ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 465/7968/18

провадження № 51-5839 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003453, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до визначеного на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 7 місяців. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 листопада 2021 року.

Вирішено питання речових доказів у провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 червня 2023 року вирок суду першої інстанції змінено та виключено з резолютивної частини посилання на початок строку відбування покарання з 17 листопада 2021 року. В решті вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим, востаннє вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, 19 листопада 2018 року, близько 19:25 год, повторно, знаходячись у торговому залі ТОВ «Ашан - Сіті», що по вул. Володимира Великого, 58 у м. Львові, таємно, заховав одну пляшку алкогольного напою «HENNESSY VSOP», ємністю 0.5 літра, вартістю 830, 45 грн під верхній одяг (куртку) та, не розрахувавшись, вийшов повз каси за межі торгового залу.

Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки в цей час за межами торгового залу був виявлений працівником служби охорони даного гіпермаркету.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд допустив порушення права засудженого на захист, оскільки не повідомив його про дату та час апеляційного розгляду, не направив копії апеляційної скарги та здійснив апеляційний розгляд без сторони захисту. Захисник зазначає, що в його клопотанні до апеляційного суду не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду без його участі, але лише у разі відсутності заперечень з цього приводу в засудженого, позицію якого з цього приводу з`ясовано не було. Вважає, що з огляду на зазначене, а також на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 , постановлена за результатом апеляційного розгляду ухвала не може вважатися законною та обґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор, яка брала участь в суді касаційної інстанції вважала, що касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити та, посилаючись на наявність порушень вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Після виконання дій, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.

Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається. Перед виходом суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді, надається останнє слово.

Як убачається зі справи, після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд супровідним листом оформив повідомлення про дату та час апеляційного розгляду на адреси учасників провадження.

Проте, жодних даних про вручення засудженому ОСОБА_7 , який утримувався в установі відбування покарання, зокрема, розписки останнього, матеріали справи не містять.

Відповідно до заяви захисника ОСОБА_8 , який діяв у інтересах засудженого, захисник зазначив, що не може бути присутнім в судовому засіданні 22 червня 2023 року в зв`язку із зайнятістю в засіданні по іншій справі, проте в цій же заяві захисник зазначив, що просить здійснити апеляційний розгляд без нього лише у разі відсутності з цього приводу заперечень у засудженого.

Водночас, апеляційний розгляд відбувся без участі засудженого ОСОБА_7 .

Тому, доводи касаційної скарги захисника про порушення права на захист під час апеляційного розгляду в зв`язку з не повідомленням ОСОБА_7 про дату та час апеляційного розгляду, не направленням копії апеляційної скарги засудженому та здійснення апеляційного розгляду без сторони захисту, колегія суддів вважає обґрунтованими. Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 , зокрема, прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок в частині застосування положень ст. 71 КК України, постановлену за результатом апеляційного розгляду ухвалу за відсутності засудженого та його захисника не можна вважати законною та обґрунтованою.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не відповідає положенням ст. 419 КПК України та підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції, необхідно врахувати наведене та постановити рішення, яке б відповідало вимогам законності та обґрунтованості.

При цьому, звернувши увагу на те, що при визнанні обґрунтованими доводів прокурора в частині безпідставності зарахування ОСОБА_7 відбутого строку покарання з 17 листопада 2021 року за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року та змінивши вирок суду першої інстанції у цій частині, апеляційний суд фактично погіршив становище засудженого, що згідно з вимогами ст. 420 КПК України, є підставами для ухвалення вироку, а не ухвали, як це неправильно було зроблено апеляційним судом у даному випадку.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3