Справа № 465/7000/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/852/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання у даних кримінальних провадженнях призначено за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначивши таке у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, до покарання за даним вироком шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 листопада 2022 року, визначивши остаточну міру покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного даним вироком покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, якщо протягом цього строку він не вчинить нових кримінального правопорушення чи проступку.

Покладено на ОСОБА_10 , обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду, ОСОБА_7 29 вересня 2020 близько 11 год. 30 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії не були помічені іншими особами, перебуваючи у приміщенні магазину "Близенько", що належить ПП «Мережа-Сервіс Львів № 15» та знаходиться за адресою: м. Львів, вул. В. Великого, 1, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку, викрав пляшку віскі «Джоні Ред Лейбл» ємністю 0,5 л. та вартістю 268 гривень. У подальшому, не оплативши вартості виказаного товару, вийшов за межі магазину, однак розпорядитись товаром не зміг, оскільки був зупинений працівником ПП «Мережа-Сервіс Львів № 15», котрі викликали слідчооперативну групу і товар було вилучено. Тобто крадіжка не була завершена з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім того, ОСОБА_7 15 листопада 2020 близько 13 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет», що по вул. Героїв УПА, 76 у м. Львові, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи негативні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, із торгового прилавку викрав каву мелену «Prodomo» вагою 500 г. у кількості дві пачки та вартістю 153,66 грн. за одиницю, чим завдав шкоди потерпілій стороні на загальну суму 307,32 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання змінити, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати обраним ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував те, що він востаннє засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023 та визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 21.11.2022, який вже було враховано вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився. При цьому, захисник не заперечила проти розгляду апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченого.

При апеляційному розгляді прокурор та захисник підтримали апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень у повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів визнає такі обґрунтовані.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Водночас, згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів).

Однак суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, вищезазначених вимог не дотримався, не врахував те, що він востаннє засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023 та визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 21.11.2022, який вже було враховано вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023 за ч.4 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. В той же час, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України за вироком від 27.06.2023 ОСОБА_7 вчинено 29.09.2020 та 15.11.2020 тобто до ухвалення зазначеного вироку від 26.06.2023.

Проте, всупереч вказаним вище вимогам закону, судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 , з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 21.11.2022, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Разом з цим, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Відтак, з наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Таким чином, Франківський районний суд м. Львова при призначенні ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України до вироку Галицького районного суду м. Львова від 21.11.2022, що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч. 1 ст.409 КПК України оскаржуваний вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати обраним ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді