Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5049/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 лютого 2023 року, яким засуджено,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Димитров Донецької області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, працює на посаді комплектувальника проводів у ТОВ «КРОМБЕРГ ЭНД ШУБЕРТ УКРАИНА ЖУ», раніше не судимий,

-за ст. 336 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 уповноваженою особою для доставлення до місця відбування покарання.

встановила:

Як встановив суд, перебуваючи на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 01.09.2022 року військово-лікарською комісією, визнаний придатним до військової служби.

На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 01.09.2022 року ОСОБА_7 було вручено повістку про збір та відправку військовослужбовців до лав Збройних Сил України по мобілізації та необхідність з`явитись 11.09.2022 року на 15 год. 00 хв. до пункту попереднього збору військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого проходження військової служби під час мобілізації.

11.09.2022 ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі Указу Президента України № 70/2022 від 24.02.2022 року на території України оголошено мобілізацію до Збройних Сил України, з метою ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 10, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022, не з`явився без поважних причин до вищезазначеного місця збору мобілізованих осіб, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, призначити покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановити іспитовий строк з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував обставини що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, визнання вини та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також досудову доповідь органу пробації, який вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі, а також думку прокурора, який просив призначити покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Вказує, що поза увагою суду також залишилось те, що ОСОБА_7 хворіє на гіпертонію, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працює офіційно, сплачує податки та регулярно допомагає ЗСУ.

На його думку призначене покарання у виді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно не справедливим внаслідок суворості.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На його думку, суд першої інстанції, не врахувавши позицію ОСОБА_7 щодо обставин відмови від направлення до військової частини, мотиву таких дій дійшов до помилкового висновку про можливість здійснення судового розгляду в спрощеному порядку у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Вказує, що прокурором у кримінальному провадженні до суду було подано угоду укладену між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, однак ухвалою суду від 06.01.2023 року було відмовлено у затвердженні угоди, зазначено, що позиція ОСОБА_7 виключає беззаперечне визнання винуватості.

Крім того, у вироку суду відсутні обґрунтування не врахування досудової доповіді складеної 18.01.2023 року №33/16/267-23.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно змісту статті 349 КПК України, суд після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження про, що постановляє ухвалу.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З кримінального провадження вбачається, що суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання від 07.02.2023 року, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про права та обов`язки, роз`яснено його права.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що суть пред`явленого обвинувачення йому зрозуміла, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України визнає в повному обсязі. Пояснив, що перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , за результатами ВЛК був визнаний придатним до військової служби, за повісткою на збір 11.09.2022 року для проходження служби не з`явився, не маючи на це поважних причин.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, під час судового розгляду ОСОБА_7 не оспорювались та визнавались, а тому суд першої інстанції після належного з`ясування чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснення йому наслідків, а саме позбавлення права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, визнав недоцільним дослідження цих обставин та прийшов до висновку про можливість здійснити судовий розгляд в спрощеному порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає порушень при застосуванні судом положень ч.3 ст. 349 КПК України, а відповідні доводи захисника вважає надуманими та необґрунтованими.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, покарання ОСОБА_7 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 було враховано характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, судом враховано досудову доповідь складену Новоград-Волинським відділом філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченого оцінюється як середній, виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі.

Доводи сторони захисту щодо залишення судом поза увагою даних про особу обвинуваченого, стану здоров`я ОСОБА_7 , досудової доповіді складеної 18.01.2023 року №33/16/267-23, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки всі перераховані обставини були враховані судом першої інстанції, що і відображено у вироку суду.

Що стосується доводів захисника про те, що судом не враховано щирого каяття обвинуваченого на думку апеляційного суду є неспроможними.

Врахувавши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, відсутності щирого жалю з приводу вчинених дій та їх осуду, суд прийшов до переконливого висновку про відсутність щирого каяття в обвинуваченого.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого, думка прокурора щодо призначення міри покарання на переконання колегії суддів не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням про що в апеляційній скарзі вказує сторона захисту.

Крім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

Колегія суддів вважає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовозобов`язаних за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в умовах воєнного стану, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а, навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність такого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, до подібних висновків дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 11 липня 2023 року в справі № 726/78/23 (провадження №51-1772км23)

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 попередження вчинення ним та/або іншими особами нових аналогічних кримінальних правопорушень, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді