Номер провадження: 11-сс/813/1664/23
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2023 року про продовження відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 364 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000047, внесеного до ЄРДР 20.06.2023 року,-

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 , до 17.10.2023 року включно.

Рішення слідчого судді мотивоване вагомістю наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованих кримінальних правопорушень, а також враховано, що розслідуване кримінальне правопорушення пов`язано із зайняттям особи відповідної посади. Крім того, суд послався на статтю 65 Закону України "Про запобігання корупції".

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою та постановленою з порушенням вимог КПК України, зокрема, захисник стверджує, наступне:

- ОСОБА_7 отримав підозру про вчинення кримінальних правопорушень, перебуваючи на посаді заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 . Натомість, наказом від 27.07.2023 року ОСОБА_7 переведений на посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 . Тобто, наразі ОСОБА_7 не займає посаду у тій частині, де, на думку слідства, вчиненні кримінальні правопорушення;

- посилання прокурора на те, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може використовувати своє службове становище незаконними засобами впливатиме на свідків або знищити, підробити чи спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин справи, є лише припущенням;

- відсутня обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 364 КК України;

- слідчий суддя залишив поза увагою обставини, які характеризують особу підозрюваного, який має міцні соціальні зв`язки - дружину та двох малолітніх дітей, батька та мати пенсіонерів; позитивно характеризується за місцем служби та має заохочення по службі. При цьому, підозрюваний є хворим та єдиним годувальником своєї родини, тому продовження строку відсторонення підозрюваного від посади матиме негативні наслідки як для нього, так й для членів її сім`ї, які потребують матеріального забезпечення.

На підставі викладеного, захисник в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання прокурора.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважала безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просила залишити її без змін.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У відповідності до підпункту 4 ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, визначене відсторонення підозрюваного від посади.

Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

За положеннями ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади як один із заходів забезпечення кримінального провадження може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України необхідною умовою для відсторонення особи від посади є наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Водночас, слідчий суддя під час розгляду клопотання про відсторонення від посади зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб (ч. 2 ст. 157 КПК України).

У відповідності до ч. 1 ст. 158 КПК України прокурор має право звернутися до суду з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченому статтею 156 цього Кодексу.

Разом з тим, слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що: 1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати; 2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали (ч. 2 ст. 158 КПК України).

Тобто, розглядаючи клопотання про продовження строку відсторонення особи від посади, слідчий суддя керується приписами, якими врегульовано застосування цього заходу, з урахуванням додаткових відомостей щодо продовження існування ризиків та спливу строків досудового розслідування.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не у повній мірі та не врахував їх при постановленні ухвали.

Як слідує із змісту клопотання та підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 19.09.2023 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000047, внесеному до ЄРДР 20.06.2023 року, здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 364 КК України.

Як зазначалося вище, такий захід забезпечення як відсторонення від посади на стадії досудового розслідування можуть застосовуватися лише до підозрюваного.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру та особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Як встановлено слідчим суддею, 17.08.2023 року письмове повідомлення про підозру, було вручено особисто ОСОБА_7 , про що в матеріалах, долучених до клопотання, міститься письмова розписка останнього про її отримання.

За версією слідства, ОСОБА_7 , який будучі військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 , у військовому званні «майор», пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, діючи в порушення вимог ст.ст. 16, 59, 66, 67, 101, 102, 107, 108, 132, 182 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, не пізніше періоду з серпня 2022 року по 02.06.2023, діючи в порушення вищевказаних вимог нормативних актів України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перевищуючи надані йому службові повноваження, у власних цілях, як військова посадова особа, будучи начальником для підлеглих військовослужбовців ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ввіреного йому підрозділу за військовим званням та посадою, прийняв рішення щодо невиконання обов`язків військової служби останніми та залучив їх у службовий час до проведення будівництва (ремонту) приватного будинку, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:1977 у АДРЕСА_1 , належного на праві приватної власності ОСОБА_13 .

Окрім того, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, не пізніше періоду з серпня 2022 року по 02.06.2023, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, військовослужбовцем військової служби за контрактом на посаді заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 , у військовому званні «майор», діючи в порушення вимог нормативних актів України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді отримання послуг з проведення будівництва (ремонту) приватного будинку, розташованого за вищезгаданою адресою, в інтересах самого себе та іншої фізичної особи - ОСОБА_13 , будучи начальником для підлеглих військовослужбовців ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ввіреного йому підрозділу, яких залучав до виконання завдань, не пов`язаних з військовою службою, та достовірно знаючи та розуміючи, що останні відсутні за місцем служби та не виконують функцій, пов`язаних з військовою службою, щомісячно надавав розпорядження підлеглому особовому складу щодо здійснення виплат грошового забезпечення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що передбачене для військовослужбовців за їх посадами та додаткову винагороду на період дії воєнного стану, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам в особі військової частини, завдавши збитків на загальну суму 2 164 851, 49 грн.

Описана у клопотанні фабула у сукупності з представленими стороною обвинуваченням матеріалами кримінального провадження надавало слідчому судді можливість дійти обґрунтованого висновку, що могло мати місце вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому, відповідні обставини, які враховані при оцінці обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри, встановлені слідчим суддею з досліджених у ході судового засідання копій документів, зокрема: довідкою щодо нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю військової частини НОМЕР_2 солдату ОСОБА_9 ; довідкою щодо нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю військової частини НОМЕР_2 солдату ОСОБА_12 ; довідкою щодо нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю військової частини НОМЕР_2 солдату ОСОБА_10 ; довідкою щодо нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцю військової частини НОМЕР_2 солдату ОСОБА_11 ; актом службового розслідування № 35 від 28.06.2023; протоколами допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також іншими доказами.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що викладені вище обставини на даному етапі досудового розслідування з розумною достатністю та вірогідністю пов`язують підозрюваного з вчиненими кримінальними правопорушеннями, оскільки для стороннього спостерігача прослідковується зв`язок між описаними діями та наслідками. У подальшому такі обставини мають бути перевірені та оцінені в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

У світлі встановлених юридичних підстав для продовження відсторонення від посади ОСОБА_7 , слідчому судді належало з`ясувати фактичні підстави цього заходу забезпечення кримінального провадження, тобто чи наявні в цій справі реальні конкретні умови і обставини, які зумовлюють його продовження, закріплених у ч. 2 ст. 158 КПК України.

У клопотанні сторона обвинувачення наголошувала на існуванні ризиків: незаконно впливати на свідків та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

За своєю сутністю можливість вчинення зазначених дій є відповідним ризиком кримінального провадження. Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. Разом з тим, зазначені у ст. 157 КПК України ризики не є тотожними тим ризикам, що визначені в ст. 177 КПК України, що мають враховуватись під час обрання запобіжного заходу та обставини дослідження яких є значно ширшими. Розглядаючи клопотання про відсторонення від посади, наявність відповідних ризиків має досліджуватися слідчим суддею саме у зв`язку із перебуванням особи на відповідній посаді. Тому слідчий суддя має встановити, чи пов`язане подальше перебування

ОСОБА_7 на посади офіцера відділення морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 з тими ризиками, які заявлені стороною обвинувачення.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Згідно ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Апеляційний суд відзначає, що наказом від 27.07.2023 року, ОСОБА_7 переведений з посади заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 , з якою пов`язане розслідуване вказаного кримінального провадження, та наразі перебуває на посаді офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 , тобто обсяг повноважень останнього на займаній ним посаді зазнали змін, інакше кажучи обсяг повноважень останнього, якими обумовлювалося можливість вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, зменшилися.

Також, апеляційний суд констатує про відсутність в матеріалах клопотання прокурора об`єктивних даних про те, що ОСОБА_7 намагався незаконно впливати на свідків та перешкоджав здійсненню досудового розслідування у кримінальному провадженні, з часу повідомлення йому про підозру.

Апеляційний суд вважає, що імовірність таких дій існує, і дійсно такі обставини були доведеними та врахованими при застосуванні запобіжного заходу підозрюваному. З метою їх фактичного нездійснення до підозрюваного було застосовано запобіжний захід та покладено ряд обов`язків, які повністю корелюються із такими ризиками, зокрема: утримуватися від спілкування зі свідками, які наразі вже встановлені та допитані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 .

Більше того, відсторонення від посади та застосування запобіжного заходу є самостійними заходами забезпечення кримінального провадження, які застосовуються незалежно один від одного.

Крім цього, у клопотанні, а також у судовому засіданні апеляційного суду прокурором не було належним чином обґрунтовано, яким чином перебування підозрюваного на посаді офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 зможе допомогти йому здійснити вплив на свідків, які проходять службу у в/ч НОМЕР_2 , адже сама по собі посада не може свідчити про можливість особи, яка її займає, впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або перешкоджати кримінальному провадженню.

У той же час, ні в клопотанні, ні під час розгляду даних матеріалів в судовому засіданні прокурор не навів конкретних фактів чи безсумнівних доказів, які б підтверджували наявність достатніх підстав вважати, що такий захід як відсторонення від посади необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного.

Крім того, колегія враховує й негативні наслідки продовження відсторонення від посади для родини ОСОБА_7 , а саме дружини, яка перебуває у декретній відпустці, а також двох малолітніх дітей 2012 та 2022 року народження, які фактично перебувають на утриманні підозрюваного.

Апеляційний суд вважає, що негативні наслідки продовження відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади перевищують необхідність та можливість досягнення завдань у даному кримінальному провадженні, які могли і мали бути досягнуті на стадії досудового розслідування, та буде суперечити реалізації прав особи, які закріплені в Конституції України, а саме по собі відсторонення буде «грубим свавіллям» у розумінні практики Європейського суду із прав людини.

Таким чином, колегія приходить до стійного переконання про недоведеність прокурором наявності достатніх підстав вважати відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади необхідним для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, що перебуваючи на посаді, останній може незаконними засобами впливатиме на свідків та протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2023 року про продовження відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 364 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000047, внесеного до ЄРДР 20.06.2023 року,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0000047, внесеного до ЄРДР 20.06.2023 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3