ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/1722/23

Провадження № 11-сс/4820/382/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

власника/володільця майна ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000029 від 13.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.240-1 КК України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив із того, що прокурором не доведено, що речі, на які просить накласти арешт прокурор, отримані незаконним шляхом, містять на собі доказову інформацію щодо обставин кримінального правопорушення, підлягають спеціальній конфіскації.

Також, слідчий суддя констатував правомірне володіння арештованим майном ПП «ВТП «АМБЕР ЦЕНТР» в особі директора ОСОБА_6 .

Відповідно до матеріалів провадження, відділом розслідування особливо тяжких злочинів ГУНП в Хмельницькій області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000029 від 13.01.2023 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 240-1 КК України.

Так, за версією органу досудового розслідування, на території міста Хмельницького діє група осіб, члени якої налагодили незаконний збут, пересилання та придбання, всупереч встановленого законодавством порядку, за відсутності відповідних документів, якими підтверджується законність походження необробленого та обробленого каміння бурштину у декоративних елементах, які відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18.11.1997 та постанови Кабінету міністрів України № 827 від 12.12.1994 «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення», відносяться до корисних копалин загальнодержавного значення і є дорогоцінним камінням органогенного утворення.

14.06.2023 року в період часу з 16:08 по 20:03 годин, в межах кримінального провадження проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

- мобільний телефон «iPhone 11 Pro», імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-карткою НОМЕР_3 , який поміщено у спеціальний пакет № WAR0007988;

- мобільний телефон «iPhone 11 Pro», імеі: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім-карткою НОМЕР_6 , який поміщено у спеціальний пакет № WAR0007989;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 13 23120 брутто 23330»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 21 34170 брутто 34340»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 20 30580 брутто 30800»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 14 23530 брутто 23730»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 10 28870 брутто 29010»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 6 22840 брутто 22990»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 41 26050 брутто 26170»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 5 31170 брутто 31320»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 40 19480 брутто 19610»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 25 22380 брутто 22580»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 24 12190 брутто 12410»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 3 14830 брутто 14990»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 51 15690 брутто 15830»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 2 12370 брутто 12470»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 35 10320 брутто 10410»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 49.1 брутто 5330- п. 49.2 7440 брутто 13020»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 48 18240 брутто 18350»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 43 13390 брутто 13560»;

- поліетиленовий мішок частково наповнений камінням жовто-коричневого кольору, різних відтінків, з паперовою биркою, на якій наявний напис «п. 47 16390 брутто 16500».

16.06.2023 року постановою слідчого вилучені під час вказаного обшуку речі та предмети визнані речовими доказами.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.06.2023 року накладено арешт на вказані речі та предмети, який в подальшому ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29.08.2023 року скасований за клопотанням представника власника майна.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити нову ухвалу, якою задовольнити подане клопотання про арешт майна із забороною користування, розпорядження та відчуження володільцю або власнику ПП «Виробничо-торгівельне підприємство «Амбер центр» в особі директора ОСОБА_6 .

Свої вимоги аргументує тим, що досліджені слідчим суддею документи фінансово-господарської діяльності виробничого підприємства (рахунки фактури, акти відпуску цінностей, протоколи електронних аукціонів, договори купівлі-продажу бурштину сирцю, тощо) жодним чином не підтверджують законність походження вилученого в ході обшуку майна, оскільки таке походження можливо встановити виключно в ході проведення досудового розслідування та отримання відповідних висновків судово-гемологічних експертиз, які на даний час проводяться, а також витребування інформації з управління Західного Офісу державної аудиторської служби в Хмельницькій області.

Наголошує, що встановлення слідчим суддею факту правомірності набутого ОСОБА_6 майна виходить за межі його повноважень і свідчить про перебрання функцій суду за результатами розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення.

Звертає увагу на ту обставину, що пересилання бурштину у даному кримінальному провадженні здійснювалось в упаковках від іграшок, побутових приладах та інших засобах маскування, без будь-якого маркування, яке є обов`язковим відповідно до ЗУ «Про захист споживачів», що вказує на можливе незаконне переправлення каміння бурштину за кордон.

Акцентує увагу на виявлених в ході обшуку мобільних телефонах, які потребують детального дослідження на предмет наявності у них відповідних повідомлень та інших даних, які можуть свідчити про незаконне придбання та реалізацію дорогоцінного каміння.

Зазначає прокурор і про те, що матеріали НСРД, проведені у кримінальному провадженні, вказують на придбання необробленого каменю бурштину ОСОБА_6 не лише у спеціалізованих установах, підприємствах та Державних сховищах дорогоцінних металів, але і у так званих «копачів», в тому числі громадянина ОСОБА_8 , який не є суб`єктом підприємницької діяльності, пов`язаної із видобутком, обробленням, реалізацією дорогоцінних металів.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, представник власника майна просить апеляційну скаргу відхилити як таку, яка суперечить дослідженим та встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що у сторони обвинувачення було достатньо часу для представлення суду доказів, які б вказували на відповідність арештованого майна ознакам речового доказу, а тому твердження апелянта про необхідність проведення експертиз, вчинення інших слідчих та процесуальних дій, не може бути виправданим аргументом у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження.

Наголошує, що власнику/володільцю майна жодної підозри у вчиненні кримінального правопорушення не пред`явлено, доказів його причетності до незаконного набуття арештованого майна не надано, а всі доводи прокурора про протилежне ґрунтуються виключно на припущеннях.

Подальше утримання майна, яке на даний час є тривалим, порушує право власності та спричиняє великі матеріальні збитки підприємству, законна діяльність якого апелянтом також не заперечується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскаржуваного рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав наведених у ній, власника майна та його представника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, в тому числі і кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч.2 ст.131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст.132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та своєю судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Наведенні вище законодавчі принципи, на переконання колегії суддів, слідчим суддею дотримано.

Як вбачається з матеріалів провадження, відділом розслідування особливо тяжких злочинів ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000029 від 13.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1 2 ст.240-1 КК України, за фактом незаконного збуту, пересилання та придбання необробленого та обробленого каміння бурштину у декоративних елементах, які відносяться до корисних копалин загальнодержавного значення і є дорогоцінним камінням органогенного утворення.

В межах вказаного кримінального провадження 14 червня 2023 року проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено майно, на яке ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 28.06.2023 року накладено арешт, який в подальшому ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29.08.2023 року скасований в порядку ст.174 КПК України.

05 вересня 2023 року прокурором повторно подано клопотання про арешт вилученого майна, яке оскаржуваною ухвалою слідчого судді залишено без задоволення.

Таким чином у даному провадженні має місце повторне звернення прокурора з клопотанням про накладення арешту на майно після його скасування.

Колегія суддів враховує, що чинний кримінальний процесуальний кодекс України не забороняє прокурору повторно звертатися із таким клопотанням в межах кримінального провадження, однак зазначає, що таке звернення повинно містити інформацію (фактичні обставини), які не були предметом дослідження слідчого судді в порядку ст.174 КПК України. В протилежному випадку таке звернення призводить до переоцінки обставин, які вже були встановлені (оцінені) слідчим суддею у своєму судовому рішенні, яке набрало законної сили.

Такий перегляд також не може використовуватися як прихована апеляція на чинне судове рішення, тобто для повторного розгляду провадження і отримання нової оцінки обставин, оскільки використання такої екстраординарної процедури підриває принцип сталості судового рішення.

З аналізу повторного клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено нових обставин, які б не були предметом розгляду слідчим суддею в порядку ст.174 КПК України. Фактично саме клопотання, як і апеляційна скарга прокурора, зводяться до незгоди із прийнятим слідчим суддею рішенням щодо скасування арешту майна та намаганням спростувати його висновки.

Так, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29 серпня 2023 року встановлено законність походження майна, вилученого 14 червня 2023 року в ході санкціонованого обшуку, арешт на яке просить накласти прокурор у поданому клопотанні.

Цією ж ухвалою констатовано і факт правомірності володіння даним майном ОСОБА_6 , який є директором ПП «Виробничо-торгівельного підприємства «Амбер центр», основним видом діяльності якого є виробництво ювелірних виробів, в тому числі з бурштину (а.с.79-80).

Такі висновки слідчого судді зроблені на основі аналізу документів фінансово-господарської діяльності «Виробничо-торгівельного підприємства «Амбер центр», наданих власником/володільцем майна в ході судового засідання, а саме: договорів купівлі-продажу бурштину сирцю, бурштину виробничого (сортового), зразків бурштину, напівфабрикатів, видаткових накладних, актів відпуску цінностей, рахунків фактури, реєстрів цінностей, протоколів електронних аукціонів.

Разом з тим жодних доказів, які б давали колегії суддів можливість стверджувати, що дані документи фінансово-господарської діяльності підприємства є неналежними, недопустимими та такими, що не підтверджують законність походження вилученого майна стороною обвинувачення надано не було.

Більше того, у поданій апеляційній скарзі прокурор визнає, що надані представником ОСОБА_6 документи дійсно підтверджують правомірність походження певного бурштину, однак не погоджується із тим, що виявлений та вилучений бурштин є саме той, який придбаний на підставі досліджених документів.

На думку прокурора, законність походження вилученого майна можна встановити лише за результатами досудового розслідування, а саме шляхом проведення відповідних судово-гемологічних експертиз, витребування інформації з управління Західного Офісу державної аудиторської служби в Хмельницькій області та здійснення інших слідчих і процесуальних дій.

Колегія суддів не може погодитися з такою позицією, яка фактично зводиться до того, що арешт майна, як захід забезпечення кримінального провадження, є виправданим для підтвердження чи спростування висунутого обвинувачення.

Судова колегія повторно зазначає, що саме на орган досудового розслідування, в розумінні положень ст.132 КПК України, покладається обов`язок підтвердження обставин, на які посилається сторона обвинувачення у поданому клопотанні про арешт майна, а не навпаки.

Якщо ж сторона обвинувачення у клопотанні про арешт майна зазначає його мету як необхідність збереження речового доказу у кримінальному провадженні, що має місце у даному провадженні, то в клопотанні повинні бути наведені відповідні критерії, визначенні у ст.98 КПК України, за якими майно відноситься до речових доказів.

Використання майна як речового доказу означає, що даний предмет (річ) повинен мати ознаки речового доказу, а саме бути знаряддям вчинення злочину, мати на собі сліди, які можуть бути використані як доказ, бути предметом злочину, чи здобутий злочинним шляхом.

Однак, у поданому клопотанні про арешт майна міститься лише посилання на загальне визначення речових доказів, без конкретизації, яким саме видом речових доказів є вказане майно і чи відповідає воно критеріям визначеним у процесуальному законі.

Вказуючи на актуальність застосування оскаржуваного заходу забезпечення кримінального провадження, сторона обвинувачення мала б зазначити відношення вилученого 14 червня 2023 року в ході обшуку майна, що належить ОСОБА_6 як директору ПП «Виробничо-торгівельного підприємства «Амбер центр», до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.240-1 КК України, з посиланням на відповідні докази.

Водночас, застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, з метою перевірки законності його походження, чинний кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає.

В свою чергу, наявність у кримінальному провадженні постанови слідчого від 16 червня 2023 року про визнання майна, вилученого в ході обшуку, речовим доказом не може автоматично свідчити про відповідність даного майна ознакам речового доказу.

Аналіз наведеного процесуального рішення не містить за своїм змістом будь-яких доказів (фактичних даних) того, що майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Дане рішення є формальним, адже містить лише перелік майна, яке було вилучено 14.06.2023 року в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 та відомості про кримінальне провадження в межах якого здійснювалась слідча дія (а.с.36-39).

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про відсутність об`єктивних підстав вважати, що вилучене під час обшуку майно, відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.

Встановлення факту правомірності набуття та володіння майном, вилученим в ході обшуку 14 червня 2023 року, виключає можливість арешту цього майна з підстав, передбачених п.2 ч.2 ст.170 КПК України, тобто з метою спеціальної конфіскації, адже накладення арешту на майно третьої особи з цією метою можливе виключно, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Доводи прокурора у поданій апеляційній скарзі про наявність доказів, які вказують на те, що ОСОБА_6 здійснювалось придбання необробленого каміння бурштину не лише у спеціалізованих установах, підприємствах та державних сховищах дорогоцінних металів, але й у так званих «копачів», зокрема, громадянина ОСОБА_8 , який не є суб`єктом підприємницької діяльності пов`язаної із видобутком, обробленням, реалізацією дорогоцінних матеріалів, про що свідчать результати проведених НСРД, колегією суддів не приймаються до уваги, адже цією негласною слідчою дією підтверджується виключно спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з приводу бурштину.

При цьому, зафіксованих фактів саме незаконного придбання ОСОБА_6 бурштину у вказаного громадянина чи в будь-якого іншого (час, місце, спосіб, кількість, вага та інші обставини), матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів враховує, що кримінальне провадження, в межах якого ставиться питання про арешт майна, розслідується за правовою кваліфікацією ст.240-1 КК України, диспозиція якої передбачає відповідальність за незаконне видобування бурштину, а так само збут, придбання, зберігання, передача, пересилання, перевезення, переробка бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами.

Відомості про дане кримінальне провадження внесені 13.01.2023 року, тобто у органу досудового розслідування було достатньо часу для перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства «Амбер центр». З моменту вилучення майна (14.06.2023 року), власнику/володільцю цього майна ОСОБА_6 не повідомлено про підозру, не здобуто доказів щодо незаконності зберігання майна за місцем його вилучення ( АДРЕСА_1 ), а також не зафіксовано фактів протиправного набуття цього майна у власність.

Стосовно аргументів щодо реалізації бурштину, а саме наявність у матеріалах кримінального провадження доказів незаконного пересилання логістичною компанією ТОВ «Нова пошта» на адресу підозрюваних у кримінальному провадженні ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ) пакунків із виробами з бурштину сирцю без будь-яких установлених законом документів із приховуванням вмісту під виглядом дитячих іграшок та побутових приладів, то колегія суддів відмічає, що вказане майно на даний час арештоване і не є предметом розгляду цього провадження.

Доказів взаємозв`язку із майном, вилученим в ході обушку від 14.06.2023 року, стороною обвинувачення не наведено.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення, в розумінні вимог статті 173 КПК України, не доведено правової підстави для арешту вказаного у клопотанні майна, можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні, не доведено та не зазначено конкретних фактичних обставин, які виправдовували б такий спосіб втручання у права та інтереси особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт, тому вважає, що слідчий суддя обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту майна з цих підстав.

Стосовно відмови слідчого судді у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна з підстав пропуску строку звернення з таким клопотанням, то колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що сам по собі факт порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання про арешт майна не може бути підставою для відмови в арешті майна, яке відповідає завданням кримінального провадження.

Вказане обумовлюється тим, що порушення строку на звернення з клопотанням про арешт майна, не позбавляє таке майно доказової (у разі його арешту як речового доказу) чи забезпечувальної "сили" (при забезпеченні цивільного позову чи можливої конфіскації) в кримінальному провадженні, та не являється підставою в силу положень ст.ст.132,173 КПК України для відмови в задоволенні такого клопотання.

Доводи представника власника/володільця майна про невиконання працівниками органу досудового розслідування ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29.08.2023 року, якою приймалось рішення про скасування арешту майна, не є предметом розгляду зазначеного апеляційного провадження. Такі доводи могли бути перевірені слідчим суддею в порядку п.1 ч.1 ст.303 КПК України.

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 405, п.1 ч.3 ст.407, ст.418, ст.422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08 вересня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000029 від 13.01.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.240-1 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3