ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 689/900/23

Провадження № 11-кп/4820/130/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000091, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 квітня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Золотолин Костопільського району Рівненської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до вироку суду, молодший сержант ОСОБА_6 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (адреса військової частини та посада згідно з матеріалами справи), у порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.ст.1,24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, 07 квітня 2022 року, у ранкову пору (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 (адреса згідно з матеріалами справи), та вибув до місця фактичного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби до 13.09.2022, коли добровільно прибув до слідчого першого слідчого відділу ТУ ДБР у місті Хмельницькому.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України - самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій, просить змінити вирок суду та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з застосуванням статті 75 КК України, звільнивши від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

На його думку, вищезазначений вирок є надто суворим, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його особі.

На даний час судимостей він не має, свою вину в скоєні злочину визнав повністю, розкаявся та в ході судового розгляду заявив, що в даний час він надалі готовий брати участь в бойових діях.

Звертає увагу, що він має статус учасника бойових дій, оскільки під час виконання обов`язків військової служби, внаслідок ведення бойових дій в зоні проведення антитерористичної операції він отримав травму. Також має нагороди та відзнаки керівництва Міністерства оборони України та Президента України.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, посилаючись на те, що на даний час судимостей він не має, свою вину в скоєні злочину визнав повністю, розкаявся та надалі готовий брати участь в бойових діях.

Прокурор не визнав доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, вважає вирок суду першої інстанції щодо призначеного покарання законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за частиною 5 статті 407 КК України, а саме як самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким також була надана належна правова оцінка.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частиною 5 статті 407 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає його занадто суворим і несправедливим, та вважає, що існують підстави для призначення покарання з застосуванням вимог статей 75, 76 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Згідно зі статтею 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у розумінні статті 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК України надається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті статті 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент ухвалення такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання, з огляду на мету та засади його призначення.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відтак, на переконання колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, та належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким (відповідно до кваліфікації за статтею 12 КК України), суспільну небезпеку цього злочину, відомості про особу винного, який в силу ст.89 КК України не судимий, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, згідно службової характеристики командира військової частини НОМЕР_1 характеризується негативно.

Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, а також те, що ОСОБА_6 є учасником бойових дій, отримав травму під час виконання обов`язків військової служби, внаслідок ведення бойових дій в зоні проведення антитерористичної операції, має низку нагород, зокрема, грамоту Міністра оборони України від 19.08.2016 за самовідданість, високий професіоналізм при підготовці та участі у військовому параді з нагоди 25-ї річниці Дня незалежності України, подяку Президента України з нагоди 25-ї річниці незалежності України та медаль «Захиснику Вітчизни» від 05.07.2017 №175/2017. Обставин, що обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено.

Суд першої інстанції, із урахуванням наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та відсутності обтяжуючих покарання обставин, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної статті та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Зазначене покарання ніким із учасників провадження не оскаржується.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про можливість застосування судом апеляційної інстанції до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виправлення, як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

При призначені покарання суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, враховуючи, що хоча і ОСОБА_6 є не судимою особою в порядку статті 89 КК України, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за схожий злочин, а саме, 31.10.2018 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.4 ст.407 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, за місцем служби характеризується негативно, за період з 2019 по 2022 рік неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, суд не вважає за можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі застосувати звільнення від відбування покарання, передбачене ст.75 КК України в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29.06.2021, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.407 КК України.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Враховуючи обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_6 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Наявність зазначених вище пом`якшуючих обставин, а також дані про особу ОСОБА_6 , на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, в тому числі щире каяття, відсутність судимостей, що ОСОБА_6 має статус учасника бойових дій, отримав травму, а також має нагороди та відзнаки керівництва Міністерства оборони України та Президента України, були враховані судом першої інстанції при призначені покарання та їм була дана належна оцінка, що стало підставою для призначення судом покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Таким чином, обвинувачений в апеляційній скарзі, мотивуючи можливість його виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням щодо нього положень ст. 75 КК України, посилається на ті ж обставини, які були враховані судом при призначені більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Між тим, врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України і призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні та вагомі підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Також суд апеляційної інстанції враховує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій воєнного стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Отже, зважаючи на обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а призначене йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції частини 5 статті 407 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість та необхідність його пом`якшити, не вбачає.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2