. до 10.58 год. в АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час обшуку, в коробці для пилососа вказаної квартири, яка стояла в куту кімнати, було виявлено та вилучено автомат конструкції «Калашникова» складний укорочений, АКС-74У, із частиною номеру на ствольній коробці № НОМЕР_1 ; два магазини до автомата конструкції «Калашникова» та 57 патронів калібру 5.45 мм.

Автомат конструкції «Калашникова» складний укорочений, АКС-74У, із частиною номеру на ствольній коробці № НОМЕР_1 , є вогнепальною зброєю, відноситься до категорії військової автоматичної нарізної вогнепальної зброї та до стрільби придатний, 57 патронів калібру 5.45 мм є проміжними патронами зразка 1974 року та до стрільби придатні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом складання покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2021 року і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, а також, на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання вимогам діючого закону.

Додатково прокурор звертає увагу в своїй апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст. 374 КПК України, та вказує на те, що в судовому засіданні судом першої інстанції було оголошено вступну та резолютивну частину вироку, яка не співпадає з резолютивною частиною повного тексту вироку, отриманою прокурором поштою, зокрема, суд проголосив в судовому засіданні остаточний розмір покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а фактично в повному тексті судового рішення вже відображено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції у відповідності до ст. 615 КПК України в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину вироку, відповідно до якої судом обрано остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що підтверджується аудіозаписом судового засідання, а фактично у виданому повному тексті вироку зазначено, що остаточною мірою покарання є позбавлення волі строком на 6 років. Із таким рішенням обвинувачений не погоджується та вважає, що це є істотним порушення кримінального процесуального законодавства України, а також істотним порушенням його прав, оскільки із таким остаточним розміром покарання останній не погоджується, вважає його занадто суворим.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 70, 71, 78 КК України остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання, через свою суворість, не відповідає обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинуваченого.

Зокрема, захисник вважає, що при призначенні покарання поза увагою суду залишився нервовий стан обвинуваченого, викликаний воєнними діями за участю обвинуваченого та напругу через війну в країні, перебування останнього на обліку у лікаря психіатра, а також, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, позитивна характеристика, відбування служби та погіршення стану здоров`я у зв`язку із службою в ЗСУ. Окрім цього, захисник вказує, що обвинувачений усвідомив суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, у вчиненому розкаявся.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника прокурор заперечував.

Захисник та обвинувачений підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок істотного порушення норм кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З цією вимогою кореспондується ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального законодавства України судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 27 червня 2023 року вбачається, що судом першої інстанції у відповідності до ст. 615 КПК України (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) учасникам судового провадження було проголошено вступну та резолютивну частини вироку, відповідно до якої ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 один рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду харківської області від 02 квітня 2021 року і остаточно за сукупністю вироків, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Вирішено питання щодо запобіжного заходу, відрахування строку обчислення покарання, накладених арештів, речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

В свою чергу, як вбачається із резолютивної частини повного тексту вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 квітня 2021 року і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років. Вирішено питання щодо запобіжного заходу, відрахування строку обчислення покарання, накладених арештів, речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Тобто, із вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції у відповідності до ст. 615 КПК України фактично було складено та проголошено вступну та резолютивну частину вироку, яка значно відрізняється від резолютивної частини повного тексту вироку відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, врученого учасникам судового провадження, зокрема, у вступній та резолютивній частині вироку вказано, що обвинуваченому призначене за ч. 1 ст. 263 КК України покарання складає 3 роки позбавлення волі, а остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, складає 3 роки 3 місяці , в той час як у резолютивній частині повного тексту вироку вказано, що призначене за ч. 1 ст. 263 КК України покарання складає вже 4 роки позбавлення волі, а остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України 6 років позбавлення волі.

Така невідповідність проголошеного в ході судового засідання судового рішення із фактично складеним та виданим наручно учасникам судового провадження повним текстом судового рішення, на думку колегії суддів, свідчить не лише про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, а й про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки ОСОБА_8 в такий спосіб був введений в оману щодо розміру остаточно призначеного йому до відбуття покарання і вказаний в повному тексті розмір остаточного покарання строком на 6 років позбавлення волі, замість проголошеного обвинуваченому в судовому засіданні розміру остаточного покарання строком на 3 роки 3 місяці, істотно порушує правове становище обвинуваченого, що у відповідності до ст. ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду.

В свою чергу, колегія суддів позбавлена можливості усунути такі істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства України самостійно, оскільки у відповідності до мотивувальної частини вироку незрозумілими є підстави прийняття місцевим судом два різних рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому, а відтак і позбавляє суд апеляційної інстанції можливості переглянути оскаржуване рішення в межах доводів апеляційних скарг з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, так як незрозумілим є яке ж саме покарання ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції вважає законним, обґрунтованим, справедливим та остаточним за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України 3 роки і 1 місяць позбавлення волі або 6 років позбавлення волі.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Ізюмської окружної прокуратури Харківської обласної прокуратури, захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4