ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2868/23 Справа № 192/1350/19 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001548 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

Встановила:

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні наступного.

Перший заступник голови Солонянської районної державної адміністрації ОСОБА_6 , реалізуючи умисел на незаконне збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, забажав одержати для себе від представника ТОВ «Дніпрорегіонгаз» ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 8000 доларів США за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави (у відповідності до підпункту в, пункту 1, частини першої, статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"), а саме посадовими особами місцевого самоврядування - головами об`єднаних територіальних громад розташованих на території Солонянського району Дніпропетровської області, щодо прийняття ними від ОСОБА_9 заяви про відведення земельної ділянки, винесення цього питання на розгляд сесії та отримання позитивного рішення про передачу в оренду 4 земельних ділянок на території Солонянського району для будівництва АГЗС.

Діючи із вищевказаних спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 20.03.2019 року приблизно об 11.30 год. знаходячись на під`їзді до смт. Солоне, Дніпропетровської області, на трасі, перебуваючи за кермом автомобіля марки Daewoo Lanos, сірого кольору, д.н. НОМЕР_1 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, відповідно до раніше обумовленої домовленості, у зв`язку із проходження першого етапу сесії, на якій розглядалось питання з відведення однієї з чотирьох земельних ділянок, за вчинення в інтересах ТОВ «Дніпрорегіонгаз» впливу на голову Новопокровської селищної ради ОСОБА_10 та інших посадових осіб органу місцевого самоврядування, зустрівся із ОСОБА_8 та отримав від нього частину грошових коштів у сумі 1000 доларів США, що еквівалентно 27160 грн., за офіційним курсом Національного Банку України станом на 20.03.2019. Отримавши вказані грошові кошти ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд

16.05.2018 року приблизно о 15 годині 35 хвилин, знаходячись за адресою: смт. Солоне, вул. Задернюка, 3, навпроти Солонянської РДА на стоянці автомобілів, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, відповідно до раніше обумовленої домовленості, у зв`язку із проходження першого етапу сесії, на якій розглядалось питання з відведення ще однієї з чотирьох земельних ділянок, за вчинення в інтересах ТОВ «Дніпрорегіонгаз» впливу на голову Святовасилівської сільської ради ОСОБА_11 та інших посадових осіб органу місцевого самоврядування, зустрівся з ОСОБА_8 та отримав від нього наступну частину грошових коштів в сумі 1000 доларів США, що еквівалентно 26 370 грн. за офіційним курсом Національного Банку України станом на 16.05.2019 року.

На думку сторони обвинувачення, вказаними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме: прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також наданні обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, передбачений ч.2 ст. 369-2 КК України.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом першої інстанції порушено вимоги статей 2, 9, 22, 23 та 409, 410, 411, 412 КПК України, судовий розгляд обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_6 проведено неповно, неналежним чином надано оцінку доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також взагалі не надано оцінку наданим суду показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8 , якими, на думку прокурора, підтверджуються обставини вчинення ОСОБА_6 злочину.

11.10.2021 року прокурор подав доповнену апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

Під час судового провадження просить повторно дослідити докази (матеріали, які долучені прокурором до обвинувального акту) та обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема письмові матеріали, та повторно допитати свідка ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 за обставинами, вставленими під час кримінального провадження, оцінки показам яких, на думку прокурора, Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська під час винесення вироку не надано.

25.10.2023 року до суду апеляційної інстанції надійшли заперечення адвоката ОСОБА_7 , поданих в інтересах ОСОБА_6 , в яких захисник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду справи прокурор підтримав своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Обвинувачений вважав вирок суду законним та обґрунтованим. Захисник просив вирок змінити в частині обґрунтування виправлення обвинуваченого.

В судових дебатах учасники провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. Суд першої інстанції визнав надані прокурором докази недопустимими, оскільки їх одержано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та навів такі мотиви:

- повідомлення про злочин від ОСОБА_8 надійшло 17 грудня 2018 року, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 20 грудня 2018 року;

- прокурор ОСОБА_12 надав 20 грудня 2018 року доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій, 26 грудня 2018 року визначив місце досудового розслідування за СУ ГУНП в Дніпропетровській області, при цьому його було призначено прокурором у кримінальному проваджені лише 27 грудня 2018 року постановою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, тому прокурор ОСОБА_12 у період з 20 грудня 2018 року по 26 грудня 2018 року, включно, не був уповноважений на процесуальне керівництво у цьому кримінальному проваджені і, відповідно, не мав права давати доручення на проведення слідчих дій і визначати місце проведення досудового розслідування;

- під час проведення НСРД не дотримано вимог статей 246, 248, 249, 252 КПК, оскільки за вказаними нормами кримінального процесуального закону НСРД можуть розпочинатись виключно на підставі рішення уповноваженої особи (прокурора чи слідчого судді) і припиняються з моменту завершення слідчої дії або закінчення строку дії НСРД, визначеного в рішенні прокурора чи слідчого судді;

- протоколи про результати проведення НСРД складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України після закінчення строків дії НСРД, визначених у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвалах слідчого судді, а тому ці докази отримано з порушенням належної правової процедури;

- у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення прокурора ОСОБА_13 і визначення слідчого (групи слідчих) у цьому кримінальному провадженні;

- докази, одержані під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_14 , є такими, що зібрані неуповноваженою на те особою, оскільки у кримінальному провадженні відсутнє рішення у формі, визначеній ст. 110 КПК України, про призначення його слідчим. Тому слідчий ОСОБА_14 не набув статусу слідчого і не мав права здійснювати досудове розслідування, зокрема: повідомляти про підозру та про зміну раніше повідомленої підозри; складати обвинувальний акт; приймати процесуальні рішення;

- з огляду на викладене було порушено процедуру повідомлення про підозру, а тому всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК України правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження визнано недопустимими.

Апеляційний суд погодитись з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може з огляду на таке.

До повноважень прокурора у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у ч. 2 ст. 36 КПК України віднесено, зокрема, й такі: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п. 1); доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування (п. 3).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання керівником органу досудового розслідування.

За приписами ч. 7 ст. 214 КПК України (в редакції Закону України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року), якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Аналіз наведених нормативних положень ст. ст. 36, 37 та 214 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що приписи ч. 1 та ч. 7 ст. 214 КПК України, які визначають повноваження прокурора на початковому етапі досудового розслідування та обумовлені метою забезпечення невідкладності початку цього досудового розслідування, є спеціальними нормами відносно правил, закріплених у ч. 1 ст. 37 КПК України.

Приписи ч. 7 ст. 214 КПК України (в редакції Закону України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року) прямо зобов`язували саме прокурора, яким внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у ньому матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

А тому відсутність на час виконання приписів ч. 7 ст. 214 КПК України постанови керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, винесеної у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 37 КПК України, не вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 17 грудня 2018 року до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України надійшла заява від ОСОБА_8 , яка 20 грудня 2018 року була передана прокурору відділу ОСОБА_12 для розгляду у порядку ст. 214 КПК. Після чого у той же день, 20 грудня 2018 року, прокурором ОСОБА_12 було внесено відомості до ЄРДР і надано доручення цьому ж підрозділу Національної поліції на проведення слідчих (розшукових) дій.

Отже, що висновок суду першої інстанції про те, що прокурор ОСОБА_12 не мав права здійснювати повноваження у даному кримінальному провадженні без постанови керівника органу прокуратури про призначення його прокурором у конкретному кримінальному провадженні, є таким, що не ґрунтується на вищезазначених положеннях кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу й на те, що у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 наявна постанова заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27 грудня 2018 року про призначення ОСОБА_12 прокурором у кримінальному провадженні й до цього часу жодні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні не проводились (т. 2, а. п. 910).

Крім того, приймаючи рішення про недопустимість результатів НСРД внаслідок порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України при складанні протоколів про проведення НСРД після закінчення строків дії ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення, поза увагою суду першої інстанції залишилось наступне.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019, «процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки».

А тому порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України при складанні протоколів про проведення НСРД саме по собі ще не може свідчити про необхідність визнання недопустимими результатів цих НСРД.

З огляду на приписи п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України (згідно з якими суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов) та зміст ст. 249 КПК України (якою регламентовано питання строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД), у даному випадку особливу увагу слід приділяти перевірці дотримання визначених за ухвалою слідчого судді строків проведення НСРД під час отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила (власне самого втручання у приватне спілкування або іншого тимчасового обмеження конституційних прав особи задля отримання відповідних доказів).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи із застосуванням технічних засобів стосовно ОСОБА_6 , а саме 15 січня 2019 року і 23 січня 2019 року було зафіксовано розмову ОСОБА_6 у службовому кабінеті і в автомобілі «ДЕУ ЛАНОС», при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 28 грудня 2018 року терміном 30 днів (т. 2, а. п. 5864; т. 3, а. п. 146147).

На підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 03 січня 2019 року проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 , в ході якого були зафіксовані його телефонні розмови 22 січня 2019 року, 23 січня 2019 року, 24 січня 2019 року, 30 січня 2019 року, 01 лютого 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 03 січня 2019 року терміном 30 днів (т. 2, а. п. 6574; т. 3, а. п. 148149).

Відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2019 року здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_6 , а саме із застосуванням технічних засобів було зафіксовано його розмови 20 березня 2019 року та 21 березня 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 22 лютого 2019 року терміном 30 днів (т. 3, а. п. 4044; т. 3, а. п. 150151).

Згідно з ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 07 травня 2019 року здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_6 а саме із застосуванням технічних засобів зафіксовано його розмови 16 травня 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 07 травня 2019 року терміном 30 днів (т. 3, а. п. 152153; т. 3, а. п. 156159).

Проте у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом, з огляду на вищезазначені положення КПК України та практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду, не було надано належної оцінки тому, що під час проведення вказаних НСРД отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, шляхом втручання у приватне спілкування відбувалось у строки визначені відповідними ухвалами слідчого судді Дніпровського апеляційного суду про надання дозволу на проведення цих НСРД.

Крім того, суд першої інстанції визнав докази, отримані під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_14 , такими, що зібрані неуповноваженою на те особою і є недопустимими.

Однак, відповідно до висновку щодо застосування норм права, зазначеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Зі змісту положень п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України слідує, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Разом з тим, за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК 39 та 40.

Згідно ж із правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка викладена в постановах від 25 серпня 2021 року (справа № 663/267/19, провадження № 51-3344км20), від 06 грудня 2022 року (справа № 991/3921/20, (провадження № 51-1834км22), від 24 січня 2023 року (справа № 663/3293/20, провадження № 51-4894км21), повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), котрий здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного й оперативного досудового розслідування, не суперечить вимогам ст. 39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Згідно зі змістом вказаного доручення про проведення досудового розслідування, яке досліджувалось судом першої інстанції та міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а. п. 77), в ньому зазначено посаду керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК України), суть і попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, та зміст прийнятого рішення.

Однак, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки дорученню про проведення досудового розслідування, яке наділяло старшого слідчого ОВС СУ ГУНП ОСОБА_14 повноваженнями на проведення досудового розслідування, і дійшов передчасного висновку про визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_14 , недопустимими.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони обвинувачення, дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що у разі якщо особа, крім іншого, зазначає вимогу про скасування або зміну судового рішення судом апеляційної інстанції, з підстав, наведених у статтях 410, 411 КПК України, скасування вироку суду першої інстанції і постановлення апеляційним судом свого вироку це, крім іншого, потребує перевірки правильності встановлення фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ця перевірка у певних випадках відповідно до статей 84, 91, 94 КПК України вимагає дослідження доказів для надання їм оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто за наявності до того підстав апеляційний суд може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені.

Зазначене також кореспондується положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто суд апеляційної інстанції передусім розглядає вимоги особи, яка подала апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Водночас суд апеляційної інстанції імперативно не зв`язаний ними, а за таких обставин в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстанції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Вбачаючи наявність підстав для прийняття рішення на користь осіб поза межами вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вправі без клопотання учасників судового розгляду безпосередньо дослідити докази у провадженні. Тобто безпосереднє дослідження доказів з ініціативи апеляційного суду можливе виключно при перевірці доводів апеляційних скарг, у яких не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Цей висновок випливає з того, що положення усіх частин статті 404 КПК України, у тому числі другої та третьої, є нерозривними, вони доповнюють одна одну, чітко визначаючи межі перегляду судом апеляційної інстанції.

Зазначене було підтверджено судовою практикою, яка набула ознак сталості, якою визначено, що у разі коли суд апеляційної інстанції у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК України, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність, на що неодноразово вказував Верховний Суд у своїх постановах.

Проте, дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням положень, на яких ґрунтуються засади змагальності сторін (ст. 22 КПК України), диспозитивності (ст. 26 КПК України), та суперечить нормам, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження (частини 2, 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК України).

Зокрема, як вже вказувалося, застосування частин 2, 3 ст. 404 КПК України має бути комплексним і це надає право апеляційному суду без клопотання учасників судового розгляду дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, яке здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, лише якщо в апеляційній скарзі не йдеться про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

До цього ж частинами 1, 3, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, ст. 26 КПК України визначає, що суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Повноваженнями суду апеляційної інстанції є, крім іншого, дотримання принципу презумпції невинуватості, встановленого ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, які регламентують, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин виключно сторона обвинувачення, а в певних випадках потерпілий, повинні доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, а суд, керуючись ч. 1 ст. 405 КПК України, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, у тому числі щодо перевірки обставин, встановлених під час кримінального провадження, яка можлива тільки шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені. Тому у випадку коли апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою на погіршення становища особи, яка не містила клопотання про дослідження доказів у провадженні, то під час виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК України, він повинен роз`яснити таке право та після заявлення відповідного клопотання визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню.

Тобто перевірка доводів апеляційної скарги, поданої належним суб`єктом апеляційного оскарження, на погіршення становища особи, що може бути встановлено шляхом перевірки відповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноти судового розгляду чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зумовленого цими порушеннями, може бути здійснена лише за процедури дотримання принципів змагальності та диспозитивності.

А тому у випадку, коли апеляційний суд у ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, без клопотання сторони кримінального провадження за власною ініціативою досліджує докази для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом (вирішує те питання, що не винесене на його розгляд сторонами), і самостійно обирає обсяг такого дослідження, він покладає на себе функцію обвинувачення та порушує принципи неупередженості судового розгляду та невинуватості особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, 05 грудня 2022 року прокурором Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 було подано апеляційну скаргу на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , в якій апелянт зазначив, що судом першої інстанції було порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, неповно проведено судовий розгляд обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , неналежним чином надано оцінки доказам, які містяться в матеріалах провадження, та не надано оцінки показам самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 , отриманих в ході судового розгляду. При цьому прокурор просив вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

11 жовтня 2023 року прокурором було подано доповнену апеляційну скаргу, в якій крім іншого було заявлено клопотання повторно дослідити докази (матеріали, які долучені прокурором до обвинувального акту) та обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема письмові матеріали, та повторно допитати свідка ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 за обставинами, вставленими під час кримінального провадження, оцінки показам яких, на думку прокурора, Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська під час винесення вироку не надано.

Колегія суддів зазначає, що положення ч. 4 ст. 403 КПК України містять застереження щодо внесення змін до апеляційної скарги і визначають, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Тобто клопотання про повторне дослідження доказів було постановлено прокурором в доповненій апеляційній скарзі, в якій ставиться питання про скасування виправдувального вироку, поданої після спливу строку апеляційного оскарження судового рішення.

Крім того, під час судового засідання в апеляційному суді прокурор зазначив, що підтримує вимоги апеляційної скарги, заяв та клопотань не має. Після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурор вказав суду про відсутність у нього клопотань та можливість переходу до стадії судових дебатів. Тобто під час апеляційного перегляду справи стороною обвинувачення клопотання про повторне дослідження доказів заявлено не було.

За відсутності у судовому засіданні клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та за для забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, викласти висновки щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості та достовірності, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати і призначити новий розгляд розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3