ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/293/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який має неповну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , утримується під вартою у Дніпровському СІЗО, раніше судимого,

- 18 лютого 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст.104,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 20 квітня 2021 року Заводським районним судом м. Запоріжжя засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України з урахування вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 лютого 2020 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 квітня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 два роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2021 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зараховано у строк покарання перебування ОСОБА_6 під вартою з 10 грудня 2020 року.

Стягнуто з законного представника ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави судові витрати за проведення експертизи №10-1210 від 28 вересня 2020 року у сумі 490,35 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не погоджується з висновком суду про те, що на відеозаписі, який визнаний речовим доказом, безсумнівно вбачаються ознаки рис обличчя обвинуваченого ОСОБА_6 , з огляду на те, що фотоскопична експертиза по кримінальному провадженню не проводилася. Судове слідство за участю обвинуваченого проводилося у режимі ВКЗ і тому ствердження суду, що хлопець у масці на відеозапису саме ОСОБА_6 , є повністю безпідставним та необґрунтованим, на думку захисника.

Допитаний при дослідженні відеозапису обвинувачений пояснив, що хлопця, який скоїв крадіжку телефону, він впевнено впізнає, ним є його знайомий - ОСОБА_10 . Сам він на відеозаписі відсутній, та в приміщенні перукарні на той момент він був відсутній.

Зазначені показання обвинуваченого під час судового розгляду провадження не спростовані.

Допитана у судовому засіданні свідок (сторони обвинувачення) ОСОБА_11 пояснила, що саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звернулися до неї з проханням закласти в ломбард телефон для передачі їм грошових коштів. Після того, як вона впевнилася, передзвонивши їх матері - ОСОБА_14 , що телефон дійсно належить ОСОБА_15 , вона виконала їх прохання, та заклала телефон в ломбард. В подальшому у поліції вона дізналася, що телефон крадений.

Однак, ці показання суд оцінив критично, при цьому посилаючись на показання свідка, надані під час досудового розслідування, що на думку захисника, є грубим порушенням ст. 23 КПК України.

Показання свідка ОСОБА_11 також стороною обвинувачення не спростовані.

Свідок ОСОБА_16 заявлений стороною обвинувачення для допиту, не був допитаний, оскільки він помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Захисник не погоджується також з висновком суду про те, що стороною захисту не наведено неналежність та недопустимість досліджених доказів.

Так, захисником не ставилось це питання, у зв`язку з тим, що захисник вважає, що будь-які докази, які доводять провину обвинуваченого у матеріалах провадження повністю відсутні.

Отже, суд першої інстанції повинен був закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання).

На підставі викладеного,на думку захисника, є наявною невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно з вироком суду, 10 серпня 2020 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, зайшов до приміщення перукарні «Анастасія», яка розташована за адресою м.Запоріжжя, бул. Шевченко, буд. 64, переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці, таємно викрав мобільний телефон потерпілої ОСОБА_17 марки «Хіаоmі», модель «Redmi 6А» 2/32, у корпусі чорного кольору, іmеі-1: НОМЕР_1 , іmеі-2: НОМЕР_2 , в якому на момент вчинення кримінального правопорушення була встановлена сім-картка мобільного оператора «Київстар», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, та не будучи поміченим сторонніми особами, зник з місця скоєння злочину, тим самим незаконно заволодів майном потерпілої ОСОБА_17 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, неповнолітній ОСОБА_6 передав вищевказаний мобільний телефон своїй матері ОСОБА_11 , повідомивши, що мобільний телефон його друга, яка у подальшому направилася до відділення ПТ Ломбард Партнер «Мокієнко і компанія», яке розташоване по вул. Тенісна, буд. 10 у місті Запоріжжя, де шляхом укладання договору про надання фінансового кредиту під заставу заклала на свій паспорт викрадений її сином ОСОБА_6 вищевказаний мобільний телефон.

Згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ № 10-1210 від 28 вересня 2020 ринкова вартість мобільного телефону «Хіаоmі», модель «Redmi 6А» 2/32, у корпусі чорного кольору, на момент вчинення кримінального правопорушення, складає 2 132 гривні 67 копійок, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_17 у розмірі 2 132 гривні 67 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_6 до апеляційного суду надійшла заява, в якій останній зазначає про те, що він повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги захисника належним чином та брати участь в судовому засіданні не бажає.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів поставила на обговорення питання щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник підтримав заяву обвинуваченого та не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Прокурор також проти цього не заперечувала.

Беручи до уваги думку учасників провадження, а також враховуючи те, що участь обвинуваченого в апеляційному розгляді не є обов`язковою, останній належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги захисника, брати участь в судовому засіданні не бажає, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила проводити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді; захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що не вчиняв вказаного злочину, у перукарні «Анастасія» 10 серпня 2020 року не був, а вказаний мобільний телефон був закладений у ломбард його матір`ю, за проханням його товариша ОСОБА_16 . Також пояснив, що йому не відомо звідки у ОСОБА_16 з`явився цей мобільний телефон. Крім того, зазначив, що на відео, яке було відтворено у судовому засіданні, з приміщення перукарні «Анастасія», він впізнав свого товариша ОСОБА_18 . Крім того, пояснив, що під час досудового розслідування давав інші показання (визнавав свою провину), оскільки до нього застосовувалися заходи фізичного та психологічного характеру з боку працівників поліції.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка, а саме:

- протокол огляду відеозапису від 29 вересня 2020 року з доданим фото та диском, згідно з яким в ході огляду відеозаписів встановлено, що записи проведено за допомогою камер відео нагляду, що знаходяться у приміщенні парикмахерської «Анастасія», яка розташована за адресою:м.Запоріжжя, бул.Шевченко,64. При відтворенні файлу, який записаний на DVD диск, наданий слідчому на запит, убачається, що до приміщення перукарні «Анастасія», яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, бул. Шевченко, 64, зайшов хлопець на вигляд 16-18 років, підійшов до полиці, взяв з неї мобільний телефон та направився на вихід (а.п.188-190).

При відтворенні у судовому засіданні (03 лютого 2023 року) файлу, який містяться на вказаному DVD диску, встановлено, що у приміщенні перукарні перебувають два хлопці у масках, один з яких (маска червоного кольору, чорна футболка з написом білого кольору «Nike») підійшов до полиці, взяв з неї мобільний телефон, який поклав до кишені. (Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що з візуального огляду рис обличчя безсумнівно убачаються ознаки рис обличчя ОСОБА_6 ). Після цього вказані хлопці удвох направилися на вихід.

Постановою від 29 вересня 2019 року вищевказаний DVD диск визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.191).

Також судом досліджено:

- висновок експерта від 28 вересня 2020 року за №10-1210, проведений на підставі постанови слідчого від 07 вересня 2020 року про призначення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0001968 від 11 серпня 2020 року, відповідно до якого вартість мобільного телефону «Хіаоmі Redmi 6А» 2/32 Gb, у корпусі чорного кольору, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 10 серпня 2020 року, складає 2 132,67 грн (а.п.182-187);

- специфікацію №1 (прийняття закладу) від 10 серпня 2020 року № та Договору про надання фінансового кредиту та застави № від 10 серпня 2020 року, укладеного між ПТ «Ломбард Партнер» Мокієнко і Компанія» та ОСОБА_11 , згідно з якою 10 серпня 2020 року прийнято від ОСОБА_11 мобільний телефон Хіаоmі Redmi 6А 2/32 Gb, за оціночною вартістю 1 325,00 грн, яку передано останній (а.п.192,193 оборотна сторона);

- копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 виданого 07 серпня 2020 року (повторно) Заводським районним у місті Запоріжжі відділ ДРАЦС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), відповідно до якого мати дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_11 (а.п.194).

Аналізуючи вищевказані докази, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, в т.ч. обвинувального акту та з Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001968 від 11 серпня 2020 року, потерпілою у кримінальному провадженні визнано ОСОБА_17 , яка працює перукарем в перукарні «Анастасія», та у якої 10 серпня 2020 року за місцем роботи було викрадено мобільний телефон марки «Хіаоmі», модель «Redmi 6А» 2/32, у корпусі чорного кольору, іmеі-1: НОМЕР_1 , іmеі-2: НОМЕР_2 , у зв`язку з чим остання звернулась в той же день із заявою про вчинене кримінальне правопорушення. Наступного дня відомості за вказаною заявою внесені до ЄРДР під номером 0001968.

Викладене ніким не оспорюється.

Відповідно до вищевказаного протоколу огляду відеозапису від 29 вересня 2020 року з доданими фото та диском, місцем вчинення злочину є приміщення перукарні «Анастасія».

Відеозаписом зафіксовано, що у зазначеному приміщенні перебувають два хлопці у масках, один з яких (маска червоного кольору, чорна футболка з написом білого кольору «Nike», чорні шорти із білими стрічками по боках) підійшов до полиці, взяв з неї предмет, схожій на мобільний телефон, який поклав до кишені, та ці хлопці удвох направилися на вихід.

Як вірно зазначив суд, з візуального огляду рис обличчя особи, зафіксованої на даному відеозаписі, яка безпосередньо дістала з полиці та поклала до своєї кишені вищевказаний предмет, безсумнівно убачаються ознаки рис обличчя обвинуваченого ОСОБА_6 .

Колегія суддів звертає увагу і на те, що під час вчинення злочину ОСОБА_6 був у такому самому одязі як на фото у довідці щодо судимостей останнього (а.п.200-201).

З огляду на викладене, необхідності у проведенні експертизи, про яку вказує захисник в апеляційній скарзі, не убачається.

Окрім того, під час розгляду провадження в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду стороною захисту відповідне клопотання не заявлялось.

В свою чергу, викрадений телефон, згідно із специфікацією №1 (прийняття закладу) від 10 серпня 2020 року № та Договору про надання фінансового кредиту та застави № від 10 серпня 2020 року, укладеного між ПТ «Ломбард Партнер» Мокієнко і Компанія» та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до Свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 виданого 07 серпня 2020 року), зданий останньою до ломбарду за 1 325,00 грн.

Те, що саме мати ОСОБА_6 здала до ломбарду викрадений телефон, поряд з іншим також підтверджує причетність останнього до вищевказаного злочину.

Суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до показань свідка ОСОБА_11 , яка, як мати обвинуваченого ОСОБА_6 , є особою, зацікавленою у сприятливому для останнього вирішенні провадження.

До того ж, показання цього свідка про те, що вищевказаний телефон їй нібито дали ОСОБА_10 з його братом ОСОБА_19 та попросили її закласти мобільний телефон для передачі їм грошових коштів, що вона і зробила, попередньо з`ясувавши належність телефону у матері ОСОБА_20 , нічим не підтверджуються.

В свою чергу, вчинення саме ОСОБА_6 вищевказаної крадіжки, як вже було зазначено, підтверджується вищевказаним відеозаписом.

Таким чином, докази сторони обвинувачення, досліджені судом у встановленому законом порядку та зазначені у вироку, у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому правопорушення та водночас спростовують версію подій сторони захисту.

Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі та наведені захисником при апеляційному розгляді, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують з підстав, наведених вище.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, особи винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності, проте кримінальне правопорушення вчинено ним у неповнолітньому віці, що суд обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, але на строк, наближений до мінімального.

Враховуючи те, що вищевказане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 до ухвалення щодо нього попереднього вироку суду - Заводського районного суду м.Запоріжжя від 20 квітня 2021 року, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, при цьому застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, покаранням, призначеним обвинуваченому за попереднім вироком, зарахувавши у строк покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою, починаючи з 10 грудня 2020 року (як і за попереднім вироком).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не убачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 квітня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4