Номер провадження: 11-кп/813/2206/23
Справа № 487/1440/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому, в режимі відеокофнеренції, засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Заводського райсуду м. Миколаєва від 10.07.2023 у к/п №0000177 від 27.01.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, інваліда 3-ої групи, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.01.2023 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили визначено залишити у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 27.01.2023, в період часу з 18-30 год. до 19 год. він зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходилися у вітальні кв. АДРЕСА_2 , де спільно вживали спиртні напої.

При цьому, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, розпочався словесний конфлікт в ході якого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 зі столу взяв ніж, та наніс ним потерпілому ОСОБА_9 один удар в область живота та один удар в область грудної клітини, тим самим спричинивши тілесні ушкодження які по ступеню тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Крім цього, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 один удар ножем в область лівого передпліччя, спричинивши колото-різане поранення, яке за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвело до короткочасного розладу здоров`я.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження з огляду на такі обставини:

- потерпілий ОСОБА_9 постійно знаходиться в квартирі, яка належить матері ОСОБА_8 , чим перешкоджав обвинуваченому спілкуватися з дружиною та сином;

- відповідно до характеристики, наданої ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 спокійний та врівноважений, на контакт іде легко та відверто, у створенні конфліктних ситуацій помічений не був.

- згідно із медичною довідкою від 09.03.2023, ОСОБА_8 має численні захворювання, натомість потерпілий ОСОБА_9 є особою молодшого віку та є сильнішим фізично. Окрім того, під час огляду у слідчому ізоляторі 30.01.2023 у ОСОБА_8 виявлені наступні тілесні ушкодження: синці на обличчі, садна на носі, синець на грудній клітині, водночас він пояснював, що вказані ушкодження були заподіяні йому 27.01.2023 під час бійки із ОСОБА_9

- потерпілим були нанесені численні удари ОСОБА_8 , та після того, як потерпілий пішов до іншої кімнати та продовжував висловлювати в бік обвинуваченого погрози та робити рухи, схожі на удари ОСОБА_8 взяв ніж, підійшов до ОСОБА_9 та наніс йому три удари ножем, оскільки якби він цього не зробив, то ОСОБА_9 продовжив би спричиняти йому тілесні ушкодження. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони.

- відповідно до пояснень сина обвинуваченого ОСОБА_8 тримав палку, яка була в руках потерпілого. Саме зазначеною палкою, яка призначена для допомоги під час руху потерпілий наносив ОСОБА_8 удари, зокрема не менше десяти в область голови та обличчя. При цьому, ОСОБА_9 був обізнаний, що ОСОБА_8 має незадовільний стан здоров`я та є інвалідом;

- ОСОБА_8 просив вибачення у потерпілого під час розгляду справи в суді, шкодує за свій вчинок та має намір відшкодувати йому завдану шкоду.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Заводського райсуду м. Миколаєва від 10.07.2023 та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст. 124 КК України та при застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуваний вирок без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином, однак до суду не з`явився, причини неявки не повідомив, із жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 1 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, як вбачається із оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України фактично визнав частково, не оспорюючи факту спричинення ОСОБА_9 , тілесних ушкоджень, зазначив, що його дії були пов`язані з самообороною.

Безпосередньо під час допиту в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що проживає за адресою АДРЕСА_1 , разом з сином ОСОБА_11 .. Також у квартирі проживає матір його сина ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_9 його знайомий.

27.01.2023, він знаходився вдома у своїй кімнаті та протягом дня вживав спиртні напої. Також у квартирі знаходився потерпілий, який разом з ОСОБА_13 на кухні вживали спиртні напої. Періодично ОСОБА_9 заходив до нього у кімнату, при цьому він декілька раз просив потерпілого піти з його дому, однак той не реагував на його прохання.

Увечері, точного часу він не пам`ятає, ОСОБА_9 знову зайшов у кімнату. У цей час він сидів на дивані та знову став говорити потерпілому щоб той пішов, при цьому у них виник словесний конфлікт в ході якого, потерпілий наніс йому по голові та обличчю не менше десяти ударів руками та головою.

Після чого ОСОБА_9 відійшов та сів на диван розташований в іншій частині кімнати. Між ними продовжився конфлікт, ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою, відмовлявся покинути його квартиру та ліг у взутті на диван. При цьому, він дістав з під-подушки ніж, яким хотів налякати потерпілого і підійшов до нього. У цей час ОСОБА_9 сів на дивані та взяв у руки тростину, яка стояла поряд, та якою наніс йому не менше восьми ударів по голові.

У свою чергу, він захищаючись, наніс ОСОБА_9 два удари ножем в живіт, потерпілий, у свою чергу знову намагався ударити його, тому він наніс йому ще один удар ножем в область грудної клітини.

У цей час до кімнати зайшов син ОСОБА_11 , якому він віддав ніж. Стверджував, що умислу на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не мав. Попросив у потерпілого вибачення. Вказав, що має намір відшкодувати завдану шкоду.

Водночас, не дивлячись на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини останнього у вчиненні злочину, передбачено ч. 1 ст. 121 КК України, послався на досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 його знайомі. Він часто бував у них вдома за адресою АДРЕСА_1 та допомагав по господарству. 27.01.2023 він був в гостях у обвинуваченого, протягом дня вони вживали спиртні напої, випили, приблизно 1,5 літра горілки.

У вечері ОСОБА_8 став виганяти його з квартири, однак, оскільки вже було пізно, він сказав, що не піде та ліг на ліжку у вітальні, де вони вживали спиртні напої. При цьому між ним та обвинуваченим продовжувався словесний конфлікт. Потім ОСОБА_8 підійшов до нього та наніс два удари в область живота, що відбувалося потім він не пам`ятає. До тями прийшов у лікарні. Зазначив, що претензій матеріального характеру до ОСОБА_8 не має, однак наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у вигляді розбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України.

- показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що проживає у квартирі АДРЕСА_2 разом з сином ОСОБА_11 та обвинуваченим. 27.01.2023 вона знаходилася вдома. Цього дня до них прийшов ОСОБА_9 та вони з ОСОБА_14 у кімнаті вживали спиртні напої. ОСОБА_9 протягом дня декілька раз ходив до магазину за спиртним. Приблизно о 18 год. 30 хв. додому прийшов син ОСОБА_15 та зайшов до кімнати де були ОСОБА_8 та потерпілий. Після чого зайшов на кухню та сказав щоб вона викликала поліцію та швидку. Також зі слів сина їй стало відомо, що він забрав у ОСОБА_8 ніж. Після цього вона зайшла до кімнати, та побачила, що ОСОБА_9 лежав на ліжку, зазначала, що обвинувачений був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Стверджувала, що не чула, щоб обвинувачений та ОСОБА_9 конфліктували у цей день.

- показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що ОСОБА_8 є його батьком. У квартирі АДРЕСА_2 проживає він та його батьки: ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .. Потерпілий ОСОБА_9 друг батька. 27.01.2023 приблизно о 18 год. він повернувся додому зайшов до кухні де знаходилися його батьки та ОСОБА_9 .. Він привітався та пішов до своє кімнати, при цьому бачив, що ОСОБА_8 та потерпілий пішли до вітальні. Через деякий час він почув гучну лайку між батьком та ОСОБА_9 , забіг до кімнати, де побачив, що потерпілий сидів на ліжку, над ним стояв батько, у якого в правій руці був ніж, а у лівій руці була тростина, яку потерпілий також тримав рукою. Він забрав з рук батька ніж та заховав у тумбочку в коридорі. Потім перев`язав рану потерпілому та сказав матері, щоб вона викликала швидку та поліцію. Зазначив, що до вказаної події між батьком та ОСОБА_9 також виникали конфлікти.

- протоколом огляду місця події від 27.01.2023;

- ухвалами слідчого судді Заводського райсуду м. Миколаєва від 30.01.2023 про арешт майна;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.01.2023;

- висновок судово-медичної експертизи №143 від 06.03.2023, відповідно до якого: у ОСОБА_9 було виявлено тілесні пошкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя. На момент звернення до лікувального закладу у крові потерпілого виявлено етиловий спирт у концентрації 2,55 проміле, що відповідає сильному ступеню алкогольного сп`яніння;

- протокол з фототаблицею та додатком флеш-накопичувачем з відеозаписом, складеним слідчим СВ МРУП ГУНП у Миколаївській області 27.01.2023 за результатами обшуку приміщення квартири АДРЕСА_2 , проведеного відповідно до ч.3 ст.233 КПК України. Відповідно до протоколу, на тумбі розташованій у коридорі було виявлено предмет зовні схожий на ніж на лезі якого наявні сліди речовини бурого кольору, який було вилучено та поміщено до паперового конверту №1; на ліжку в кімнаті №2 виявлено простирадло, зі слідами речовини бурого кольору, зріз з якого було вилучено та поміщено до паперового конверту №2; на підлозі у кімнаті №2 виявлено предмет зовні схожий на ніж з руків`ям синього кольору, який було вилучено та поміщено до паперового конверту №3.

- протокол отримання зразків для експертизи від 30.01.2023 року за результатом відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_8 , проведеного на підставі Постанови прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва від 28.01.2023.

- висновок судово-імунологічної експертизи №94-і від 31.01.2023 крові підозрюваного ОСОБА_8 ;

- протокол отримання зразків для експертизи від 31.01.2023 року за результатом відібрання зразків крові у потерпілого ОСОБА_9 ;

- висновок судово-імунологічної експертизи крові потерпілого ОСОБА_9 №105-і від 03.02.2023, проведеної на підставі Постанови слідчого СВ МРУП ГУНП у Миколаївській області від 31.01.2023;

- висновок судово-імунологічної експертизи №106-і від 24.02.2023 року, проведеної на підставі Постанови слідчого СВ МРУП ГУНП у Миколаївській області від 31.01.2023;

- висновок судово-імунологічної експертизи №107-і від 22.02.2023, відповідно до якого на наданих на експертизу штанах, які було виявлено та вилучено 28.01.2023 під час особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_8 знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої в об.№2 виявлені антигени А і В ізосерелогічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб) групи АВ, у тому числі ОСОБА_9 .. Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішування крові та її походження, зокрема крові ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ;

- висновок судово- цитологічної експертизи №31/ц від 28.02.2023, відповідно до якої під час проведення цитологічного дослідження ножа з руків`ям червоного кольору, виявленого та вилученого 27.01.2023 під час проведення обшуку кв. АДРЕСА_2 (об. АДРЕСА_3 , виявлено сліди крові людини. При серологічному дослідженні слідів крові виявлені антигени А і В, які могли походити від особи (осіб), в крові якої (яких) містяться обидва виявлені антигени А і В, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 , або іншої особи з такою ж груповою характеристикою крові, але не походять від підозрюваного ОСОБА_8 . В разі походження крові в дослідних об`єктах від двох і більше осіб, якими могли бути особи з різними груповими характеристиками по виявленим антигенам А і В, В анти-А, АВ. В такому випадку сліди крові на ножі могли походити при змішуванні крові потерпілого ОСОБА_10 і підозрюваного ОСОБА_8

- висновок судово-імунологічної експертизи №108-і від 23.02.2023, відповідно до якого на фрагменті тканини, виявленої та вилученої 27.01.2023 під час проведення обшуку кв. АДРЕСА_2 знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А і В ізосерелогічної системи АВО. Похордження крові не виключається від особи (осіб), групи АВ, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 . В разі змішування крові її походження не виключається від осіб в групову характеристику яких входять дані антигени, в тому числі від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ;

- протокол слідчого експерименту з додатком, а саме DVD-диском з відеозаписом вказаної слідчої дії, проведеного 08.03.2023 за участю потерпілого ОСОБА_10 , під час якого потерпілий детально повідомив та на місці відтворив обставини та механізм спричинення йому 27.01.2023 обвинуваченим ОСОБА_8 , у квартирі АДРЕСА_2 , тілесних ушкоджень у вигляді ударів ножем в область черевної порожнини, грудної клітини та лівого передпліччя;

- протокол слідчого експерименту з додатком, а саме DVD-диском з відеозаписом вказаної слідчої дії, проведеного 08.03.2023 за участю свідка ОСОБА_11 , під час якого свідок детально повідомив та на місці відтворив фактичні обставини події. після нанесення обвинуваченим у квартирі АДРЕСА_2 , тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10

- протокол слідчого експерименту з додатком, а саме DVD-диском з відеозаписом вказаної слідчої дії, проведеного 10.03.2023 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , під час якого підозрюваний детально повідомив та на місці відтворив обставини та механізм нанесення ним ударів ножем ОСОБА_10 , внаслідок яких потерпілому було завдано тяжкі тілесні ушкодження.

За результатами безпосереднього дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту, щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони) з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів. При цьому слід мати на увазі, що для вирішення питання про кваліфікацію складу зазначеного злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Розмежування цих складів злочину (за ст. 121 КК та ст. 124 КК) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до медичної довідки про стан здоров`я ОСОБА_8 від 09.03.2023 під час огляду були виявлені тілесні ушкодження: зліва на обличчі синці, справа на спинці носу поверхневі застарілі садна, синець на грудній клітині. Синці отримав 28.01.2023 у ході побутової бійки, претензій ні до кого не має.

Водночас, колегія суддів враховує, що потерпілий ОСОБА_10 тривалий час перебував за місцем проживання обвинуваченого, після початку конфлікту потерпілий пішов до іншої кімнати, де ліг на диван, окрім того, доводи обвинуваченого відносно того, що ОСОБА_10 наніс йому не менше 10 ударів в область голови та обличчя не підтверджуються будь-якими доказами, більш того, спростовуються зазначеною вище медичною довідкою.

За таких обставин, апеляційний суд, на підставі аналізу матеріалів провадження погоджується із висновками суду 1-ої інст., відносно того, встановленні під час судового розгляду фактичні обставини свідчать про відсутність зі сторони ОСОБА_10 , вчинення дій, які б за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень такого ступеню тяжкості, що у свою чергу могло викликати у обвинуваченого невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому з використанням небезпечного для життя людини предмету - ножа.

Посилання захисника відносно того, що потерпілий ОСОБА_9 постійно знаходиться в квартирі, яка належить матері ОСОБА_8 , чим перешкоджав обвинуваченому спілкуватися з дружиною та сином, жодним чином не свідчать про відсутність у діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину та безумовно не свідчать про перебування обвинуваченого при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

В той же час, апеляційний суд вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання з огляду на такі обставини.

Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд 1-ої інстанції врахував відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність судимостей, притягнення до адміністративної відповідальності, посередню характеристику за місцем утримання.

Водночас, ч. 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, неодноразово висловлював вибачення потерпілому, є інвалідом 3-ої групи, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого ОСОБА_10 .

Окрім того, апеляційний суд враховує поведінку потерпілого ОСОБА_10 , який перебуваючи в помешканні ОСОБА_8 , в стані алкогольного сп`яніння був учасником конфлікту із обвинуваченим.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вказані обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 , кримінального правопорушення вважає за можливе призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121КК України.

Натомість, апеляційний суд враховує, що одночасне застосування двох різних інститутів, а саме ст.ст. 69, 75 КК України, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від покарання за вчинення, у даному випадку, тяжкого злочину має мати для цього достатньо підстав.

Апеляційний суд враховує тяжкість інкримінованого злочину, який посягає на здоров`я людини та позицію потерпілого, який заперечував проти застосування відносно обвинуваченого звільнення від відбування покарання, у зв`язку з чим не вбачає підстав для застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки це не забезпечить виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст. 409 КПК України визначено що, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 зміні, в частині призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського райсуду м. Миколаєва від 10.07.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3