Номер провадження: 11-кп/813/1954/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу начальника Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_7 зі змінами першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000019 від 07 січня 2023 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кізомис Білозерського району Херсонського області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, маючого п`ятьох малолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2023 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, за умови, якщо протягом вказаного часу він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 13 грудня 2022 року близько 16-ї години ОСОБА_9 , під час дії на території України воєнного стану, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в с. Кізомис Херсонського (колишнього Білозерського) району, Херсонської області, прийняв рішення про вчинення крадіжки майна, належного потерпілій ОСОБА_10 , котре знаходилось в будинку номер АДРЕСА_3 .

В подальшому з метою виконання вказаного злочинного умислу, 13 грудня 2022 року в період часу з 16:00 години до 17:00 години ОСОБА_9 шляхом підбору ключа від замку вхідних дверей проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де із шафи, розміщеної у спальній кімнаті будинку, таємно для оточуючих викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1200 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції начальник Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_9 нового злочину упродовж іспитового строку».

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.4 ст. 85 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_9 звільненим від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України, та, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційного скарги зі змінами та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_12 були належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Будь-яких заяв чи клопотань від них не надходило.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі зі змінами, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі зі змінами, прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій та призначений вид та розмір покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги зі змінами про те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України при призначені покарання ОСОБА_9 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК України, та, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину.

Апеляційний суд зазначає, що, відповідно до положень ч.3 ст. 75 КК України, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Таким чином, одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування упродовж іспитового строку, є невчинення нового кримінального правопорушення засудженим.

Аналізуючи положення ст.12 КК України, слідує, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе також і «кримінальні проступки».

З огляду на викладене, апеляційний суд звертає увагу на те, що законодавець застосовує в ст.75 КК України визначення «кримінальне правопорушення», з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та визначив умову відбування покарання з випробуванням ОСОБА_9 невчинення ним нового злочину, тим самим не застосував закон, який підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, оскаржений вирок необхідно змінити.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що змінена апеляційна скарга начальника Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу начальника Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Абзац 2 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4