Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/50/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0002041 за апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, має малолітніх дітей - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.10.2010 Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

- 04.04.2013 Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185,ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;

- 15.11.2013 Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 06.10.2014 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна; 11.08.2020 року звільнений умовно-достроково на 4 місяці 19 днів;

- 27.07.2023 Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2023 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограді від 27.07.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 19.07.2023, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2023, яким його засуджено за ч.4 ст.185, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Тому, суд першої інстанції, усупереч вимог ч.4 ст.70 КК України, признаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, дійшовши до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду прокурором у кримінальному провадженні Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_13 у порядку ст.403 КПК України була відкликана подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання з урахуванням положень ст.69,75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, давав правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, тяжких наслідків від вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення не стало, матеріальна шкода відшкодована потерпілому в повному обсязі, претензій матеріального характеру потерпілий до ОСОБА_14 не має. Обставин, які б обтяжували покарання, судом не було встановлено. Тому, вважає, що всі ці підстави є обставинами, які пом`якшують відповідальність при призначенні покарання визначені ст. 66 КК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 19.07.2023 близько 21 год. 44 хв., тобто в період дії воєнного стану на території України, перебував в приміщенні ресторану «Cha Cha», що розташований за адресою: м.Кропивницький, вул.Габдрахманова, 35. В подальшому його увагу привернув належний потерпілому ОСОБА_15 гаманець шкіряний марки «Diesel» чорного кольору, який знаходився на одному з столів, що розташований ближче до барної стійки в приміщенні вищевказаного ресторану. В цей час у ОСОБА_8 , виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, цілеспрямовано, таємно, повторно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власного наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків i бажаючи їх настання, викрав та обернув на свою користь гаманець шкіряний марки «Diesel» чорного кольору, вартістю 306 грн. 67 коп., в якому знаходились грошові кошти в cyмi 800 гривень, посвідчення водія видане на ім`я потерпілого ОСОБА_15 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Volkswagen Jetta», державний номерний знак НОМЕР_1 , дві банківські картки AT КБ «Приватбанк» та AT «Державний ощадний банк України». В подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 1 106 грн. 67 коп.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та підтримали подану апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Щодо доводів захисника з приводу суворості призначеного покараннято колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який не працює, з 2001 по 2010 рік знаходився на стаціонарному лікуванні у лікаря-психіатра, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений визнав вину та щиро розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, це і є обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

З огляду на викладене, доводи захисника, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі щодо визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття у вчиненому, наявність постійного місця проживання, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі захисник, а тому підстав для застосування положень ст.69,75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Крім того, з урахуванням особи ОСОБА_8 , даних про нього, який вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, системний характер його протиправної поведінки, оскільки дане кримінальне правопорушення скоєне 19.07.2023 під час розгляду обвинувального акту щодо нього в суді першої інстанції за аналогічний злочин, свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

На переконання колегія суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, розмір якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, навіть у мінімальному розмірі встановленому в санкції вказаної частини статті.

Таким чином, аргументи захисника про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, через його суворість, як про це зазначається в апеляції захисника, колегія суддів не знаходить.

Поряд з цим, колегія суддів визнає доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора слушними, находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) зазначено, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин, від відбування якого особа звільнена на підставі ст.75 КК України. Так, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Згідно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 19.07.2023, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2023, яким його засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком же Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.09.2023 ОСОБА_8 призначене покарання у виді позбавлення волі, тобто, до реальної міри покарання.

Тому, зважаючи на те, що на час ухвалення 18.09.2023 Кіровським районним судом м. Кіровограда вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 27.07.2023 щодо останнього за ч. 4 ст. 185 КК України, набрав законної сили, а новим вироком від 18.09.2023 йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, то кожен з вищевказаних вироків підлягав до самостійного виконання, а не так як зробив місцевий суд, шляхом часткового складання покарань.

За таких обставин судом першої інстанції при розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не було дотримано вищевказаних вимог КПК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420, 615 ч.15 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.4 ст.70 КК України, даний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання за даним вироком ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в цей же строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ: