ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1324/18
Провадження № 11кп/818/600/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 лютого 2023 року у об`єднаних кримінальних провадженнях №0000359 від 27 лютого 2018 року, №0001278 від 02 вересня 2018 року, №0001735 від 20 листопада 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чугуєва Харківської області, в силу ст. 89 КК України не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27 лютого 2023 року засуджено ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь:

- держави на залучення експертів при проведенні судової товарознавчої експертизи на суму 1144,00 грн.;

- судового експерта ОСОБА_9 на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 300 грн.

Постановлено зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час тримання її під вартою з 14 липня 2021 року до 27 лютого 2023 року.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 26 лютого 2018 року, близько 18 год. разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, під час розпивання спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_2 , домовились про вчинення крадіжки з приватного будинку. Близько 01 год. 27 лютого 2018 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, почали реалізовувати свій злочинний намір. ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, зайшов через калітку, яка не була зачинена, до території приватного будинку №23 по вул. Харківській в м. Чугуєві Харківської області, а ОСОБА_7 в цей час залишилась на вулиці спостерігати. Через 10-15 хвилин ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, виніс з приватного будинку АДРЕСА_3 , та передав ОСОБА_7 гітару жовтого кольору та DVD-програвач чорного кольору «ВВК» модель DVP 256si, серійний номер НОМЕР_1 . Далі ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, виніс з вказаного будинку електропилу та вивів велосипед «Леон» НТ-70 «active 19» 2014 Red.

Після чого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, обернули викрадене на свою користь та з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6320,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 17 липня 2018 року, близько 23-20 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території кіоску «Вест», розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, навпроти автостанції м. Чугуєва, шляхом вільного доступу, заволоділа мобільним телефоном «Samsung», модель «SM-J600F», чорного кольору 32 Gb, IMEI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, обернувши тим самим викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 4611,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 20 листопада 2018 року, близько 13 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території СП «Чугуївський ринок» за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, бульвар Комарова, 1, у торгівельному павільйоні №236, звідки заволоділа двома правими жіночими чоботами «NEW TREND ITALY DESIGN», виготовленими із замші, на шнурках, один -37, другий - 38 розміру, вартість яких складає по 1267,8 грн кожен.

Після чого, ОСОБА_7 обернувши викрадене на свою користь, залишила місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на суму 2535,6 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_7 , правову кваліфікацію, вважає вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого нею злочину внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винної, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченої. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та в ході судового розгляду з метою ухилення від кримінальної відповідальності переховувалась від суду, у зв`язку з чим була оголошена у розшук.

Водночас просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, разом з ОСОБА_10 , зазначивши, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинила разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що суд зазначаючи у мотивувальній частині вироку, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, порушує положення КПК України та загальні засади кримінального судочинства, а саме передбачений п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не доведена, досудове розслідування стосовно останнього не проведено, обвинувальний вирок стосовно нього не постановлено.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченої та її захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації її дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та звільнення від відбування покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання. визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до нетяжких та тяжких, дані про особу винної, яка в силу ст. 89 КК України не судима, має постійне місце реєстрації та мешкання, за яким характеризується негативно, офіційно не працевлаштована, не заміжня, має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, при цьому вину визнала в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, в ході судового розгляду обвинувачена надала критичну оцінку своїй протиправній поведінці, не лише формально вказавши на визнання своєї винуватості, а й оцінивши негативні наслідки своєї протиправної поведінки для себе та оточуючих, та повідомила, що перебуваючи майже два роки під вартою, вона зробила для себе всі необхідні висновки, та має реальний намір докорінно змінити свій спосіб життя та свою поведінку на краще; потерпілі у провадженні не мають до ОСОБА_7 претензій матеріального чи морального характеру, не наполягали на суворій мірі покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченої, передбаченими ст. 67 КК України, суд визнав вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, у стані алкогольного сп`яніння.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченій покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у межах санкції вказаних норм, правильно застосувавши вимоги ст.70 КК України, з чим фактично погодилася сторона обвинувачення.

Разом з тим, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та сприяння слідству, відсутність жодних претензій до обвинуваченої з боку потерпілих, а також другорядну роль кари як мети покарання, фактичне відбуття останньою майже половини строку призначеного покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачена в умовах здійснення контролю за його поведінкою довела своє виправлення, з наведенням у вироку відповідного мотивування цього рішення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для мети покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та необхідність ухвалення нового вироку не є слушними.

Доводи прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_7 знаходилась у розшуку, з урахуванням відбуття фактично половини призначеного покарання та подальшої її поведінки під час розгляду справи не спростовують правильності прийнятого судом рішення про застосування ст.75 КК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків щодо правильності призначеного обвинуваченій покарання та справедливості обраного їй заходу примусу.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, разом з ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Положенням ч.3 ст.370 КПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 даного Кодексу.

Разом з тим, зазначаючи у мотивувальній частині вироку, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, суд порушив зазначені вище положення КПК України та загальні засади кримінального судочинства, а саме передбачений п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому, відповідно до вимог п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, в разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку суд зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиву кримінального правопорушення.

В той же час, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не доведена, оскільки досудове розслідування стосовно останнього не проведено, обвинувальний вирок стосовно нього не постановлено.

Таким чином, посилання суду у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_7 злочину разом із ОСОБА_10 є безпідставним і підлягає виключенню, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Порушення, допущені судом першої інстанції є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченої. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, разом з ОСОБА_10 , зазначивши, що цей злочин ОСОБА_7 вчинила разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3