Дата документу 22.11.2023 Справа № 317/2961/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/2961/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1184/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ручаївка Запорізького району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:

1) 8 грудня 2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 14 серпня 2012 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнений 23 листопада 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 26 днів;

3) 27 грудня 2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 26 травня 2022 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 4 листопада 2022 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 4 листопада 2022 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 31220 грн. 99 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1132 грн. 68 коп. та 1132 грн. 68 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

29 липня 2022 року, у денний час (точного часу встановити не вдалося), ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ 2101, в кузові зеленого кольору, 1972 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , 29 липня 2022 року, у денний час (точного часу встановити не вдалося), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом обману, пообіцявши ОСОБА_9 , що здійснить ремонтні роботи його автомобілю марки ВАЗ 2101, в кузові зеленого кольору, 1972 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та використає його для перевезення особистих речей, завідомо не маючи наміру виконувати свої зобов`язання щодо повернення транспортного засобу, за допомогою автомобілю марки Москвич який належить ОСОБА_10 , шляхом буксировки, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2101, в кузові зеленого кольору, 1972 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого становить 21092 гривень 77 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 покинув територію вказаного домоволодіння, та розпорядився вищевказаним транспортним засобом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 21092 гривень 77 копійок.

Крім того, 2 серпня 2022 року, у денний час (точного часу встановити не вдалося), ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході спілкування з ОСОБА_9 , попросив у нього причеп МАЗ 8114 реєстраційний номер НОМЕР_2 з метою перевезення власних речей, на що останній погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 2 серпня 2022 року, у денний час (точного часу встановити не вдалося), ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом обману, сказавши ОСОБА_9 , що причеп бере для перевезення дров, за допомогою автомобіля марки ВАЗ 2101, який належить ОСОБА_11 , заволодів причепом МАЗ 8114, 1989 року випуску, рама № НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого становить 10128 гривень 33 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 покинув територію вказаного домоволодіння, та в подальшому розпорядився вищевказаним причепом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10128 гривень 22 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він не визнає свою провину за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки сам потерпілий зазначав, що він добровільно передав йому транспортний засіб, що також підтвердили допитані в судовому засіданні свідки.

Крім того, він має стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні дружину та малолітню дитину, які потребують його допомоги та підтримки, має матір, яка втратила сина (його брата), а інший її син захищає державу, матір має велике господарство та проблеми зі здоров`ям і також потребує допомоги.

До того ж, він також має намір вступити до ЗСУ.

З приводу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України зазначає, що вину визнає у повному обсязі, співпрацював зі слідством, добровільно з`являвся в судові засідання, у розшуку не перебував.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду або відправити справу на додаткове розслідування, допитати свідків та потерпілого, дослідити всі наявні докази, а також замінити йому запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що потерпілий добровільно надав автомобіль обвинуваченому, сам допомагав котити автомобіль з двору, автомобіль був несправний, у ньому не працював замок запалювання, а в момент вибуття з володіння потерпілого останній був упевнений, що ОСОБА_7 за цей автомобіль надасть 10 кубометрів дров.

Крім того, потерпілий пояснював суду, що він уклав усну угоду з обвинуваченим на продаж автомобіля, що також було відомо свідку ОСОБА_10 , оскільки він допомагав обвинуваченому забрати автомобіль шляхом його буксирування.

Звертає увагу, що відповідно до заяви про скоєння кримінального правопорушення, потерпілий просив поліцію допомогти в поверненні грошових коштів за проданий автомобіль, які йому винен ОСОБА_7 .

У свою чергу, обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні шахрайських дій, планує відшкодувати потерпілому завдану шкоду в повному обсязі, щиро розкаявся.

Усі допитані свідки також надали показання, які повністю підтверджують версію обвинуваченого, проте суд належної оцінки їм не надав.

Як вбачається з обставин кримінального провадження, потерпілий сам погодився, що автомобіль вибуває з його власності та очікував отримати за це 10 кубометрів дров або гроші, тобто вибуття автомобіля всупереч волі потерпілого не було, тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а наявний склад іншого, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Також суд першої інстанції не врахував як пом`якшуючі покарання обставини наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину, які є внутрішньо переміщеними особами.

Просить вирок в частині засудження за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, змінити правову кваліфікацію на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити не суворе покарання в межах санкції статті із застосуванням ст. 75 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що потерпілий просив повернути грошові кошти, а не автомобіль. Також потерпілий підтвердив, що продав автомобіль.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційні скарги, просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав вирок законним та зазначив, що у даному випадку норми, передбачені статтями 190 та 289 КК України співвідносяться одна до одної як загальна та спеціальна, тому в даному випадку дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за ст. 289 КК України, оскільки заволодів він саме транспортним засобом, а не грошовими коштами потерпілого. Звертає увагу, що між обвинуваченим та потерпілим не було навіть усного договору, техпаспорт на автомобіль потерпілий не віддав, оскільки обвинувачений не виконав умови договору. Враховуючи, що умисел обвинуваченого був направлений на заволодіння транспортним засобом, а не грошовими коштами, то дії обвинуваченого слід кваліфікувати за саме ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, виклавши їх у вироку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному заволодінні чужим майном (причепом) шляхом обману, за обставин, викладених у вироку, кваліфікація вказаних протиправних дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, до таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі показань потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Крім того, судом першої інстанції досліджено як докази винуватості ОСОБА_7 фактичні дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 15 жовтня 2022 року за участі потерпілого ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 83-88); протоколі пред`явлення для впізнання від 3 листопада 2022 року за участі свідка ОСОБА_15 (т. 1, а.с. 91-93); протоколі проведення слідчого експерименту від 8 листопада 2022 року за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 95-100).

Судом також було досліджено та враховано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, згідно якого автомобіль марки ВАЗ 2101 1972 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , зареєстрований за ОСОБА_16 , а відповідно до тимчасового реєстраційного талону НОМЕР_4 за ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 78-81); висновок транспортної-товарознавчої експертизи № СЕ-19/108-22/11718-АВ від 30 вересня 2022 року, яким встановлено вартість вищевказаного транспортного засобу, та інші докази, досліджені судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи сторони захисту.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.

Зі змісту вироку суду вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, мотиви обвинуваченого, наслідки вчиненого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, надані стороною обвинувачення документи, які є послідовними й узгоджуються між собою, та мотивовано спростував доводи сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Колегія суддів також звертає увагу, що усі доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника обвинуваченого зводяться до того, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки потерпілий добровільно надав йому автомобіль, тому його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 289 КК України, з чим колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, відповідальність за його вчинення настає за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Системне тлумачення норм кримінального закону свідчить про те, що під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування тощо.

При цьому закінченим злочин, передбачений ст. 289 КК України, вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна, буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у вчиненні відповідних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні транспортним засобом), або подавляється (при застосування насильства або погрози його застосування), або фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України, характеризується умислом.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є мета, причому мета незаконного заволодіння транспортним засобом законодавцем не конкретизована, а тому намір особи, яка незаконно заволоділа чужим транспортним засобом, може бути, зокрема, ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), використати його для проїзду чи отримати грошову вигоду.

При заволодінні транспортним засобом шляхом обману особа, якій він належить, добровільно, за власною згодою передає транспортний засіб у тимчасове користування, однак є впевненою у тому, що їй його буде повернуто.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 не заперечував, що він взяв у потерпілого ОСОБА_9 автомобіль, однак наполягав, що він його не уганяв, а купив.

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що такі твердження ОСОБА_7 спростовуються встановленими судом обставинами та матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту за його участі та під час допиту в суді першої інстанції особисто підтвердив, що не мав наміру повертати автомобіль потерпілому, не повідомив останньому про те, що здав автомобіль на металобрухт, хоча здав авто у той же день, як не повідомив про це і через декілька днів, коли брав у потерпілого причеп.

Тобто взявши транспортний засіб, обвинувачений ОСОБА_7 того ж дня поїхав та здав транспортний засіб на металобрухт, при цьому він не заперечував, що продав його з метою отримання грошових коштів.

Разом з тим, потерпілому ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що забере автомобіль з метою здійснення його ремонту для виправлення несправностей, у тому числі із замком запалювання.

Вказане також підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції показав, що коли через 1-2 дні він прийшов до ОСОБА_7 , той пояснив, що вже відремонтував автомобіль та попросив причеп для перевезення особистих речей, хоча насправді автомобіль вже був проданий на металобрухт, і вказану інформацію обвинувачений від потерпілого приховав.

Додатково потерпілий зазначив, що дозволив обвинуваченому витягнути авто з території свого домоволодіння, оскільки ОСОБА_7 обіцяв повернути автомобіль або надати дрова за нього.

Тобто в суб`єктивному сприйнятті самого потерпілого, в момент передачі обвинуваченому ОСОБА_7 автомобіля, той не вибув з володіння потерпілого, оскільки в іншому випадку він би не дозволив обвинуваченому забрати транспортний засіб.

Про те, що в момент передачі автомобіля ОСОБА_7 потерпілий не вважав його таким, що був проданий обвинуваченому та вибув з володіння потерпілого, також свідчить той факт, що потерпілий відмовився одразу віддати обвинуваченому документи на транспортний засіб.

Наявність умислу у ОСОБА_7 саме на незаконне заволодіння транспортним засобом також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що коли обвинувачений забрав автомобіль нібито для здійснення ремонту, вже в той же вечір автомобіль більше не ремонтувався та кудись зник, а вночі обвинувачений повідомив йому, що здав автомобіль на металобрухт, а з потерпілим розбереться самостійно.

Окремо слід звернути увагу, що всупереч відповідних доводів апеляційних скарг, фактичним предметом заволодіння були не грошові кошти, а саме транспортний засіб, належний потерпілому ОСОБА_9 .

При оцінці правильності кваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів враховує висновки, наведені у Постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року по справі № 5-365кс15, де зазначено, що відповідно до статті 289 КК України та пункту 1 примітки до неї, під незаконним заволодіння транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним із таких способів є заволодіння шляхом обману.

До того ж, норми, передбачені статтями 190 та 289 КК України, у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як загальна та спеціальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватись та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону - статтю 289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону - статтею 190 КК України, а тому належить застосовувати спеціальну норму кримінального закону.

Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні наявний спеціальний предмет злочинного посягання - транспортний засіб, то кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України є правильною, а доводи апеляційних скарг в цій частині - необґрунтованими.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку сторони захисту є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, звільнився з місць позбавлення волі в травні 2022 року, має постійне місце реєстрації, не є інвалідом, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі; вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення через 2 місця після звільнення з місць позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, за ч. 2 ст. 289 КК України - в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, дружину, дитину та матір, які перебувають на його утриманні, бажає вступити до ЗСУ, визнав свою провину за ч. 2 ст. 190 КК України, співпрацював зі слідством, щиро розкаявся, планує відшкодувати потерпілому завдану шкоду, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував всі обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 289 КК України покарання в мінімальних межах санкції.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4