Номер провадження: 11-кп/813/2081/23
Справа № 523/6206/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.04.2023 у к/п №0000051 від 10.01.2023, №0000190 від 07.02.2023, №0000058 від 01.03.2023, №0000426 від 29.03.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рославль, Смоленьскої обл., рф, громадянина України, який має середню освіту, одружений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 186, ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці;

- за ч. 4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили визначено залишити без змін у виді тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор». Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання останнього, а саме з 22.02.2023.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 3000 грн..

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 5000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

У подальшому, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 29.05.2023 вирок суду був уточнений, у вступній частині вироку відносно ОСОБА_8 визначено зазначити додаткові відомості щодо останнього, а саме зазначити: «уродженця м. Рославль, Смоленської області, Російської Федерації»

У резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_8 4 абзац визначено викласти у наступній редакції: у наступній редакції: «Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання останнього, а саме з 28.02.2023.»

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений час та місці, вступив у попередню змову із невстановленою особою, далі особою 1 (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) та замовив виготовлення підробленого офіційного документу, а саме водійського посвідчення на право керування транспортним засобом категорії «В», всупереч вимогам постанови КМУ №340 від 08.05.1993 «Про затвердження Положення про порядок видачі посвідчення водія та допуск громадян до керування транспортним засобом». Після цього, ОСОБА_8 , за допомогою мережі Інтернет, надав особі 1 свої анкетні дані, зокрема ОСОБА_11 , дату та місце народження, зразок власного підпису, власну фотокартку, а також інформацію про групу та резус-фактор крові.

У подальшому, ОСОБА_8 , у поштовому відділенні ТОВ «Нова пошта», отримав від невстановленої особи, підроблений офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, а саме посвідчення водія з реквізитами серії НОМЕР_1 від 28.04.2021 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке не відповідає встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України та виготовлене за допомогою кольорового друкуючого пристрою зі струменевим способом друку, який не використовується під час виготовлення даного виду документів.

Орім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил Російської Федерації проти України та впровадження на території України воєнного стану, з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, який був неодноразово продовжений, зокрема Указом Президента України від 07.11.2022 № 757 на 90 діб скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах:

Так, 10.01.2023, приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. № 1 по вул. Академіка Заболотного в м. Одесі, побачив раніше не знайому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якої у вухах були надіти золоті сережки. Після чого, ОСОБА_8 прослідував за потерпілою ОСОБА_10 , яка поверталась додому. В той час, коли потерпіла відкрила двері у парадну № 1 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 зайшов слідом та знаходячись на першому поверсі парадної № 1, будинку АДРЕСА_3 , шляхом ривку відкрито викрав золоті сережки у вигляді «квітки ромашки», вагою 4г., з «англійським» замком, вартістю 5000 грн., при цьому застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке виразилось в тому, що замок на одній із сережок порвав мочку вуха ОСОБА_10 .

Після вказаних дій ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 5000грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил Російської Федерації проти України та дію на території України воєнного стану 06.02.2023, приблизно о 13 год. перебуваючи на перехресті вулиць Давида Ойстраха та проспект Добровольського в м. Одесі, побачив ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якої у вухах були надіті золоті сережки, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прослідував за потерпілою ОСОБА_9 , яка зверталась додому. В той час, коли потерпіла ОСОБА_9 , підійшла до будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 наздогнав потерпілу із заду, та шляхом ривку відкрито викрав золоті сережки у вигляді «самоколок», вагою 2г., вартістю 3000 грн., які були надітими на вухах потерпілої.

Після вказаних дій ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3000 грн.

Згодом, 28.02.2023 приблизно о 10 год. 54 хв. ОСОБА_8 , будучи запрошеним до ВП № З ОРУП № 1 УНП в Одеській обл., на вимогу працівника поліції, на підставі ст. 32 Закону України «Про національну поліцію», про необхідність перевірки документів особи, діючи умисно, усвідомлюючи, що наявне в нього водійське свідчення підроблене, пред`явив його для перевірки працівнику поліції, у такий спосіб використав завідомо підроблений офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права, а саме водійське посвідчення на право керування транспортним засобом категорії «В» на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з реквізитами серія та номер НОМЕР_1 видане 28.04.2021.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з таких підстав:

- поза увагою суду залишилися приписи ч.3 ст. 61 КК України, відповідно до яких покарання у виді обмеженні волі не може бути застосоване до осіб, які досягли пенсійного віку (60 років) та призначив ОСОБА_8 , який на момент вчинення кримінальних правопорушень досяг пенсійного віку 60 років покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначено покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим та призначити покарання:

-за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн;

-за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити, водночас на адресу апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_12 , в якій він просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_8 не порушував питання про його участь у судовому засіданні апеляційного суду, та у зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за:

- ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, в умовах воєнного стану;

- ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа;

- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, як пособництво у підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи;

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та відомості про особу винного, який щиро розкаявся, повністю визнав свою вину, офіційно не працевлаштований, одружений, матеріальні збитки потерпілим не відшкодував, позовні вимоги визнав у повному обсязі.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого суд визначив щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання визначено вчинення кримінального правопорушення, щодо особи похилого віку.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, які досягли пенсійного віку (60 років).

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 тобто на момент вчинення кримінального проступку йому виповнився 60 рік, що унеможливлювало застосування до нього покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 358 та ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

У постанові Першої судової палати ККС ВС від 15.08.2023 по справі №295/424/21 зазначено, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, одружений, має місце реєстрації та проживання, в силу ст. 89 КК України не судимий, наявність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості покарання.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.04.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн; за ч. 4 ст. 358 КК України призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн; за ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3