Номер провадження: 11-кп/813/178/23
Справа № 501/1418/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 к,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду кримінальне провадження № 0000676 за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18.12.2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорноморськ (м.Іллічівськ) Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, визнано невинуватим на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано.

Грошові кошти в сумі 110240 грн., внесені в якості застави за ОСОБА_9 повернуто з депозитного рахунку ТУ Державної судової адміністрації України в Одеській області заставодавцю - ОСОБА_12 .

Речові докази: наркотичні засоби, ваги знищити; пістолет «ПМР» та 11 патронів вирішено повернути власнику.

Згідно оскаржуваного вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що у невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, ОСОБА_9 незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін у великих розмірах та наркотичний засіб обіг якого обмежено - ацетилкодеїн, частину яких він незаконно став зберігати без мети збуту, з метою особистого вживання, за місцем свого мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , а іншу частину став незаконно зберігати в щитовій, розташованій біля входу в його кв. АДРЕСА_3 . При цьому ОСОБА_9 невстановлену частину наркотичних засобів вжив особисто, а іншу частину особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), загальною масою 46,4655г, моноацетилморфін, загальною масою 5,6977г, та наркотичний засіб обіг якого обмежено - ацетилкодеїн, загальною масою 6,8127г, став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , а іншу частину - в щитовій обліку постачання та обслуговування води, розташованій біля входу в його кв. АДРЕСА_3 .

В ході проведення 14.09.2016 санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 7 згортків з фольги, в яких знаходилась порошкоподібна речовина світло-коричневого кольору, та електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини. Крім того, 14.09.2016 в результаті огляду в щитовій обліку постачання та обслуговування води, розташованій біля входу в кв. АДРЕСА_3 , співробітниками поліції виявлено та вилучено 2 поліетиленові пакети з речовиною у вигляді грудок світло-коричневого кольору.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1107-Х/835-Д від 23.09.2016 встановлено, що надані на експертизу порошкоподібні речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетил кодеїн.

Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в порошкоподібних речовинах становить 0,03г, 0,023г, 0,034г, 0,043г, 0,045г, 0,049г, 0,051г, моноацетилморфіну - 0,0037г, 0,004г, 0,006г, 0,0059г, 0,0056г, 0,0065г, 0,0079г, ацетилкодеїну - 0,0037г, 0,0038г, 0,005г, 0,0063г, 0,0063г, 0,007г, 0,0075г.

Надані на експертизу речовини у вигляді грудок масою 23,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах з пазовим замком містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетилкодеїн.

Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в речовинах становить 10,815г та 35,375г, моноацетилморфіну - 1,236г та 4,422г, ацетилкодеїну - 1,467г та 5,306г.

Нашарування порошкоподібної речовини на поверхні електронних ваг містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетил кодеїн.

Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в нашаруванні речовини становить 0,0005г, моноацетилморфіну - 0,0001г, ацетилкодеїну - 0,0001г.

Надані на експертизу речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги, які згідно постанови про призначення експертизи вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , та речовини масою 23,175 г та 88,438 г в двох полімерних пакетах, вилучених під час огляду щитової обліку постачання та обслуговування води, розташованої біля кв. АДРЕСА_2 , могли раніше мати спільне джерело походження. Нашарування речовини на електронних вагах не порівнювали у зв`язку з малою кількістю наданої на експертизу речовини.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись на те, що його постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК України в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та повинні вплинути на висновки суду, обгрунтовуючи свої вимоги наступним:

- суд у вироку посилається на те, що в частині обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були виявлені та вилучені в металевому щитку відбулось із порушенням кримінального процесуального законодавства під час огляду місця події та в порушення ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто який є власністю особи та відповідає критеріям ч.2 ст.233 КПК України та проведено огляд місця події без дозволу слідчого судді;

- сторона обвинувачення не погоджується з висновками суду про визнання недопустимими доказу - огляду металевого щитка - щитовій обліку постачання води, та вважає зазначену слідчу дію правомірною, з огляду на те, що металевий щиток - щитовій обліку постачання води, який знаходиться у під`їзді будинку не є власністю особи, не підпадає під критерій ч.2 ст.233 КПК України, у розумінні власності особи чи володіння ним. Дане місце є загальнодоступним та не потребує дозволу слідчого судді, так як проникнення до житла, чи інщого домоволодіння не відбувалось. Також під час досудового розслідування, здійснення даного огляду місця події ніким не оскаржувалося;

- судом не прийнято до уваги та не надано оцінку тому, що згідно протоколу обшуку від 14.09.2016 року за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , виявлено портмоне, в якому знаходились 7 згортків з фольги з наркотичним засобом - героїн, та банківську картку, яка належить ОСОБА_9 , яку він в подальшому під час проведення досудового розслідування отримав під зберігальну розписку (т.1 а.с.129), тому твердження обвинуваченого, що зазначені наркотичні засоби та портмоне йому не належить, слід сприймати критично, ці обставини в сукупності свідчать про те, що покази обвинуваченого у цій частині, є надуманими, суперечливими, нелогічними;

- судом не враховано, що жодного допустимого доказу (копія наказу щодо призначення на посаду тощо), того, що понятий ОСОБА_13 , на момент проведення огляду місця події від 14.09.2016 та проведення протоколу обшуку 14.09.2016 за місцем мешкання обвинуваченого був співробітником поліції в матеріалах справи не має;

- посилання суду щодо порушення прав ОСОБА_9 на захист також не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачений уклав договір з адвокатом на захист його прав. В момент проведення обшуку та огляду 14.09.2016 відсутні будь-які відомості, в тому числі зауваження ОСОБА_9 в протоколі обшуку з вказаних питань відсутні, та підстав для обов`язкової участі захисника у даному випадку не було встановлено;

- суд, приймаючи рішення про недопустимість доказів отриманих до 03.11.2015 року, а саме: постанову прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 від 03 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №0000129 за ч.2 ст.307 КК України про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_9 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.92-94); протоколу обшуку від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.101-105,126-128); протоколу огляду місця події від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.106-108); висновок експертів №1107-Х/835-Д від 23 вересня 2016 року (т.1 а.с. 110-117); постанову слідчого від 0 1 лютого 2017 року про визнання речовими доказами (т.1 а.с.130), а також речові докази - наркотичні засоби та електронні ваги, мотивуючи своє рішення тим, що вказані докази були зібрані у кримінальному провадженні, які жодним чином нібито не стосувались обвинуваченого, допустив порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Під час апеляційного розгляду, прокурором ОСОБА_15 , поза межами строку на апеляційне оскарження, майже через три роки після постановлення вироку подані доповнення до апеляційної скарги, які не можуть бути прийняті апеляційним судом до розгляду, оскільки погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора на підставах, викладених у письмовій правовій позиції, поданій до апеляційного суду; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав.

На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті сторона обвинувачення під час судового розгляду надала суду такі засоби доказування (джерела доказів):

Так, свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він, як слідчий, проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_9 та огляд під`їзді будинку, в якому розташована квартира обвинуваченого. Під час обшуку квартири, в гаманці, було виявлено 7 згортків із речовиною. При цьому гаманець не вилучався. В під`їзді будинку, біля входу до квартири обвинуваченого, в щитовій, було виявлено пакет, в якому знаходилась речовина, подібна той, яка була виявлена в гаманці.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він, як працівник поліції, приймав участь у проведенні обшуку в квартирі обвинуваченого. Під час обшуку було виявлено портмоне, в якому були згортки з героїном. Після обшуку квартири було проведено огляд під`їзду, де в щитовій був виявлений пакет з героїном.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що його та обвинуваченого, з яким вони під`їхали на машині до будинку, де проживає обвинувачений, затримали працівники поліції. Працівники поліції обшукали машину, але нічого не знайшли. Після цього всі зайшли у під`їзд, де працівники поліції заявили, що начебто вилучили у обвинуваченого якесь портмоне. Як сталося вилучення, він не бачив. При цьому обвинувачений заявив, що це не його портмоне, і в підтвердження своїх слів дістав з сумки, яка була при ньому, інше портмоне. Після цього всі зайшли до квартири, де працівники поліції провели обшук. Під час обшуку були оглянуті обидва портмоне. В одному портмоне були якісь банківські картки, в іншому згортки. Під час обшуку на кухні, зі слів працівників поліції, знайшли начебто електронні ваги, як їх знайшли він не бачив. Під кінець обшуку правоохоронці занесли в квартиру якийсь пакет, який також оглянули.

Під час судового розгляду судом також були досліджені письмові докази, надані сторонами:

- витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні 0000129 від 04 червня 2015 року, у якому зазначена фабула: «04.06.2016 до ЧЧ ОМУ надійшов рапорт о/у УБНОН ОСОБА_19 про те, що невстановлена особа займається незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. Одеси»; у витягу також зазначені: правова кваліфікація - ч.2 ст.307 КК України, орган досудового розслідування Одеське МУ ГУМВС України в Одеській області, слідчий ОСОБА_20 ; у витягу прокурор не зазначений; (т.1 а.с.98)

- витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000676 від 03 листопада 2016 року, у якому зазначена фабула: «до слідчого управління ГУНП в Одеській області 03 листопада 2016 року надійшла постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 по кримінальному провадженню №0000129 про виділення матеріалів досудового розслідування у окреме провадження відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо вчинення останнім кримінального правопорушення (ЖЄО ГУНП №2303»); у витягу також зазначені: правова кваліфікація ч.3 ст.309 КК України, орган досудового розслідування ГУНП України в Одеській області, слідчі ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , прокурори ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т.1 а.с.91);

- постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 від 03 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №0000129 за ч.2 ст.307 КК України про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_9 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.92-94);

- резолюція т.в.о. заступника начальника ГУНП в Одеській області (а.с.95);

- рапорт слідчого ОСОБА_16 (а.с.96-97);

- довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 19 серпня 2016 року за №66237993 щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_4 (т.1 а.с.99);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку в кримінальному провадженні №0000129 за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, прекурсорів, інгредієнтів та спеціального обладнання, призначених для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, мобільних телефонів, грошей, отриманих внаслідок незаконної діяльності, та інших предметів, документів, що можуть підтвердити його причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України; виконання ухвали та проведення обшуку доручено старшому слідчому СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_20 (т.1 а.с.100);

- протокол обшуку від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого в кримінальному провадженні №0000129 слідчий ОСОБА_16 провів обшук квартири за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого було виявлено: в гаманці чорного кольору «Cerruti 1881» - картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , 7 згортків з фольги, в середині яких знаходиться камнеоподібна речовина коричневого кольору; в портмоне чорного кольору - пістолет зовні схожий на «ПМ» НОМЕР_2 , магазин, в якому знаходилися 7 патронів 9 мм, телефон марки «НТС Desire 601» IMEI: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 , в якому знаходились сім-карти «Лайф» та «МТС», мобільний телефон «Nokia 105» IMEI: НОМЕР_5 з сім-картою «Лайф» НОМЕР_6 . В шафі було виявлено 4 патрони 9 мм; за шкафом було виявлено «Сайга -410К» НОМЕР_7 , 9 патронів 36 калібру; на кухні в шафі виявлено електроні ваги з залишками речовини сірого кольору (500 g x 0,1 g); в кімнаті були виявлені грошові кошти в сумі 2500 грн.: 12 купюр по 200 грн., 2 купюри по 50 грн. (т.1 а.с.101-105, 126-128) як встановлено судом, протокол обшуку не містить відомостей щодо місця виявлення гаманця чорного кольору «Cerruti 1881», в якому знаходилися 7 згортків з фольги з речовиною, а також не містить даних про пакування вилучених речей;

- протокол огляду місця події від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого слідчий ОСОБА_16 провів огляд під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де в металевому щитку були виявлені два поліетиленові пакети прозорого кольору, в яких знаходиться камнеподібна речовина сірого кольору (т.1 а.с.106-108) як встановлено судом, протокол огляду не містить даних про кримінальне провадження, в якому здійснювалася слідча дія, та даних про пакування вилучених речей;

- висновок експертів №1107-Х/835-Д від 23 вересня 2016 року, відповідно до якого: на поверхні семи згортків фольги слідів папілярних узорів не виявлено.; надані на експертизу порошкоподібні речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено герої (діацетиломорфін), моноацетилморфін, та наркотичних засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн; кофеїн і декстрометорфан до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься; кількісний вміст героїну (діацетиломорфіну) в порошкоподібних речовинах становить 0,03г, 0,023г, 0,034г, 0,043г, 0,045г, 0,045г, 0,049г, 0,051г, моноацетилморфіну 0,0037г, 0,004г, 0,006г, 0,0059г, 0,0065г, 0,0079г, ацетил кодеїну 0 0,0037г, 0,0038г, 0,005г, 0,0063г, 0,0063г, 0,007г, 0,0075г.; на поверхні двох полімерних пакетів, наданих на дослідження слідів папілярних узорів не виявлено; надані на експертизу речовини у вигляді грудок масою 23,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах з пазовим замком містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено героїн (діацетилморфін), моноацентилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетил кодеїн; кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в речовинах становить 10,815г, 35,375г, моноацетилморфіну 1,236г, 4,422г, ацетил кодеїну 1,467г, 5,306г; на поверхнях електронних ваг, наданих на дослідження, слідів папілярних узорів не виявлено; нашарування порошкоподібної речовини на поверхні електронних ваг містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичних засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн; кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в нашаруванні речовини становить 0,00005г, моноацетилморфіну 0,00001г, ацетил кодеїну - 0,0001г.; надані на експертизу речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги, які згідно постанови про призначення експертизи були вилучені під час обшуку за місцем мешкання Малюти в квартирі АДРЕСА_2 , та речовини масою 22,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах, вилучених під час огляду щитової обліку постачання та обслуговування води, розташованої біля квартири АДРЕСА_2 , могли раніше мати спільне джерело походження; нашарування речовини на електронних вагах не порівнювали в зв`язку з малою кількістю наданої на експертизи речовини (т.1 а.с.110-117);

- протокол затримання ОСОБА_9 від 24 листопада 2016 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, здійснений на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси (т.1 а.с.118-120) як встановлено судом, в протоколі затримання дата ухвали слідчого судді не зазначена;

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2016 про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.121-122);

- довідка від 28 листопада 2016 року в про звільнення ОСОБА_9 з-під варти 25 листопада 2016 року після внесення застави (т.1 а.с.123, 125, копія квитанції а.с.124);

- розписка ОСОБА_25 про отримання вилучених під час обшуку карабіну Сайга, 9 патронів до нього, банківської картки, мобільних телефонів з сім-картами (т.1 а.с.129 );

- постанова слідчого (т.1 а.с.130) від 01 лютого 2017 року про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні №0000676 від 03 листопада 2016 року, а саме 7 згортків з фольги з порошкоподібною речовиною героїном, моноацетилморфіном та ацетилкодеїном, 2 поліетиленові пакет з речовиною у вигляді грудок, які містять героїн, моноацетилморфін та ацетилкодеїн, 1 електронні ваги з нашаруванням героїну, моноацетилморфіну та ацетилкодеїну, які поміщені в пакет експертної служби (т.1 а.с.131);

- постанова слідчого від 13 березня 2017 року про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні №0000676 від 03 листопада 2016 року: пістолета ПМР та 11 патронів (т.1 а.с.132-133);

- постанова слідчого про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про призначення дактилоскопічної та судово-медичної ідентифікаційної експертизи із використанням молекулярно-генетичних методів нашарування на гаманці, який був виявлений від час обшуку квартири ОСОБА_9 (т.1 а.с.168);

- копія матеріалів клопотання слідчого до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку квартири ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні стороною захисту (т.1 а.с.199-227).

Під час судового розгляду судом були досліджені речові докази, надані стороною обвинувачення: наркотичні засоби, електронні ваги.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому сам по собі факт подачі на вирок апеляційної скарги із вимогою про його скасування не свідчить про те, що суд апеляційної інстанції автоматично зобов`язаний переглянути справу у повному обсязі, як це здійснював суд першої інстанції.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі №127/14811/17 (провадження 51-5046км20).

Натомість, апеляційний суд приймає до уваги, що в поданій прокурором апеляційній скарзі зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи та доказам у провадженні, натомість, ним не вказано, в чому підлягає неповнота або порушення судом 1-ої інстанції при досліджені всіх обставин, та на яких, передбачених законом підставах, а всі їх доводи фактично зводились до незгоди із прийнятим судовим рішенням.

Апеляційний суд враховує, що під час судового розгляду судом 1-ої інстанції ретельно були досліджені та вирішені по суті клопотання сторони обвинувачення та захисту щодо дослідження доказів та надана ним оцінка. Апеляційним судом не надається інша оцінка доказам у справі, у зв`язку з чим немає необхідності у повторному допиті свідків, оскільки в апеляційній скарзі не міститься обґрунтування, яким чином їх повторні покази можуть вплинути на встановлення фактичних обставин провадження.

Також колегія суддів враховує що в апеляційній скарзі прокурор не наводить відповідних обґрунтувань щодо необхідності повторного дослідження доказів, в той час коли всі його доводи стосуються незгоди із встановленими фактичними обставинами та виправданням ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, а вказані вище порушення вимог КПК, під час апеляційного розгляду не встановлені.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

При цьому обов`язок доказування відповідно до ст. 92 КПК України покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Водночас ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені положення кореспондуються з вимогами ст. 22 КПК України, якою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно зі ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався наведених вимог закону, і висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину та виправдання з підстав не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Так за змістом показань обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції він вину за висунутим обвинуваченням не визнав у повному обсязі, показавши, про те, що не вчиняв злочин, який йому інкримінується, та що речі, вилучені під час обшуку його квартири та огляду під`їзду, йому не належать. Обвинувачений ОСОБА_9 також показав суду, що під час проведення обшуку в його квартирі працівниками поліції було порушено його право на користування послугами захисника: йому було відмовлено в можливості викликати свого адвоката, іншого захисника йому надано не було.

Суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що сторона обвинувачення не довела, що наркотичні засоби були придбані та зберігалися обвинуваченим ОСОБА_9 ..

Зокрема, на упаковці, в якій знаходилися наркотичні засоби, та на металевому щитку, в якому вони зберігалися, не виявлено відбитків пальців обвинуваченого або інших слідів, які б його викривали. Жодного іншого доказу в підтвердження цього обвинувачення суду не надано.

Крім того, суд вважав, що виявлення та вилучення цих наркотичних засобів відбулося із порушення кримінального процесуального законодавства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_9 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах, органами досудового розслідування було покладено дані протоколу обшуку від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого слідчий ОСОБА_16 провів обшук квартири за адресою: АДРЕСА_4 , протоколу огляду місця події від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого слідчий ОСОБА_16 провів огляд під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_4 та висновки експертиз вилучених наркотичних речовин.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що суд у вироку посилається на, а саме на те, що в частині обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були виявлені та вилучені в металевому щитку відбулось із порушенням кримінального процесуального законодавства під час огляду місця події та в порушення ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто який є власністю особи та відповідає критеріям ч.2 ст.233 КПК України та проведено огляд місця події без дозволу слідчого судді. Сторона обвинувачення не погоджується з висновками суду про визнання недопустимими доказу - огляду металевого щитка - щитовій обліку постачання води, та вважає зазначену слідчу дію правомірною, з огляду на те, що металевий щиток - щитовій обліку постачання води, який знаходиться у під`їзді будинку не є власністю особи, не підпадає під критерій Ч.2 ст.233 КПК України, у розумінні власності особи чи володіння ним. Дане місце є загальнодоступним та не потребує дозволу слідчого судді, так як проникнення до житла, чи інщого домоволодіння не відбувалось. Також під час досудового розслідування, здійснення даного огляду місця події ніким не оскаржувалося.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими вказані доводи апеляційної скарги прокурора, з огляду на таке.

Так, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.08.2016 року органам досудового розслідування було надано дозвіл виключно на обшук квартири обвинуваченого (т.1, а.с.100). Даний обшук квартири було проведено та складено відповідний протокол (т.1, а.с.101-105).

Водночас, вилучення наркотичних засобів з металевого щитку під час огляду місця події відбулося під час проведення іншої слідчої дії огляду місця події, про що було складено інший протокол (т.1, а.с.106-108).

Згідно з положеннями ст.13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням.

Питання щодо проведення такої слідчої дії, як огляд врегульовано ст. 237 КПК України.

Тобто, огляд металевого щитку - щитовій обліку постачання води, який є власністю особи та який відповідає критеріям, зазначеним в ч.2 ст.233 КПК України, проводився без дозволу суду та не охоплювався слідчою дією, на яку був наданий дозвіл на обшук.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Конституцій Суд України у своєму рішенні №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року резюмував, що докази, одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною третьою статті 233 КПК не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла до слідчого судді.

Така ж правова позиція висловлена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 жовтня 2015 року у справі №5-1944км15, згідно якої суд підтвердив обґрунтованість висновків апеляційного суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, оскільки огляд приміщення було проведено без ухвали слідчого судді.

Враховуючи, що огляд місця події, проведення якого потребувало попереднього дозволу суду, було здійснено без такого дозволу, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, суд, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд 1-ої інстанції, з висновком якого погоджується апеляційний суд визнав докази, отримані в результаті цієї процесуальної дії, недопустимими.

Натомість, доводи прокурора про те, що огляд щитової не потребував дозволу слідчого судді, є голослівними, оскільки, на думку апеляційного суду металевий щиток - щитова обліку постачання води не є вільнодоступним місцем.

Щодо обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були виявлені в гаманці, судом 1-ої інстанції встановлено наступне.

Так, прокурор, в апеляційній скарзі вказує на те, що судом не прийнято до уваги та не надано оцінку тому, що згідно протоколу обшуку від 14.09.2016 року за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , виявлено портмоне, в якому знаходились 7 згортків з фольги з наркотичним засобом - героїн, та банківську картку, яка належить ОСОБА_9 , яку він в подальшому під час проведення досудового розслідування отримав під зберігальну розписку (т.1 а.с.129), тому твердження обвинуваченого, що зазначені наркотичні засоби та портмоне йому не належить, слід сприймати критично, ці обставини в сукупності свідчать про те, що покази обвинуваченого у цій частині, є надуманими, суперечливими, нелогічними.

Натомість, під час судового розгляду та в апеляційному суді обвинувачений послідовно стверджував, що начебто виявлений в його квартирі гаманець йому не належить.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_18 підтвердив, як зазначалося вище, що обвинувачений відразу ж після заяви працівників поліції про виявлення гаманця заявив, що він йому не належить.

При цьому, як показав свідок, обвинувачений в підтвердження цієї заяви продемонстрував працівникам поліції інший гаманець, який був при ньому.

Вказані показання як обвинуваченого ОСОБА_9 так і свідка ОСОБА_18 стороною обвинувачення не спростовані.

Зокрема, даний гаманець, з невідомих причин, органом досудового розслідування взагалі не вилучався та до матеріалів кримінального провадження не долучався, гаманець не досліджувався на предмет наявності на ньому відбитків пальців обвинуваченого або інших слідів, які б його викривали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що доводи сторони обвинувачення щодо приналежності згаданого гаманця, та, відповідно, речей, які в ньому зберігалися, обвинуваченому ОСОБА_9 , сумнівними, а відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.

Також, судом було враховано та не спростовано прокурором, що вилучення гаманця, про що показав свідок ОСОБА_18 , відбулося під час слідування обвинуваченого та працівників поліції до його квартири, до початку її обшуку, тобто поза межами слідчої дії, дозвіл на яку було надано слідчим суддею, а відтак - в порушення зазначених вище вимог Закону без відповідного дозволу суду на обшук особи чи без складання протоколу про її затримання.

В зв`язку із зазначеним, на підставі положень ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд 1-ої інстанції визнав докази, отримані в результаті вилучення гаманця та речей, які в ньому зберігалися, недопустимими.

Також, прокурор, в апеляційній скарзі вказує на те, що судом не враховано, що жодного допустимого доказу (копія наказу щодо призначення на посаду тощо), того, що понятий ОСОБА_13 , на момент проведення огляду місця події від 14.09.2016 та проведення протоколу обшуку 14.09.2016 за місцем мешкання обвинуваченого був співробітником поліції в матеріалах справи не має. Посилання суду щодо порушення прав ОСОБА_9 на захист також не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачений уклав договір з адвокатом на захист його прав. В момент проведення обшуку та огляду 14.09.2016 року відсутні будь-які відомості, в тому числі зауваження ОСОБА_9 в протоколі обшуку з вказаних питань відсутні, та підстав для обов`язкової участі захисника у даному випадку не було встановлено.

При аналізі вказаних доводів апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Так, в частині обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у вигляді нашарування на електронних вагах, які були виявлені під час обшуку квартири обвинуваченого, судом 1-ої інстанції встановлено наступне.

Як вказано вище, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.08.2016 року органам досудового розслідування було надано дозвіл на обшук квартири обвинуваченого (т.1, а.с.100). В ухвалі слідчого судді було вказано, що дозвіл на обшук надається з метою перевірки ОСОБА_9 на причетність до вчинення злочину щодо збуту наркотичних речовин.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частина 3 зазначеної статті Конвенції передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: ... (c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.»

Так, слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси розглянувши клопотання старшого слідчого СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_20 та матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000129 про проведення обшуку, встановив, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_26 з метою подальшого незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, придбає його у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , який у свою чергу незаконно зберігає особливо небезпечні наркотичні засоби з метою подальшого незаконного збуту (Т.1 а.с. 100).

Таким чином, на момент проведення в квартирі ОСОБА_9 обшуку 14.09.2016 року досудовим розслідуванням була встановлена особа, яка, ймовірно причетна до вчинення злочину.

Частина 1 статті 59 Конституції України передбачає, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до ч.1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Даний обшук квартири було проведено та складено відповідний протокол (т.1, а.с.101-105).

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що сторона обвинувачення не довела, що вилучені наркотичні засоби були придбані та зберігалися обвинуваченим, зокрема, на електронних вагах не виявлені відбитки пальців обвинуваченого або інші сліди, які б його викривали.

Так, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути, зокрема, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як встановлено судом, в проведенні 14 вересня 2016 року обшуку та огляду, про які йшлося вище, у якості понятого приймав участь свідок ОСОБА_13 , який, відповідно до вимог зазначеної норми Закону, не мав залучатися до проведення цих слідчих дій.

Висновки суду підтверджуються копіями декларацій цієї особи, а саме декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 та 2017 роки (т.2, а.с.41, 43), згідно яких в зазначених роках ця особа займала посаду державного службовця оперуповноваженого ГУНП в Одеській області та оперуповноваженого Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, відповідно.

В зв`язку із зазначеним, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнав докази, отримані в результаті вилучення електронних ваг, недопустимими.

З цих саме підстав, до того ж, суд визнає недопустимими і інші результати зазначених слідчих дій обшуку та огляду щодо вилучення інших речових доказів.

Крім цього, відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Судом також встановлено, що в порушення вимог ст.ст.104, 105 КПК України вилучені під час обшуку та огляду речові докази не упаковувалися та не засвідчувалися підписами осіб, які брали в них участь.

Дана обставина також була врахована судом під час прийняття рішення щодо визнання результатів зазначених слідчих дій недопустимими.

Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з ЄРДР відомості про дане кримінальне правопорушення було внесено 03 листопада 2016 року (т.1 а.с.91).

До того досудове розслідування, під час якого були проведені зазначені вище обшук та огляд, проводилося в іншому кримінальному провадженні, дані щодо якого було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2015 року (т.1 а.с.98).

Однак, аналізуючи фабулу обставин, яка була внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2015 року, суд прийшов до висновку, що ці обставини жодним чином не стосувалися ані обвинуваченого, ані обвинувачення, яке йому було висунуте.

Обставини, за якими 04 червня 2015 року було порушено кримінальне провадження, мали загальні ознаки щодо факту незаконного обігу наркотичних засобів, що, на думку суду, створювало штучні підстави для безконтрольного проведення розшуково-слідчих дій щодо необмеженого кола осіб та щодо невизначених фактів в цій площині.

За таких обставин, суд прийшов обґрунтованого висновку, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні фактично почалося з 03 листопада 2016 року, з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо самого обвинуваченого та щодо обставин кримінального правопорушення, яке йому було інкриміновано (т.1 а.с.91);

Таким чином, керуючись ст.ст. ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнає докази, отримані до 03 листопада 2016 року, недопустимими.

При прийнятті рішення щодо недопустимості доказів суд приймає до уваги також інші обставини, а саме що досудове розслідування від 04 червня 2015 року здійснювалось слідчим ОСОБА_16 , який згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1, а.с.98) не входив до переліку осіб, на яких покладалося здійснення досудового розслідування, а також що в зазначеному кримінальному провадженні прокурорський нагляд здійснював прокурор ОСОБА_14 , на якого також не було покладено цих обов`язків.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 30 травня 1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», передбачено, що згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. У зв`язку з цим, судам, при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими орган досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчинені злочину, отримані відповідно до норм КПК України.

Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Відповідно до ч.12 ст. 214 КПК України якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила діяння, що містить ознаки злочину, кримінальне провадження має бути відкрите щодо цієї особи.

З огляду на вказані вище встановлені обставини, суд визнав недопустимими наступні докази: постанову прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 від 03 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №0000129 за ч.2 ст.307 КК України про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_9 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.92-94); протокол обшуку від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.101-105, 126-128); протокол огляду місця події від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.106-108); висновок експертів №1107-Х/835-Д від 23 вересня 2016 року (т.1 а.с.110-117); постанова слідчого від 01 лютого 2017 року про визнання речовими доказами (т.1 а.с.130), а також речові докази наркотичні засоби та електронні ваги.

При цьому, під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не спростовані висновки суду 1-ої інстанції про те, що ОСОБА_13 , на момент проведення огляду місця події від 14.09.2016 та проведення протоколу обшуку 14.09.2016 за місцем мешкання обвинуваченого був співробітником поліції, отже визнає такі доводи апеляційної скарги голослівними.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18.12.2020 року, яким ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, визнано невинуватим на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдано залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4