Справа № 991/9777/23
Провадження 1-кс/991/9872/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

17 листопада 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_3 ,

підозрюваного - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 23.10.2023 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії, подану у межах кримінального провадження № 0000301 від 12.10.2022,

ВСТАНОВИВ:

08.11.2023 вказана скарга на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду була передана на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 .

1.Зміст поданої скарги

В обґрунтування своєї скарги адвокат ОСОБА_3 зазначає, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000301 від 12.10.2022 в межах якого ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України.

Адвокат зазначає, що 20.10.2023 ним на електронну пошту Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора направлено клопотання про здійснення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000301 від 12.10.2022, а саме з проханням провести огляд побітової копії мобільного телефону Samsung Z Fold4 model SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1 , виготовленої під час проведення огляду 01.06.2023 та видалення інформації, що становить адвокатську таємницю.

Обґрунтовуючи необхідність проведення такої слідчої дії, адвокат зазначив, що 23.02.2023 в офісі, який ОСОБА_4 використовує для здійснення своєї адвокатської діяльності (м. Київ, просп. Відрадний, 103, офіс 604), було проведено обшук в ході якого вилучено мобільний телефон Samsung Z Fold4 model SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1 .

Згідно з протоколом огляду від 01.06.2023 з пам`яті вказаного мобільного телефону скопійовано всі доступні файли в розшифрованому вигляді на рівні файлової системи. Після скасування арешту з мобільного телефону ОСОБА_4 та його захисником проведено огляд вмісту телефону, результати якого зафіксовані у протоколі огляду від 24.07.2023. Так, оглядом встановлено, що в пам`яті вказаного телефону до моменту його вилучення перебувало 427 адвокатських досьє ОСОБА_4 .

Адвокат наголошує, що вказані відомості містять адвокатську таємницю та не стосуються обставин кримінального провадження № 0000301 від 12.10.2022. Тому, з огляду на необхідність збереження адвокатської таємниці та недопущення її розголошення, адвокат зазначає про необхідність проведення огляду скопійованої з телефона ОСОБА_4 інформації з метою виявлення та видалення відомостей, які містять адвокатську таємницю та не можуть бути використані, як докази на підтвердження обставин які встановлюються у цьому кримінальному провадженні.

Проте, 23.10.2023 прокурор САП ОГП ОСОБА_5 виніс постанову про відмову у задоволенні вказаного клопотання, з якою адвокат ознайомився 06.11.2023.

Зазначену постанову адвокат вважає протиправною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

У зв`язку з викладеним, адвокат просить скасувати постанову від 23.10.2023 про відмову в задоволенні клопотання та зобов`язати прокурора САП ОГП ОСОБА_5 провести в межах кримінального провадження № 0000301 від 12.10.2022 слідчу дію - огляд побітової копії мобільного телефону Samsung Z Fold4.

2.Позиції учасників судового засідання

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 у повному обсязі підтримав вимоги поданої ним скарги і просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення скарги. Першочергово прокурор звернув увагу на пропуск адвокатом, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України 10-денного строку на оскарження, оскільки оскаржувана постанова була прийнята 23.10.2023 та в цей же день поштою направлена автору клопотання, а 27.10.2023 отримана. При цьому, прокурором надані відповідні документи на підтвердження того, що поштова кореспонденція, яка містила в собі вказану постанову дійсно була отримана 27.10.2023.

Також, прокурор зазначив, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на те, що вона є необґрунтованою, оскільки адвокатом не було зазначено та доведено, які саме обставини можуть бути доведені чи спростовані в результаті проведення огляду побітової копії телефону.

3. Мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора в порядку, передбаченому КПК України.

Частиною 1 ст. 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Зокрема, п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачає, що на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

При цьому, згідно з роз`ясненнями наведеними у п. 6 листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» при розгляді скарги на відмову слідчого, прокурора у проведенні слідчих (розшукових) дій слідчому судді належить оцінювати: дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій; дотримання інших процесуальних вимог щодо проведення слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органом досудового розслідування у кримінальному провадженні; доцільність здійснення слідчих (розшукових) дій про які просить сторона кримінального провадження та обґрунтованість внесеного клопотання.

Таким чином, під час розгляду заявленої скарги, поданої в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя має оцінити:

1)дотримання 10-денного строку на оскарження процесуального рішення або наявність підстав для поновлення пропущеного строку;

2)дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду;

3)обґрунтованість внесеного учасником кримінального провадження клопотання та доцільність здійснення відповідних слідчих (розшукових) дій;

4)обґрунтованість та вмотивованість відмови слідчого у задоволенні клопотання про здійснення слідчих (розшукових) дій.

3.1.Щодо дотримання 10-денного строку на оскарження процесуального рішення або наявність підстав для поновлення пропущеного строку

Слідчим суддею встановлено, що скарга до Вищого антикорупційного суду надійшла 08.11.2023, при цьому адвокатом зазначено, що зі змістом оскаржуваної постанови він ознайомився 06.11.2023.

Водночас, в судовому засіданні було з`ясовано, що оскаржувана постанова була направлена на робочу адресу адвоката 23.10.2023, тобто в день її прийняття. Окрім цього, із наданих прокурором документів було встановлено, що вказана постанова була отримана адресатом (з відміткою «за дорученням») 27.10.2023.

Отже, саме з 27.10.2023 необхідно відраховувати, передбачений ч. 1 ст. 304 КПК України 10-денний строк на оскарження прийнятого прокурором процесуального рішення, який в цьому випадку спливав 06.11.2023.

Надаючи пояснення щодо вказаних обставин адвокат зазначив, що, ймовірно, поштове відправлення було отримане одним із працівників адвокатського об`єднання, водночас, з невідомих адвокату причин, оскаржувана постанова не була передана йому для опрацювання, тому про її наявність він дізнався тільки при ознайомленні з матеріалами справи з розгляду його скарги на бездіяльність прокурора. З огляду на вказані обставини, адвокат просив поновити пропущений ним строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений процесуальний строк має бути поновлений слідчим суддею якщо його пропущено з поважних причин.

Враховуючи нетривалий проміжок часу, який пройшов з моменту звернення адвоката до суду зі скаргою на постанову прокурора про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії, беручи до уваги встановлені під час судового розгляду причини такого пропуску, а також обставини, які вказують на добросовісну поведінку адвоката (попереднє звернення із скаргою про бездіяльність прокурора), слідчий суддя дійшов висновку про наявність поважних причин пропуску строку на оскарження та наявність об`єктивних підстав для його поновлення.

3.2. Щодо дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Таким чином, відмова слідчого у проведенні слідчих (розшукових) дій має оформлюватись у вигляді постанови про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

При цьому, вимоги до процесуального рішення, прийнятого у формі постанови, передбачені ст. 110 КПК України, відповідно до якої постанова повинна складатися з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Як встановлено слідчим суддею, рішення прокурора було прийнято у формі постанови від 23.10.2023, перевіривши зміст якої, слідчий суддя встановив, що вона містить усі елементи та відомості, передбачені ст. 110 КПК України для такого процесуального рішення. Наведені прокурором у постанові мотиви і обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя вважає достатніми для її винесення. Крім того, слідчим суддею встановлено, що вказана постанова була складена і направлена без порушення вимог триденного строку розгляду клопотань сторони захисту, поданих на підставі ст. 220 КПК України.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку про дотримання прокурором процесуального порядку розгляду клопотання сторони захисту про проведення слідчих дій.

3.3. Щодо обґрунтованості винесеного клопотання та доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій

Зі змісту заявленого адвокатом клопотання від 20.10.2023 вбачається, що він просив провести огляд побітової копії телефону Samsung Z Fold4 model SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1 , необхідність проведення вказаної слідчої дії мотивував потребою у відшуканні та видаленні відомостей, які містять адвокатську таємницю.

Слідчим суддею встановлено, що в ході досудового розслідування 01.06.2023 детективом НАБУ ОСОБА_6 за участі спеціаліста ОСОБА_7 був проведений огляд мобільного телефону Samsung Z Fold4 model SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1 , власником якого є підозрюваний ОСОБА_4 , який є адвокатом.

За результатом проведеного огляду вся інформація з мобільного телефона була автоматично сформована програмним забезпеченням Cellebrite UFED в один цілісний файл з іменем « samsung_SM-F936B.zip ».

В подальшому арешт з вказаного мобільного телефону був знятий та він був повернутий власнику. Підозрюваним ОСОБА_4 та його захисником - адвокатом ОСОБА_3 проведено огляд вмісту згаданого мобільного телефону та встановлено, що в його пам`яті до моменту його вилучення перебувало 427 адвокатських досьє ОСОБА_4 , які містять адвокатську таємницю та не стосуються обставин кримінального провадження № 0000301 від 12.10.2022, що зафіксоване у протоколі огляду від 24.07.2023.

За твердженням адвоката, метою проведення огляду скопійованої з телефону ОСОБА_4 інформації є необхідність збереження адвокатської таємниці та недопущення її розголошення. На переконання адвоката досягнення вказаної мети можливе виключно в процесі проведення слідчої (розшукової) дії, яка уможливить виявлення та видалення відомостей, які містять адвокатську таємницю та не можуть бути використанні, як докази на підтвердження обставин які встановлюються у цьому кримінальному провадженні.

Оцінюючи доводи адвоката, слідчий суддя виходить з таких міркувань.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Аналізуючи цю норму, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.

Положеннями ч. 1 ст. 237 КПК України встановлено, що огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається зі скарги та доданих до неї матеріалів, кримінальне провадження № 0000301 від 12.10.2022 здійснюється за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України. Тобто, предметом доказування у цьому кримінальному провадженні є обставини заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великому розмірі, підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, а також обставини легалізації майна отриманого злочинним шляхом.

Отже, огляд міг бути проведений з метою встановлення відомостей, які можуть підтвердити чи спростувати факти підбурювання до надання неправомірної вигоди або вчинення шахрайських дій, або інших відомостей, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, які підлягають встановленню у цьому кримінальному провадженні.

Водночас, захисник ініціював проведення огляду побітової копії мобільного телефону з метою виявлення та видалення відомостей, які містять адвокатську таємницю, не зазначаючи яке значення це має для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя відзначає, що змагальність сторін, як одна із загальних засад кримінального провадження, передбачає, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. У випадку, коли стороною захисту ініційовано проведення слідчої (розшукової) дії, саме вона має довести доцільність проведення такої дії. Слідчий суддя під час розгляду скарги, у межах долучених до неї матеріалів, не має об`єктивної можливості визначити доцільність проведення тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії, якщо дана обставина не буде доведена належним чином.

Водночас, слідчий суддя вважає, що стороною захисту не було переконливо доведено, що проведення огляду побітової копії мобільного телефону є необхідним та доцільним з точки зору досягнення мети такої слідчої (розшукової) дії у цьому конкретному кримінальному провадженні.

При цьому, слідчий суддя також відзначає, що національне законодавство закріплює низку гарантій, які покликані забезпечити конфіденційність у відносинах між адвокатом і клієнтом та збереження адвокатської таємниці, які безумовно і обов`язково мають бути дотримані сторонами кримінального провадження та непорушені стороною обвинувачення при здійсненні досудового розслідування та подальшого судового розгляду справи в якій підозра (обвинувачення) пред`явлена особі, яка має статус адвоката. Водночас, на переконання слідчого судді, обов`язок дотримання вказаних гарантій не може бути підставою для проведення слідчої (розшукової) дії всупереч законодавчо визначеній меті її проведення.

3.4. Щодо обґрунтованості та вмотивованості відмови прокурора у задоволенні клопотання про здійснення слідчих (розшукових) дій

Враховуючи, що прийняття рішень про необхідність проведення слідчих дій є дискреційним повноваженням прокурора, які він приймає з урахуванням відомостей про досудове розслідування та вже наявних доказів, дослідивши зміст оскаржуваної постанови, слідчий суддя погоджується із наведеними у ній мотивами і вважає їх переконливими і достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, зі змісту вказаної постанови вбачається, що відмова у задоволенні відповідного клопотання полягає у тому, що під час огляду зазначеного телефону, з урахуванням можливостей програмного забезпечення, яке було використане, була скопійована інформація, що має значення для досудового розслідування. При цьому, критерії пошуку та фільтрування такої інформації застосовувались виключно щодо відомостей, які перевіряються в межах кримінального провадження №0000301 від 12.10.2022.

Посилаючись на положення ч. 4 ст. 99 КПК України, прокурор зазначив, що неможливість видалення частини скопійованої з телефону інформації пов`язана з ризиком втрати цілісності файлу.

Окрім цього, в постанові наголошено, що побітова копія мобільного телефону Samsung Galaxy Z Fold4 буде використовуватись виключно для доказування обставин кримінального провадження №0000301 від 12.10.2022, з посиланням на конкретну інформацію, зафіксовану в протоколі огляду, та з дотриманням вимог ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Вказані мотиви слідчий суддя вважає обґрунтованими та вмотивованими, оскільки як встановлено у п. 3.2 цієї ухвали вказане клопотання не містить обґрунтування необхідності та доцільності проведення слідчої дії (огляду побітової копії телефону).

Враховуючи зазначене, слідчий суддя приходить висновку, що подана адвокатом ОСОБА_3 скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись, ст. ст. 2, 220, 223-224, 303, 307, 309, 376, 392 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

1.Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 23.10.2023 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії подану у межах кримінального провадження № 0000301 від 12.10.2022, - залишити без задоволення.

2.Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1