Номер провадження: 11-кп/813/1624/23
Справа № 515/747/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом і Татарбунарським районним судом Одеської області за участі захисника ОСОБА_7 та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» за участі обвинуваченого ОСОБА_8 матеріали кримінальних проваджень № 0000120 від 03.04.2018 року, № 0000268 від 09.03.2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 26.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приморське Татарбунарського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, військово-зобов`язаного, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, який має на утриманні двох малолітніх дітей, до затримання працював за наймом, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-21.09.2016 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців, звільненого 12.03.2018 року за відбуттям строку покарання, судимість не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання:

- за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 4 місяці;

- за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 6 місяців;

- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з 19 вересня 2022 року - з дня його затримання. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний стосовно нього, залишено до набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_8 строк тримання під вартою, відповідно до ст.72 КК України, з розрахунку день за день.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 29 грудня 2017 року, на підставі положень ст.ст.3 п.«б», 5, 10 Закону України «Про адміністритивний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси, відносно ОСОБА_8 було встановлено адміністративний нагляд строком на 24 місяці з одночасним визначенням наступних обмежень: заборона виходу з дому з 22.00 год до 06.00 год. наступного дня за місцем мешкання; заборона відвідувати торгові точки, де продаються спиртні напої на розлив; зобов`язання з`являтися для реєстрації в територіальний орган поліції за місцем постійного мешкання чотири рази на місяць.

13 березня 2018 року в день звільнення ОСОБА_8 був ознайомлений з ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси про встановлення відносно нього адміністративного нагляду і попереджений про необхідність прибуття та реєстрацію в Татарбунарському ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області не пізніше 14.03.2018 року. При цьому, ОСОБА_8 був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, тобто неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.

27.03.2018 року матеріали відносно ОСОБА_8 надійшли до Татарбунаського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області.

Не зважаючи на вказані обставини, ОСОБА_8 після звільнення 12.03.2018 року з місць позбавлення волі до визначеного місця проживання - в с. Приморське Татарбунарського (нині Білгород-Дністровського) району Одеської області, не прибув, для реєстрації до територіального відділення поліції не з`явився.

Крім того, 08 березня 2021 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину, розташованого по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок відносно якого набрав законної сили, достовірно знаючи, що поряд відпочивають інші мешканці села, демонструючи неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загально прийнятими нормами моралі, правилами поведінки, добропристойності в суспільстві, застосував газ сльозогінно-дратівливої дії відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого наніс не менше трьох ударів кулаками по голові та обличчю ОСОБА_10 , спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: синця в лобовій ділянці справа; травматичної ампутації другого зуба верхньої щелепи справа; крововиливу під слизову оболонку на внутрішній поверхні нижньої губи, які не були небезпечними для життя, мали незначні скороминучі наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок відносно якого набрав законної сили, демонструючи свою неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, правилами поведінки, добропристойності в суспільстві, в присутності потерпілого ОСОБА_10 , підійшов до автомобіля марки ВАЗ, моделі 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходиться в користуванні останнього та був припарковий біля магазину, та шляхом нанесення ударів ногами та руками по кузову автомобіля спричинив його пошкодження.

Внаслідок вказаних хуліганський дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було порушено нормальну роботу магазину, який в подальшому зачинився, а також спокій та відпочинок його відвідувачів.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, за відсутності передбаченого законом дозволу, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлену дату та час придбав 28 патронів, які в подальшому зберігав за місцем мешкання в підсобному приміщенні на господарському подвір`ї між балкою та шифером даху, що розташоване по АДРЕСА_4 .

30 квітня 2021 року, в період часу з 07 год. 33 хв. до 10 год. 37 хв., під час проведення працівниками поліції обшуку території вищевказаного домоволодіння за зазначеною адресою за місцем мешкання ОСОБА_8 , в підсобному приміщенні на господарському подвір`ї між балкою та шифером даху було виявлено та вилучено 28 патронів, які являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, без внесених конструктивних змін: три патрона є проміжними 7,62 мм бойовими патронами зразка 1943 р (7,62х39 мм) до автоматів Калашникава АК-47, АКМ, АКМС, ручних кулеметів Калашкикова РПК, РПК-203 та ін.; один патрон є проміжним 5,45 мм військовим патроном (5, 49х39 мм) до автомату Калашникова АК-74, АКС-74, ручного кулемету РПК-74 та ін; двадцять чотири патрона є пістолетними патронами калібру 9х18 мм /ПМ/ до пістолетів відповідного калібру: ПП, РА-63, РА-64, РК-59, АПС, Форт-12, Форт-14 ТП, пістолетів кулеметів: «Кедр», «Клин», «Кипарис», «ПП-90» та ін. Дані 28 патронів до стрільби придатні.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням положень ст.75 КК України. В частині визнання обвинуваченого винуватим за ч.1 ст.263 КК України, захисник просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати.

Захисник посилається на те, що в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ст.395, ч.2 ст. 296 КК України, з огляду на те, що в даних злочинах останній зізнався та щиро розкаявся, що є пом`якшуючою обставиною; цивільний позов не заявлявся, а потерпіла сторона просила призначити покарання відповідно до закону, та враховуючи сімейний стан ОСОБА_8 , який фактично проживав у шлюбних відносинах, має на утриманні двох малолітніх дітей, наявність позитивної характеристики, суд мав право призначити покарання за вказаними злочинами із застосуванням положень ст.75 КК України. Захисник звертає увагу, що наявність непогашеної судимості не є визначальним критерієм під час вирішення питання про можливість застосування положень ст. 75 КК

Крім того, захисник вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України не знайшла свого підтвердження, оскільки на час вилучення боєприпасів ОСОБА_8 не проживав за вказаною адресою, а проживав до цього, що є місцем мешкання його бабусі. Доступ до приміщення, де була знайдена банка з боєприпасами, могли мати інші особи, а наявність на банці відбитку пальця, що згідно експертизи належить ОСОБА_8 , є непрямими доказами.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, відповідно до повідомлення АТ «Укрпошта» відмовились отримувати судову повістку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілих на доступ до правосуддя, останні не скористались своїм правом бути присутніми під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 395 та ч.2 ст.296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. В цій частині обставини кримінального провадження та доведеність обвинувачення стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 злочинів, передбачених ст. 395 та ч.2 ст.296 КК України не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Стосовно доводів захисника про відсутності достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Натомість, посилаючись у апеляційній скарзі на невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, захисник не вказує на те, що судом надана невірна оцінка доказам, або їх було досліджено з порушенням та не просить повторно дослідити докази, які на його переконання можуть вказувати на невинуватість ОСОБА_8 , а лише зазначає, що на його переконання, доказів, якими суд обґрунтовував обвинувачення останнього не достатньо для висновків про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Зважаючи на те, що стороною захисту не заявлено клопотання про дослідження доказів, апеляційний суд переглядає вимоги апеляційної скарги захисника в межах доказів, досліджених судом першої інстанції.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України суд мотивував з посиланням на наступні докази: витягом з ЄРДР від 01.05.2021 р. № 0000474 про відкриття кримінального провадження за ознаками ч.1 ст.263 КК України за фактом придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; протоколом обшуку від 30.04.2021 р. та флеш-накопичувачем до нього; висновком експерта № СЕ-19/116-21/8531-БЛ (балістична експертиза), з якого слідує, що досліджені 28 патронів з боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, виготовленими промисловим способом, без внесених конструктивних змін: три патрона є проміжними 7,62 мм бойовими патронами зразка 1943 р (7,62х39 мм) до автоматів Калашникова АК-47, АКМ, АКМС, ручних кулеметів Калашникова РПК, РПК-203 та ін.; один патрон є проміжним 5,45 мм військовим патроном (5, 49х39 мм) до автомату Калашникова АК-74, АКС-74, ручного кулемету РПК-74 та ін; двадцять чотири патрона є пістолетними патронами калібру 9х18 мм /ПМ/ до пістолетів відповідного калібру: ПП, РА-63, РА-64, РК-59, АП С, Форт-12, Форт-14ТП, пістолетів кулеметів: «Кедр», «Клин», «Кипарис», «ПП-90» та ін. Дані 28 патронів до стрільби придатні; висновком експерта № 21-2891 (судова трасологічна експертиза) про те, що слід папілярного узору пальця руки розмірами 22х31 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 37х45 мм, який поміщено до сейф-пакету № 7198580, залишений великим пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.104-110, т.2); висновком експерта № 1070 (а.с.137-140, т.2), відповідно до якого, кров ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО; на трьох марлевих тампонах зі змивами, вилученими в ході огляду місця події з автомобіля ВАЗ 210 99, реєстраційний номер НОМЕР_1 , знайдена кров людини, при встановленні групової приналежності якої виявлений антиген Н, а в об`єкті № 1 також з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, властиві групі О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО. Таким чином, не виключається можливість походження крові на досліджених тампонах від ОСОБА_8 .

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, відповідно до ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як свідчить стала судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Про це зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 07.12.2020 року (справа №728/578/19). При цьому, слід звернути увагу, що в зазначені справі, прямі докази були відсутні взагалі та за сукупністю непрямих доказів встановлена причетність особи до вчиненого злочину.

На противагу обставинам вище зазначеної справи, яка була предметом розгляду суду касаційної інстанції, в даному кримінальному провадженні, доказом, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала обвинувачення, а суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, є виявлений та вилучений 30.04.2021 року слід папілярного узору пальця руки обвинуваченого ОСОБА_8 зі скляної банки з вмістом 28 патронів, які являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

Зазначений доказ є прямим та беззаперечним, відповідно до висновку експерта №21-2891 (судова трасологічна експертиза), який стороною захисту не оспорюється, а оспорюється лише факт поміщення саме ОСОБА_8 до вказаної банки боєприпасів, оскільки на думку сторони захисту, до вказаного приміщення мали доступ інші люди, а на момент проведення обшуку обвинувачений проживав у іншій області.

Проте, беручи до уваги висновки Верховного Суду зазначені вище, апеляційний суд вважає, що у сукупності, отримані органом досудового розслідування докази, вказують на те, що саме ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що в суді першої інстанції, обвинувачений не заперечував факту його перебування за адресою: АДРЕСА_3 та проведення там ремонтних робіт, а тому він мав вільний доступ до всіх приміщень. Більш того, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 фактично (деякий час незадовго до проведення обшуку) проживав за вказаною адресою, що не оспорюється стороною захисту.

Водночас не ставлячи під сумнів факт перебування у підсобному приміщенні за вказаною адресою, обвинувачений лише не погоджується лише з тим, що саме він міг сховати боєприпаси.

Проте, не проживання обвинуваченого ОСОБА_8 за місцем виявлення та вилучення боєприпасів на момент проведення обшуку, жодним чином не вказує на відсутність в його діях ознак вказаного злочину, оскільки на банці виявлений та вилучений слід пальця його руки, що свідчить про можливість залишення цих боєприпасів обвинуваченим під час проживання за вказаною адресою, або на час проведення ним ремонту за вказаною адресою.

При цьому, інших слідів пальців рук, які були б придатні для ідентифікації та знаходились би на банці, в тому числі осіб, які в цьому будинку проживають, під час проведення експертного дослідження виявлено не було.

За таких підстав, версія сторони захисту з приводу залишення в помешканні його бабусі, в якому він фактично проживав невстановлений проміжок часу та мав вільний доступ до усіх приміщень, в тому числі господарських споруд у всій своїй сукупності, вказує на причетність обвинуваченого до вчиненого ним злочину.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ст.395, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, його характеристику за місцем мешкання, встановив обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів та призначив обвинуваченому мінімальний строк покарання за найтяжчий зі злочинів.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ст.395, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному двох злочинів, але заперечував причетність до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Одночасно суд врахував характер вчинення злочинів та їх наслідки, а також позитивну характеристику за місцем мешкання на території Добровеличківської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей.

Водночас судом першої інстанції враховано досудову доповідь, згідно якої виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що органом досудового розслідування в жодному із випадків спрямування обвинувальних актів щодо ОСОБА_8 до суду не зазначено про хоча б одну з пом`якшуючих вину обставин, які також не були встановлені під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.

Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_8 оголошувався у розшук як під час досудового розслідування кримінального провадження за ст.395 КПК, так і в подальшому під час перебування обвинувального акту на розгляді в суді першої інстанції. При цьому, розшук обвинуваченого оголошувався тричі.

Поряд з цим, у кримінальному провадженні за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.296 КК України обвинувачений також перебував у розшуку, що не може вказувати на осудливе ставлення ОСОБА_8 своєї поведінки та навпаки вказує на схильність до скоєння злочинів і намагання уникнути відповідальності.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону за найтяжчий злочин, та застосував найм`якіший спосіб складання покарань, визначивши фактично мінімальне покарання, яке обвинувачений повинен відбувати реально.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Апеляційним судом також перевірено відсутність підстав для застосування положень ст. 49 КК України, оскільки ОСОБА_8 від початку досудового з розслідування 03.04.2018 року за першим кримінальним правопорушенням за ст.395 КК України, строки давності за яке становить два роки, вже 22.05.2018 року, був оголошений у розшук. Більш того, з моменту вчинення злочину, передбаченого ст.395 КК України, а саме з 14.03.2018 року (день неявки до визначеного місця проживання), обвинувачений перебував у розкушу майже чотири роки, за які встиг вчинити ще два кримінальні правопорушення, що в свою чергу як переривало строки погашення судимості останнього, так і зупиняло їх.

Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст.395 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 26.04.2023 року в кримінальних провадженнях № 0000120 від 03.04.2018 року, № 0000268 від 09.03.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.395, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4