Дата документу 26.12.2023 Справа № 333/2844/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/2844/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/277/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Сари-Озек Гвардійського району Талди-Курганської області (Республіка Казахстан), громадянина України, який має вищу освіту, одружений, працює офіцером-вихователем в КУ «Запорізький обласний ліцей «Захисник», зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2021року, яким ОСОБА_6 за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Прокурор просить повторно дослідити обставини кримінального провадження зареєстрованого в ЄРДР за № 0000038 від 22 березня 2017 року (провадження №1- кп/333/25/20) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та повторно допитати свідків, показання яких на його думку безпідставно неприйняті судом як доказ, - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також дослідити письмові докази: ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_6 , візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою ОСОБА_6 , ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_10 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_10 , візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою - ОСОБА_10 ; постанову від 22 березня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю у формі спеціального слідчого експерименту за вчиненням ОСОБА_6 злочину; протоколи про результати аудіо-, відео контролю від 24 березня 2017 року з матеріальними носіями - картою пам`яті Micro SD Goodram.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що підставами для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, прокурор зазначає, що твердження суду про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом факт передачі саме «неправомірної вигоди», а не суми боргу ОСОБА_9 , на його думку, повністю спростовується показаннями допитного в якості свідка ОСОБА_9 , який зазначив, що ОСОБА_10 дійсно винен йому грошові кошти в розмірі 3000 грн, які займав приблизно 4 роки тому. Водночас, останній ОСОБА_6 не прохав забрати борг. Обвинувачений не знав про заборгованість ОСОБА_10 , але не виключає той факт, що ОСОБА_6 міг чути про наявність боргу, знаходячись в його кабінеті при розмові із ОСОБА_10 .

Свідчення ОСОБА_9 в частині заперечення факту прохання обвинуваченого ОСОБА_6 забрати борг у ОСОБА_10 підтверджуються та узгоджуються з показаннями, наданими самим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_12 , а також іншими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

При цьому, суд, враховуючи, що ОСОБА_13 фактично не була учасником зазначеної розмови, не могла бачити та не бачила з ким розмовляє за допомогою мобільного зв`язку ОСОБА_6 , а лише чула частину розмови по мобільному телефону між ОСОБА_6 та невідомою особою, яку свідок ОСОБА_13 для себе ідентифікувала як ОСОБА_9 , безпідставно взяв до уваги зазначені показання ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_6 та відкинув показання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Єдиним мотивом неприйняття показань свідка обвинувачення ОСОБА_9 та надання переваги показанням свідка ОСОБА_13 , суд зазначив більш впевнені надання показань останньою, а також відсутність неприязних відносин у неї до свідка ОСОБА_9 . В той же час, в судовому засіданні встановлено, що і між свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_6 аналогічно відсутні неприязні відносини.

Окрім того, показання свідка ОСОБА_13 в частині ідентифікації співрозмовника ОСОБА_6 як ОСОБА_9 , являються її думкою, так як свідок ОСОБА_13 визначала співрозмовника ОСОБА_6 , покладаючись виключно на власний слух. А відповідно до ч.6 ст. 95 КПК України, такий висновок або думка, можуть визнаватися судом доказом лише якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань (їх частини) і ґрунтуються на спеціальних знаннях в розумінні ст. 101 КПК України.

Таким чином, не провівши додаткових дій для перевірки висловлених у показаннях свідка ОСОБА_13 думок, суд у порушення ч.6 ст. 95 КПК України, безпідставно визнав доказами показання свідка ОСОБА_13 та поклав їх у обґрунтування невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Крім того, стороною захисту під час досудового розслідування не було заявлено жодних клопотань щодо допиту в якості свідка ОСОБА_13 .

Також, під час судового розгляду сторона захисту не здійснила жодних дій щодо ознайомлення сторони обвинувачення з показаннями свідка ОСОБА_14 .

Проте, суд у своєму рішенні, посилаючись на показання свідка ОСОБА_14 як докази у кримінальному провадженні, не врахував що стороною захисту не були виконані вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів стороні обвинувачення, а отже суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відтак, суд першої інстанції, приймаючи до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_13 , та не приймаючи до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду у судовому рішенні містять істотні суперечності та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші (п.п.1, 2, 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України), що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції у своєму рішенні зазначає, що показання ОСОБА_11 щодо наявності проблем отримання паспорта громадянина України без військового квитка не підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 (працівника УДМС) та самим фактом отримання у подальшому ОСОБА_11 паспорта без проходження військово-лікарської комісії та без наявності військового квитка.

Проте, прокурор вважає, що ОСОБА_15 не була свідком жодних подій, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, особисто не спілкувалась ані з ОСОБА_11 , ані з ОСОБА_10 щодо отримання паспорту. Тому твердження суду, що показання ОСОБА_16 спростовують показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , є такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, оскільки фактично не підпадають під жодну ознак доказів в значені, викладеному ч.1 ст. 84 КПК України, та фактично не мають жодного доказового значення.

Також, прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 березня 2017 року, оскільки даний протокол неможливо було складати в присутності ОСОБА_6 , через те, що інформація, яка б в ньому містилася відповідно до ст. 4.12.5. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, становила б державну таємницю та розголошення такої інформації створило б загрозу національним інтересам і безпеці.

Більш того, складення зазначеного протоколу за відсутності ОСОБА_6 жодним чином не вплинуло на повноту та правильність досудового розслідування, а так само не порушило права на захист останнього, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод. Конституцією України та ст. 20 КПК України, оскільки при складанні протоколу затримання ОСОБА_6 надавалась можливість вказати свої заперечення та зауваження стосовно проведених відносно нього процесуальних дій, однак жодних зауважень в останнього не було, в тому числі і в присутності захисника.

Крім того, судом зазначено, що у постанові прокурора від 22 березня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, прокурором не зазначені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Проте, прокурором у вказаній постанові зазначено, що ОСОБА_11 самостійно звернувся до органу досудового розслідування із заявою щодо вчинення протиправних дій ОСОБА_6 , що і є обставинами, що свідчать про відсутність провокації.

Крім того, заявник був повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, що в свою чергу підтверджує відсутність будь-яких дій зі сторони органів досудового розслідування щодо провокування особи на вчинення злочину.

Також, суд в обґрунтування свого рішення зазначає, що відповідно до обвинувального акту, обвинувачений виказав пропозицію громадянину ОСОБА_10 здійснити вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: на голову військово- лікарської комісії Комунарського РВК м.Запоріжжя ОСОБА_17 . Проте, під час судового засідання сторона обвинувачення не надала жодного доказу, що ОСОБА_6 виказував про одержання ним неправомірної вигоди і саме для ОСОБА_17 . Крім того, суд у своїх висновках посилається на те, що в обвинувальному акті відсутні жодні посилання про прохання та отримання неправомірної вигоди саме ОСОБА_17 .

З даним висновком прокурор не погоджується та зазначає, що зазначені обставини не мають значення для кваліфікації даного кримінального правопорушення, оскільки факт необізнаності особи щодо отримання неправомірної вигоди для неї, жодним чином не підтверджує або спростовує наявність в діях обвинуваченого об`єктивної сторони інкримінованого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а саме факту пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи про результати аудіо- відео контролю від 24 березня 2017 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відео контролю особи ОСОБА_6 , та дані, отримані під час огляду речей і документів від 15 травня 2017 року, а саме: карти пам`яті Micro SD «Goodram» - додатку до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю.

Так, прокурор зазначає, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року №10/2077г та №10/2078г надійшли до прокуратури лише 22 травня 2017 року та були зареєстровані за №2626, фактично вже після завершення відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження та складання відповідного протоколу.

У зв`язку з чим, твердження суду, що у слідчого були відсутні об`єктивні причини ненадання ухвал Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення НСРД від 22 березня 2017 року на ознайомлення стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, є хибним.

Крім того, суд у своєму рішенні зазначає, що стороною обвинувачення так і не були надані для ознайомлення клопотання слідчих, що стали підставами для винесення Апеляційним судом Запорізької області вказаних ухвал. Проте, жодних вимог щодо надання для дослідження в суді зазначених вище документів, як стороною захисту, так і судом не заявлялись.

До того ж, на думку прокурора, твердження суду, що порушення слідчим вимог ст. 290 КПК України, відповідно до п.1 ч.1 та ч.2 ст. 411 КПК України, є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, прокурор зазначає, що в діях суду наявні істотні порушення вимог процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, а саме порушення судом таємниці нарадчої кімнати, до якої суд вийшов для ухвалення вироку 23 вересня 2021 року, перебував до 29 вересня 2021 року, тобто до часу, коли проголосив вирок, однак за час перебування судді у нарадчій кімнаті, було постановлено 4 різних ухвали в інших справах та винесено судовий наказ (ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження у справі № №333/6551/21 від 24 вересня 2021 року, судовий наказ у справі № 333/6553/21 від 24 вересня 2021 року, ухвала про відмову у видачі судового наказу у справі № 333/6557/21 від 24 вересня 2021 року, ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі № 333/6208/21 від 27 вересня 2021 року, ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі №333/6368/21 від 28 вересня 2021 року).

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження №0000038 від 22 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а саме:

- протоколи про результати аудіо-, відео контролю від 24 березня 2017 року з цифровими носіями - картою пам`яті Micro SD «Goodram»;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 : зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контролю особи, візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від22 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_10 : зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контролю особи, візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24 березня 2017 року;

- постанову прокурора від 22 березня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- розпорядження голови Комунарської районної адміністрації м.Запоріжжя від 28 березня 2017 року № 194р;

- розпорядження голови Комунарської районної адміністрації м.Запоріжжя від 27 липня 2017 року № 476р;

- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від01 лютого 2017 року №31;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25 вересня 2020 року № 2558.

Допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ;

скасувати вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000038 від22 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, повністю та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначити останньому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Долю речових доказів вирішити у порядку ст. 100 КПК України.

Обґрунтовуючи доповнення до апеляційної скарги, прокурор навів доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги.

Водночас, окрім іншого додатково зазначив, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що полягло у порушенні таємниці нарадчої кімнати.

23 вересня 2021 року суд першої інстанції видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, де перебував до 29 вересня 2021 року, тобто до часу, коли проголосив вирок.

При цьому, під час перебування судді у нарадчій кімнаті, ним було постановлено 4 ухвали в інших справах та винесено судовий наказ (ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження у справі № №333/6551/21 від 24 вересня 2021 року, судовий наказ у справі № 333/6553/21 від 24 вересня 2021 року, ухвала провідмову у видачі судового наказу у справі № 333/6557/21 від 24 вересня 2021 року, ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі № 333/6208/21 від 27 вересня 2021 року, ухвала про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі № 333/6368/21 від 28 вересня 2021 року).

Відповідно до вироку суду, згідно з обвинувальним актом, наказом начальника управління особового складу заступника начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19 травня 2016 року № 218 підполковника ОСОБА_6 призначено на посаду заступника військового комісара з ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно із наказом ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03 березня 2017 року №55, підполковника ОСОБА_6 призначено на посаду тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Так, відповідно до ст. ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підполковник ОСОБА_6 зобов`язаний: свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтримані порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до п.п.1,2,3 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року № 389 (надалі Положення), військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території. Військові комісаріати у своїй діяльності керуються Конституцією та законами України; актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міноборони, наказами і директивами Міністра оборони та наказами і директивами начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил, іншими правовими актами, а також цим Положенням. Військові комісаріати очолюють військові комісари, які організовують діяльність комісаріатів.

Згідно із п.11 Положення районні, об`єднані районі, міські, об`єднані міські військові комісаріати сприяють призовним комісіям в організації проведення медичного огляду, обстеження та лікування призовників; організовують з визначеною періодичністю проведення медичних оглядів військово-лікарськими комісіями військовозобов`язаних і резервістів.

Відповідно до п.п. 14, 15 Положення військовий комісар відповідає за стан обліково-призовної роботи; організацію роботи та контроль за здійсненням заходів щодо запобігання і протидії корупції; своєчасне і повне виконання завдань, покладених на військові комісаріати. Військовий комісар зобов`язаний здійснювати контроль за правомірністю видачі громадянам документів військового обліку, посвідчень та інших документів.

Водночас, згідно із п.п. 1.1., 1.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, військово - лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям. Військово-лікарська експертиза це медичний огляд допризовників, призовників, військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов`язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призивом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-начальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України, учнів військових ліцеїв тощо.

Згідно із п. 2.10.1., 2.10.2., 2.10.4 вказаного Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, головою військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату призначається лікар, найбільш підготовлений та досвідчений з питань військово-лікарської експертизи наказом районного військового комісара після погодження з головним лікарем районної (міської) лікарні. Військово-лікарська комісія військового комісаріату має право приймати постанови відповідно до цього Положення. На військово-лікарську комісію районного (міського) військового комісаріату покладається огляд контингентів відповідно до п.1.2 розділу І цього Положення, у зв`язку з чим голова зазначеної комісії виконує організаційно-розпорядчі обов`язки.

Крім того, відповідно до глави ІІ підрозділу 1 п. 1.1 зазначеного Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я та фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим положенням, з винесенням письмового висновку (постанови), тим самим голова військово-лікарської комісії являється особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Водночас, відповідно до підпункту «г» пункту 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, у зв`язку з чим ОСОБА_6 являється суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Проте, ігноруючи наведеними вище вимогами нормативно-правових актів, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

Наприкінці 2017 року громадянин ОСОБА_11 зустрівся із своїм товаришем ОСОБА_10 , якому повідомив, що збирається реєструвати місце проживання у Комунарському районі м. Запоріжжя. При цьому знаючи, що ОСОБА_10 раніше проходив військову службу та краще знає про роботу військових комісаріатів, ОСОБА_11 попросив ОСОБА_10 звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_6 (надалі ІНФОРМАЦІЯ_7 ) для з`ясування у посадових осіб вказаного комісаріату про порядок зарахування на військових облік, на що ОСОБА_10 погодився.

У подальшому ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , що йому необхідно з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 та пройти військово-лікарську комісію для визначення придатності до військової служби та подальшої видачі військового квитка.

06 лютого 2017 року ОСОБА_11 одержав направлення на проходження військово-лікарської комісії за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_9 , однак у зв`язку із хворобою своєї матері, ОСОБА_11 у подальшому пройти медичний огляд не зміг.

22 березня 2017 року ОСОБА_11 , у зв`язку із тяжкою хворобою своєї матері, знову звернувся до свого знайомого ОСОБА_10 з проханням звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_2 для уточнення у посадових осіб вказаного комісаріату про можливість та порядок проходження ним медичної комісії та подальшого зарахування на військовий облік.

Того ж дня, ОСОБА_10 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де звернувся до заступника військового комісара з територіальної оборони підполковника ОСОБА_6 , який тимчасово виконував обов`язки військового комісара з вищевказаного приводу. Так, під час спілкування підполковник ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що громадянину ОСОБА_11 необхідно пройти військово-лікарську комісію. При цьому, підполковник ОСОБА_6 виказав пропозицію громадянину ОСОБА_10 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на голову військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_17 , в інтересах громадянина ОСОБА_11 , щодо швидкого проходження військово-лікарської комісії за наданням йому, ОСОБА_6 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США. Крім того, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що у разі надання йому ОСОБА_11 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США останній може прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вказаною адресою для проходження військово-лікарської комісії.

Після вказаного спілкування ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 про пропозицію тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_6 здійснити вплив на голову військово-медичної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_17 щодо швидкого проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_11 у разі надання йому, ОСОБА_6 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США.

23 березня 2017 року, приблизно о 09 год. 15 хв., підполковник ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливою метою, перебуваючи у дворі ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від громадянина ОСОБА_11 через ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 600 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України станом на 23 березня 2017 року складало 16 151 грн 94 коп., за вчинення в інтересах ОСОБА_11 перелічених вище дій, а саме вплив на голову військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_17 щодо швидкого проходження ОСОБА_11 військово-медичної комісії.

Дії ОСОБА_6 прокурор кваліфікував як скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (з доповненням) та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги (з доповненням) прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі (з доповненням), колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та зазначив, що на початку березня 2017 року він був призначений на посаду тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 . До цього на посаді військовим комісаром вказаного комісаріату працював ОСОБА_9 , який був переведений до обласного військового комісаріату, а він працював заступником у ОСОБА_9 .

Приблизно 15-16 березня 2017 року йому зателефонував ОСОБА_9 і повідомив, що до нього повинен прийти ОСОБА_10 , тому попрохав допомогти у тих питаннях, які виникли у останнього, а також ОСОБА_10 повинен був повернути через нього ОСОБА_9 грошовий борг, але яка мала бути сума, останній не зазначив. Того ж дня, прийшов ОСОБА_10 , який повідомив, що необхідна допомога у постановці особи на військовий облік. На таке прохання він зазначив, що обов`язково необхідно приходити з такою особою.

22 березня 2017 року ОСОБА_10 знову прийшов і повідомив, що він заморився бігати за ОСОБА_9 , так як останній не може вирішити питання з постановкою на військовий облік. Так як того дня він був зайнятий особами, які поступали на військову службу за контрактом, тому призначив зустріч ОСОБА_10 на наступний день. Останній того дня залишав якусь папку з документами в його кабінеті.

23 березня 2017 року ОСОБА_10 прийшов із ОСОБА_11 особою, у якої виникли проблеми з постановкою на військовий облік. Останнього він бачив вперше. На його питання про завдання, яке ставиться перед ним у зв`язку з допомогою, ОСОБА_10 повідомив, що необхідно ОСОБА_11 поставити на військовий облік. Подивившись документи на ім`я ОСОБА_11 , які останній йому надав, він нічого протизаконного не побачив, але не зрозумів, чому не виходить стати на облік. Піднявшись на 2 поверх їхнього комісаріату, де перебуває медична комісія, він встановив, що має бути особова справа призовника та довідка про проходження ОСОБА_11 медичної комісії.

Повернувшись на перший поверх, до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повідомив, що необхідна відповідна довідка, на що ОСОБА_10 сказав, що такий документ був. Перевіривши у комісаріаті, він виявив, що особова справа на ОСОБА_11 відсутня. Так як ОСОБА_11 раніше проживав чи призивався у Шевченківському районі м. Запоріжжя, тому він вирішив перевірити наявність особової справи останнього в ІНФОРМАЦІЯ_8 .

В цей день він планував поїхати у вказаний комісаріат по робочих питаннях (з приводу переводу дружини офіцера їхнього комісаріату Власова), тому зв`язався з військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_9 ОСОБА_18 і попередив, що він приїде з приводу робочих питань, на що останній погодився.

Після цього, ОСОБА_10 запропонував вийти з приміщення та попалити, на що він погодився. Під час паління, ОСОБА_10 зазначив, що він приніс грошові кошти як домовлялися у сумі 600 доларів США, які перерахував і поклав ці гроші у правий карман його штанів. Тобто, він грошові кошти взагалі не чіпав.

У подальшому, він повернувся у приміщення військового комісаріату, де і був затриманий працівниками поліції. Після цього, працівники поліції провели обшук у службовому кабінеті, де він перебував, та його особистий обшук, під час якого і вилучили грошові кошти, що йому передав ОСОБА_10 . Вказані грошові кошти він планував віддати ОСОБА_9 на прохання останнього.

Отримував він вилучені працівниками грошові кошти лише через прохання ОСОБА_9 . Коли останній телефонував йому з таким проханням у його кабінеті була присутня ОСОБА_13 , яка могла чути їхню з ОСОБА_9 розмову.

Він з ОСОБА_10 відносин не підтримував. Прохання ОСОБА_9 , яке останній озвучив 15-16 березня 2017 року, з приводу отримання боргу останнього, його не здивувало, так як ОСОБА_10 знаходився у дружніх відносинах з ОСОБА_9 . Неодноразово були випадки, коли ОСОБА_10 передавав ОСОБА_9 пакети з алкогольними напоями, тощо, і він був свідком цих зустріч. Вказаного числа саме ОСОБА_13 до нього в кабінет завела ОСОБА_10 , який його розшукував.

Прохань або пропозицій з боку ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вплинути на голову медичної комісії не було. У ОСОБА_17 він нічого з приводу проходження комісії ОСОБА_11 не питав, лише консультувався у останньої з приводу збору медичних документів на медичну комісію. Відповідні запити до лікувальних закладів на медичну комісію на ім`я ОСОБА_11 підписував ОСОБА_9 , а не він. ОСОБА_17 на той момент не була головою медичної комісії, а просто лікарем членом комісії. Вплинути на рішення комісії, на його думку, неможливо, так як рішення приймаються колегіально, а не одноособово головою комісії.

З приводу неможливості застати на місці роботи ОСОБА_9 , і відповідно передати грошовий борг, ОСОБА_10 йому зазначав ще 22 березня 2017 року.

На підтвердження висунутого обвинувачення були допитані свідки.

Так, допитаний свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що на цей час з обвинуваченим ОСОБА_6 він не спілкується, також раніше спілкувався ще з ОСОБА_9 , з яким перебували у дружніх стосунках.

ОСОБА_11 він знає, приблизно з 2014-2015 років, ОСОБА_9 знає з 2013 року, з ОСОБА_6 він познайомився на святкуванні Дня народження ОСОБА_9 .

Приблизно весною 2017 року до нього звернувся ОСОБА_11 із проханням допомогти поставити останнього на військовий облік у ІНФОРМАЦІЯ_10 , так як через відсутність цього, йому не видають паспорт громадянина України.

Він приїхав до ОСОБА_9 та озвучив вказане прохання ОСОБА_11 , на що ОСОБА_9 погодився надати свою допомогу. Проте, через місяць ОСОБА_9 перевівся до іншого військкомату, тому йому довелося звернутися до ОСОБА_6 .

Він декілька разів до військового комісаріату приходив разом із ОСОБА_11 , який самостійно отримував запити до лікарських закладів та отримував звідти інформацію. ОСОБА_11 навіть приходив на медичну комісію, але вона не відбулася через відсутність відповідного лікаря.

ОСОБА_6 за вирішення питання ОСОБА_11 попрохав 600 доларів США, тобто ці грошові кошти були за проходження медичної комісії, постановку на військовий облік та визнання ОСОБА_11 таким, що не придатний для проходженню служби у лавах ЗСУ. ОСОБА_6 чітко зазначав, що ОСОБА_11 не піде в армію, так як останній має на утриманні хвору матір. Чи чув цю розмову ОСОБА_11 , він не пам`ятає. ОСОБА_6 було повідомлено, що він займеться питанням проходження медичної комісії, оскільки протягом місяця ОСОБА_11 так її і не пройшов.

Після цього, за ініціативою ОСОБА_11 вони разом звернулися до працівників поліції. Через деякий час ОСОБА_11 у присутності працівників поліції передав грошові кошти у сумі 600 доларів США. В цей же день, він разом із ОСОБА_11 поїхали до військового комісаріату, де на подвір`ї він їх передав ОСОБА_6 . При передачі грошових коштів ОСОБА_11 присутній не був. Також, останній не заходив і до кабінету ОСОБА_6 . Обвинувачений піднімався на другий поверх військового комісаріату і потім повідомив, що відсутня медична довідка на ім`я ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_11 суду повідомив, що він без реєстрації мешкав та навчався у АДРЕСА_3 (колишня Куйбишева). Службу в армії не проходив. Зареєстрований за місцем проживання не був у зв`язку з неприязними відносинами з батьком. Для підтвердження свого місця проживання завжди брав довідку у квартальної. Паспорт громадянина України він не отримував взагалі, вперше почав збирати документи для отримання паспорту у 2008 році та звертався з відповідною заявою до Шевченківського паспортного столу. Але у подальшому не зміг зібрати відповідні документи, тому паспорт і не отримав.

Так як він знайшов місце для проживання у Комунарському районі м.Запоріжжя, то у 2017 році звернувся вже до паспортного столу у Комунарському районі, де його направили до районного військового комісаріату, тобто для того, щоб отримати паспорт необхідна була довідка від військового комісаріату.

З приводу допомоги у вирішенні питання по військовому комісаріату, він звернувся до ОСОБА_10 , так як останній був військовослужбовцем. Останній ходив до військового комісаріату та повідомляв, що вирішує питання з приводу постановки його на військовий облік. Так продовжувалося приблизно місяць. Він від ОСОБА_10 отримав декілька направлень до різних лікарських установ та диспансерів. Отримував там відповіді для військового комісаріату. Потім за рекомендацією ОСОБА_10 приходив на медичну комісію, але не пройшов її, так як його не було у списках на проходження комісії.

Через деякий час ОСОБА_10 повідомив, що за проходження медичної комісії та за отримання військового квитка необхідно заплатити суму у розмірі 600 доларів США. «Якщо не заплатиш, то ще довго будеш ходити до військового комісаріату», - так як йому сказав ОСОБА_10 . Особисто ходити на медичну комісію він боявся, так як його могли забрати до армії.

У подальшому, він зайняв грошові кошти у сумі 600 доларів США номіналом по 100 доларів США у свого колишнього начальника ОСОБА_19 , який на цей час перебуває за межами країни, та передав їх ОСОБА_10 .

Так як сума для нього була завелика, він обурився такими вимогами, тому звернувся із відповідною заявою до поліції, а саме: у приміщення, розташоване за мерією м. Запоріжжя. Заяву він написав, приблизно за тиждень до затримання обвинуваченого. У заяві вказав факти зі слів ОСОБА_10 .

Через деякий час, його викликали працівники поліції, які повідомили, що йому необхідно буде їхати із ОСОБА_10 до військового комісаріату.

ОСОБА_10 не розповідав, з ким точно він спілкувався і домовлявся у військовому комісаріаті. Останній заходив до якогось кабінету у військову комісаріаті особисто, а він залишався у коридорі. Під час передання грошей він не був присутній. Особисто з ОСОБА_6 він не спілкувався і бачив обвинуваченого лише у день затримання. Кошти у сумі 600 доларів США він не бачив, кому були передані ОСОБА_10 .

Ним не видавалася довіреність ОСОБА_10 на допомогу в отриманні якихось документів, а була тільки усна домовленість.

24 квітня 2017 року він отримав паспорт громадянина України у Комунарському районному відділу УДМС України в Запорозькій області. Видали паспорт без військового квитка, медичну комісію у військовому комісаріаті не проходив, відсутність військового квитка йому ніяк не шкодить.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він з 2009 року по початок 2017 року працював військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 .

ОСОБА_6 знає як колишнього свого заступника, може охарактеризувати тільки з позитивного боку. ОСОБА_10 з 2014 року займався волонтерською діяльністю, тому він його також знає, між ними були робочі відносини. ОСОБА_11 бачив всього один раз, коли він прибув для постановки на військовий облік у 2017 році, документ підтверджуючий особистість в нього був, але не може стверджувати, що це був саме паспорт.

ОСОБА_10 дійсно у 2017 році звертався до нього з приводу ОСОБА_11 з питанням про перелік документів, які необхідні для постановки останнього на облік. Йому було невідомо, що ОСОБА_11 проживав у іншому районі міста, тому він на початку лютого 2017 року підписав останньому направлення на проходження медичною комісією та підписав запити у лікувальні заклади м. Запоріжжя. 10 лютого 2017 року він був призначений на посаду в ІНФОРМАЦІЯ_11 .

Для постановки на облік потрібні були документи, які підтверджують особистість, заява про постановку на облік, військовий квиток, фотокартка. Проходження військово - лікарської комісії проходить на другому поверсі, ця комісія діє на підставі розпорядження голови районної адміністрації Комунарського району м. Запоріжжя. Військовим комісаріатом видається наказ про медичний огляд, якщо особа не проходила медичний огляд протягом останніх 5 років, тому така особа повинна обов`язково пройти військово-лікарську комісію. Комісію відносно призовників та військовозобов`язаних могла проводити ОСОБА_17 . Лікарська комісія це колегіальний орган, ні голова комісії, ні будь-який її член не являються підлеглими військового комісара.

Гроші за оформлення документів на ім`я ОСОБА_11 йому не пропонували, а він, в свою чергу, також не вимагав грошових коштів за постановку ОСОБА_11 на військовий облік.

Під час додаткового допиту свідка ОСОБА_9 останній пояснив, що ОСОБА_10 дійсно винен йому грошові кошти в розмірі 3000 грн, які займав приблизно 4 роки тому. Водночас, ОСОБА_6 не прохав забрати борг. Обвинувачений не знав про заборгованість ОСОБА_10 , але не виключає той факт, що ОСОБА_6 . мiг чути про наявність боргу, знаходячись в його кабінеті при розмові із ОСОБА_10 .

Допитана під час судового розгляду ОСОБА_17 пояснила, що вона була старшим лікарем та членом призивної комісії з грудня 1999 року по квітень 2018 року. На березень 2017 року працювала лікарем у районній лікарні Комунарського району м. Запоріжжя. Згідно з розпорядженням голови районної адміністрації ЗМР по Комунарському району створювалися призивні комісії. З обвинуваченим ОСОБА_6 особисто знайома приблизно 7 років, перебувала у березні 2021 року у робочих відносинах.

У її функціональні обов`язки, коли вона перебувала у складі призивної комісії, входило: здійснення медичного огляду, перевірка документації військовозобов`язаних, збір довідок. Військовий комісар перед тим як направити військовозобов`язаного на проходження медичної комісії, робить запити до лікувальних закладів міста та області, чи знаходиться особа на обліку в нарко-, псих-, протитуберкульозному диспансерах та інших лікувальних закладах. Наявність цих довідок впливає на проходження медичної комісії. Направлення військового комісара на проходження медичної комісії знаходиться у військовозобов`язаного. У військовому комісаріаті заводиться особова справа, якщо у особи (призовника) відсутній військовий квиток.

ОСОБА_11 особисто не знає, бачила відносно нього чотири довідки з диспансерів. Головою призивної комісії на той час був ОСОБА_20 .

При проходженні медичної комісії військовозобов`язаний при собі повинен мати направлення від військового комісара, довідки з лікувальних закладів міста та області, військовий квиток, якщо військового квитка в особи не має, робиться запит на особову справу. Без наявності будь-яких документів військовозобов`язаний медичну комісію не проходить.

Документи відносно ОСОБА_11 їй надав безпосередньо ОСОБА_6 , та повідомив, що військовозобов`язаний ОСОБА_11 прийде проходить медичну комісію. Оскільки у ОСОБА_11 не було військового квитка, було зроблено усний запит надати особову справу, а 4 довідки та направлення залишились у неї на столі. Згодом їй доповіли, що ОСОБА_11 прописаний у Шевченківському районі, та його особова справа знаходиться саме у Шевченківському військкоматі.

ОСОБА_6 на неї та членів комісії не мав ніякого впливу. Усього на той період у медичній комісії було 7 спеціалістів, лікарі та медичні сестри, а всього 16 членів комісії. Рішення комісії приймається колегіально. Кожен лікар по своїй спеціальності виносить відносно особи військовозобов`язаного рішення. На підставі одного рішення спеціаліста можна дійти до висновку, що особа не придатна для проходження служби в лавах ЗСУ.

Направлення на проходження медичної комісії ОСОБА_11 було виписано військовим комісаром ОСОБА_9 . Нею особисто під час медичної комісії перевіряється паспорт або особистий документ, підтверджуючий особистість військовозобов`язаного, але у ОСОБА_11 вона не перевіряла ні паспорт, ні військовий квиток. Якщо у особи відсутній паспорт та військовий квиток, особистість підтверджує особова справа.

Медичною комісією керує районна адміністрація. Склад лікарської комісії затверджується головою районної адміністрації.

Відносно ОСОБА_11 з будь-якими пропозиціями або вимогами до неї ніхто не звертався, впливу та погроз також на її адресу не надходило. Останній медичну комісію не проходив. Прізвище ОСОБА_10 їй невідомо.

Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що він з 28 грудня 2014 року перебуває на посаді військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_12 . З ОСОБА_6 станом на березень 2017 року перебували у робочих стосунках.

Безпосередньо в день затримання ОСОБА_6 , останній йому телефонував та питав чи може він приїхати з капітаном Власовим з приводу переводу дружини останнього. ОСОБА_6 так і не з`явився, а приїхав тільки ОСОБА_21 . Через деякий час йому стало відомо про затримання обвинуваченого.

ОСОБА_11 він не знає, але відомо, що останній перебував на обліку ІНФОРМАЦІЯ_13 , та з обліку не знімався. Після отримання адвокатських запитів, йому при підготовці відповіді стало відомо, що ОСОБА_11 ухилявся від призову на строкову службу. ОСОБА_11 не отримував військового квитка, але мав можливість отримати або військовий квиток або тимчасове посвідчення. Відсутність у громадянина паспорту громадянина України не перешкоджає отримати військовий квиток. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до нього з приводу ОСОБА_11 не зверталися, будь-яких пропозицій не надавали. З ОСОБА_10 він особисто не знайомий.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснив, що він перебуває на посаді начальника відділення військового обліку і бронювання солдатів та сержантів запасу ІНФОРМАЦІЯ_12 . З ОСОБА_11 та ОСОБА_10 особисто не знайомий. Готуючи відповіді на адвокатські запити, було встановлено, що ОСОБА_11 перебував на обліку як призовник, але для постановки на військовий облік як військовозобов`язаний він не з`явився. Особисто до нього ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_9 з приводу інформації по ОСОБА_11 не зверталися. За своїм віком ОСОБА_11 знаходився в запасі як військовозобов`язаний, але оскільки останній своєчасно не з`явився до військового комісаріату та не став на облік, тому ОСОБА_11 не отримав жодного військового документу.

Свідок ОСОБА_23 пояснила, що раніше обвинуваченого ОСОБА_6 вона не знала і не бачила, а 23 березня 2017 року вранці її працівниками поліції було запрошено як понятого при проведенні певних слідчих дій. Так, вона була присутня, коли ОСОБА_11 видавав грошові кошти у сумі 600 доларів США купюрами по 100 доларів США працівникам поліції. У подальшому, ці грошові кошти були помічені спеціальним засобом «Промінь».

Після цього, вони з працівниками поліції та другим понятим поїхали до будівлі військового комісаріату ІНФОРМАЦІЯ_2 , де пройшли в кабінет, в якому знаходився ОСОБА_6 , де і було проведено обшук. Спочатку працівники поліції запропонували обвинуваченому добровільно видати отримані ним грошові кошти, на що останній відповів, що таких не має. Співробітник почав проводити особистий обшук ОСОБА_6 , та виявив у нього в кармані штанів 600 доларів США, а саме: 6 купюр номіналом по 100 доларів. Пояснень щодо знайдених співробітником грошових коштів, ОСОБА_6 не надав.

Під час огляду грошові кошти світилися у спеціальних променях та світилася одна з рук обвинуваченого, яка саме не пам`ятає. Потім, під час обшуку на другому поверсі вилучалася медична документація.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що у березні 2017 року його та ще одну дівчину працівники поліції попрохали бути понятими при проведенні слідчих дій, а саме: були зняті копії з 6 банкнот по 100 доларів США, переписані номера цих купюр та оброблені спеціальним засобом у службовому приміщенні військової прокуратури. Крім нього з дівчиною ще знаходився чоловік, який написав заяву.

Далі їх повезли до ІНФОРМАЦІЯ_14 , де вони зайшли до кабінету, в якому знаходився ОСОБА_6 . Працівники поліції попрохали обвинуваченого дістати з карманів усі речі, а у подальшому у обвинуваченого були вилучені грошові кошти у розмірі 600 доларів США. Працівники поліції взяли змиви з рук обвинуваченого та встановили спеціальні сліди на одній з рук ОСОБА_6 .

Далі проводився обшук в сейфі, біля якого знаходився обвинувачений, а також обшук у приміщенні медичної комісії з вилученням документації чоловіка, який писав заяву працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що вона входить до складу медичної комісії, яка працює у ІНФОРМАЦІЯ_10 . ОСОБА_6 в день його затримання дійсно приходив до медичної комісії з якимись документами. Зміст вказаних документів, їй невідомий. Обвинувачений ці документи поклав на стіл старшому лікарю ОСОБА_17 , а сам вийшов. Чи спілкувався ОСОБА_6 з ОСОБА_17 в той день, вона не пам`ятає. Про вплив на ОСОБА_17 з боку обвинуваченого, їй нічого невідомо. На неi особисто ОСОБА_6 не впливав і нічого не прохав. Ніхто з членів комісії не повідомляв про вплив обвинуваченого. Працівники військомату можуть надати документи на військовозобов`язаного без особи, але медичну комісію така особа завжди проходить особисто. Буває іноді, що працівник військового комісаріату спілкується з головою комісії. Кожен спеціаліст медичної комісії робить свiй запис після бесіди з особою та її огляду. Під час винесення рішення щодо придатності особи до військової служби враховуються усі записи спеціалістів-лікарів.

Крім того, за клопотанням сторони обвинувачення судом були допитані свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 . Вказані свідки допитувалися з приводу виявлення та вилучення 23 березня 2017 року під час обшуку кабінету за місцем роботи обвинуваченого 13 патронів, які є боєприпасами. У подальшому, прокурором було змінено формулювання обвинувачення ОСОБА_6 і виключено з нього обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, тому суд вважав за недоцільне аналізувати показання цих свідків.

Допитана за клопотанням сторони захисту ОСОБА_13 пояснила, що у 2017 році вона виконувала обов`язки діловода у ІНФОРМАЦІЯ_2 та фактично була секретарем у військового комісара. Її робоче місце було у приймальній кабінету військового комісару. 06 лютого 2017 року до себе її викликав ОСОБА_9 , який на той час був військовим комісаром, та надав доручення щодо вирішення питання про допомогу ОСОБА_10 , який дуже часто заходив до ОСОБА_9 . Вказане число вона пам`ятає дуже добре, так як вона перебувала у відпустці і тільки вийшла на роботу. Як потім з`ясувалося, допомога необхідна була не ОСОБА_10 особисто, а ОСОБА_12 .

У подальшому було встановлено, що у ОСОБА_11 відсутні будь-які документи, що підтверджують його особистість. У Комунарському РВК він на обліку ніколи не перебував, а перебував на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_15 . За таких обставин ОСОБА_11 необхідно було проходити військово-лікарську комісію. Вона попрохала когось із працівників військомату виготовити запити у лікарські заклади (нарко, псих диспансери та інші) та направлення на ВЛК. Усі ці документи підписав ОСОБА_9 , а вона їх зареєструвала у відповідному журналі.

Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , приблизно п`ять разів приходили з питаннями про документи. Одного разу ОСОБА_11 попрохав її зателефонувати ОСОБА_9 , так як останнього не було на місці і спитати про свої документи. Коли вона подзвонила ОСОБА_9 , останній попрохав її зайти до нього в кабінет та знайти відповідну папку з документами ОСОБА_11 та повернути останньому, що вона і зробила.

На початку березня 2017 року ОСОБА_9 хоча і був призначений до обласного комісаріату, але інколи зранку заходив до Комунарського РВК і у нього були ключі від свого колишнього кабінету.

13 або 15 березня 2017 року прийшов ОСОБА_34 , який спитав, хто виконує обов`язки військового комісару, на що вона відповіла, що ОСОБА_6 . Після цього, вона завела ОСОБА_35 до ОСОБА_6 , який не дуже уважно слухав ОСОБА_35 , та порадив звернутися із своєю проблемою до ОСОБА_9 , який обіцяв її вирішити.

Через деякий час ОСОБА_10 знову зайшов до неї в кабінет і при ній розмовляв по мобільному телефону, як вона зрозуміла з ОСОБА_9 . Після розмови ОСОБА_34 попрохав відвести його до ОСОБА_6 . Коли вона зайшла до кабінету обвинуваченого, ОСОБА_6 вже розмовляв по мобільному телефону з ОСОБА_9 . Враховуючи, що динамік мобільного телефону ОСОБА_6 працював голосно, вона почула голос ОСОБА_9 , який сказав: «Підійде ОСОБА_36 , допоможи йому і забери у нього борг, він мені винен». Після цього, вона вийшла з кабінету, а туди зайшов ОСОБА_37 .

В день затримання ОСОБА_6 вона у приміщенні військового комісаріату бачила і ОСОБА_35 і ОСОБА_12 , які стояли у коридорі.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду, що працює начальником Комунарського РВ УДМС в Запорізькій області. Для отримання паспорта громадянина України не потрібен військовий квиток, тому його відсутність не є підставою для відмови у видачі паспорта громадянина України.

Також, судом були досліджені такі документи:

- витяг з кримінального провадження №0000038, відомості про яке внесені 22 березня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, слідчий ОСОБА_32 , прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_38 (т.1 а.п. 130);

- постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000038 слідчим військової прокуратури Запорізького гарнізону від 22 березня 2017 року (т.1 а.п. 131-132);

- доручення про проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000038 слідчому ОСОБА_39 та повідомлення останнього про початок проведення досудового розслідування від 22 березня 2017 року (т.1 а.п. 133-134);

- постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000038 ОСОБА_38 та ОСОБА_7 від 22 березня 2017 року (т.1 а.п. 135);

- постанову про зміну складу групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва: ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 від 05 квітня 2017 року (т.1 а.п. 135-137);

- постанову про зміну складу групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва: ОСОБА_38 , ОСОБА_41 , ОСОБА_7 , ОСОБА_32 від 14 квітня 2017 року (т.1 а.п. 140-141);

- доручення заступника військового прокурора Запорізького гарнізону ОСОБА_43 про проведення досудового розслідування слідчому військової прокуратури Запорізького гарнізону ОСОБА_44 та повідомлення останнього про початок проведення досудового розслідування від 22 березня 2017 року від 14 квітня 2017 року (т.1 а.п. 138);

- рапорт прокурора ОСОБА_45 про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (т.2 а.п. 212-213);

- витяг з кримінального провадження №0000055, відомості про яке внесені 17 травня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, слідчі ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , прокурори ОСОБА_32 , ОСОБА_38 (т.2 а.п. 214);

- постанову про призначення слідчої групи від 17 травня 2017 року: слідчі ОСОБА_46 та ОСОБА_47 (т.2 а.п. 120-121);

- постанову про призначення групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва: ОСОБА_38 , ОСОБА_32 від 17 травня 2017 року (т.1 а.п. 122-123);

- постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 0000038 за ч.3 ст.369-2 КК України та №0000055 за ч.1 ст.263 КК України від 17 травня 2017 року (т.2 а.п. 124-125);

- постанову про призначення групи слідчих по об`єднаному кримінальному провадженню № 0000038: ОСОБА_48 , ОСОБА_47 (т.2 а.п. 126-127);

- постанову про зміну групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва: ОСОБА_38 , ОСОБА_49 , ОСОБА_7 , ОСОБА_32 , ОСОБА_50 від 17 травня 2017 року (т.2 а.п. 128-129);

- заяву ОСОБА_11 від 22 березня 2017 року на ім`я військового прокурора Запорізького гарнізону ОСОБА_51 , в якій ОСОБА_11 просить притягнути до кримінальної відповідальності заступника військового комісара територіальної оборони ОСОБА_6 за вимагання з нього грошових коштів у сумі 600 доларів США за сприяння та прискорення проходження ним військово-лікарської комісії та подальшу видачу військового квитка, а в разі ненадання вказаних грошових коштів його можуть не допустити до проходження військово-лікарської комісії або будуть всіляко затягувати проходження та подальшу видачу військового квитка (т.1 а.п. 96);

- доручення у порядку ст.40 КПК України старшого слідчого військової прокуратури Запорізького гарнізону ОСОБА_52 щодо встановлення даних ОСОБА_6 від 22 березня 2017 року та відповідь на це доручення (т.1 а.п. 97-98);

- доручення у порядку ст.40 КПК України старшого слідчого військової прокуратури Запорізького гарнізону ОСОБА_52 щодо здійснення оперативного супроводження кримінального провадження №0000038, відомості про яке внесені 22 березня 2017 року (т.1 а.п. 99-100);

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23 березня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_11 було видано 600 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США з метою забезпечення документування протиправної діяльності. При проведенні цієї дії присутній ОСОБА_10 та поняті: ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Грошові кошти були оброблені препаратом «Промінь» (т.1 а.п. 101-104);

- протокол обшуку від 23 березня 2017 року, під час проведення якого старшим слідчим ВПЗГ ОСОБА_53 було виявлено та вилучено з правого нижнього карману штанів ОСОБА_6 грошові кошті у сумі 600 доларів США. Також, під час огляду долонь обвинуваченого на правій виявлено світіння зеленого кольору. Понятими під час обшуку були ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (т.1 а.п. 105-110);

- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення обшуку на об`єктах нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.п. 111-112);

- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2017 року щодо накладення арешту на предмети, вилучені під час обшуку 23 березня 2017 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_6 (т.1 а.п. 113-119);

- протокол затримання ОСОБА_54 як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України;

- протокол огляду речей та документів від 24 березня 2017 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Meizu» M3s, серійний номер НОМЕР_1 , чорного кольору у чохлі чорно-сірого кольору з сім картами «MTC» НОМЕР_2 та «life» НОМЕР_3 , вилучений під час обшуку 23 березня 2017 року (т.1 а.п. 154-158);

- протокол огляду речей та документів від 24 березня 2017 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто 600 доларів США, вилучених під час обшуку 23 березня 2017 року (т.1 а.п. 159-161);

- протокол огляду речей та документів від 24 березня 2017 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто медичні документи на ім`я ОСОБА_11 , вилучені під час обшуку 23 березня 2017 року (т.1 а.п. 162-163);

- постанову про визнання предметів речовими доказами: грошових коштів у сумі 600 доларів США, мобільного телефону «Meizu» M3s, медичних документів на ім`я ОСОБА_11 (т.1 а.п. 205-206);

- повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 24 березня 2017 року (т.1 а.п. 211-226);

- клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 (т.1 а.п. 229-235);

- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про відмову у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 та застосування домашнього арешту (т.1 а.п.236-240);

- копії службової характеристики та інших службових документів на ім`я ОСОБА_6 (т.1 а.п. 241- 250);

- матеріали судово-хімічної експертизи №6-135 від 10 квітня 2017 року, згідно з висновків якої на фрагментах вати зі змивами з рук ОСОБА_6 спеціальних хімічних речовин люмінофорів не виявлено. На наданих купюрах номіналом по 100 доларів США виявлено люмінофор (т.2 а.п. 1-11);

- матеріали судово-технічної експертизи №4-143 від 17 травня 2017 року, згідно з висновків якої банкноти номіналом 100 доларів США (6 шт) відповідають за своїми характеристиками зразкам аналогічних грошових знаків США, які знаходяться в офіційному обороті (т.2 а.п. 13-21);

- протокол огляду речей та документів від 24 березня 2017 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто 3 банківські картки, грошові кошти у сумі 50 доларів США та 146 грн, два флеш-накопичувача, вилучені під час обшуку 23 березня 2017 року (т.2 а.п. 22-26);

- матеріали судово-балістичної експертизи №2-234 від 24 квітня 2017 року (т.2 а.п. 27-37);

- протокол огляду речей та документів від 17 травня 2017 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто набої, вилучені під час обшуку 23 березня 2017 року (т.2 а.п. 38-43);

- постанову про визнання предметів речовими доказами: 6 набоїв та 7 гільз (т.2 а.п. 44-45);

- запит та відповідь з НБУ щодо офіційного курсу гривні до долара США станом на 23 березня 2017 року (т.2 а.п. 46-47);

- матеріали, що стосуються наказів про закріплення зброї та бойових припасів до неї за посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2 а.п. 52-70);

- матеріали, що стосуються призначення та складу військово-лікарських комісій ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2 а.п. 71-89);

- заяву ОСОБА_11 , що він не вважає себе потерпілим у даному кримінальному провадженні (т.2 а.п. 90);

- запит та лист-відповідь щодо перебування ОСОБА_11 на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_15 (т.2 а.п. 91-94);

- матеріали службового розслідування відносно ОСОБА_6 (т.2 а.п. 95-119);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_6 ; візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою ОСОБА_6 (т.2 а.п. 130-131);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій відносно ОСОБА_10 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_10 ; візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою ОСОБА_10 (т.2 а.п. 130-131);

- постанову процесуального керівника ОСОБА_43 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих дій від 22 березня 2017 року за участю ОСОБА_10 у вигляді контролю за вчиненням ОСОБА_6 злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.п. 135-136);

- постанову процесуального керівника ОСОБА_43 про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів використання спеціально помічених грошових коштів при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій від 22 березня 2017 року (т.2 а.п. 137-138);

- доручення на проведення негласних слідчих дій від процесуального керівника ОСОБА_43 начальнику УЗЕ в Запорізькій області (т.2 а.п. 139-141);

- протоколи про результати аудіо-відеоконтролю від 24 березня 2017 року з матеріальними носіями картою пам`яті Micro SD «Goodram» (т.2 а.п. 143-145);

- протокол огляду процесуальним прокурором ОСОБА_32 карти пам`яті Micro SD «Goodram» - додатку до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю від 15 травня 2017 року (т.2 а.п. 146-149);

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру від 18 травня 2017 року (т.2 а.п. 217-230);

- характеризуючи матеріали щодо ОСОБА_6 (т.2 а.п. 232-237);

- повідомлення підозрюваному ОСОБА_6 , що відносно нього були проведені негласні слідчі дії (т.2 а.п. 237-238);

- копії розпоряджень із додатками щодо роботи складу військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 у 2017 році.

Проаналізувавши всі наявні докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, згідно з положенням ч.2 ст.369-2 КК України, об`єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються особою-посередником і полягають:

а) в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою, або

б) в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Суб`єктом злочину за ч.2 ст. 369-2 КК може бути тільки приватна особа. Якщо ж посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права чи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 369-2 КК, а за відповідними частинами статей 368-3 або 368-4 КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії особи, яка її пропонує чи надає, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 369 КК, а дії особи-посередника, яка її одержує, - за відповідними частинами ст. 368 КК.

Так, згідно з матеріалами провадження, відповідно до наказу начальника управління особового складу заступника начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19 травня 2016 року №218 підполковника ОСОБА_6 призначено на посаду заступника військового комісара з ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно з наказом ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03 березня 2017 року №55, підполковника ОСОБА_6 призначено на посаду тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, останній виказав пропозицію ОСОБА_10 здійснити вплив на голову військово-медичної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_17 щодо швидкого проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_11 у разі надання йому, ОСОБА_6 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував такі обставини та пояснював, що отримав грошові кошти від ОСОБА_10 для подальшої їх передачі ОСОБА_9 в якості повернення ОСОБА_10 існуючого перед ОСОБА_9 боргу.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 при додатковому допиті підтвердив існування боргу перед ним з боку ОСОБА_10 , при цьому зазначив, що ОСОБА_6 не прохав забрати борг, але припускає, що останній міг знати про його існування, оскільки він міг це чути, знаходячись у кабінеті разом з ним та ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_13 також, окрім іншого, зазначила про те, що коли вона зайшла до кабінету ОСОБА_6 , він вже розмовляв по мобільному телефону з ОСОБА_9 та, враховуючи, що динамік мобільного телефону ОСОБА_6 працював голосно, вона почула голос ОСОБА_9 , який сказав: «Підійде ОСОБА_36 , допоможи йому і забери у нього борг, він мені винен».

В свою чергу, ОСОБА_10 надав протилежні обвинуваченому показання в цій частині, зокрема зазначив, що ОСОБА_6 за вирішення питання ОСОБА_11 попрохав 600 доларів США, тобто ці грошові кошти були за проходження медичної комісії, постановку на військовий облік та визнання ОСОБА_11 таким, що не придатний для проходженню служби у лавах ЗСУ.

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_11 .

Разом з тим, колегія суддів вважає, що показання останнього є досить суперечливими, що дає підстави для сумніву у їх правдивості.

Так, свідок ОСОБА_11 повідомив, що підставою для його звернення до ОСОБА_10 було те, що у 2017 році він звернувся до паспортного столу у Комунарському районі з метою отримання паспорту, де його направили до районного військового комісаріату, оскільки для того, щоб отримати паспорт, необхідна була довідка від військового комісаріату.

Водночас, ці показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , яка, в свою чергу, пояснила суду, що працює начальником Комунарського РВ УДМС в Запорізькій області. Для отримання паспорта громадянина України не потрібен військовий квиток, тому його відсутність не є підставою для відмови у видачі паспорта громадянина України.

Крім того, вищенаведені показання свідка ОСОБА_11 не узгоджуються з його показаннями, які він надавав у подальшому, а саме він зазначив про те, що 24 квітня 2017 року він отримав паспорт громадянина України у Комунарському районному відділу УДМС України в Запорозькій області, при цьому паспорт видали без наявності в нього військового квитка, оскільки медичну комісію у військовому комісаріаті він не проходив.

Також, аналізуючи показання вказаного свідка та свідка ОСОБА_10 стосовно їх рішення звернутись до правоохоронних органів з метою викриття ОСОБА_6 , колегія суддів доходить висновку про те, що підстави для такого звернення є досить сумнівними. Так, вказані особи звернулись до ОСОБА_6 з метою вирішення питань, пов`язаних з постановленням ОСОБА_11 на військовий облік. При цьому, вказані особи достовірно знали про те, що обраний ними спосіб стати на військовий облік (звернутись з цим питанням до ОСОБА_6 ), виходить за межі установленого законом порядку. У подальшому, отримавши з їх слів у відповідь пропозицію від ОСОБА_6 надати йому грошові кошти в сумі 600 доларів США для вирішення цього питання, ОСОБА_11 обурили такі вимоги та він разом зі свідком ОСОБА_10 вирішили звернутись до правоохоронних органів.

Отже, за встановлених судом обставин, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 звернулись до ОСОБА_6 для вирішення свого питання поза установленого законом порядку, а в подальшому звернулись до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину. При цьому, сам ОСОБА_11 зазначив, що не вважає себе потерпілим та просив таким його не визнавати.

В свою чергу, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що відповідно до п.1 ч.7 ст.271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Так, у постанові прокурора від 22 березня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій прокурором не зазначені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Окрім того, відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 23 березня 2017 року закінчився відкритим фіксуванням - фактичним затриманням ОСОБА_6 , проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 600 доларів США.

Водночас, слідчим взагалі не було складено відповідний протокол, що є порушенням вимог ч.3 ст.252 КПК України.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання недопустимими доказами даних, що містяться у протоколах про результати аудіо- відео контроль від 24 березня 2017 року, складених ст. о/у УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_55 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відео контролю особи ОСОБА_6 , а також даних, отриманих під час огляду речей і документів від 15 травня 2017 року, а саме: карти пам`яті Micro SD «Goodram» - додатку до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю.

Так, суд у вироку зазначив, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017року №10/2077г та №10/2078г наданi для ознайомлення стороні захисту лише 10 жовтня 2018 року, хоча відповідно до записів на вказаних ухвалах гриф секретності був скасований ще 19 травня 2017 року.

Згідно з п. 46 Розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження «Проведені під час досудового розслідування процесуальні дії» повідомлення Апеляційного суду Запорізької області про розсекречення матеріалів НСРД надійшло 19 травня 2017 року.

Відповідно до п.п. 33, 34 розділу ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 знайомилися з матеріалами кримінального провадження у період з 18 травня 2017 року по 22 травня 2017 року.

Таким чином, на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження сторона обвинувачення мала ухвали Апеляційного суду Запорізької області щодо проведення НСРД, але надала їх стороні захисту лише 10 жовтня 2018 року.

За таких обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку, що слідчим в даному випадку були порушені вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, оскільки вищезазначені матеріали не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування, а тому похідні від них докази є недопустимими.

В той же час, на підтвердження доводів апеляційної скарги з приводу того, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року №10/2077г та №10/2078г надійшли до прокуратури лише 22 травня 2017 року та були зареєстровані за №2626, фактично вже після завершення відкриття стороні захисту з матеріалів кримінального провадження та складання відповідного протоколу, прокурором будь-яких доказів суду не надано. За таких підстав прокурором не доведено існування об`єктивних причин для ненадання вищевказаних ухвал на ознайомлення стороні захисту.

Окрім того, згідно з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, останній висунув пропозицію ОСОБА_10 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на голову військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_17 , в інтересах громадянина ОСОБА_11 , щодо швидкого проходження військово-лікарської комісії останнім.

В свою чергу, допитана в якості свідка ОСОБА_17 , окрім іншого, зазначила про те, що ОСОБА_6 на неї та членів комісії не мав ніякого впливу. Усього на той період у медичній комісії було 7 спеціалістів, лікарі та медичні сестри, а всього 16 членів комісії. Рішення комісії приймається колегіально. Кожен лікар по своїй спеціальності виносить відносно особи військовозобов`язаного рішення. На підставі одного рішення спеціаліста можна дійти до висновку, що особа не придатна для проходження служби в лавах ЗСУ. Направлення на проходження медичної комісії ОСОБА_11 було виписано військовим комісаром ОСОБА_9 . Нею особисто під час медичної комісії перевіряється паспорт або особистий документ, підтверджуючий особистість військовозобов`язаного, але у ОСОБА_11 вона не перевіряла ні паспорт, ні військовий квиток. Якщо у особи відсутній паспорт та військовий квиток, особистість підтверджує особова справа. Медичною комісією керує районна адміністрація. Склад лікарської комісії затверджується головою районної адміністрації. Відносно ОСОБА_11 з будь-якими пропозиціями або вимогами до неї ніхто не звертався, впливу та погроз також на її адресу не надходило. Останній медичну комісію не проходив. Прізвище ОСОБА_10 їй невідомо.

Свідок ОСОБА_25 , відповідно до її показань, зазначених вище, зазначила про те, що ОСОБА_6 в день його затримання приходив до медичної комісії та передавав документи старшому лікарю ОСОБА_17 . Проте, на неї особисто ОСОБА_6 не впливав, про вплив на інших членів комісії та, зокрема, на старшого лікаря ОСОБА_17 , їй нічого не відомо. При цьому додатково зазначила про те, що кожен спеціаліст медичної комісії робить свiй запис після бесіди з особою та її огляду. Під час винесення рішення щодо придатності особи до військової служби враховуються усі записи спеціалістів-лікарів.

Отже, стороною обвинувачення не доведено, яким чином обвинувачений здійснював вплив або міг його здійснити на прийняття рішення членами комісії в інтересах ОСОБА_11 , зокрема на ОСОБА_17 , зважаючи на вищезазначені показання свідків.

Крім того, колегія суддів окремо звертає увагу на те, що суть питання з яким ОСОБА_11 через ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_6 полягала не в тому, щоб останній здійснив вплив на членів комісії, зокрема на її голову ОСОБА_17 , з метою прийняття ними рішення про визнання ОСОБА_11 непридатним до військової служби, а лише з метою прискорення проходження ним медичної комісії.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи прокурора з приводу безпідставного надання переваги судом показанням свідка ОСОБА_13 над показаннями свідка ОСОБА_9 в частині визначення, з якою метою ОСОБА_11 передав обвинуваченому ОСОБА_6 грошові кошти, не є слушними, виходячи з такого.

Так, показання свідка ОСОБА_13 є логічними, послідовними та не містять суперечностей, в той час коли показання свідка ОСОБА_9 є суперечливими з огляду на такі обставини: спочатку при його допиті він не зазначав про наявність боргу перед ним у ОСОБА_10 , а потім лише при його додатковому допиті він пояснив, що такий борг дійсно існував, але це було 4 роки тому назад; ОСОБА_9 зазначив про те, що між ним та ОСОБА_10 були лише робочі відносини, проте сам ОСОБА_10 , а також обвинувачений ОСОБА_6 зазначили про те, що між вказаними особами були дружні стосунки (в т.ч. вони разом святкували день народження ОСОБА_9 ).

Отже, з урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з висновками суду, яких він дійшов, аналізуючи показання вищезазначених свідків.

При цьому, як убачається з вироку, суд належним чином обґрунтував, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Перевіряючи доводи прокурора щодо порушень стороною захисту вимог ст. 290 КПК України, у зв`язку з тим, що на стадії досудового розслідування нею не заявлялось клопотання про допит свідка ОСОБА_13 в якості свідка, а також прокурору не було надано на ознайомлення показання цього свідка, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Однак, згідно з вимогами КПК України, проведення слідчих і розшукових дій є окремим видом збирання доказів, який є виключною компетенцією сторони обвинувачення. Отже, стороні захисту не надано права на проведення слідчих дій.

Разом з тим, свідок ОСОБА_13 була допитана судом в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, а відтак, отримуючи показання цього свідка, сторона захисту не проводила слідчої дії.

Крім того, відповідно до положень статті 20 та пункту 8 частини 3 статті 42 КПК України,обвинувачений має право збирати та подавати докази. Згідно з частиною 2 статті 42 КПК України, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Таким чином, буквальне тлумачення положень КПК України свідчить про те, що сторона захисту вправі збирати докази після того, як обвинувальний акт було передано до суду.

В своїй постанові від 07 червня 2022 року у справі №462/1710/16-к (провадження №51-4936км21) Верховний Суд наголосив, що показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються лише під час його допиту в судовому засіданні і, отже, не можуть бути відкриті до цього моменту.

Таким чином, вимоги статті 290 КПК України не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції. Це зокрема підтверджується положеннями пункту 8 частини 3 статті 42 КПК України, відповідно до яких обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази.

Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинувачуваної особи ефективно захищатися від обвинувачення.

В контексті ефективності організації судочинства бажано, щоб сторони завчасно повідомляли суд і одна одну про намір допитати ту чи іншу особу, щоб уникнути затягування розгляду справи. Однак законодавець не передбачив таку вимогу, принаймні для сторони захисту, і допустимість доказів, зокрема показань свідка в суді, не може залежати від своєчасності повідомлення про свідка, якого сторона має намір допитати.

Отже, показання свідка ОСОБА_13 обґрунтовано прийняті судом як належний та допустимий доказ у цьому провадженні.

Окрім того, стороною захисту наголошувалось, що про вказаного свідка стало відомо стороні захисту лише під час судового розгляду.

Посилання прокурора на те, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , яка, в свою чергу, не була свідком жодних подій, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, а тому її показання не можуть мати жодного доказового значення, є необґрунтованим, виходячи з того, що показання цього свідка хоча і не є прямим доказом того, що ОСОБА_11 в даному випадку міг отримати паспорт без наявності в нього військового квитка, проте вони носять інформативний характер, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, можуть бути враховані судом при оцінці доказів у провадженні в їх сукупності.

Перевіряючи доводи прокурора з приводу того, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 березня 2017 року, не було складено, оскільки даний протокол неможливо було складати в присутності ОСОБА_6 , через те, що інформація, яка б в ньому містилася відповідно до ст. 4.12.5. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, становила б державну таємницю та розголошення такої інформації створило б загрозу національним інтересам і безпеці, колегія суддів доходить таких висновків.

Як було зазначено вище, згідно з матеріалами провадження, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 березня 2017 року закінчився відкритим фіксуванням - фактичним затриманням ОСОБА_6 , проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 600 доларів США.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Однак, всупереч зазначеним вимогам закону, слідчим відповідний протокол складено не було.

В свою чергу, як зазначив Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2019 року справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127км19, доводи прокурора про відсутність у обвинуваченого доступу до державної таємниці, як перешкоди для своєчасного складання протоколу, не засновані на законі, прямо суперечать змісту ч.4 ст. 271 КПК, якою встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Аргументи про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину містив гриф «таємно», що унеможливило його складання у присутності обвинуваченого, у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, - не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не може погодитись з вищезазначеними доводами прокурора.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора і про те, що зазначення у постанові прокурора від 22 березня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) про те, що ОСОБА_11 самостійно звернувся до органу досудового розслідування із заявою щодо вчинення протиправних дій ОСОБА_6 , що, на думку прокурора, і є обставинами, які свідчать про відсутність провокації.

На думку колегії суддів, само по собі звернення особи до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення не може безумовно свідчити про відсутність провокації злочину, отже наведене посилання не може вважатись належним обґрунтуванням.

Питання щодо наявності чи відсутні в конкретному випадку ознак провокації злочину, перевірятися при дослідженні всіх обставин провадження та перевірки їх доказами.

Перевіряючи доводи прокурора з приводу порушення судом таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з Єдиним реєстром судових рішень, головуючий суддя у зазначений прокурором період (період находження по даному провадженню судді у нарадчій кімнаті) постановив ухвали у інших справах.

Проте, як убачається зі змісту вказаних ухвал, вони були постановлені суддею без проведення судових засідань. Відомостей про те, що головуючий суддя при ухваленні вказаних рішень спілкувався з особами, які брали участь у розгляді справ та з іншими особами, які могли бути зацікавлені у розгляді цих справ, немає. Відомості про те, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, чи про те, що прийняття вказаних рішень якось вплинуло на об`єктивність та неупередженість суду при ухваленні оскаржуваного вироку, також відсутні.

Крім того, відповідно до Єдиного реєстру судових рішень, вищезазначені ухвали були надіслані судом до реєстру після виходу з нарадчої кімнати.

Отже, за наведених обставин, колегія суддів не убачає з боку суду першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді цього кримінального провадження.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, фактичним обставинам провадження відповідають.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі (з доповненням) не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Підстав для повторного дослідження обставин провадження та наданих сторонами доказів, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді, колегія суддів не убачає, оскільки всі обставини провадження та докази судом дослідженні повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Отже, апеляційна скарга (з доповненням) прокурора задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не убачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2021року, яким ОСОБА_6 за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4