КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД
______________________________
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 520/15041/14-к

Провадження № 1-кп/947/159/23

21.12.2023 року

місто Одеса

1.ВСТУПНА ЧАСТИНА

Київський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарях с/з - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого - ОСОБА_10 ,

обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт та додані до нього матеріали у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 11.06.2014 року у відношенні:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, громадянина України, українця, з вищою юридичною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, на момент інкримінованого кримінального правопорушення працював на посаді оперуповноваженого сектору боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, спеціальне звання - майор міліції, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з вищою юридичною освітою, одруженого, на момент інкримінованого кримінального правопорушення працював на посаді оперуповноваженого сектору боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, спеціальне звання - майор міліції, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України; -

ВСТАНОВИВ:

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

2.1. Історія кримінального провадження.

07.11.2014 року з прокуратури Одеської області до Київського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт та додані до нього матеріали у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 11.06.2014 року, відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (номер судової справи 520/15041/14-к, Головуючий суддя - ОСОБА_16 ).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 10.11.2014 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання, а ухвалою суду від 08.12.2014 року призначено судовий розгляд та розпочато слухання справи по суті.

08.06.2018 року керівником апарату Київського районного суду м. Одеси постановлено розпорядження № 171 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ, згідно якого проведено повторний автоматизований розподіл судової справи на підставі рішення зборів суддів від 07.05.2018 року щодо перерозподілу справ, які перебували в провадженні судді ОСОБА_16 (звільнення у зв`язку із досягненням 65-річного віку).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2018 року кримінальне провадження розподілено на суддю ОСОБА_17 (номер судової справи 520/15041/14-к)

15.11.2018 року ухвалою Київського районного суду м. Одеси обвинувальний акт та додані до нього матеріали у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 11.06.2014 року, відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернуто прокурору Одеської області, як такий, що не відповідає вимогам діючого КПК України.

28.12.2018 року з прокуратури Одеської області до Київського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт та додані до нього матеріали у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 11.06.2014 року, відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (номер судової справи 520/15041/14-к, Головуючий суддя - ОСОБА_1 ).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 02.01.2019 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання, а ухвалою суду від 04.03.2019 року призначено судовий розгляд та розпочато слухання справи по суті.

21.12.2023 року Київський районним судом м. Одеси здійснено розгляд по суті кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ухвалено вирок суду.

2.2. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

ОСОБА_11 та ОСОБА_15 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, наступного змісту.

Наказом Головного Управління МВС України в Одеській області від 05.12.2013 року № 681 о/с майор міліції ОСОБА_11 призначений на посаду оперуповноваженого сектору боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

Наказом Головного Управління МВС України в Одеській області від 10.12.2013 року № 688 о/с майор міліції ОСОБА_15 призначений на посаду оперуповноваженого сектору боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

У своїй діяльності ОСОБА_11 та ОСОБА_15 керувалися Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про міліцію», «Про протидію торгівлею людьми», «Про захист суспільної моралі», іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами МВС України та ГУ МВС України в Одеській області, а також Положенням про Управління боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми ГУ МВС України в Одеській області.

04.06.2014 року у приміщенні службового кабінету № 21 СБЗПТЛ ГУ МВС України в Одеській області, розташованому по вул. Генерала Петрова, 47, в м. Одесі, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 провели допит у якості свідка моряка ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 002954. При цьому, о 13:00 год., 04.06.2014 року в ході допиту ОСОБА_10 співробітники міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, маючи на меті отримання неправомірної грошової вигоди, висунули ОСОБА_10 вимогу, щодо передачі їм неправомірної грошової вигоди за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності начебто за несплату податків на отримання заробітної плати при роботі за межами України.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, 06.06.2014 року приблизно о15:30 год., співробітники міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_11 зустрілись з ОСОБА_10 на 6-й станції Фонтанської дороги у місті Одесі.

В ході розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_15 здійснили вимагання неправомірної грошової вигоди та пояснили, що останній повинен передати їм грошову суму у розмірі 3000 доларів США, що за курсом Національного банку України складало - 34893, 72 гривень, при цьому вони заявили, що у разі невиконання вимог, матеріали відносно нього, а саме: начебто несплати ним у 2013 році податків на зарплату у розмірі 17% від отриманих доходів за межами України, будуть передані до органів податкової міліції, для притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності за нібито, ухилення від сплати податків.

ОСОБА_10 , сприймаючи погрози ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , як реальні, змушений був погодитись на їх вимоги та повідомив, що на данний час вказаної грошової суми у нього немає, оскільки банком встановлений ліміт на зняття готівкових коштів у розмірі 1000 доларів США на добу.

Далі, 11.06.2014 року приблизно о 21:15 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_15 на автомобілі марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував останній прибули до будинку АДРЕСА_4 де проживає ОСОБА_10 , та зустрілися з ним.

На виконання незаконної вимоги ОСОБА_11 та ОСОБА_12 о 21:25 год., ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 14-Б по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі, передав останнім частину обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США у вигляді 10 банкнот номіналом 100 доларів США кожна, що за курсом Національного банку України складало 11631, 24 гривень, які на вимогу ОСОБА_11 він поклав на заднє сидіння автомобіля, а решту грошової суми 2000 доларів США домовився передати ОСОБА_11 та ОСОБА_15 12.06.2014 року або 13.06.2014 року.

Таким чином, співробітники міліції ОСОБА_11 та ОСОБА_15 створили умови, за яких ОСОБА_10 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Після отримання неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 було затримано співробітниками УСБУ в Одеській області на місці скоєння кримінального правопорушення.

За таких обставин, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

2.3. Позиція сторони обвинувачення.

Правова позиція сторони обвинувачена відображена в обвинувальному акті, з огляду на який прокурор зазначив, що стороною обвинувачення надано та судом досліджено достатньо доказів для встановлення відповідності викладених у обвинувальному акті фактичних обставин об`єктивній істині, як зважаючи на окремі докази, так і в їх сукупності дають підстави визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_15 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_15 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилається на такі докази (ч.1 ст.84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню), які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду, а саме:

2.3.1. Показання потерпілого та свідків.

-Згідно показань потерпілого ОСОБА_10 , наданих за участю сторін кримінального провадження, які реалізували свої права та обов`язки, передбачені КПК України під час судового засідання від 22.06.2015 року вбачається, що з обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_15 до інкримінованих їх подій знайомий не був. 02.06.2014 року біля 20:00 год., до нього у домофон зателефонували невідомі та просили відкрити двері, однак він відмовився оскільки на районі багато наркоманів, через деякий час вказані люди зайшли в будинок підійшли до дверей та через двері повідомили його дружині, що вони знають, що він моряк та запропонували допомогу, а у разі відмовити він буди платити. 03.06.2014 року він разом з донькою був на ЗНО, в обідній час доби ОСОБА_11 приніс йому додому та віддав дружині повістку про виклик з метою допиту на 04.06.2014 року на 10:00 год. в Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми, що розташоване на Генерала Петрова у м. Одесі. 04.06.2014 року він купив диктофон у магазині «Комфі», що розташований у ТЦ «Сіті Центр», Прибувши до управління він включив диктофон та став очікувати ОСОБА_11 та ОСОБА_15 біля 35 хвилин. Дочекавшись їх вони пройшли до кабінету, у якому були два столи. Його допит здійснював ОСОБА_15 та ОСОБА_11 задавав додаткові уточнюючі питання. Вони повідомили, що займаються боротьбою з торгівлею людьми та в них виникло питання щодо оподаткування моряків. ОСОБА_15 запитував чи відомо йому про те, що моряки повинні платити податки та вони в свою чергу шукають таких осіб. Він повідомив, що податки не платить оскільки отримує заробітну плату в доларах США. ОСОБА_11 в свою чергу повідомив, що він слідкує за поведінкою осіб, а в разі якщо в нього є сумніви скеровує матеріали прокурору. Після допиту він розписався у протоколі, де були зазначені його анкетні дані та той факт, що він не сплачує податки. Після допиту вже на вулиці ОСОБА_15 , що в нього є час до 07.06.2014 року щоб знайти людину, яка допоможе йому вирішити питання для того щоб вони не направляли матеріали до податкової служби. 06.06.2014 року до нього додому прийшов поштар та приніс повістку про виклик до прокуратури на 10 червня. Він зателефонував ОСОБА_11 чи ОСОБА_15 поцікавитися, що це за повістка, чи пов`язана вона з його справою. Після чого у вечері він зустрівся з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 на 6 станції Фонтану, де останні йому повідомили, що для вирішення цього питання йому необхідно надати 3000 доларів США в цей же вечір, однак він повідомив, що це не можливо та просив час з метою пошуку цієї суми, на що останні погодилися та повідомили, що при моїй участі порвуть протокол допиту (всю розмову він знову ж таки фіксував на диктофон). 11.06.2014 року він з`явився до СБУ та написав заяву, що співробітники міліції вимагають з нього грошові кошти у сумі 3000 доларів США. В цей же день йому запропонували взяти участь в оперативних заходах, на що він добровільно надав свої грошові кошти у сумі 1000 доларів США. Грошові кошти опечатали зробили копії та повернули йому. Вказані грошві він поставив в карман та поїхав додому, а за ним декілька транспортних засобів з співробітниками СБУ. 11.06.2014 року йому зателефонував ОСОБА_11 чи ОСОБА_15 та повідомили, що готові до зустрічі, а він в свою чергу повідомив, що не може далеко відходити від квартири він перебуває дома разом з сином. Через деякий час ОСОБА_11 та ОСОБА_15 приїхали до нього він вийшов з дому. Підійшов до машини, в якій сиділи ОСОБА_15 за кермом та ОСОБА_11 на передньому пасажирському сидінні та повідомив, що в нього не вся сума, а лише 1000 доларів США.З співробітниками СБУ він домовився, що коли віддасть грошові кошти має сказати ключову фразу. Після чого, як він поклав грошові кошти на заднє пасажирське сидіння, яке розташовано за ОСОБА_11 через відкриті вікна біля нього, вони проговорили, що іншу частину він віддасть 12 та 13 червня, після чого вони порвуть його справу. ОСОБА_11 та ОСОБА_15 почали рухатися він сказав ключову фразу «Чи зможе він ходити в рейс». Одразу ж під`їхали дві машини, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 вивели з їх транспортного засобу, а він пішов до своєї квартири, зняти всі пристрої, які йому надали співробітники СБУ з метою документування протиправних дій. Слідчі дії у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_15 фіксувалися за допомогою відеозапису за участю понятих. На задньому сидінні були виявлені його грошові кошти, а в іншому місці протокол його допиту та копії контракту з крюінговоую компанією. Після чого все було опечатано та він поїхав до прокуратури надавати свідчення;

-Згідно показань свідка ОСОБА_18 , наданих за участю сторін кримінального провадження, які реалізували свої права та обов`язки, передбачені КПК України під час судового засідання від 15.04.2015 року вбачається, що у середині червня 2014 року він йшов по вул. Катериненській у місті Одесі, де його зустріли співробітники СБУ та запропонували взяти участь у якості понятого у слідчих діях. Зайшовши до будівлі СБУ він побачив другого понятого та потерпілого, який повідомив, що два працівника поліції вимагають грошові кошти. Після чого потерпілий дав 1000 доларів США з них зробили копії та повернули заявнику. Далі вони сіли у транспортні засоби на відправилися на 6 станцію Фонтану у місці Одесі, де очікували сигналу. Після чого, приблизно о 19:00 год. - 20:00 год., проходило затримання двох співробітників міліції. Обвинуваченні знаходились у транспортному засобі синього кольору, а заявник стояв біля машини, коли під`їхали співробітники СБУ вони підійшли до вказаного автомобіля запропонували обвинуваченим вийти з транспортного засобу. У обвинувачених запитали чи є в них грошові кошти, на що вони відповіли негативно. В подальшому співробітники СБУ відкрили задні пасажирські двері та знайшли грошові кошти, також в автомобілі були знайдені мобільні телефони та документи. Біля транспортного засобу було багато людей, хто конкретно відкривав двері машини він не пам`ятає, гроші з транспортного засобу вилучали співробітники СБУ у печатках після чого поклали в пакет. Після затримання він разом з іншими учасниками поїхали до прокуратури надавати покази.

-Покази, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що у 2014 році, конкретний час, день та місяць він вже не пам`ятає, його запросили взяти участь у слідчих діях у якості понятого. Як його запросили до участі він не пам`ятає. Під час подій затримання обвинувачених був він, другий понятий потерпілий та співробітники СБУ. Грошові кошти були знайдені співробітниками СБУ в автомобілі на задньому сидінні. Які дії вживалися щодо грошових коштів, були якісь заперечення чи вимоги він не пам`ятає. Свідки на огляд були надані процесуальні документи, які долучені до матеріалів справи, на що ОСОБА_19 повідомив, що всі підписи його. Більше нічого повідомити не може, оскільки не пам`ятає, так як минув значний проміжок часу.

2.3.2. Документи, речові докази, висновки експертів.

-Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувано за № 0000256 від 11.06.2014 року відповідно до якого, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , працюючи оперуповноваженими сектору боротьби із злочинністю, пов`язаної з торгівлею людьми ГУ МВС України в Одеській області, вимагали 04.06.2014 року та отримали 11.06.2014 року від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за не направлення матеріалів перевірки стосовно останнього до податкової міліції, не притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків з доходу фізичних осіб. Попередня правова кваліфікація ч.3 ст.368 КК України;

-Заява про вчинення кримінального правопорушення від 11.06.2014 року від громадянина ОСОБА_10 , яка за реєстрова Управлінням Служби безпеки України в Одеській області за вхідним № Г-12 від 11.06.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_10 просить прийняти міри до співробітників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які вимагають від нього 3000 доларів США за не направлення матеріалів перевірки у відношенні нього в податкову міліцію з метою притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності, а також несплати штрафу;

-Протокол огляду місця події від 11.06.2014 року з додатком у вигляді електронного носія інформації, на якому зафіксовано хід та результати вказаної слідчої дії, відповідно до якого слідчим у кримінальному провадженні за участю понятих та заявника ОСОБА_10 проведено вказану слідчу дію. Об`єктом огляду являється ділянка дороги по вул. Фонтанська дорога, 14-Б у м. Одесі де знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 . Під час огляду ОСОБА_20 пояснює, що приблизно о 21:20 год., 11.06.2014 року передав співробітникам УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській ОСОБА_21 та ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді 1000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності та ухилення від оплати штрафу. В ході огляду володільцю транспортного засобу «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_15 було запропоновано надати добровільну згоду на огляд автомобіля, однак останній відмовився. Після відмови ОСОБА_15 за участю понятих були відкрита задні праві пасажирські двері автомобіля, де були виявлені грошові кошти у сумі 1000 доларів США (серії на номери купюр зазначені у протоколі). Крім того ОСОБА_15 зазначив, що спілкувався раніше з ОСОБА_10 та допитував його у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002954 від 09.04.2014 року, після чого добровільно надав доручення прокурора в порядку ст.36 КПК України у цьому кримінальному провадженні та повідомив про наявність протоколу допиту ОСОБА_10 від 04.06.2014 року, якій перебував у кармані передніх правих дверей транспортного засобу та контракт на працевлаштування ОСОБА_10 в іноземній крюінговій компанії. В ході огляду місця події було вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США (серії на номери купюр зазначені у протоколі), доручення прокурора в порядку ст.36 КПК України від 02.06.2014 року, копія контракту громадянина ОСОБА_10 з іноземною фірмою «Nautilus - ABC Marintime AG» від 01.02.2014 року;

-Доручення прокурора Приморського району м. Одеси ОСОБА_22 від 02.06.2014 року, яке зареєстровано в УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області 04.06.2014 року, відповідно до якого прокурор у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002954 від 09.04.2014 року доручено оперативним співробітникам УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області провести встановлення осіб, які звертались за допомогою до крюінгових компаній та організацій, підприємств, установ, які здійснюють послуги щодо працевлаштування осіб за кордоном, та їх, фактами працевлаштування за межами території України через крюінгові та інші організації, діяльність яких спрямована на працевлаштування осіб за межами території України; Встановити факти шахрайських дій збоку посадових осіб зазначених організацій, та встановити факти сплати податків з отриманих прибутків під час здійснення трудових контрактів за межами території України, У разі встановлення фактів сплати податків витребувати та долучити до матеріалів кримінального провадження копії декларацій про доходи;

-Копія контракту громадянина ОСОБА_10 з іноземною фірмою «Nautilus - ABC Marintime AG» від 01.02.2014 року, відповідно до якої останній уклав трудову угоду з вказаною фірмою на період часу з 24.09.2013 року по 24.11.2013 року;

-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.06.2014 року, відповідно до якого слідчим у кримінальному провадженні за участі понятих о 01:38 год., 12.06.2014 року у приміщенні слідчого управління прокуратури Одеської області по провулку Лермонтовському, 1-В у м. Одесі затримано оперуповноваженого СБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 ;

-Акт огляду від 11.06.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_11 добровільно видав слідчому у кримінальному провадженні у присутності понятих своє службове посвідчення УОД № 079799;

-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.06.2014 року, відповідно до якого слідчим у кримінальному провадженні за участі понятих о 01:50 год., 12.06.2014 року у приміщенні слідчого управління прокуратури Одеської області по провулку Лермонтовському, 1-В у м. Одесі затримано оперуповноваженого СБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_15 ;

-Акт огляду від 11.06.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_15 добровільно видав слідчому у кримінальному провадженні у присутності понятих своє службове посвідчення НОМЕР_2 ;

-Роздруківка телефонних з`єднань на 108 аркушах за період часу з 09.04.2014 року, та з 03.06.2014 року по 11.06.2014 року між підозрюваним у кримінальному провадженні ОСОБА_11 (мобільний телефон № НОМЕР_8 «Інтертелеком») та ОСОБА_15 (мобільний телефон № НОМЕР_3 «Інтертелеком») а також свідком ОСОБА_22 (мобільний телефон № НОМЕР_4 «Інтертелеком»), відповідно до якої встановлено: 1) Адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок; 2) Типи з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація); 3) Дата, час та тривалість з`єднання, з`єднання нульової тривалості; 4) Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер сім - картки, IMEI), ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку; 5) Ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б);

-Роздруківка телефонних з`єднань на 2 аркушах за період часу з 09.04.2014 року, та з 03.06.2014 року по 11.06.2014 року між підозрюваним у кримінальному провадженні ОСОБА_11 (мобільний телефон № НОМЕР_5 «КиївСтар» з невстановленими особами, відповідно до якої встановлено: 1) Адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок; 2) Типи з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація); 3) Дата, час та тривалість з`єднання, з`єднання нульової тривалості; 4) Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер сім - картки, IMEI), ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку; 5) Ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б);

-Протокол огляду та вручення грошових коштів від 11.06.2014 року з додатком у вигляді ілюстрованої фото - таблиці, відповідно до якого співробітником ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на виконання листа прокуратури Одеської області № 17/1/1-1542т, за участю понятих та громадянина ОСОБА_10 , відповідно до якого проведено огляд грошових коштів у розмірі 1000 доларів США (серії та номери купюр зазначені у протоколі та ілюстрованій фото - таблиці). В процесі огляду на копіювальному апараті знято світлові копії із грошових коштів, які скріплені печатками № 30 «Для пакетів» УСБУ в Одеській області. Вказані грошові кошти належать громадянину ОСОБА_10 та добровільно надані співробітнику СБУ, про що ОСОБА_10 написано відповідну розписку (додається до дійсного протоколу), для отримання неправомірної вигоди оперуповноваженими УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 та ОСОБА_15 за не притягнення до кримінальної відповідальності та не направлення матеріалів перевірки у відношенні ОСОБА_10 до податкової міліції. Після огляду вказаних грошових коштів їх було передано для участі в негласних слідчих діях громадянину ОСОБА_10 ;

-Копії матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002954 від 09.04.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, відповідно до яких оперуповноважені ОСОБА_11 та ОСОБА_15 проводили певні слідчі (розшукові) та процесуальні дії, а саме виконували ухвали слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей та документів та допитували певних осіб у процесуальному статусі свідків;

-Заява громадянина ОСОБА_10 від 12.06.2014 року, яка скерована на ім`я слідчого у кримінальному провадженні, відповідно до якого громадянин ОСОБА_10 просить долучити до матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000256 від 11.06.2014 року диктофон марки «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-713PC»;

-Протокол огляду від 14.06.2014 року, відповідно до якого встановлено, що об`єктом огляду є диктофон марки «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-713PC», чорного кольору в упаковці заводу виробника. При з`єднані диктофона з персональним комп`ютером установлено, що флеш носії містяться три файли, а саме: 1) 713_0004 з розширенням мр3 об`ємом 105 mb, створений 05.06.2014 року; 2) 713_0006 з розширенням мр3 об`ємом 63 mb, створений 10.06.2014 року; 3) 713_0007 з розширенням мр3 об`ємом 39 mb, створений 11.06.2014 року;

-Протокол за результатами проведення роздруківки розмов від 08.07.2014 року диктофону «Олімпус» за 04.06.2014 року та 10.06.2014 року, переданого слідству громадянином ОСОБА_23 та у подальшому переданого УСБУ в Одеській області слідчим прокуратри Одеської області ОСОБА_24 в рамках доручення від 27.06.2014 року за № 17/1/1-256, відповідно до якого під час прослуховування аудіо запису № 713_0004 з розширенням мр3 загальною тривалістю 01 година 12 хвилин 54 секунди, зафіксовано розмову осіб, яких ідентифіковано як ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , яка мала місце приблизно о 11:00 год., 04.06.2014 року за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 47 (Будівля Управління по боротьбі з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області). Під час прослуховування аудіо запису № 713_0007 з розширенням мр3 загальною тривалістю 27 хвилин 05 секунд, зафіксовано розмову осіб, яких ідентифіковано як ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , яка мала місце приблизно о 17:30 год., 10.06.2014 року за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 47 (Будівля Управління по боротьбі з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області). Зміст розмов відображено у протоколі, який складається с 9 аркушів.;

-Витяг з наказу № 681 о/с від 05.12.2013 року, відповідно до якого майора міліції ОСОБА_11 (М-185448) призначено на посаду оперуповноваженого сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, увільнивши від посади старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку Іллічівського МВ ГУМВС.;

-Витяг з наказу № 688 о/с від 10.12.2013 року, відповідно до якого майора міліції ОСОБА_15 (М-249356) призначено на посаду оперуповноваженого сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, увільнивши від посади оперуповноваженого сектора карного розшуку Малиновського РВ ОМУ ГУМВС;

-Наказ № 31 від 10.01.2014 року ГУМВС України в Одеській області, відповідно до якого затверджено Положення про Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області; затверджено посадові інструкції працівників Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області;

-Положення про Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області від 10.01.2014 року № 31 відповідно до якого встановлені та затвердженні: Загальні положення; Основні завдання Управління; Функції Управління; Права Управління; Організація і забезпечення оперативно-службової діяльності Управління та обов`язки і права начальника Управління;

-Посадова інструкція оперуповноваженого Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області, відповідно до якої встановлені та затвердженні: Загальні положення; Завдання та обов`язки; Права; Відповідальність співробітників вказаного Управління.;

-Витяг з наказу начальника Головного управління МВС України в Одеській області № 453 о/с від 08 липня 2014 року, відповідно до якого у відповідності до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнено у запас Збройних сил на підставі п.66 (за дискредитацію) майора міліції ОСОБА_11 та Майора міліції ОСОБА_15 ;

-Наказ № 1839 від 18.06.2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУ МВС України в Одеській області, відповідно до якого оперуповноваженого сектору БЗПТЛ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС в Одеській області майора міліції ОСОБА_11 та оперуповноваженого сектору БЗПТЛ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС в Одеській області майора ОСОБА_25 звільнено з органів внутрішніх справ на підставі п.66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України;

-Висновок експерта № 3543/03 від 01.08.2014 року за результатами проведення судово-технічного дослідження документів, відповідно до якого надані на експертизу 10 паперових грошових білетів (купюр), номінал кожної становить 100 доларів США, серія та номер HL 53476667 G, AB 19896397 M, AB 89918345 Q, AB 03127612 D, KF 83098844 C, HK 93450268 C, HG 40189061 B, HG 45062704 B, HJ 58233592 A, DD 10645472 A, виготовлені на підприємстві, яке здійснює випуск державних грошових знаків та цінних паперів США, та являються грошовими білетами Федеративної Резервної системи США, номіналом 100 доларів;

-Висновок експерта № 3777/08 від 17.09.2014 року за результатами проведення судового дослідження матеріалів відео-звукозапису із додатками у вигляді ілюстрованих фото - таблиць та двох протоколів за результатами роздруківки розмов, відповідно до якого в пам`яті представленого на дослідження диктофону «OLIMPUS VN-713PC», із заводським номером НОМЕР_6 наявні два файли «713_0004.МР3» та «713_0007.МР3», у який наявні дві звукозаписи очних розговорів, які ідентифіковані експертом як фонограми № 1 та № 2 (Див. таблицю № 2 в Дослідницькій частині цього Висновку). Дослівний зміст у суб`єктивному сприйнятті експерта наведено у додатку №2 Висновку. ОСОБА_11 приймав участь в розмові на фонограмі № 1 та, ймовірно, в фонограмі № 2, проголошені ним репліки у Додатку № 2 цьому Висновку зазначені як «М1». ОСОБА_10 приймав участь в розмові на фонограмі № 1 та, ймовірно у розмові на фонограмі № 2, проголошені ним репліки у Додатку № 2 цьому Висновку зазначені як «М2». ОСОБА_15 приймав участь в розмові на фонограмі № 1 та, ймовірно у розмові на фонограмі № 2, проголошені ним репліки у Додатку № 2 цьому Висновку зазначені як «М3». Ймовірний висновок ґрунтується тільки на перцептивном сприйняття схожості голосів невідомих та відомих дикторів, так к об`єм якісного мовного матеріалу на досліджених фонограмах недостатній для проведення інструментальних ідентифікаційних досліджень;

-Висновок експерта № 4024, 5138/08 від 09.10.2014 року за результатами проведення судового дослідження матеріалів відео-звукозапису із додатками у вигляді ілюстрованих фото - таблиць та двох протоколів за результатами роздруківки розмов, відповідно до якого на представленому для дослідження оптичному диску, на лицевій стороні котрого наявні рукописні написи «ART 65/4-6014 від 04.08.2014 року «підпис» 1. ОСОБА_37, № 65/4-163 від 12.06.2014 року, не таємно, таємно, згідно питанням постанови виділені звукозаписи телефонних розмов («Track 3.wav») та («Track 4.wav»), звукозапис очного розговору («Track 5.wav»), та відео звукозапис очної розмови («140611_2115.avi») котрі зазначені як фонограми №,№ 1 - 4 (Див. Таблицю Дослідної частини цього Висновку). Дослівний зміст розмов, зафіксованих на фонограмах №,№ 1 - 4, зазначено у Додатку № 2 до цього Висновку у суб`єктивному сприйнятті експерта. Для ілюстрації подій, що відбувалися на фонограмі № 4 у Додатку № 2 приведені окремі стоп - кадри відеозаписів; ОСОБА_11 приймав участь в розмові на фонограмах № 3 та № 4 та, ймовірно, в фонограмах № 1 та № 2, проголошені ним репліки у Додатку № 2 цьому Висновку зазначені як «М1». ОСОБА_10 приймав участь в розмові на фонограмах № 3 та № 4 та, ймовірно, в фонограмах № 1 та № 2, проголошені ним репліки у Додатку № 2 цьому Висновку зазначені як «М1». Ймовірний висновок ґрунтується тільки на перцептивном сприйняття схожості голосів невідомих та відомих дикторів, так к об`єм якісного мовного матеріалу на досліджених фонограмах недостатній для проведення інструментальних ідентифікаційних досліджень. На досліджених записах фонограмах № 1 - № 4, експертом не виявлено речового матеріалу, які збігається з голосом ОСОБА_15 Записи «Track 3.wav», «Track 4.wav», «Track 5.wav» являються копіями. Аудіозаписи в форматі «wav» виконувалися, ймовірно, на спеціалізованому пристрої типу «Москит», а відео аудіо запис в форматі «avi», ймовірно на спеціалізованому пристрої «Сафари» та будь-яких змін у внутрішній структурі досліджених файлів не виявлено. Під час багаторазового прослуховування аудіо записів в файлах «Track 3.wav», «Track 4.wav», «Track 5.wav» експертом не виявлено аудіотивні прояви ймовірного порушення безперервності цих записів. Під час по - кадрового перегляду відеозапису в файлі «140611_2115avi», не виявлені типові прояви порушення безперервності запису. В виду того, що аудіо відеозапис, який зберігається у файлі «140611_2115avi», вироблявся у вечірній час доби на вулиці без освітлення та на записі не видно облич співбесідників, та їх артикуляцію, відповісти на питання, чи одночасно вироблялися записи відео спостереження та звука в аудіо записі, не виявляється можливим. На спеціалізованих пристроях записи «Москит» та «Сафари» в час проведення експериментів не виявлені оригінальні записи досліджених файлів, тому відновити їх чи провести порівняння з копіями на ОД не представляється можливим. При багатократному прослуховуванні досліджених записів експертом встановлено, що записи в файлах «Track 3.wav», «Track 4.wav», відбувалися в приміщенні, а записи в файлах «Track 5.wav» та «140611_2115avi», відбувалися як в приміщенні так й на вулиці;

-Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відео контролю за 11.06.2014 року від 23.06.2014 року та Протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу «аудіо контролю особи» за 11.06.2014 року від 23.06.2014 року з додатками у вигляді ілюстрованої фото - таблиці та електронних носіїв інформації, проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області № 3375т від 11.06.2014 року та 3376т від 11.06.2014 року, відповідно до яких ОСОБА_10 о 21:18 год., 11.06.2014 року вийшов з під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_4 , повернув вправо та підійшов до автомобіля темного кольору, який вже стояв з опущеним переднім боковим склом у пасажира автомобіля. В автомобілі сиділо два чоловіки - ОСОБА_26 та ОСОБА_15 , який сидів за кермом, а ОСОБА_27 на передньому сидінні пасажиру з опущеним склом. ОСОБА_10 підійшов до автомобіля і між ним та ОСОБА_11 відбулося розмова. В 21.19 цього ж дня ОСОБА_10 підійшов до автомобіля, в якому сиділи та розмовляли ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , достав грошові кошти та просунув праву руку у відчинене скло переднього пасажирського сидіння, на якому сидів ОСОБА_11 і поклав гроші на заднє сидіння. Після чого ОСОБА_10 закінчив розмову з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , розвернувся у протилежний бік від автомобіля та пішов до під`їзду будинку АДРЕСА_4 .;

-Протокол проведення слідчого експерименту від 13.10.2014 року у період часу з 10:35 год., по 11:00 год., слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_24 , за участю підозрюваного ОСОБА_11 , підозрюваного ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_28 , понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_29 , співробітника Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_30 , відповідно до якого слідчий експеримент проводився біля будинку № 1 по Лермонтовському провулку у м. Одесі з метою встановлення висвітлення обставин передачі ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 1000 доларів США та отримання цією суми ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , відтворення деталей конкретних обставин передачі грошей;

2.4. Вирішення питання щодо явки та показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка (понятого) ОСОБА_18 .

04.03.2019 року потерпілий ОСОБА_10 в підготовчому судовому засіданні підтримав думку прокурора про призначення кримінального провадження до судового розгляду, після чого перестав з`являтися в судові засідання, надавати покази та підтримувати, тобто фактично самоусунувся від розгляду кримінального провадження та дотримання своїх прав та обов`язків, що гарантовані Конституцією та законами України.

Разом з тим, Судом вживалися всі можливі заходи до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні, а саме скеровувалися на останню відому адресу потерпілого ОСОБА_10 відповідні судові повістки, електроні листи та SMS - повідомлення.

Крім того, 14.07.2022 року ухвалою Київського районного суду м. Одеси задоволено клопотання прокурора про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження щодо встановлення місце знаходження потерпілого ОСОБА_10 та підтвердження або спростування інформації з приводу перетинання Державного кордону України вказаним потерпілим, де коли та у який час, пункт пропуску.

Згідно рапорту Начальника 2 сектору 2 відділу ГВ ЗНД Управління СБ України в Одеській області від 08.08.2022 року вбачається, що за результатами виконання вищезазначеної ухвали суду встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 станом на момент виконання ухвали суду перебуває за межами України (підтвердження пояснення сина ОСОБА_31 ).

Повторно, 05.10.2022 ухвалою Київського районного суду м. Одеси задоволено клопотання прокурора про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження щодо встановлення місце знаходження потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 та підтвердження або спростування інформації з приводу перетинання Державного кордону України вказаним потерпілим та свідком, де коли та у який час, пункт пропуску.

Згідно рапорту Начальника 2 сектору 2 відділу ГВ ЗНД Управління СБ України в Одеській області від 01.011.2022 року вбачається, що за результатами виконання вищезазначеної ухвали суду встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 станом на момент виконання ухвали суду перебуває за межами України (підтвердження пояснення сина ОСОБА_31 ), а свідок ОСОБА_18 за місце фактичного мешкання не перебуває, місце знаходження останнього не відомо, а його дружина ОСОБА_32 відмовляється надавати будь-які пояснення з цього приводу.

Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 31/1/1 - 590 вих-22 від 27.07.2022 року вбачається, що громадянин ОСОБА_10 , 29.11.2021 року покинув територію України (виїхав з міста Києва (Україна) до міста Парижу (Франція) та до теперішнього часу на територію України не повертався).

Таким чином, потерпілий не з`явився за викликом, забезпечити його явку з об`єктивних причини не виявляється можливим, у зв`язку із чим суд, з урахуванням думки учасників кримінального провадження вирішив питання про розгляд справи за відсутності потерпілого, з метою виконання фундаментальних завдань кримінального провадження, а саме: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В цьому конкретному випадку слід звернути увагу на те, що відсутність потерпілого під час розгляду справи в суді є правом, а не обов`язком потерпілого. Якщо потерпілий добровільно відмовляється від участі в провадженні, ця обставина сама по собі не впливає на справедливість розгляду справи і не позначається на правах інших учасників кримінального провадження. Відсутність потерпілої особи можуть зумовити порушення прав захисту у разі, якщо показання потерпілої особи використовуються у якості доказу, а сторона захисту не отримала можливості піддати її перехресному допиту. (Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року (справа № 132/3806/14-к).

Суд констатує, що в цій справі потерпілий ОСОБА_10 давав показання під час судового розгляду 22.06.2015 року під головуванням судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_16 (Пункт 2.1. Історія кримінального провадження Під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі новий розгляд) забезпечити явку цього потерпілого для допиту не виявилося можливим з об`єктивних підстав.

З урахуванням вищезазначеного, Суд вважає за доцільне звернути увагу на позицію Верховного суду, яка викладена у Постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 листопада 2019 року (справа № 750/5745/15-к).

Так, суду належить з`ясувати, чи можуть показання відсутнього свідка (можливо застосовувати й до потерпілого), які той давав під час минулого судового розгляду, визнаватися допустимим доказом під час нового судового розгляду у тій же справі, або такі показання втрачають будь-яке доказове значення, якщо рішення за результатами минулого розгляду було скасовано.

Верховний Суд зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК України), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка (можливо застосовувати й до потерпілого), допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Однак Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК України), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, Суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК України), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

У контексті викладеного, Суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.

Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.

Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності зіншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК України).

Вказану позицію Верховного Суду, суд першої інстанції також буде використовувати щодо показань свідка ОСОБА_18 (понятий), про що зазначено вище (пункт 2.3.1.Показання потерпілого та свідків).

Водночас, суд здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 однак вони виявилися безуспішними. Тому суд вважає, що показання потерпілого та свідка були хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду.

Таким чином, судом було досліджено звукозапис судового засідання від 22.06.2015 року, під час якого потерпілий ОСОБА_10 надав свої показання, та звукозапис судового засідання від 15.04.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_18 надав свої показання, про які зазначено у пункті 2.3.1.Показання потерпілого та свідків.

2.5. Вирішення питання щодо інших свідків сторони обвинувачення, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Прокурорами у кримінальному провадженні заявлено необхідність у допиті свідків сторони обвинувачення, присутність яких під час судового розгляду, згідно ч.3 ст.23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Зі свого боку суд, сприяючи розгляду справи в розумні строки, постійно направляв вказаним свідкам судові повістки, sms-повідомлення, а також при наявності клопотань та за власної ініціативи постановляв ухвали про застосування до деяких із свідків примусового приводу, а також ухвали про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження в порядку ст.333 КПК України.

В той же час свідки сторони обвинувачення на неодноразові виклики до суду в судові засідання, виконані належним чином, не з`являється без поважних причин, будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, причини неявки суду невідомі.

Таким чином, прокурор, не зважаючи на створення судом необхідних умов для виконання обов`язку, передбаченого ч.3 ст.23 КПК України, тривалий час не забезпечує прибуття вищезазначених свідків, у судове засідання для їх безпосередніх допитів.

Як вказує ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, суд звертає увагу, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається в даному випадку на прокурора, проте стороною обвинувачення не вжито заходів з метою оперативного судового розгляду справи та дослідження наявних доказів.

Таке повільне представлення суду свідка сторони обвинувачення, свідчить про неналежне виконання прокурором своїх обов`язків, що призводить до неодноразових відкладень судових засідань та порушення принципу безперервного розгляду справи.

В п.21 ч.1 ст.7 КПК України закріплено, що розумність строків є засадою кримінального провадження.

Вимоги про дотримання розумних строків провадження також закріплені в окремій статті 28 КПК України. Так, забезпечення судового провадження в розумні строки покладено на суд.

Як слідує зі змісту даної статті критерієм оцінювання розумності строку є складність справи, що може бути зумовлена як фактичними обставинами справи, так і різними правовими аспектами, пов`язаними зі справою опосередковано. Складність справи визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачених та інкримінованих епізодів злочинної діяльності, характеру фактичних даних, що підлягають встановленню, кількості учасників справи (потерпілих, свідків), обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення судового слідства, забезпечення допомоги перекладача, об`єднання матеріалів справи тощо.

Дотримання розумного строку розгляду провадження є елементом справедливого судового розгляду в розумінні ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на доступ до правосуддя та на справедливий і відкритий розгляд його справи впродовж розумного строку.

У п. 116 рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 р. у справі "Вергельський проти України" зазначено: "розумність тривалості провадження має оцінюватися у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів". Згідно з позицією ЄСПЛ Конвенція покладає на держави-учасниці обов`язок організувати свою судову систему таким чином, щоб суди мали змогу діяти відповідно до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції, зокрема розглядати справи впродовж "розумного строку" (рішення від 06.09.2005 р. у справі "Павлюлінець проти України").

Для визначення розумності строків кримінального провадження важливе значення має не тільки судове провадження у суді першої інстанції, а й провадження в апеляційній та касаційній інстанціях. У п. 97 рішення Європейського суду з прав людини від 16.09.2010 р. у справі "Вітрук проти України" зазначено, що "в кримінальних справах "розумний строк", передбачений п. 1 ст. 6 Конвенції, починається з того часу, коли особі було "пред`явлено обвинувачення", тобто, іншими словами, з моменту офіційного повідомлення заявника компетентним органом про те, що він обвинувачується у вчиненні злочинів. Це визначення також застосовується до питання, чи мало місце "суттєве погіршення становища (підозрюваного)", чи ні. Щодо закінчення "відповідного строку", то в кримінальних справах період, передбачений п. 1 ст. 6 Конвенції, включає весь строк провадження у справі, у тому числі перегляд рішення в апеляції (п.70 рішення ЄСПЛ у справі "Меріт проти України" (Merit v. Ukraine))".

З огляду на вказане, з врахуванням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, які на думку суду не будуть порушені, оскільки стороною обвинувачення заявлено про наявність певних доказів та запропоновано включити їх до порядку дослідження, тобто суд не вимагає надання інших доказів, про які не заявляв прокурор, однак представлення їх суду прокурором відбувається дуже повільно,що призводить до затягування розгляду справи, та не дозволяє суду здійснити дослідження доказів у повному обсязі.

За змістом ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи із зазначеного, здійснення швидкого судового розгляду у межах визначеного строку давності у разі винуватості особи забезпечує досягнення мети покарання, виконання завдань загальної і спеціальної превенції. З іншої сторони, якщо кримінальне провадження здійснюється стосовно невинуватої особи, тривале розслідування та судовий розгляд піддає її зайвому процесуальному примусу.

Відповідно до статей 28, 113, 114 цього КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки, а також без невиправданої затримки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Проведення судового провадження у розумні строки забезпечує суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень. Для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження. Будь-які строки, що встановлюються судом, не можуть перевищувати меж граничного строку, передбаченого цим Кодексом, та мають бути такими, що дають достатньо часу для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та не перешкоджають реалізації права на захист.

Виходячи із завдань кримінального провадження, визначення критеріїв розумних строків кримінального провадження, останні не можуть виходити за межі строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Відповідно, розумні строки не будуть дотримані, якщо кримінальне провадження не буде завершене до закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

До того ж, вирішення справи у розумні строки також забезпечує засаду доступу до правосуддя (ч. 1 ст. 21 КПК України).

Зазначене повністю узгоджується із іншими положеннями КПК України.

Процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Стаття 23 КПК України встановлює основоположну засаду кримінального провадження, яка визначає порядок дослідження доказів - безпосередність. Відповідно до такої, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, враховуючи той факт, що справа знаходиться на розгляді в суді тривалий час (майже 10 років), а дослідження доказів триває з порушенням вимог розумності строку, тому суд вважає за доцільне, для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку, судом були встановлені стороні обвинувачення строки для подання до суду доказів у даному кримінальному провадженні, а саме: забезпечення присутності свідків сторони обвинувачення, які ще не були допитані, згідно переліку вказаному в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акту, окрім тих, хто вже був допитаний, для їх безпосереднього допиту в судовому засіданні, до 03.11.202 року. (Ухвала Київського районного суду м. Одеси від 05.10.2022 року).

Таким чином, в цьому конкретному випадку не виконання стороною обвинувачення своїх обов`язків щодо подання доказів на підтвердження обвинувачення по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 11.06.2014 року, у встановлений судом строк, кримінальне провадження було розглянуто на підставі наявних доказів у суду станом на кінець граничного строку подання доказів.

2.6. Позиція сторони захисту.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 , повідомив суду, що вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнає та надав наступні покази. На момент інкримінованих подій працював оперуповноваженим сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області. 09.04.2014 року за його рапортом було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00002954, за правовою кваліфікацією ч.1 ст.190 КК України, оскільки за оперативною інформацією на території м. Одеси ймовірно здійснюють свою діяльність крюінгові компанії, які шахрайським шляхом отримують від моряків грошові кошти, відправляють у сумнівні рейси, де моряки фактично стають заручниками. 02.06.2014 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні було надано доручення оперативному підрозділу сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми в порядку ст.36 КПК України. 03.06.2014 року він разом з ОСОБА_15 приїхали за місцем мешкання громадянина ОСОБА_10 з метою вручення йому повістки для допиту у якості свідків, однак двері ніхто не відчинив, вони залишили повістку у дверях. Наступного дня він разом з ОСОБА_15 перебували у апеляційному суді Одеської області. Після чого біля 13:50 год., того ж дня ОСОБА_12 відправився до Управління на Генерала Петрова у м. Одесі, а він залишився по справам в суді. В 14:00 год., ОСОБА_15 здійснював допит ОСОБА_10 у приміщенні Управління, а він в свою чергу відправився до прокуратури. Через деякий час, приблизно через 10 хвилин він зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що його очікує керівництво у податковій міліції, тобто він разом з ОСОБА_15 не здійснював допит ОСОБА_10 , який повідомляв співробітникам СБУ, що він нібито разом з ОСОБА_15 вимагали у нього грошові кошти у сумі 3000 доларів США. 11.06.2014 року він разом з ОСОБА_15 приїхали на Фонтанську дорогу у м. Одесі, де в них була запланована зустріч з співробітником СБУ та ОСОБА_10 , який співпрацював в цією службою. В цей час до них підійшов ОСОБА_10 та повідомив, що його знайомий з СБУ скоро буде. З автомобіля не він не ОСОБА_15 не виходили, та повідомили ОСОБА_10 , що від`їдуть на 10 хвилин. Коли вони почали від`їжджати в цей час їх транспортний засіб блокується кількома машинами з яких вибігли приблизно 10 чоловік з пістолетами та телескопічними дубинками, при цьому кричали погрози. Він разом з ОСОБА_15 намагалися чинити опір, оскільки вказані особи не представилися. На них наділи кайданки, відвели приблизно на 10 метрів від транспортного засобу, який належав ОСОБА_15 , через деякий час слідчий та співробітники СБУ підійшли до них та повідомили, що ОСОБА_10 написав на них заяву, та в транспортному засобі знайдено 1000 доларів США, нібито «хабара». Вважає вказане кримінальне провадження повністю сфальшованим, просив суд ухвалити виправдувальний вирок.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 повідомив суду, що вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнає та надав наступні покази. На момент інкримінованих подій працював оперуповноваженим сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області. 09.04.2014 року за рапортом ОСОБА_11 було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00002954, за правовою кваліфікацією ч.1 ст.190 КК України, 02.06.2014 року. Процесуальним керівником у кримінальному провадженні прокурором ОСОБА_22 було надано доручення оперативному підрозділу сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми в порядку ст.36 КПК України, зокрема й щодо проведення заходів щодо встановлення осіб, які звертались за допомогою до крюінгових компаній та організацій, підприємств, установ, які здійснюють послуги щодо працевлаштування осіб за кордоном, та їх, фактами працевлаштування за межами території України через крюінгові та інші організації, діяльність яких спрямована на працевлаштування осіб за межами території України. За ухвалами слідчих суддів вони здійснювали виїмки документів у певних крюінгових компаніях та проводили допиту у якості свідків моряків, які ймовірно постраждали від шахрайських дій. 03.06.2014 року він разом з ОСОБА_11 приїхали за фактичним місцем мешкання ОСОБА_10 з метою вручення повістки для допиту у якості свідка. Двері ніхто не відчинив, у зв`язку із чим вони залишили повістку у дверях. У подальшому 04.06.2014 року він з ОСОБА_11 перебували в апеляційному судді Одеської області на вул. Гайдара за декілька кварталів від Управління, що розташоване на вул. Генерала Петрова у м. Одесі. Приблизно о 13:50 год., 04.06.2014 року він відправився в Управління а ОСОБА_11 залишився в суді. В 14:00 год., 04.06.2014 року він під`їхав до Управління, де його очікував ОСОБА_10 . В цей момент йому зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що відповідну інформацію в апеляційному суді він отримав и направляється до прокуратури Одеської області на вул. Рішельєвську, а йому терміново необхідно їхати до керівництва податкової міліції Приморського району на Французький бульвар. У зв`язку із обмеженим часом, він зайшов з ОСОБА_10 до холу управління і в кімнаті прийому громадян опитав його. В свій кабінет він його не заводив. Допит тривав приблизно 10 хвилин, допитував ОСОБА_10 він самостійно без ОСОБА_11 . Під часу допиту ОСОБА_10 , останній повідомив, що негласно співпрацює з співробітниками СБУ і якщо можливо вони хотіли би зустрітися так як вони теж працюють по деяким крюінговим компаніям і щоб вони не нашкодили один одному. Він надав згоду та повідомив ОСОБА_10 , що співробітник СБУ зателефонував йому. Того ж дня всі матеріали по справі вони направили прокурору ОСОБА_22 , який всіх допитаних ними фігурантів через повістку викликав до себе в прокуратури Приморського району на повторний допит. 10.06.2014 року йому зателефонував співробітник СБУ ОСОБА_33 та намагався дізнатися, чому ОСОБА_10 викликають на допит в прокуратуру, після того як останній вже був допитаний ним. В той час він був зайняти та вони домовилися зателефонувати один одному пізніше. Через деякий час в телефонному режимі він пояснив співробітнику СБУ ОСОБА_33 , що вони працюють по декільком крюінговим компаніям, а ОСОБА_10 проходить як свідок, на що співробітник СБУ ОСОБА_33 повідомив, що їх служба також займається перевіркою крюінгових компаній, а ОСОБА_10 надає їм потрібну інформацію. Крім того, співробітник СБУ ОСОБА_33 попросив зустрітися з ним, а при зустрічі ОСОБА_10 не під протокол надасть всю необхідну інформацію. Вони домовилися зустрітися наступного вечора на вул. Фонтанська дорога у м. Одесі навпроти дому де проживає ОСОБА_10 11.06.2014 року на його транспортному засобу марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 вони під`їхали за вказаною адресою та він зателефонував співробітнику СБУ ОСОБА_33 . Через деякий час до них підійшов ОСОБА_10 . Вони знаходились в автомобілі. ОСОБА_10 підійшов зі сторони пасажира та зупинився біля трохи відкритого вікна та повідомив, що співробітник СБУ ОСОБА_33 зараз прийде. З автомобіля не він, не ОСОБА_11 не виходили, ОСОБА_34 перебував на вулиці та поцікавився чого його викликають в прокуратуру, на що вони надали йому відповідь, що прийде співробітник СБУ ОСОБА_33 та вся необхідна інформація буде надана. Поки співробітник СБУ ОСОБА_33 не прийшов вони вирішили під`їхати до автомобіля ОСОБА_11 , який був припаркований у сусідньому дворі на парковці та забрати планшет. ОСОБА_10 вони повідомили, що через 10 хвилин повернуться, однак коли вони почали віїжджати їх заблокувало декілька машин, звідти вибігло чоловік 10 з пістолетами та дубинками без пізнавальних знаків. Після чого вони вийшли з машини та намагалися чинити опір, оскільки не було зрозуміло хто ці люди с пістолетами та дубинками. На нього та ОСОБА_11 надягли кайданки та відвели на 10 метрів від автомобіля при цьому розгорнувши обличчям від транспортного засобу. Транспортний засіб був відкритий та перебував у повному розпорядженні співробітників СБУ. Йому вдалося повернутися та він побачив, що в транспортному засобі фактично проходить обшук, працівники СБУ перевіряють їх сумки та нишпорять в машині, потім його знову відвернули. Через хвилин 15 до нього підійшов слідчий ОСОБА_35 та повідомив, що ОСОБА_10 написав на них заяву про вимагання грошових коштів. Крім цього слідчий ОСОБА_35 вимагав від нього надати письмову згоду на проведення обушку транспортного засобу, на що отримав відмову. Більше того він вимагав від слідчого та працівників СБУ надати ухвалу слідчого судді на здійснення обшуку в його автомобілі та надати йому захисника, на що слідчий ОСОБА_35 повідомив, що обшук проведуть і так, а адвоката йому додадуть тоді коли він (слідчий) буде вважати за необхідне. Через декілька хвилин до них знову підійшов слідчий ОСОБА_35 за участю понятих вимагав надати письмову згоду на обшук, він відмовився. Їх залишили стояти на відстані 10 метрів біля автомобіля у кайданках. Через деякий проміжок часу його та ОСОБА_11 відвели до автомобіля та повідомили, що в салоні знайдено 1000 доларів США, котрі ймовірно їм надав ОСОБА_10 за не направлення матеріалів до податкової міліції. Він та ОСОБА_11 все заперечували, про що були зроблені записи у протоколах затримання.

Сторона захисту наполягала на тому, що аналізуючи зміст висунутого ОСОБА_11 та ОСОБА_15 обвинувачення, та матеріали кримінального провадження у сукупності, їх співвідношенні з фактичними обставинами справи, які прокурор вважає доведеними та достатніми для прийняття обвинувального вироку, не погоджується з висунутим обвинуваченням, та вважає, що матеріали даного кримінального провадження не містять в собі достатніх доказів, які б надали змогу переконатись у тому, що у діях ОСОБА_11 та ОСОБА_15 наявний склад вищезазначеного інкримінованого кримінального правопорушення. Таким чином сторона захисту вважає, що досудове розслідування проведено на вкрай низькому та незадовільному рівні, вже не кажучи про грубі порушення норм процесуального права, в т.ч. права на захист, та доктрини «плодів отруйного дерева», в результаті чого ОСОБА_11 та ОСОБА_15 підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Разом з тим, з метою дотримання змагальності сторін кримінального провадження у сукупності з завданнями кримінального провадження відповідно до ч.6 ст.22 КПК України Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В світлі загальної функції судового контролю за дотриманням прав і інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесення Судом, також дослідженні матеріали провадження, які були надані стороною захисту та за згодою учасників провадження долучені до матеріалів справи.

На підтвердження своєї позиції стороною захисту надані наступні документи, які на думку останньої спростовуються факти та обставини, викладені в обвинувальному акті, а також висунуте прокурором обвинувачення, а саме:

-Лист - повідомлення з Одеської окружної прокуратури № 1 від 31.05.2017 року, скерованого на ім`я ОСОБА_15 , відповідно до якого слідчим в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000256 від 11.06.2014 року, 11.06.2014 року проведено огляд місця події, відповідно до ст.237 КПК України, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка дороги по Фонтанській дорозі, біля будинку № 14-Б.;

-Лист - повідомлення Управління Служби безпеки України в Одеській області скерованого на ім`я ОСОБА_15 , відповідно до якого в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000256 від 11.06.2014 року карти micro SD із реєстраційними номерами 65/4-6014 не реєструвалися, інформацію щодо втрати карток пам`яті з грифом «цілком таємно» Управління не володіє.;

-Лист - повідомлення з Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 року, скерованого на ім`я ОСОБА_15 , відповідно до якого згідно даних АСДС КП «Д-3», в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000256 від 11.06.2014 року, клопотання органу досудового розслідування про проведення обушку у автомобілі державний номерний знак НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_15 до Приморського районного суду м. Одеси не надходило, відповідно не розглядалося.

2.7. Висновки Суду, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких Суд відкидає докази обвинувачення.

Вислухавши покази обвинувачених, потерпілого та свідків та надані сторонами провадження докази, взявши до уваги доводи сторони обвинувачення та захисту, повно та всесторонньо оцінивши всі обставини у сукупності, Суд за своїм внутрішнім переконанням, виходячи із засад їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, з урахуванням наданих доказів, дійшов стійкого переконання, що безпосередньо під час розгляду кримінального провадження по суті в суді, стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях ОСОБА_11 та ОСОБА_15 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, з наступних підстав.

Згідно підтриманого прокурором обвинувального акту, стороною обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 інкримінується наступне: « ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , працюючи оперуповноваженими сектору боротьби із злочинністю, пов`язаної з торгівлею людьми ГУ МВС України в Одеській області, вимагали 04.06.2014 року та отримали 11.06.2014 року від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за не направлення матеріалів перевірки стосовно останнього до податкової міліції, не притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків з доходу фізичних осіб».

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

Відповідно до витягу з наказу № 681 о/с від 05.12.2013 року, майора міліції ОСОБА_11 (М-185448) призначено на посаду оперуповноваженого сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, увільнивши від посади старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку Іллічівського МВ ГУМВС.

Згідно з витягу з наказу № 688 о/с від 10.12.2013 року, міліції ОСОБА_15 (М-249356) призначено на посаду оперуповноваженого сектора боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, увільнивши від посади оперуповноваженого сектора карного розшуку Малиновського РВ ОМУ ГУМВС.

Відповідно статті 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно з статті 2 Закону України «Про міліцію», Основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних та кримінально протиправних посягань; виконання адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків.

Положенням про Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області (додаток до наказу ГУ МВС України в Одеській області від 10.01.2014 року № 31), передбачено, що співробітники Управління є самостійним структурним підрозділом ГУ МВС України в Одеській області, який належить до кримінально міліції та відповідно до законодавства України забезпечує реалізацію державної політики у сфері протидії торгівлі людьми, попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, пов`язаних з нелегальною міграцією, а аткож правопорушень у сфері суспільно моралі.

У своїй діяльності співробітники Управління керуються Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним Кодексами України, законами України «Про міліцію», «Про протидію торгівлі людьми», «Про захист суспільної моралі», Про «центральні органи виконавчої влади», «Про оперативно - розшукову діяльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», Про засади запобігання і протидію корупції», іншими нормативно-правовими атами МВС України та ГУМВС України в Одеській області.

ОСОБА_11 та ОСОБА_15 є співробітниками оперативного підрозділу міліції, які відповідно до ст.41 КПК України за письмовими дорученнями слідчого, прокурора уповноважені здійснювати слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі дії у кримінальних провадженнях.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.36 та п.1 ч.2 ст.40 КПК України розпочинати досудове розслідування можуть лише слідчий, прокурор за наявності підстав передбачених цим Кодексом.

Оперативні співробітники, якими являлися ОСОБА_11 та ОСОБА_15 на момент інкримінованого кримінального правопорушення не наділені правом розпочинати досудове розслідування, оскільки це суперечить вимогам закону, зокрема ст.41 КПК України, відповідно до якої, оперативні підрозділи органів Національної поліції (в цьому випадку можливо використовувати міліцію, оскільки поліція, фактично стала правонаступником), органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

За таких обставин, судом встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_15 не мали законних підстав для ініціювання початку досудового розслідування у відношенні ОСОБА_10 , не мали будь-яких матеріалів, в тому числі оперативно-розшукової справи у відношенні ОСОБА_10 , що могли послугувати підставою для початку досудового розслідування, а отже і не могли притягнути до адміністративної чи кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_10 .

Вищезазначене в повній мірі знаходить своє підтвердження у абзаці першому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року за № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до якого, відповідальність за одержання неправомірної вигоди «хабара», настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Тому, неможливо інкримінувати в даному випадку ОСОБА_11 та ОСОБА_15 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За таких обставин, висновки сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України необґрунтовані та спростовуються фактичними обставинами справи, оскільки до посадових обов`язків останніх не входило притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_10 .

Відсутність, при встановлених судом обставинах, можливості у ОСОБА_11 та ОСОБА_15 впливати, з використанням службового становищ вказує на відсутність об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо допустимості доказів, на які посилається прокурор та обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: покази, потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 ; Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувано за № 0000256 від 11.06.2014 року; Заява про вчинення кримінального правопорушення від 11.06.2014 року від громадянина ОСОБА_10 ; Протокол огляду місця події від 11.06.2014 року з додатком у вигляді електронного носія інформації; Доручення прокурора Приморського району м. Одеси ОСОБА_22 від 02.06.2014 року, яке зареєстровано в УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській області 04.06.2014 року; Копія контракту громадянина ОСОБА_10 з іноземною фірмою «Nautilus - ABC Marintime AG» від 01.02.2014 року; Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.06.2014 року; Акт огляду від 11.06.2014 року; Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.06.2014 року; Акт огляду від 11.06.2014 року; Роздруківка телефонних з`єднань на 108 аркушах за період часу з 09.04.2014 року, та з 03.06.2014 року по 11.06.2014 року; Роздруківка телефонних з`єднань на 2 аркушах за період часу з 09.04.2014 року, та з 03.06.2014 року по 11.06.2014 року; Протокол огляду та вручення грошових коштів від 11.06.2014 року з додатком у вигляді ілюстрованої фото - таблиці; Копії матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002954 від 09.04.2014 року; Заява громадянина ОСОБА_10 від 12.06.2014 року, яка скерована на ім`я слідчого у кримінальному провадженні, відповідно до якого громадянин ОСОБА_10 просить долучити до матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000256 від 11.06.2014 року диктофон марки «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-713PC»; Протокол огляду від 14.06.2014 року; Протокол за результатами проведення роздруківки розмов від 08.07.2014 року диктофону «Олімпус» за 04.06.2014 року та 10.06.2014 року; Витяг з наказу № 681 о/с від 05.12.2013 року; Витяг з наказу № 688 о/с від 10.12.2013 року; Наказ № 31 від 10.01.2014 року ГУМВС України в Одеській області; Положення про Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області від 10.01.2014 року № 31; Посадова інструкція оперуповноваженого Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в Одеській області, відповідно до якої встановлені та затвердженні: Загальні положення; Завдання та обов`язки; Права; Відповідальність співробітників вказаного Управління; Витяг з наказу начальника Головного управління МВС України в Одеській області № 453 о/с від 08 липня 2014 року; Наказ № 1839 від 18.06.2014 року; Висновок експерта № 3543/03 від 01.08.2014 року за результатами проведення судово-технічного дослідження документів; Висновок експерта № 3777/08 від 17.09.2014 року за результатами проведення судового дослідження матеріалів відео-звукозапису із додатками у вигляді ілюстрованих фото - таблиць та двох протоколів за результатами роздруківки розмов; Висновок експерта № 4024, 5138/08 від 09.10.2014 року за результатами проведення судового дослідження матеріалів відео-звукозапису із додатками у вигляді ілюстрованих фото - таблиць та двох протоколів за результатами роздруківки розмов; Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відео контролю за 11.06.2014 року від 23.06.2014 року та Протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу «аудіо контролю особи» за 11.06.2014 року від 23.06.2014 року з додатками у вигляді ілюстрованої фото - таблиці та електронних носіїв інформації, проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області № 3375т від 11.06.2014 року та 3376т від 11.06.2014 року; Протокол проведення слідчого експерименту від 13.10.2014 року, відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд обґрунтовано приходить до висновку, що зазначені докази, які були повно, об`єктивно та неупереджено дослідженні під час судового розгляду, не відповідають вимогам КПК України, з наступних підстав.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних, дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

Згідно ст.8 ч.2 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» застосування технічних заходів проводиться за рішенням суду.

Зазначена вимога підтверджується пунктами 2, 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 28.03.2008 року за № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі, дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних, прав і свобод людини під час здійснення оперативно - розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства.

Особа, відносно якої застосовувалися технічні засоби і відносно якої мало місце обмеження конституційних прав, має право на ознайомлення з документом, на підставі якого проводилися такі заходи. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчих суддів відповідного Апеляційного суду про застосування технічних засобів, що відповідно до Рішення Конституційного суду України від 30.10.2011 року та на підставі ст.89 КК України дає підстави для визнання цих доказів не допустимими.

Додатково свідчить про порушення законодавства України стороною обвинувачення при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_15 те, що відсутні будь - які документи на підставі яких ОСОБА_10 видавалася техніка для запису зустрічей з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 відомості про ідентифікацію цієї техніки; дані про повернення цієї техніки. Крім того, стороною обвинувачення не надано до суду: клопотання слідчого, прокурора щодо звернення до відповідного Апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ; ухвала відповідного Апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , доручення слідчого, прокурора відповідним уповноваженим особам, зокрема оперуповноваженому Служби безпеки України, щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, яким здійснюється процесуальне керівництво по вказаному кримінальному провадженню.

В цьому конкретному випадку можливо зробити висновок, що прокурор фактично самоусунувся від покладених на нього обов`язків доказуванням у кримінальному провадженні, що передбачено ст.92 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Водночас, відповідно п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшуковик) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/93 6/1687/5 (Розділ V. Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій), після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

При цьому суд приймає до уваги, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (тричі змінювався склад суду та розгляд починався зпочатку) і прокурор мав можливість надати відповідні докази пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 за ст.368 ч.3 КК України, проте цього не зробив.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшуковик) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таким чином, ненадання суду ухвали слідчого судді відповідного Апеляційного суду, в даному випадку Апеляційного суду Одеської області, оскільки саме на рішення цього суду посилається сторона обвинувачення, позбавляє суд права перевірити законність контролю за вчиненням злочину з дотриманням порядку і на підставах, передбачених діючим Кримінальним процесуальним кодексом України, а також його відповідність загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.

Окрім цього, суд враховує, що відомостей, які б свідчили про виконання вимог ст.251 КПК України, в частині вказівки початку, тривалості негласної, слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, стороною обвинувачення суду не надано, а тому відповідно до ч.12 ст.290 та ч.5 ст.364 КПК України сторона обвинувачення взагалі не вправі здійснювати посилання на наявність даних документів у матеріалах кримінального провадження, оскільки про їх наявність сторона захисту дізналася лише в судовому засіданні.

В даному випадку для оцінки допустимості доказів пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 за ч.3 ст.368 КК України, отриманих в ході здійснення негласних, слідчих (розшукових) дій суд враховує, що Європейській суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з аудіо - та відео контролем особи, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Волохи проти України», суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.

Таким чином, аналізуючи надані докази у їх сукупності, суд обґрунтовано приходить до переконання, що докази отримані внаслідок негласних, слідчих (розшукових) дій за відсутності ухвали відповідного апеляційного суду є очевидно недопустимим.

Зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може впливати зі співіснуванням достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

Таким чином, суд констатує той факт, негласні слідчі (розшукові) дій у цьому кримінальному провадженні проведенні з істотним порушенням вимог Конституції та законів України, які зазначені вище, тому усі похідні докази також являються недопустимими з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме доктрини «Плодів отруєного дерева».

У рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Що стосується заяви ОСОБА_10 від 12.06.2014 на приєднання до кримінального провадження диктофона «Олімпус», протоколу огляду диктофона «Олімпус» від 14.06.2014 року, протоколу від 10.10.2014 року залучення диктофона «Олімпус» до кримінального провадження в якості речового доказу та висновку судової експертизи аудіозаписів № 3777/08 від 17.09.2014 року, вивчених в судовому засіданні двох звукозаписів з диктофона «Олімпус», про які йде мова в обвинувальному акті, тому що данні записи були зроблені ОСОБА_10 за його власної ініціативою 04.06.2014 року о 14:00 год., під час під час його допиту в якості свідка в приміщенні УБЗПТЛ (вул. Генарала Петрова 47), та 10.06.2014 року о 16:00 год. на вул. Фонтанська дорога є недопустимими доказами, оскільки не можливо встановити походження зазначених доказів, а також вони не відповідають вимогам КПК України та Конституції України.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом N 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону N 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Що стосується протоколу огляду місця події від 11.06.2014 року з додатком у вигляді електронного носія інформації, на якому зафіксовано хід та результати вказаної слідчої дії, відповідно до якого слідчим у кримінальному провадженні за участю понятих та заявника ОСОБА_10 проведено вказану слідчу дію. Об`єктом огляду являється ділянка дороги по вул. Фонтанська дорога, 14-Б у м. Одесі де знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 . Під час огляду ОСОБА_20 пояснює, що приблизно о 21:20 год., 11.06.2014 року передав співробітникам УБЗПТЛ ГУМВС України в Одеській областіОСОБА_11 та ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді 1000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності та ухилення від оплати штрафу. В ході огляду володільцю транспортного засобу «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_15 було запропоновано надати добровільну згоду на огляд автомобіля, однак останній відмовився. Після відмови ОСОБА_15 за участю понятих були відкриті задні праві пасажирські двері автомобіля, де були виявлені грошові кошти у сумі 1000 доларів США (серії на номери купюр зазначені у протоколі). Крім того ОСОБА_15 зазначив, що спілкувався раніше з ОСОБА_10 та допитував його у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002954 від 09.04.2014 року, після чого добровільно надав доручення прокурора в порядку ст.36 КПК України у цьому кримінальному провадженні та повідомив про наявність протоколу допиту ОСОБА_10 від 04.06.2014 року, якій перебував у кармані передніх правих дверей транспортного засобу та контракт на працевлаштування ОСОБА_10 в іноземній крюінговій компанії. В ході огляду місця події було вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США (серії на номери купюр зазначені у протоколі), доручення прокурора в порядку ст.36 КПК України від 02.06.2014 року, копія контракту громадянина ОСОБА_10 з іноземною фірмою «Nautilus - ABC Marintime AG» від 01.02.2014 року, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі Ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

У цьому випадку під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився у володінні ОСОБА_15 .

Відповідно до ч.ч. 2, 5 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого Судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого Судді.

До постановлення ухвали слідчого Судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Статтею 236 КПК України визначено, що слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим Суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (ч.ч.2, 3 ст.87 КПК України).

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися Судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч.4 ст.87 КПК України).

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Допущене порушення є істотним і слугує безперечною підставою для поставлення під сумнів законності всіх матеріалів провадження, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , а тому всі матеріали провадження не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання Конституційних прав і свобод людини необхідно визнати також недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу огляду місця події та всі речові докази та матеріали, а також похідні від них матеріали де обов`язково потрібен дозвіл відповідного слідчого Судді.

Тому, вищезазначені речові докази грошові кошти у сумі 1000 доларів США не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, які визнані неналежними.

Ураховуючи, що предметом дослідження криміналістичних експертиз були речові докази, визнані судом недопустимими, суд вважає за доцільне визнати їх висновки недопустимими доказами.

Слід звернути увагу, що речові докази грошові кошти 1000 доларів США які були виявлені та вилучені під час огляду місця події 11.06.2014 року, а фактично обшуку транспортного засобу марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився у володінні ОСОБА_15 , являються тимчасово вилучений майном, однак до матеріалів кримінального провадження не долучено ухвали слідчого судді про накладення арешту на зазначене майно, що в свою чергу являється порушенням вимог ст.ст.167, 168, 171 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.168 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.

Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України, Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З урахуванням вищенаведеного, беручи до уваги, що питання щодо тимчасового вилученого майна, грошових коштів у сумі 1 000 доларів США, яке було виявлено під час огляду місця події 11.06.2014 року, а фактично обшуку транспортного засобу марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився у володінні ОСОБА_15 , не вирішено в порядку, що регулюється вимогами КПК України, суд вважає, що зазначені речові докази не можливо використовувати у якості доказу винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Отже, відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди - не доведена на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні зазначених обвинувачених є склад вказаних кримінальних правопорушень.

За таких обставин, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, суд вважає, що відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , слід постановити виправдувальний вирок, оскілки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України.

2.8. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався Суд.

Питання про речові докази, процесуальні витрати та заходи забезпечення кримінального провадження суд вирішує в порядку ст.ст.100, 124, 174, 182 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», ст.ст.8, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 9, 18, 100, 110, 129, 368, 369, 370, 371, 373, 374, 376, 392, 395 КПК України, Суд -

3. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

УХВАЛИВ:

ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.368 КК України та виправдати його, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_15 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.368 КК України та виправдати його, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, обраний у відношенні ОСОБА_11 - скасувати.

Внесену заставу відносно ОСОБА_11 у розмірі 24360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень - повернути заставодавцю, в 5 (п`ятиденний) термін з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді застави, обраний у відношенні ОСОБА_15 - скасувати.

Внесену заставу відносно ОСОБА_36 у розмірі 24360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень - повернути заставодавцю, в 5 (п`ятиденний) термін з дня набрання вироком законної сили.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2014 року (Справа № 522/19872/14-к, Провадження № 1-кс/522/14213/14) на майно ОСОБА_11 у вигляді 2/3 частини квартири АДРЕСА_5 .

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді м. Одеси від 23.10.2014 року (Справа № 522/19872/14-к, Провадження № 1-кс/522/14212/14) на майно ОСОБА_15 у вигляді автомобілю марки «ВАЗ-21063», державний номерний знак НОМЕР_7 , кв. АДРЕСА_6 , 1/2 частки кв. АДРЕСА_7 , 1/2 автомобіля марки «TOYOTA AVENSIS», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:

-Письмові документи та електроні носії інформації - зберігати в матеріалах справи;

-Диктофон «OLIMPUS VN-713PC» та грошові кошти у сумі 1000 доларів США, у вигляді 10 купюр, номіналом 100 доларів кожна, а саме: HL 53476667 G, AB 19896397 M, AB 89918345 Q, AB 03127612 D, KF 83098844 C, HK 93450268 C, HG 40189061 B, HG 45062704 B, HJ 58233592 A, DD 10645472 A, які перебувають на зберіганні у фінансову відділу Управління СБ України в Одеській області (квитанція № 002478 від 21.08.2014 року) - повернути потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз на загальну суму 15411 (п`ятнадцять тисяч чотириста) гривень відшкодувати за рахунок держави у відповідності до ч.2 ст.124 КПК України.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з моменту його проголошення через Київський районний суд м. Одеси.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченій та прокурору.

Суддя Київського районного

суду м. Одеси ОСОБА_1 .