Справа № 404/5180/23
Номер провадження 1-кс/404/2347/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ; прокурора ОСОБА_3 ; представника ФОП « ОСОБА_4 »,- адвоката ОСОБА_5 ; представника ТОВ ХХІ-ВІК», адвоката ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_7 про накладення арешту шляхом встановлення заборон по кримінальному провадженню 0000216 за ч. 4 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

За версією сторони обвинувачення: фізична особа підприємець ОСОБА_4 та фізична особа ОСОБА_8 , ТОВ «ХХІ-ВІК», ТОВ «ХХІ-СТОЛІТТЯ» самовільно зайняли земельну ділянку з кадастровим номером :37:309:0033, по АДРЕСА_1 , пам`ятку садово-паркового мистецтва по АДРЕСА_1 , на якій розмістили так званий аквапарк «Алоха».

У звязку з порушенням землекористування, прокурор звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про накладання арешту шляхом встановлення заборон на земельні ділянки. Редакції вимог змінював неодноразово, остаточно просить:

- накласти арешт на земельну ділянку з кадастровим номером :37:309:0033 по АДРЕСА_1 ;

- накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5484 га. по АДРЕСА_1 ;

- накласти арешт на земельну ділянку площею 0,2328 га. по АДРЕСА_1 ;

- заборонити юридичним та фізичним особам відчужувати, розпоряджатись, володіти, користуватись заявленими до арешту земельними ділянками.

Правовою підставою застосування такого заходу забезпечення вказує: визнання земельних ділянок речовим доказом. Метою арешту зазначає збереження речового доказу. Переконує, що земля стала предметом злочинного посягання. Прокурор підтримав останню редакцію заявлених вимог.

Представник ФОП « ОСОБА_4 »,- адвокат ОСОБА_5 та представник ТОВ ХХІ-ВІК», адвокат ОСОБА_6 заперечили обґрунтованість вимог клопотання через відсутність доказів самовільного зайняття земельної ділянки; арешт неможливо буде виконати через невизначеність координат, конфігурації, поворотних точок заявленої до арешту земельної ділянки площею 0,5484га. Відсутня шкода. Прокурор не довів обґрунтованості ознак настання самої події кримінального правопорушення, оскільки будівництво не проводиться, земельна ділянка правомірно використовується. Об`єкт нерухомого майна заявлений до арешту не внесений до реєстру, тому не є об`єктами природо-заповідного фонду та культурної спадщини.

З`ясовані наступні обставини:

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 13 лютого 2014 року, яке набрало законної сили, визнано недійсним договір оренди землі від 16.05.2006 року № 162 між Кіровоградською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю «ХХІ-ВІК». Однією з умов визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, стало порушення вимог ч. 2 ст. 150 ЗК України, через відсутність згоди Верховної Ради України на передачу права користування штучно створених озер для розміщення аквапарку.

07.02.2023 року зазначене судове рішення виконано, а землекористування ТОВ «ХХІ-ВІК» припинено, про що свідчать відомості внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. (аркуш клопотання 23 та 32.).

Відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво, коли земельні ділянки були надані в оренду з підстав і в порядку, передбачених законодавством України. Після того, як договір оренди землі був визнаний недійсним, товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ-ВІК» продовжує використовувати ці земельні ділянки та сплачує за них орендну плату, а держава останні десять років не вжила заходів щодо повернення цих земельних ділянок. Отже, несвоєчасне повернення або неповернення орендованих земель, наданих на підставі договору в довгострокове користування, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, а має ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ст. 54 КУпАП (постанова ВС від 16.06.2022року в справі 400/122/18; провадження № 51-387км20)

У діях службових осіб товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ-ВІК» відсутні ознаки винного діяння передбаченого ст. 197-1 КК України. Ця обставина виключає як кримінальну карність так і потребу застосування щодо цього суб`єкта господарювання заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, прокурор не подав доказів самовільного зайняття ТОВ «ХХІ-СТОЛІТТЯ» земельної ділянки з кадастровим номером :37:309:0033, тому відсутні правові підстави для накладення арешту та встановлення заборони користування, володіння, розпорядження, відчуження земельною ділянкою стосовно ТОВ «ХХІ-СТОЛІТТЯ». Долучений до матеріалів клопотання (аркуш клопотання 116) договір на постачання питної води не підтверджує самовільного зайняття заявленої до арешту земельної ділянки, оскільки предметом договору є постачання питної води, тоді як штучно створене озеро заповнюється технічною водою. Текст долученої угоди не містить посилань про обов`язок наповнення штучно створеного озера питною водою.

Після визнання недійсним договору оренди, службові особи товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ-ВІК», втратили право користування і розпорядження штучно створеними озерами під розміщення аквапарку, отже вони не могли дати дозвіл підприємцям на суборенду, користування та розпорядження штучно створеними озерами. У свою чергу, Кіровоградська міська рада не приймала рішень про передачу в оренду штучно створених озер, а Верховна Рада України не погоджувала можливість такої передачі. За таких умов, фізична особа підприємець ОСОБА_4 та фізична особа ОСОБА_8 самовільно займають штучно створене озеро - гідротехнічну споруду, розміщену на земельній ділянці з кадастровим номером :37:309:0033, по АДРЕСА_1 .

Прокурор надав достатні дані, на підставі яких доводиться обґрунтована підозра щодо ознак кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна. (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України). Термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Ионкало проти України» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення. Прокурор виконав умови п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, на підтвердження обґрунтованості висловлених тверджень, долучив наступні докази:

Протоколи допиту свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 які повідомили, що влітку 2023 року свідки особисто відвідали аквапарк « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де фізична особа підприємець ОСОБА_4 та фізична особа ОСОБА_8 на земельній ділянці по АДРЕСА_1 , надали послуги з відпочинку та реалізували продукти харчування, на підтвердження чого свідки добровільно видали фіскальні чеки.

Копії фіскальних чеків фізичної особи підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи ОСОБА_8 за надані послуги з відпочинку та купівлю-продаж продуктів харчування.

Результати зафіксовані 03.07.2023 року в протоколі огляду земельної ділянки з кадастровим номером :37:309:0033, по АДРЕСА_1 , на якій розмістили так званий аквапарк « ІНФОРМАЦІЯ_1 », і надають послуги з відпочинку та реалізації продуктів харчування.

Відомості з Єдиного реєстру нерухомого майна та відповідь органів місцевого самоврядування про відсутність дозволів на розміщення та здійснення підприємницької діяльності, у тому числі зареєстрованого права користування земельною ділянкою з кадастровим номером :37:309:0033, по АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Підлягає задоволенню вимога на встановлення заборони користування фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 земельною ділянкою, на якій забудовано штучно створене озеро з тих підстав, що земельна ділянка є речовим доказом у даному кримінальному провадженні. Майно, яке є речовим доказом та відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно бути збережено з використанням заходів забезпечення кримінального провадження незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання), тобто перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт на земельну ділянку з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна. Завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування стало відомо на початковій стадії досудового розслідування та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

Такий правовий висновок узгоджується з практикою застосування ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи». На початковій стадії досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні виправдана потреба у тимчасовому втручанні в права та інтереси власників та володільців майна, шляхом накладення арешту.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. (ч.11 ст. 170 КПК України)

Фізична особа підприємець ОСОБА_4 та фізична особа - підприємець ОСОБА_8 не подали доказів на підтвердження того, що: вони мають навички чи спеціальні знання; наймають сертифікованих спеціалістів; у підприємців задекларували ресурси, сили та засоби для безпечної експлуатації та обслуговування земельної ділянки де збудована гідротехнічна споруда,- штучно створене озеро. Таким чином, прокурор довів наявність розумної підозри про існування ризику пошкодження та псування рекреаційного об`єкту нерухомого майна, який визнаний речовим доказом. З огляду на перераховані обставини, підлягає задоволенню вимога про необхідність встановлення заборони користування ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_8 земельною ділянкою з кадастровим номером :37:309:0033.

Згідно ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи. Оскільки ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_8 не мають законного права користування земельними ділянками для ведення власної підприємницької діяльності, тому заборона користування земельною ділянкою :37:309:0033 не призведе до зупинення та обмеження їх правомірної підприємницької діяльності.

Перебільшеною є вимога прокурора заборонити всім фізичним і юридичним особам користуватись, відчужувати, розпоряджатись заявленими до арешту земельними ділянками оскільки такий захід забезпечення кримінального провадження заважає реалізації належного самоврядування. Кіровоградська міська рада та Верховна Рада України не зможуть виконати належні їм обов`язки у вирішенні рекреаційних питань щодо парку та озера. Жоден суб`єкт не зможе прибирати, охороняти, доглядати, технічно обслуговувати зазначені земельні ділянки. Особи, які бажають оформити на земельні ділянки право користування чи власності, отримати дозволи для здійснення на їх території підприємницької діяльності, змінити цільове призначення, розпочати забудову, торгівлю, надавати послуги не зможуть цього зробити через накладений з встановленням суцільних заборон щодо всіх юридичних та фізичних осіб.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні прокурора про арешт майна повинно бути зазначено перелік і види майна, що належить арештувати. Під час розгляду клопотання про накладення арешту, тричі оголошували перерву в тому числі для визначення конфігурації земельної ділянки площею 0.5484 га. Представники сторони обвинувачення тривалий час цей недолік не усунули. Земельна ділянка, як предмет складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України, повинна характеризуватися індивідуальними ознаками: її власник, цільове призначення, точна адреса, кадастровий номер, поворотні точки, конфігурація. Якщо така інформація відсутня в Державному земельному кадастрі, прокурор зобов`язаний вживати дії для визначення її індивідуальних ознак. Самостійну реєстрацію речових прав на 0,5484га землі не проводили, а представники сторони обвинувачення за допомогою експерта не визначили конфігурацію земельної ділянки заявленої до арешту, тому невизначена земельна ділянка не може бути арештована. Такий захід забезпечення неможливо буде виконати, а у представників сторони обвинувачення через правову невизначеність виникнуть ризики зловживання процесуальними правами. Керуючись ст.170,173,309,371, 372, 395,532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора задовольнити частково.

Накласти арешт шляхом встановлення заборони фізичній особі підприємцю ОСОБА_4 та фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 користуватись земельною ділянкою з кадастровим номером :37:309:0033, площею 0,3156 га. по АДРЕСА_1 , власником якої є Кіровоградська міська рада.

Відмовити у задоволенні вимоги про накладення арешту та встановленні заборон щодо земельної ділянки площею 0,5484 га. по АДРЕСА_1 .

Відмовити у задоволенні вимоги про накладення арешту та встановленні заборон щодо земельної ділянки площею 0,2328га. по АДРЕСА_1 .

Відмовити у накладенні арешту та встановленні заборон щодо товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ-ВІК» і товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ-СТОЛІТТЯ».

Відмовити у задоволенні вимог в частині накладення арешту шляхом встановлення заборон на відчуження, розпорядження земельною ділянкою :37:309:0033.

Відмовити у накладенні арешту та встановленні заборон по відношенню до всіх фізичних та юридичних осіб (крім заборони користування земельною ділянкою з кадастровим номером :37:309:0033, площею 0,3156га. по АДРЕСА_1 фізичній особі підприємцю ОСОБА_4 та фізичній особі - підприємцю ОСОБА_8 ).

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1