Справа № 156/682/23 Провадження №11-кп/802/653/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000144, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Нововолинського відділу Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іваничівського районного судуВолинської області від 30 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іваничі Іваничівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, розлучений, непрацюючого, раніше судимого вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 04.08.2020 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 80годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1(один) рік.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно судового наказу Іваничівського районного суду Волинської області від 11.12.2018 року, зобов`язаний сплачувати щомісяця на користь ОСОБА_10 , аліменти на утримання спільних неповнолітніх дітей - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно на кожну дитину окремо, починаючи з 28 листопада 2018 року до досягнення дітьми повноліття, будучи ознайомленим із вказаним судовим рішенням та знаючи про покладений на нього обов`язок щодо слати аліментів на утримання неповнолітніх дітей, порушуючи вимоги ст. 21, ч.3 ст.51 Конституції України, ст. 80 Сімейного кодексу України, відповідно до положень яких усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття, в період часу з 01.06.2020 року по 31.05.2023 року, злісно, діючи з прямим умислом, будучі належним чином ознайомлений про порядок сплати аліментів та попереджений про кримінальну відповідальність в разі злісного ухилення від сплати аліментів ухилявся від повної та своєчасної сплати аліментів та будучі працездатною особою та не маючи об`єктивних причин не працювати, не прийняв заходів до офіційного працевлаштування, однак в період часу з травня 2020 року неофіційно працював та заробляв кошти. В подальшому, ОСОБА_7 будучі офіційно працевлаштованим у філії «Волинський автодор» ДП «Львівський облавтодор», з 16.02.2023 по 15.06.2023 та отримав заробітну плату в розмірі 13 664,80 грн., за місцем працевлаштування про свій обов`язок не повідомив в наслідок чого утримання аліментів з заробітної плати ОСОБА_7 не здійснювалось. Таким чином заборгованість зі сплати грошових коштів на період з 01 червня 2020 року по 31 травня 2023 року склала 91 567 грн., що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що у оскарженому вироку безпідставно, без будь-яких мотивів виключено посилання, яке міститься в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 04 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 164 КК України, а саме за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). Отже, прокурор вказує, що суд першої інстанції недодержався положень ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, що визнається істотним порушенням кримінального процесуального закону і є підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, сторона обвинувачення акцентує увагу на тому, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням суд покладає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Однак, оскаржений вирок, зокрема, резолютивна частина вироку не містить обов`язкові, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, які суд повинен покласти на особу у зв`язку зі звільненням від відбування призначеного покарання.

Разом з тим, на переконання прокурора, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, свідчить те, що ОСОБА_7 тривалий час не сплачував аліменти, незважаючи на наявність судимості за ч. 1 ст. 164 КК України, належних висновків не зробив та продовжив ухилятися від сплати аліментів. Враховуючи наведе, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням без покладення на нього обов`язків свідчить про неадекватність та диспропорційність застосування кримінального примусу внаслідок м`якості.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, допущені порушення перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обгрунтований вирок, що дає підстави для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, (злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею) за обставин, викладених в обвинувальному акті, а саме посилання на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іваничівського районного суду від 04 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 164 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. У відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок залишити без змін.

Будучи належним чином повідомленою про час і місце апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася. Учасники судового провадження вважали за можливе проведення судового засідання за відсутності потерпілої та не заперечували проти продовження судового розгляду, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі вказаного учасника судового провадження, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акта та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України.

Судове рішення відповідно до положень ст. 370 КПК України повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

На думку апеляційного суду, при ухваленні рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано було не в повній мірі.

Перевіряючи посилання прокурора про недодержання судом першої інстанції положень ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, колегія суддів вважає їх голослівними враховуючи наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненому особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 164 КК України та у вироку суд першої інстанції з вказаною кваліфікацією дій ОСОБА_7 погодився.

Однак, знайшли своє підтвердження посилання прокурора на те, що у оскарженому вироку, а саме у формулюванні обвинувачення безпідставно, без будь-яких мотивів виключено посилання, яке міститься в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іваничівського районного суду від 04 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 164 КК України.

Тобто формулюючи обвинувачення суд не вказав кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України «особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею».

Відтак, доводи прокурора щодо повноти викладення фактичних обставин та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК України є частково слушними.

Отже, у оскарженому вироку суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), однак не продублював при цьому, вказану вище кваліфікуючу ознаку - «особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею».

Проте суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненому особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею, вчинив кримінальне правопорушення (кримінальний проступок), передбачене ч. 2 ст. 164 КК України, його вина є доведеною, а правова кваліфікація його дій за зазначеною статтею - правильною.

Таким чином, визнав доведеним винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК України за обставин, інкримінованих йому у обвинувальному акті, тобто за усім обсягом пред`явленого обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею.

А тому, слід доповнити формулювання обвинувачення посиланням на кваліфікуючу ознаку «особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 164 КК України».

Що стосується призначеного судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок, розмір заборгованості, яка виникла, є значним, обвинувачений не вчинив жодних дій, спрямованих на її погашення, особу винного, який є працездатним, його вік, відсутність в матеріалах справи відомостей про визнання обвинуваченого інвалідом першої чи другої групи чи перебування його на військовій службі, посередню характеристику за місцем проживання та роботи, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих обставин та дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з чим погоджується колегія суддів.

Такий вид та розмір покарання фактично не оспорюється прокурором, адже, за наслідками апеляційного розгляду він просить призначити саме таке покарання.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 75 КК України в частині необхідності покладення на обвинуваченого обов`язків в разі звільнення від відбування покарання.

Конструкція ч. 1 ст. 75 КК України передбачає в обов`язковому порядку у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Водночас, оскаржений вирок, зокрема, резолютивна частина вироку не містить обов`язкові, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, які суд повинен покласти на особу у зв`язку зі звільненням від відбування покарання.

Таким чином, є слушними доводи прокурора про безпідставне не покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та колегія суддів вважає, що вказана обставина є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення без покладення обов`язків не відповідає принципам інституту звільнення від покарання та не сприяє виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Частиною 1 статті 420 КПК України визначено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За змістом ст. 420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому, згідно з вимогами ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Зважаючи на викладене вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст. 50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Призначений вид та розмір покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки встановлені обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Врахувавши обставини справи, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, беззаперечно визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (проступку), характеризується посередньо за місцем роботи та проживання, в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про можливість звільнення останнього від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, як про це просить прокурор.

Разом з тим, у відповідності до положень ч. 3 ст. 75 КК України колегія суддів вважає за необхідне покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок слід скасувати з частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Нововолинського відділу Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 30 червня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Доповнити формулювання обвинувачення посиланням на кваліфікуючу ознаку «особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене ст.. 164 КК України»

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий:

Судді: