ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3310/23 Справа № 205/6573/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000568 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бикове Криничанського району Дніпропетровської області, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в самовільному залишенні військової частини в умовах воєнного стану, вчиненого за наступних обставин.

21 березня 2023 року, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді монтажника 3 монтажного відділення 2 монтажного взводу монтажної роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою ухилення від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, без поважних причин, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 (більш точна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою, заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 не вживав, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, та був незаконно відсутній на військовій службі з 21 березня 2023 року по 13 червня 2023 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості і просить призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано належним чином обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений має мати, яка тяжко хворіє, що і стало підставою для повернення додому, оскільки окрім нього за нею нікому доглядати. Судом не враховано добровільне повернення обвинуваченого до військової служби та добросовісно продовжував виконувати свій обов`язок, не заважаючи на те, що командування військової частини не створило умов для приведення ОСОБА_7 до присяги військовослужбовця. Захисник зауважує, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв органу досудового розслідування та суду у встановленні об`єктивної істини, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні мати похилого віку, тяжких наслідків від дій ОСОБА_7 на настало, в судовому засіданні обвинувачений неодноразово наголошував, що бажання продовжити військову службу і захищати Батьківщину.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі сторони захисту не оскаржуються, визнавались в суді першої інстанції, а тому відповідно до ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання даним про його особу та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок його суворості, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є необгрунтованими, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції належним чином виконав вищевказані положення закону України про кримінальну відповідальність та врахував, що ОСОБА_7 раніше не судимий, скоїв кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК, відноситься до тяжких, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за розпивання алкогольних напоїв, будучи військовослужбовцем на території військової частини, за місцем служби характеризується посередньо, як нестаранний військовослужбовець, однак добровільно з`явився до органів досудового розслідування, про що свідчить з`явлення зі зізнанням від 15 червня 2023 року, щиро покаявся, сприяв розкриттю злочину, що суд правильно відніс до обставин, що пом`якшує покарання

При визначенні виду, розміру і порядку відбування покарання, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги обставини даного кримінального провадження та воєнний стан в Україні, а також характер вчиненого обвинуваченим діяння, а саме, що обвинувачений ОСОБА_7 є військовослужбовцем та виконуючи обов`язки військової служби під час воєнного стану повинен дотримуватися Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та не допускати негідних вчинків, натомість, самовільно залишивши місце служби під час воєнного стану, обвинувачений не лише подав ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, а і підривав авторитет та моральний облік військовослужбовця Збройних сил України в цілому.

Суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що судом не було враховано належним чином обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений має мати, яка тяжко хворіє, що і стало підставою для повернення додому, оскільки окрім нього за нею нікому доглядати, оскільки будь-яких даних про підтвердження цих обставин сторона захисту судам не надала.

При цьому, в матеріалах справи є відомості, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за розпивання алкогольних напоїв будучи військовослужбовцем на території військової частини, в тому числі безпосередньо перед тим, як самовільно залишити місце несення служби. Також суд апеляційної інстанції на строк протягом якого обвинувачений ухилявся від несення військової служби, який складає майже три місяці.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, але в мінімальному розмірі.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції враховано обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, що і стало підставою для призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, проте не є тими підставами, які свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд і тим кримінальним правопорушенням, яке вчинив обвинувачений та відомостями про його особу.

Таким чином, захисник не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому призначене йому покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості, відтак, вид та розмір покарання, призначені обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення є законним, обґрунтованим, достатньо мотивованим і відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та співмірності, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4