ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року

м. Київ

справа № 686/13456/16-к

провадження № 51-4899 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника цивільного відповідача ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 20 листопада 2012 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Жеребки Волочиського району Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371КК України та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено його від відбування призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 49 КК України.

Провадження у справі в частині цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 16 306,78 грн. (12 288,03 грн. втраченого заробітку, 4018,75 грн витрат понесених на лікування) та моральної шкоди закрито.

Решту цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в ніч з 21 на 22 вересня 2010 року неподалік будинку АДРЕСА_2 , перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його службовими повноваженнями, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень та які супроводжувались насильством стосовно ОСОБА_7 , болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, а також здійснив завідомо незаконне затримання останнього.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 22 травня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що суди:

· при ухваленні оскаржуваних рішень не дотрималися стандартів доведення «поза розумним сумнівом» та презумпції невинуватості;

· не врахували, що він жодних дій, спрямованих на затримання потерпілого у зв`язку з розслідуванням кримінального правопорушення, не вчиняв, проте останнього було поміщено до службового автомобіля у зв`язку через можливість вчинення ним адміністративного правопорушення; вказівку щодо затримання потерпілого виконували інші працівника міліції, які з огляду на керівні посади не могли не усвідомлювати її незаконність;

· не встановили кола його повноважень як керівника підрозділу органів міліції та не вказали, які саме повноваження за займаною посадою він перевищив;

· не конкретизували, які саме його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, що позбавило його можливості реалізувати своє право на захист;

· не звернули уваги на відсутність спричинення потерпілому істотної шкоди, яка є обов`язковим елементом матеріального складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України;

· послалися на суперечливі та непослідовні показання потерпілого і свідків;

· відмовили стороні захисту в допиті експертів та призначенні додаткових експертиз, чим порушили його право на захист і принцип змагальності сторін.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений також посилається на те, що:

· органами досудового розслідування порушено процедуру повідомлення його про підозру як адвоката;

· суд апеляційної інстанції, порушив вимоги ст. 404 КПК України, оскільки повторно не дослідив докази за власною ініціативою;

· вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права під час вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанцій.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що суди:

· закриваючи провадження у справі в частині цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), не звернули уваги, що ухвалене Апеляційним судом Хмельницької області рішення від 10 серпня 2011 року стосувалося спору між іншими сторонами та з інших підстав, ніж цивільний позов у цьому кримінальному провадженні;

· не врахували, що ОСОБА_9 заподіяв потерпілому матеріальну та моральну шкоду під час виконання своїх службових повноважень, тому шкоду має відшкодовувати Міністерство внутрішніх справ України (далі - МВС України);

· вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають приписам ст. 370 КПК України.

На адресу Верховного Суду від цивільного відповідача МВС України надійшов відзив на касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , у якому останній просить залишити скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор частково підтримала касаційні скарги, ухвалу апеляційного суду просила скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Представник цивільного відповідача МВС України вважала касаційну скаргу представника потерпілого необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Щодо доводів касаційної скарги про не доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом та що судами не дотримання принципу презумпції невинуватості

Як убачається з оскаржуваних рішень, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

При цьому суди обґрунтували свої рішення, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , наказами начальника УМВСУ в Хмельницькій області № 120о/с від 22 квітня 2010 року та № 221о/с від 19 липня 2011 року, протоколами слідчих експериментів від 18 травня 2011 року, 10 липня 2012 року, від 02 листопада 2012 року, 29 квітня 2014 року та 11 травня 2016 року та фото таблиць до них, протоколом пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 21 жовтня 2011 року, актом про пожежу від 21 вересня 2010 року, протоколом огляду місця події від 18 травня 2012 року, повідомленням начальника Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_17 від 13 липня 2012 року, висновком за результатами службового розслідування від 11 жовтня 2010 року, відповіддю лікарні від 02 листопада 2010 року №985, висновком судово-медичної експертизи № 244 від 17 лютого 2011 року, висновком додаткової судово-медичної експертизи від 10 червня 2011 року № 889, висновку додаткової судово-медичної експертизи від 05 серпня 2013 року № 939, висновком комісійної судово-медичної експертизи від 27 травня 2016 року № 57, протоколом огляду службового автомобіля від 20 вересня 2013 року.

Водночас доводи касаційної скарги засудженого є фактично аналогічними доводам, які сторона захисту наводила в суді апеляційної інстанції, і були ретельно перевірені цим судом.

Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві.

Згідно із ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо в тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди під час оцінки доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, котра є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Цей стандарт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.

При цьому, всупереч доводам касаційної скарги засудженого, суд першої інстанції дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та в мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення, з якого вбачається, які саме дії ОСОБА_9 він кваліфікував за ч. 2 ст. 365, а які - за ч. 1 ст. 371 КК України.

Так, об?єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, утворюють визначені ч. 1 цієї статті дії, які супроводжуються насильством або погрозою його застосування, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к).

Водночас диспозиція ч. 1 ст. 371 КК України передбачає завідомо незаконне затримання або незаконний привід.

Відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для затримання особи є однією з ознак вчинення незаконного затримання.

Як убачається з обвинувального акта і це встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_9 21 вересня 2010 року близько 23:45, перебуваючи неподалік будинку № 19 по вул. Ціолковського в м. Хмельницькому, своєю неетичною поведінкою спровокував суперечку зі ОСОБА_7 , у ході якої з метою продемонструвати владу, усвідомлюючи, що в діях останнього відсутні ознаки будь-якого кримінального чи адміністративного правопорушення, а тому відсутні будь-які законні підстави, передбачені статтями 106, 115 КПК України (у редакції 1960 року), статтями 260, 261 Кодексу України про адміністративні правопорушення, п. 2.13 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185, для його затримання, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи умисел на перевищення службових повноважень та на незаконне затримання потерпілого, вийшов за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» (в редакції від 20 грудня 1990 року) прав і повноважень, в порушення статей 27, 29 Конституції України, якими кожному гарантовано право на повагу його гідності та право на свободу і особисту недоторканість, дав завідомо незаконну вказівку підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_7 .

Надалі підпорядковані ОСОБА_9 працівники міліції - ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , виконуючи його вказівку та не усвідомлюючи її незаконність, застосували до потерпілого заходи фізичного впливу, примусово підвели останнього до службового автомобіля. В цей момент ззаду до потерпілого наблизився ОСОБА_9 , який, продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, умисно завдав гумовим кийком декілька ударів ОСОБА_7 в ділянку правого плеча, заподіявши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я.

Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий повідомив обвинуваченого та інших присутніх працівників міліції про те, що йому зламано руку і необхідна медична допомога, однак ОСОБА_9 , усвідомлюючи про наслідки своїх протиправних дій та про застосування до ОСОБА_7 фізичного насильства, за відсутністю будь-яких правових підстав умисно надав підлеглим працівникам міліції вказівку про поміщення ОСОБА_7 до службового автомобіля.

Таким чином, внаслідок протиправної вказівки ОСОБА_25 про затримання ОСОБА_7 , останній незаконно був затриманий та незаконно, проти його волі, біля 30 хв. утримувався в умовах ізоляції, перебуваючи в спеціальному відсіку службового автомобіля.

При цьому будь-яких протоколів про затримання ОСОБА_7 чи вчинення ним адміністративного правопорушення працівниками міліції складено не було. Жодного рішення про наявність у діях потерпілого ознак правопорушення уповноваженими на те державними органами не прийнято.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що питання про відповідальність службової особи, яка перевищила владу або службові повноваження на підставі наказу чи розпорядження керівника, і це потягло шкідливі наслідки, вирішується з урахуванням вимог ст. 41 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 КК України якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати кримінально протиправного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала кримінально протиправний наказ чи розпорядження.

Так, суди першої та апеляційної інстанцій установили, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується, зокрема:

- показаннями обвинуваченого, який хоча і заперечив свою винуватість, однак підтвердив, що дійсно з квітня 2010 року по липень 2011 року займав посаду начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області (далі - ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області), був службовою особою та мав владні повноваження. 21 вересня 2010 року він прибув на місце події разом з підпорядкованими йому працівниками ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Він (обвинувачений_ не побачив зовнішніх слідів його підпалу, тому висловив припущення щодо самозаймання автомобіля, через що виник конфлікт із власником вказаного транспортного засобу. Останній кричав, виражався нецензурною лайкою і навіть намагався вдарити його. Тому він надав вказівку працівникам міліції, які були поряд, привести його до порядку. Хто саме і яким чином заспокоїв ОСОБА_7 він не бачив. Лише наступного дня дізнався, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 складено не було, так як останнього, у зв`язку із виявленим у нього переломом руки, було госпіталізовано. У зв`язку з цим, в усіх працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, які були на місці події, він відібрав рапорти і направив їх начальнику ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області для прийняття рішення.

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 про те, що 21 вересня 2010 року ввечері він відпочивав у барі «Пелікан», куди приїхав на власному автомобілі. Через деякий час побачив, що його автомобіль горить. На місце пожежі були викликані працівники міліції, пожежники, які її загасили. Пізніше приїхали працівники міліції в цивільному одязі, серед них був обвинувачений, який висловив думку, що потерпілий, з метою отримання страхового відшкодування, сам підпалив свій автомобіль. Заперечення потерпілого з цього приводу ще більше розлютили обвинуваченого, він обізвав ОСОБА_7 «клоуном», дав вказівку підлеглим працівникам міліції затримати його, висловившись при цьому, що останній п`яний, і помістити в службовий автомобіль. Виконуючи цю вказівку обвинуваченого, декілька працівників міліції, серед яких були ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , скрутили його, завернувши руки за спину, і зігнувши, повели його до службового автомобіля УАЗ, який стояв неподалік. При цьому він бачив, що позаду за ними йшов ОСОБА_9 , який підійшов ззаду і гумовим кийком, наніс йому - потерпілому декілька ударів в область правого плеча. Тут же він повідомив, що у нього поламана рука, і він потребує невідкладної медичної допомоги. Не дивлячись на це, працівники міліції за вказівкою обвинуваченого насильно помістили його у відділення для затриманих службового автомобіля УАЗ, де проти його волі утримували біля 30 хвилин.

- показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що 21 вересня 2010 року обвинувачений покликав підпорядкованих працівників міліції, сказав їм: «Покажіть йому, хто я такий» і дав вказівку затримати потерпілого. Працівники міліції затримали ОСОБА_7 , скрутили його, заламали йому назад руки і повели до службового автомобіля. Разом з ними пішов і ОСОБА_9 . З того місця, куди повели потерпілого, було чути крики останнього про те, що йому зламали руку і прохання зняти кайданки. Пізніше від ОСОБА_7 він дізнався, що в той вечір руку йому-потерпілому зламав начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_9

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що почув як ОСОБА_9 сказав «Кидайте цього клоуна у бобик; він сам спалив свою машину» та бачив змах руки, після чого почув характерний для зламу кості хруст та крик потерпілого, що йому зламали руку. ОСОБА_7 було поміщено у службовий автомобіль міліції, а через деякий час цей службовий автомобіль, у якому перебував потерпілий, з місця події поїхав.

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що, працюючи старшим інспектором у міському управлінні ГУ МНС України в Хмельницькій області, в силу своєї роботи виїжджав на місце пожежі автомобіля біля бару «Пелікан». Приїхали працівники міліції, серед них був одягнутий у цивільний одяг ОСОБА_9 . Між ним та власником горілого автомобіля виник конфлікт, вони говорили на підвищених тонах. Він бачив як ОСОБА_26 рукою показав правникам міліції, які стояли біля ОСОБА_27 , в сторону службового автомобіля. Після цього ці два працівники міліції скрутили ОСОБА_27 руки назад і повели його в сторону службового автомобіля. Свідок чув крики ОСОБА_27 , що йому боляче.

- показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що працюючи заступником начальника карного розшуку ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області, він разом з начальником карного розшуку ОСОБА_12 виїжджав на місце пожежі належного потерпілому автомобіля. На місці події були пожежники та працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_9 . Конфлікту потерпілого з працівниками міліції та самого затримання ОСОБА_27 він не бачив, однак коли з місця події від`їжджав службовий автомобіль УАЗ, то з нього доносились крики та стукіт. Пізніше дізнався, що на місці події затримали ОСОБА_27 , помістили у службовий автомобіль і повезли на освідування на стан сп`яніння.

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він разом із своїм керівником - начальником ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_9 та іншими працівниками міліції перебували на місці пожежі автомобіля біля бару «Пелікан», де було висловлено припущення, що автомобіль загорівся сам, що обурило його власника ОСОБА_7 . З цього приводу в нього виникла перепалка з ОСОБА_9 , яка, як він дізнався пізніше, закінчилась поміщенням потерпілого в службовий міліцейський автомобіль та доставленням його на освідування в наркологічний диспансер;

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що у вказаний час на місці події біля бару «Пелікан» у його присутності, присутності ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , експерта ОСОБА_29 працівники міліції відвели ОСОБА_7 , який виражався нецензурною лайкою та поводився агресивно, до службового автомобіля, а потім згодом цим же автомобілем оперуповноважені ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , за вказівкою начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, повезли його на освідування на стан сп`яніння;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що перебуваючи на посаді начальника Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області, виїжджав на місце події біля бару «Пелікан», де сталась пожежа автомобіля, власником якого був ОСОБА_7 . Приїхавши туди, побачив, що пожежа вже локалізована, на місці знаходились працівник прокуратури, працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_9 . Йому доповіли, що власник пошкодженого автомобіля скандалив, виражався нецензурною лайкою, тому його затримано та поміщено у спеціальний відсік службового автомобіля УАЗ. Він розпорядився щоб затриманого перевірили на стан сп`яніння та на наявність у нього тілесних ушкоджень;

- показаннями свідка ОСОБА_18 (водія службового автомобіля марки УАЗ 3309, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ) про те, що у вказаний день вивозив слідчо-оперативну групу до бару «Пелікан» у м. Хмельницькому. Там у спеціальне відділення його автомобіля (відділення для затриманих) помістили невідомого чоловіка, якого він, за вказівкою керівництва, у супроводі двох працівників міліції доставив до Хмельницького наркологічного диспансеру, що на вул. Ватутіна в м. Хмельницькому. Оскільки вказаний чоловік жалівся на болі, то після цього його цим же автомобілем було доставлено у травмпункт Хмельницької міської лікарні;

- показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , оперуповноважений СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області та оперуповноважений СКР ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області на той час, відповідно до яких саме вони за наказом начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_17 здійснювали конвоювання ОСОБА_7 до Хмельницького наркологічного диспансеру та травмпункту Хмельницької міської лікарні.

- протоколами слідчих експериментів від 18 травня 2011 року, 10 липня 2012 року та 11 травня 2016 року і фототаблиць до них, з яких убачається, що потерпілий показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень;

- протоколом пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 21 жовтня 2011 року, згідно з яким ОСОБА_7 упізнав ОСОБА_9 ;

- висновком від 11 жовтня 2010 року за результатами службового розслідування, проведеного відділом ВБ у Хмельницькій області СВБ ГУБОЗ МВС України, з якого вбачається, що на місці події вказівку працівникам міліції затримати потерпілого, помістити його в службовий автомобіль та доставити в Хмельницькій обласний наркологічний диспансер дав саме начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_9

- висновком судово-медичної експертизи від 17 лютого 2011 року № 244 згідно з яким у ОСОБА_7 станом на 22 - 30 вересня 2010 року виявлено тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я;

- висновком додаткової судово-медичної експертизи від 10 червня 2011 року № 889, за яким указані тілесні ушкодження могли утворитися за тих обставин, про які зазначив потерпілий при відтворенні обстановки та обставин події.

- висновком додаткової судово-медичної експертизи від 05 серпня 2013 року № 939 за яким характер та властивості перелому плечової кістки свідчать про те, що він міг утворитися за тих обставин, на які вказав потерпілий під час відтворення обстановки та обставин події 10 липня 2012 року - внаслідок «завернення» рук за спину та викручування рук з нанесенням удару гумовим кийком у ділянку правого плеча потерпілого.

- висновком комісійної судово-медичної експертизи від 27 травня 2016 року № 57, відповідно до якого у ОСОБА_7 станом на 22 - 30 вересня 2010 року виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву. Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитися у строк вказаний в постанові про призначення експертизи, тобто 21 вересня 2010 року. Тілесні ушкодження у ОСОБА_27 з більшою ймовірністю могли утворитись за обставин, на які вказав потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 10 липня 2012 року, а саме внаслідок завертання рук за спину з додатковою ротацією (крученням) правого плеча з послідуючим нанесенням удару тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, яким у даному випадку міг бути і гумовий кийок, по заднє-внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча, а не за обставин, на які вказав ОСОБА_27 під час проведення слідчого експерименту 31 жовтня 2014 року.

З огляду на викладене Суд першої інстанцій, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу, перевищив службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень та супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, а також вчинив завідомо незаконне затримання, та кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

Разом з тим суди оцінили критично позицію обвинуваченого про невизнання винуватості, зазначивши при цьому, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом», підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні.

Також суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні слушно зауважив, що всім доказам суд першої інстанції надав належну оцінку і їх достовірність не викликає сумнівів, оскільки вони узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, в основу вироку покладено показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, які були ними надані в судовому засіданні та які у своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги. Обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень були ретельно досліджені та проаналізовані, всім наявним у кримінальному провадженні й наданим у судовому засіданні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Водночас, спростовуючи доводи сторони захисту про непослідовні показання потерпілого, суди звернули увагу, що та обставина, що у своїх першочергових показаннях, наданих під час досудового розслідування, потерпілий не конкретизував особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження, та називав її на ім`я « ОСОБА_32 », не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, адже, як показав у судовому засіданні ОСОБА_7 , він чітко із самого початку бачив, що ці тілесні ушкодження йому спричинив обвинувачений, але на той час він не знав його прізвища та посади, яку той займав, і орієнтувався лише по одягу, в який був одягнений злочинець. Оскільки йому повідомили, що в такий одяг була одягнута особа на ім`я « ОСОБА_32 », то він і вказав, що удари гумовим кийком йому заподіяв ОСОБА_32 .

Крім того за приписами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з оскаржуваних рішень, судовий розгляд був здійснений у межах обвинувального акта, за яким обвинувачення висувалося лише ОСОБА_9 , і відповідно винуватість інших осіб судами не встановлювалася.

Враховуючи викладене, посилання сторони захисту на те, що дії засудженого слід було розцінювати у співучасті, оскільки вказівку щодо затримання потерпілого виконували два підполковники міліції, які усвідомлювали її незаконність, також не можна вважати обґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суди не встановили коло повноважень ОСОБА_9 як керівника підрозділу органів міліції

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до наказів начальника УМВСУ в Хмельницькій області від 22 квітня 2010 року № 120о/с та від 19 липня 2011 року № 221о/с ОСОБА_9 перебував на посаді начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області з 22 квітня 2010 року по 19 липня 2011 року.

При цьому суди зазначили, що на момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень обвинувачений - начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області був як службовою особою так і працівником правоохоронного органу і обидві ці обставини зазначені у обвинувальному акті в формуванні обвинувачення.

Водночас, колегія суддів зауважує, що характер, зміст та обсяг повноважень, а також порядок (умови, способи) їх реалізації визначаються службовою компетенцією особи, яка закріплюється в законах, постановах, розпорядженнях, наказах, інструкціях, статутах, положеннях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять вчинені службовою особою дії за межі її повноважень, необхідно з`ясувати, яким нормативним актом вони регламентуються і які саме положення цього акта були порушені винним у конкретному випадку.

Разом з тим, усупереч доводам касаційної скарги, інструкції та інші внутрішні документи встановлюють лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в той час як Конституцією України, законами або іншими нормативно-правовими актами визначається коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, а отже, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 вийшов за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» (у редакції від 20 грудня 1990 року) прав та повноважень, порушив статті 27, 29 Конституції України та, усвідомлюючи, що для цього відсутні будь-які законні підстави, передбачені статтями 106, 115 КПК України (в редакції 1960 року), статтями 260, 261 КУпАП, п. 2.13 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185, дав завідомо незаконну вказівку підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_7 та умисно завдав йому гумовим кийком декілька ударів у ділянку правого плеча.

Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині також не є слушними.

Щодо доводів сторони захисту про те, що судами не встановлено спричинення потерпілому істотної шкоди, яка є обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України

Так, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що із внесенням змін до ст. 365 КК України на підставі Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі - Закон № 746-VII) суттєво звужено сферу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень шляхом обмеження кола суб`єктів цього злочину виключно працівниками правоохоронних органів. Попередня редакція ч. 2 зазначеної статті, в якій використовувалося поняття «перевищення влади або службових повноважень», логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією ч. 1 ст. 365 КК України, - дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, - у поєднанні з визначеними в ч. 2 наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину. Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону № 746-VII законодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені ч. 1 ст. 365 КК України, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у ч. 2 цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків.

Отже, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к).

Враховуючи зазначене, Верховний Суд погоджується з наведеними в оскаржуваних рішеннях висновками щодо визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки такі висновки суди зробили, виходячи з усього комплексу встановлених під час судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення.

Крім того, дії засудженого судами попередніх інстанцій кваліфіковано правильно, принцип презумпції невинуватостіне порушувався.

Щодо доводів засудженого про те, що органами досудового розслідування порушено процедуру повідомлення йому про підозру

Обґрунтовуючи доводи в цій частині, засуджений зауважує, що в цьому кримінальному провадженні повідомлення йому про підозру як адвокату було здійснено слідчим, за дорученням прокурора Хмельницької області. Однак, згідно з відомостями з ЄРДР та матеріаліалами досудового розслідування, прокурор Хмельницької області ОСОБА_33 , до складу групи процесуальних прокурорів не входив, а тому не був уповноважений приймати рішення про повідомлення йому про підозру, погоджувати таку підозру та доручати слідчому здійснювати її вручення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру адвокату є однією з визначених законом гарантій здійснення адвокатом своїх повноважень. Гарантії здійснення адвокатом своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VІ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де встановлено, що повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань (див., наприклад, постанову Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2020 року у справі № 627/927/19).

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Згідно з ч. 2 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив про те, що на момент вчинення цієї процесуальної дії стаття 481 КПК України не містила частини другої, згідно з якою Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частиною першою і другою статті 278 цього Кодексу. Вказаною частиною стаття 481 КПК України доповнена Законом України №2447-VІІІ від 07 червня 2018 року, а тому положення цієї правової норми, у відповідності до ч.1 ст. 5 КПК України, у даному випадку застосовані бути не можуть.

У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к) зробила висновок, що Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмово повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 здійснено належним чином, адже це повідомлення про підозру прийняте (складене) та підписане прокурором регіональної прокуратури і за його дорученням вручено ОСОБА_9 слідчим ОСОБА_34 , якого в цьому кримінальному провадженні було уповноважено здійснювати процесуальні дії дорученням про проведення досудового розслідування (т. 6, а.п. 14).

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що суди відмовили в допиті експертів та у призначенні додаткових експертиз, чим порушили його право на захист і принцип змагальності сторін

Так, забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст.129 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості в системі кримінального судочинства.

Так, відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим відмова у задоволенні клопотань за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності допиту експертів та проведення додаткової судово-медичної експертизи не свідчить про порушення судами вимог кримінального процесуального закону, права на захист, принципу змагальності сторін або неповноту судового розгляду.

Більше того, з оскаржуваних судових рішень вбачається, що під час досудового розслідування було проведено дві додаткові судово-медичні експертизи та одну комісійну, якими перевірено механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень (висновки додаткових судово-медичних експертиз від 10 червня 2011 року № 889, від 05 серпня 2013 року № 939, висновок комісійної судово-медичної експертизи від 27 травня 2016 року № 57).

Щодо доводів сторони захисту стосовно того, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України та повторно не дослідив докази за власною ініціативою

Норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Так, апеляційний суд зазначив, що судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України, місцевий суд дослідив докази у повному об`ємі та без порушень і дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достатності та достовірності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів.

Водночас апеляційний суд погодився з наданою доказам оцінкою та з висновками суду першої інстанції в цілому, а тому підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у цього суду не було.

Разом з тим сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може бути підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що засуджений у поданій касаційній скарзі не конкретизує, в чому полягало порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України.

Отже, відсутність належного обґрунтування клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Суд, детально вивчивши матеріали провадження, не встановив допущених судами попередніх інстанцій істотних порушень КПК України, які би перешкодили ухвалити їм законні й обґрунтовані судові рішення, а тому підстав для їх скасування не має. Не знайшли свого підтвердження і доводи засудженого щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. З огляду на зазначене касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а судові рішення в цій частині слід залишити без зміни.

Щодо вирішення цивільного позову

Приписами ч. 2 ст. 127 КПК України передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України(далі - ЦПК України) за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як убачається з матеріалів справи, 12 серпня 2016 року потерпілий ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження подав позов до ОСОБА_9 та до МВС України про солідарне стягнення майнової шкоди в сумі 33 314,03 грн, процесуальних витрат у сумі 39 000 грн та моральної шкоди в сумі 1 134 000 грн.

За результатами розгляду, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, слушно зауважив, що витрати на правову допомогу та на залучення експерта відповідно до ст. 118 КПК України є процесуальними витратами, а тому, на переконання колегії суддів Верховного Суду, обґрунтовано задовольнив позовні вимоги ОСОБА_7 в частині стягнення на його користь 39 000 грн понесених процесуальних витрат.

При цьому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суди попередніх інстанцій закрили провадження по справі в частині цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Водночас решту позовних вимог ОСОБА_7 до МВС України залишено без задоволення у повному обсязі, а до ОСОБА_9 - в частині, що не підлягала закриттю.

Так, обґрунтовуючи свої рішення в цій частині суди зазначили, що оскільки, ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну та моральну шкоду під час виконання своїх службових обов`язків, допустивши перевищення службових повноважень і завідомо незаконне затримання, то така шкода має відшкодовуватися державою Україна. При цьому суди зауважили, що потерпілий не подавав позову до держави України, і про її залучення до участі у кримінальному провадженні також не заявляв.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів (ст. 1173 ЦК України).

Згідно зі ст. 1174 ЦК України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 1176 ЦК України шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.

Право потерпілого на відшкодування шкоди її заподіювачем є абсолютним (див. постанова Верховного Суду України від 20 січня 2016 року по справі №6-2808цс15).

Відповідно до статті 25 Закону України «Про міліцію» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) працівник міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність. При порушенні працівником міліції прав і законних інтересів громадянина міліція зобов`язана вжити заходів до поновлення цих прав, відшкодування завданих матеріальних збитків, на вимогу громадянина публічно вибачитися. Працівник міліції, який виконує свої обов`язки відповідно до наданих законодавством повноважень та у межах закону, не несе відповідальності за завдані збитки. Такі збитки компенсуються за рахунок держави.

Так, дійсно, судами встановлено, що начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_9 заподіяв цивільному позивачу матеріальну та моральну шкоду під час виконання своїх службових повноважень, допустивши їх перевищення та здійснивши незаконне затримання.

Разом з тим, з урахуванням того, що саме на Державу покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2019 року в справі № 242/4741/16 дійшла висновку про те, що належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовою або службовою особою, є держава як учасник цивільних відносин, як правило, в особі органу, якого відповідач зазначає порушником своїх прав.

Держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. Разом із тим залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів Державної казначейської служби України (далі - ДКС України) чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава, а не ДКС України чи її територіальний орган.

При цьому фактичною стороною у спорі є Держава, навіть якщо позивач визначив відповідачем певний її орган.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що суди вирішуючи питання в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди, дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позову та закриття провадження у справі, належним чином не перевіривши чи МВС України є належним відповідачем за цим цивільним позовом.

Відмовляючи у позові, суди попередніх інстанцій фактично виходили з процесуальних питань та не сприяли всебічному й повному з`ясуванню дійсних обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення в частині вирішення питання про стягнення матеріальної та моральної шкоди неправильно застосували норми матеріального права та порушили норми процесуального права.

За таких обставин касаційну скаргу потерпілого слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати з призначенням розгляду провадження в цій частині в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 травня 2023 рокустосовно ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3