Справа № 443/1038/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/853/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000099 за апеляційною скаргою прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської ОП Львівської області ОСОБА_6 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 10.07.2023 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Баківці Жидачівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, згідно ст. 89 КК України визнаного таким, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор і обвинувачений подали апеляційні скарги на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 10.07.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженими органами пробації.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненням просить змінити вирок суду першої інстанції та виправдати його в повному обсязі.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі були допущені помилки та неточності, оскільки суд послався на результати слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_9 , який проведений неправильно бо мати під час сварки лежала, сісти сама не могла, а в лежачому положенні так руку зламати об ходулі неможливо, оскільки висота ліжка 47 см, а висота ходулі 80 см. Слідчий експеримент проводили коли мама сиділа. Під час сварки вона була зла та збуджена і могла наговорити будь що. У проведені повторного слідчого експерименту суд відмовив.

Апелянт зазначає, що покази мами надані в суді під присягою, що її не бив і не ламав руку суд першої інстанції визнав помилково неспроможними.

Апелянт наполягає, що висновок додаткової експертизи на який покликається суд ґрунтується на припущеннях. Апелянт вважає, що судом першої інстанції його провина не доведена.

Крім того обвинувачений звертає увагу на неправдиві свідчення свідка ОСОБА_10 , яка казала, що до них приїжджала швидка допомога, але це ним було спростовано трьома довідками.

Також апелянт просить не враховувати покази колишнього експерта ОСОБА_11 , бо він є людиною старшого віку і вже не працює по фаху і міг допустити помилку і його висловлювання в суді є припущенням. Слідча та прокурор не перевіривши всіх обставин справи пред`явили йому обвинувачення за ч.1 ст. 122 КК України. Слідча ОСОБА_12 здійснювала на нього психологічний тиск, а прокурор підтасовувала дані по справі.

До апеляційної скарги долучено клопотання:

- про допит ОСОБА_13 , який повіз маму в лікарню і вона до останнього не знала що у неї зламана рука;

- про проведення графологічної експертизи позовної заяви потерпілої ОСОБА_9 так як у неї була зламана права рука і вона писати не могла.

- про проведення психіатричної експертизи мами - потерпілої ОСОБА_9 .

До доповнень до апеляційної скарги долучено клопотання про долучення до справи копії двох виписок з лікарні ОСОБА_9 , які доводять що мама хворіє на церебральний атеросклероз, кортикоатрофічні зміни головного мозку, судинну енцефалопатологію головного мозку. Люди з таким діагнозом за свої дії та слова не відповідають. Тому мама в стресовому стані могла наговорити зі злості хтозна що бо не пам`ятала. Однак ці повідомлення ні слідча, ні прокурор не хотіли перевірити, як і достовірність слідчого експерименту.

До початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про скерування на експертизу ренгензнимку перелому руки матері, оскільки прокурор звинуватила в суді першої інстанції при заявлені ним такого ж клопотання, що знимок отриманий незаконним шляхом і є підібраний по ситуації (оригінали рентген знимку з написом « ОСОБА_13 1935 , 25.07.22» і виписки з лікарні № 42056 від 25.07.2022 долучені).

Даний вирок оскаржила прокурор ОСОБА_6 , яка просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та ухвалити в цій частині новий вирок, відповідно до якого: визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі потерпілого та іншим обставинам вчиненого кримінального правопорушення.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи його від відбування основного покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України, судом першої інстанції хоча і було враховано, з поміж інших, характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних правопорушенням наслідків, а також те, що обвинувачений вину у вчиненні правопорушення не визнав, злочин був вчинений відносно матері яка є особою похилого віку, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, за місцем реєстрації та проживання характеризується негативно та те, що обвинувачений не усвідомив протиправність своїх дій, у вчиненому не розкаявся, не працює однак не в повній мірі надано відповідну оцінку діям обвинуваченого, передусім з точки зору суспільної небезпечності винної особи. Звільнення у даному випадку ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Апелянт вважає такий висновок суду є не мотивованим та суперечить положенням ст. 75 КК України, а також встановленим під час судового провадження обставинам вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 приблизно о 21 годині 00 хвилин 23 липня 2022 року, перебуваючи за місцем проживання у АДРЕСА_1, а саме в житловій кімнаті будинку, в ході раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, закриваючи рукою рот своєї матері ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , іншою почав душити, стискаючи рукою її шию. Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи потерпілу ОСОБА_9 за праву руку, вдарив декілька разів її правим передпліччям об металеві ходулі, чим спричинив потерпілій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №35/2022 від 29.07.2022 один крововилив на верхній губі справа, численні синці на підборідді та на передній поверхні шиї, один синець на правій руці та перелом тіла правої ліктьової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційні вимоги в повному обсязі та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.1 ст. 122 КК України, оскільки ОСОБА_7 , заподіяв потерпілій ОСОБА_9 умисного середньої тяжкості тілесні ушкодження, тобто вчинив умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження та, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 вини у скоєнні кримінального правопорушень, за ч.1 ст. 122 КК України, судовий розгляд проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статей обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції врахував в сукупності всі встановлені обставини подій, які відбулися 23 липня 2022 року.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не винуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, оскільки не сприяв перелому руки матері та не наносив їй тілесних ушкоджень, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами та показами учасників судового процесу.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 були предметом дослідження в суді першої інстанції і всім обставинам справи та наявним в кримінальному провадженні документам було надано належну, правову оцінку у відповідності до чинного національного законодавства.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Зокрема враховано, що обтяжуючою обставиною вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 67 КК України є вчинення злочину щодо особи похилого віку та щодо особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах. При цьому пом`якшуючих вину обвинуваченого ОСОБА_7 обставин, передбачених ст. 66 КК України судом не встановлено.

Однак обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних правопорушенням наслідків, а також те, що обвинувачений вину у вчиненні правопорушення не визнав, злочин вчинив відносно матері яка є особою похилого віку, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, позицію самої потерпілої, яка просить припинити судовий процес, оскільки примирилась з обвинуваченим, його особу, який раніше не судимий, за місцем реєстрації та проживання характеризується негативно, допомагає релігійній громаді та волонтерам, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, та те, що обвинувачений не усвідомив протиправність своїх дій, у вчиненому не розкаявся, не працює, досяг пенсійного віку, а відтак йому не можна призначити покарання ні у виді виправних робіт, ні у виді обмеження волі, зважаючи на те, що головною метою призначення покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, зі звільненням від відбування основного покарання, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Підстав для застосування вимог ст.69 КК України судом не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався об`єктивності та неупередженості при розгляді справи, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, дослідженні та доведеності їх позиції перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідивши докази у справі та перевірці усіх обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку за видом та розміром є обгрунтованим та виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що вже притягувався до кримінальної відповідальності за нанесення тілесних ушкоджень та до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства. Дані пояснення підтверджуються вимогою щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 92-93) .

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що під час досудового розслідування при проведенні слідчих експериментів не правильно було відображено в протоколах положення перебування його матері (лежачому чи сидячому) під час подій 23.07.2022, що не враховано в повній мірі покази матері надані нею в судовому засіданні під присягою про те, що він її не бив, а також незгода з висновком експертизи, який надав експерт ОСОБА_11 , заперечення правдивості показів свідка ОСОБА_10 є безпідставними та надуманими, поданими з метою уникнення відповідальності, оскільки у вироку детально суд першої інстанції обґрунтував та дав всебічну, повну та об`єктивну оцінку.

Висновок суд ґрунтується на доказах встановлених безпосередньо в суді першої інстанції.

Так показання потерпілої ОСОБА_9 достовірно підтверджують, що 23 липня 2022 між потерпілою та обвинуваченим, мав місце конфлікт, під час якого обвинувачений наніс потерпілій тілесні ушкодження. Суд при цьому врахував, що потерпіла є особою похилого віку та в судовому засіданні вказала, що не пам`ятає всіх обставин події, про що і вказував обвинувачений, який неодноразово зазначав, що зважаючи на похилий вік потерпіла часто плутається в показах. З врахуванням зазначеного суд надав віри інформації яку зазначала потерпіла в письмовій заяві від 25.07.2022, в якій остання просить прийняти міри до її сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 23.07.2022 перебуваючи у нетверезому стані наніс їй тілесні ушкодження, а саме душив за шию, наносив удари по обличчю та бив її рукою об ходулі. Показанням потерпілої під час проведення слідчого експерименту 02.08.2022 відповідно до яких ОСОБА_9 повідомила, що події відбувались в суботу. Між нею та обвинуваченим почався конфлікт, внаслідок якого син притиснув її руку об металеві ходулі, що знаходились біля ліжка. Окрім цього, потерпіла зазначила, що син ОСОБА_15 в ході конфлікту закривав рукою їй рота та тримав руки на шиї, намагаючись задушити, після даного конфлікту у потерпілої забрав мобільний телефон, вона перебуваючи на ліжку від болю втратила свідомість та заснула.

Даними слідчого експерименту стверджується, що потерпіла ОСОБА_9 , в присутності понятих, в деталях вказала місце, спосіб та механізм нанесення потерпілій тілесних ушкоджень обвинуваченим, при цьому повідомляла такі деталі вчинення кримінального правопорушення, які могли бути відомі виключно безпосереднім його учасникам. Більше того, твердження потерпілої ОСОБА_9 щодо місця, способу та механізму спричинення потерпілій тілесних ушкоджень повністю узгоджуються як між собою так і з висновками судово-медичного експерта, що свідчить про їх правдивість та належність.

По справі проводилася додаткова експертиза на підставі ухвали суду від 09.03.2023. За результатами проведення судово-медичної експертизи був сформований висновок експерта №42/2023 від 04.04.2023 , згідно якого зроблені підсумки: 1, 2, 3, 4 - беручи до уваги результати проведеної судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , 1935 року народження, згідно висновку експерта №35/2022 від 29.07.2022, встановлено, що під час огляду у ОСОБА_9 , 1935 року народження, було виявлено: один крововилив на верхній губі справа, численні синці на підборідді та на передній поверхні шиї, один синець на правій руці та перелом тіла ліктьової кістки. Крововилив на верхній губі справа, синець на правій руці та перелом тіла ліктьової кістки могли утворитися від дії тупого (тупих) предмета (предметів), або при контакті до такого (таких), в тому числі і внаслідок контакту об металеві ходулі, могли виникнути 23 липня 2022 року, та відносяться: крововилив та синець на руці - до легкого тілесного ушкодження, згідно п. 2.3.1 б «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», а перелом тіла плечової кістки - до тілесного ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я, згідно п. 2.2.1 б «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України». Оскільки в описові частині Висновку експерта №35/2022 від 29.07.2022 відсутній опис морфологічних особливостей (кольору) виявлених на підборідді та шиї синців, дати оцінку ступеню їх тяжкості, механізму утворення та давності виникнення не надається можливим. 5. Судово-медичних даних, які б вказували на те, що наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , могло утворитись в результаті падіння на площину з висоти власного росту (вертикального чи близького до нього положення), не має. 6. Судово-медичних даних які б дали можливість чітко вказати в якому положенні перебувала потерпіла ОСОБА_9 (лежачи чи сидячи) в момент спричинення їй тілесних ушкоджень, не має /а.с.171-172/.

Суд першої інстанції визнав даний висновок належним та допустимим доказом, оскільки такий отримано у порядку, встановленому КПК України.

З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що слідча ОСОБА_16 здійснювала на нього психологічний тиск, а прокурор підтасовувала дані по справі є голослівними оскільки обвинуваченим не надано цим покликанням доказів, зокрема зі зверненням на дії слідчого та прокурора до керівництва відповідних установ.

Щодо апеляційних вимог прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з призначенням йому іспитового строку за ст. 75 КК України

Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським Судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системний аналіз вищезазначеної норми Закону свідчить, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається тільки при призначенні покарання у виді: виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк п`ять років чи менше.

Зазначене судом першої інстанції було враховано в повній мірі, як і дані, які характеризують обвинуваченого, а також позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка 22.02.2023 до суду подала заяву в якій остання зазначила, що із сином ОСОБА_7 вона примирилася і йому все пробачила, ніяких позовів до нього не має, відтак просить припинити судовий процес. Дану заяву суд розцінив, як заяву про закриття провадження у справі та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілою, що є нереабілітуючою підставою та підтверджує що подія мала місце.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання врахував що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства з встановленням іспитового строку з покладенням на нього відповідних обов`язків. Відповідне обгрунтування даної позиції зазначено безпосередньо в тексті вироку. Таким чином в суді апеляційної інстанції не знайшлось підтвердження вимог прокурора про необхідність призначення обвинуваченому виключно покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційних скарг правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської ОП Львівської області ОСОБА_6 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення .

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 10.07.2023 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: