ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:583/753/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1715/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1ст.115 КК України
УХВАЛА

14 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 09 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 в частині заявлених клопотань прокурора та потерпілої про дослідження та забезпечення доказів по даній справі, -

В С Т А Н О В И Л А:

На початку судового розгляду, потерпіла заявила клопотання, в якому просила апеляційний суд розглянути всі її клопотання, подані до Охтирського суду, а саме: про допит свідка ОСОБА_11 , судового експерта ОСОБА_12 , витребування даних про стільникові з`єднування по телефону її брату - ОСОБА_13 , призначення судової медичної експертизи, посилаючись на те, що не мала можливості подати їх під час судового розгляду перед дебатами, 07.08.2023. Крім того, зазначила, що під час розгляду справи за її відсутності, 07.08.2023, прокурор приєднував ряд письмових доказів, однак чомусь не приєднав висновки експерта №101/1001 від 18.08.2022, де на штанях ОСОБА_10 було знайдено кров людини.

Висновки цієї експертизи в переліку досліджених судом доказів у вироку не зазначено, а тому, оскільки вона не була присутньою під час судового розгляду, то не знала, які докази долучені прокурором і не могла заявити клопотання про дослідження цього доказу. Тому, заявляє зараз клопотання, щоб прокурор надав вищевказаний доказ.

Також заявляє клопотання про призначення по речовому доказу, а саме - штанях синього кольору ОСОБА_10 , генетичної експертизи, оскільки згідно висновку СЕ19/02-22/13176/БД от 14.10.2022 експертом досліджувались лише змиви штанів а не самі штани. Просила долучити вказане клопотання до матеріалів справи.

Прокурор, в порядку ст.ст.333 та 404 КПК України, також заявив клопотання про дослідження доказів та про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме: до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» (юридична адреса: 03113 м. Київ, вул. Дегтярівська, 53), здійснений з мобільного номеру телефону - НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 , за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годин 00 хвилин 04.08.2022 року; а також адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок вищевказаного кінцевого обладнання; типи з`єднання абонента вищевказаного кінцевого обладнання: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення) GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресація, тощо; дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента кінцевого обладнання; ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з яким відбувався сеанс зв`язку вищевказаного терміналу; за наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) з абонентом, відомості про його особу.

Також прокурор просив надати дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме - до інформації про рух коштів по картковому рахунку клієнта банку АТ «Креді Агріколь Банк» ( ЄДРПО 14361575, код банку (МФО 300614, адреса: м. Київ, вул. Євгена Чикаленка, 42/4 ) - ОСОБА_10 , - ІНФОРМАЦІЯ_1 , за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годину 00 хвилин 04.08.2022 року, а також клопотання про повторне дослідження письмових доказів, а саме: висновку молекулярно-генетичної експертизи №КСЕ-19/102-22/11795-БД від 31.08.2022, висновку медико-криміналістичної експертизи № 314 від 24.10.2022 (т. 1а.с. 118-123), речових доказів, а саме - штанів синього кольору, вилучених у ОСОБА_10 під час обшуку та кухонного ножа №1, згідно висновку експерта №314, який вилучений під час ОМП, а також про допит свідків: експерта-криміналіста ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та повторний допит потерпілої ОСОБА_9 . Прокурор просив повторно допитати вказаних свідків, оскільки свідок ОСОБА_15 має суперечливі показання щодо дати, коли він востаннє бачив загиблого, свідок ОСОБА_11 є дочкою загиблого, вона остання йому дзвонила та дзвонила ОСОБА_16 , до того ж, вона сама наполягала, щоб її допитали, а експерта ОСОБА_12 допитати як фахівця, оскільки експерт ОСОБА_17 була допитана тільки під час досудового розслідування, а під час судового розгляду в суді першої інстанції вона була звільнена і допитати її не було можливості. Тому, для з`ясування важливих обставин по справі та оцінки висновків експерта, прокурор просить допитати, як фахівця експерта ОСОБА_18 .

Прокурор підтримав клопотання потерпілої та просив його задовольнити. Просив надати дозвіл на тимчасовий доступ до вказаної інформації, посилаючись на те, що вказані докази, самі по собі та в сукупності з іншими доказами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні і необхідні для об`єктивного розгляду справи.

Зазначив, що потерпіла не мала можливості заявити це клопотання раніше, оскільки була відсутньою на судовому засіданні 07.08.2023, не знала, які були долучені документи і не мала змоги вчасно його заявити.

Вона заявила такі клопотання після того як судовий розгляд судом було поновлено, однак суд безпідставно відмовив їй та прокурору в задоволенні таких клопотань. Тому вказані докази не були досліджені судом першої інстанції, проте мають важливе значення для встановлення істини по цій справі.

Потерпіла підтримала своє клопотання та клопотання прокурора та просила їх задовольнити.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення клопотань прокурора та потерпілої, посилаючись на умисне затягування розгляду справи.

Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали даного клопотання, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання потерпілої та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання учасників та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Згідно зі ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей та документів.

Відповідно до ч.1 ст.132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії.

Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав уважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Згідно ч.ч.2-4 ст.333 КПК України, під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу.

У разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування. Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

Зі змісту поданих потерпілою та прокурорам клопотань, вбачається, що вони просять надати тимчасовий доступ до інформації про здійснені з мобільного номеру телефону, який належав загиблому ОСОБА_13 , за номером телефону НОМЕР_1 , за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годин 00 хвилин 04.08.2022 року, а також до інформації про рух коштів по картковому рахунку обвинуваченого ОСОБА_10 , як клієнта банку АТ «Креді Агріколь Банк», за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годину 00 хвилин 04.08.2022 року, посилаючись на важливість вказаної інформації для об`єктивного розгляду вказаного кримінального провадження, неможливість своєчасно заявити вказані клопотання на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду в суді першої інстанції, а коли вони були заявлені то в їх задоволенні було безпідставно відмовлено.

Крім того, прокурор та потерпіла просять допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , у зв`язку з суперечливістю їхніх показань, в тому числі і для з`ясування думки фахівця по висновкам експертизи та повторного допиту свідків для можливості надати їм запитання, у зв`язку з неможливістю здійснити вказані дії з підстав відсутності потерпілої під час їх допиту.

Враховуючи вищевикладене, для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та з`ясування важливих обставин по справі, з метою об`єктивності судового розгляду та для з`ясування об`єктивної істини у кримінальному провадженні, усіх обставин кримінального провадження, а також встановлення осіб, причетних до події кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення клопотання потерпілої та прокурора, зокрема, в частині надання дозволу на тимчасовий доступ до інформації з телефону ОСОБА_13 та по картковому рахунку ОСОБА_10 , а також, щодо допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 .

Клопотання щодо повторного дослідження письмових доказів, а саме: висновку молекулярно-генетичної експертизи №КСЕ-19/102-22/11795-БД від 31.08.2022, висновку медико-криміналістичної експертизи № 314 від 24.10.2022 (т. 1а.с. 118-123), речових доказів, а саме - штанів синього кольору, вилучених у ОСОБА_10 під час обшуку та кухонного ножа №1, згідно висновку експерта №314, який вилучений під час ОМП, а також про призначення по речовому доказу, а саме - штанях синього кольору ОСОБА_10 , генетичної експертизи, оскільки згідно висновку СЕ19/02-22/13176/БД от 14.10.2022, колегія суддів вважає на даному етапі передчасним, а тому, в цій частині клопотання прокурора та потерпілої на даній стадії задоволенню не підлягають як передчасні, що не позбавляє можливості учасників заявляти їх в подальшому.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 333, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання прокурора та потерпілої, - задовольнити частково.

Надати слідчим СВ Охтирського РВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме:

- до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» (юридична адреса: 03113 м. Київ, вул. Дегтярівська, 53), здійсненний з мобільного номеру телефону - НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 , за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годин 00 хвилин 04.08.2022 року;

- адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок вищевказаного кінцевого обладнання;

- типи з`єднання абонента вищевказаного кінцевого обладнання: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення) GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресація, тощо;

- дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента кінцевого обладнання;

- ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з яким відбувався сеанс зв`язку вищевказаного терміналу;

- за наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) з абонентом надати відомості про його особу.

Роз`яснити ПрАТ «Київстар», що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України, 0 метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Надати слідчим СВ Охтирського РВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме:

- дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме - про рух коштів по картковому рахунку клієнта банку АТ «Креді Агріколь Банк» ( ЄДРПО 14361575, код банку (МФО 300614, адреса: м. Київ, вул. Євгена Чикаленка, 42/4 ) - ОСОБА_10 , - ІНФОРМАЦІЯ_1 , за період часу з 09 годин 00 хвилин 30.07.2022 року по 09 годину 00 хвилин 04.08.2022 року.

Встановити строк дії цієї ухвали в частині надання дозволів на тимчасовий доступ до речей і документів - 1 (один) місяць з дня постановлення ухвали.

Задовольнити клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта-криміналіста ОСОБА_14 .

Забезпечити явку вказаних свідків в судове засідання апеляційного суду 21 листопада 2023 року о 12 годині 00 хвилин.

Копії ухвали направити прокурору Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_6 для організації та виконання.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді :

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3