ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/24968/22

Провадження № 11-кп/4820/622/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження за №00002000 від 05.08.2022 року за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дунаївці Хмельницької області, зареєстрованого і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в ред. Закону №2617-VIII від 22.11.2018), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

За вироком суду ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за мобілізацією, солдатом, в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України "Про оборону України", ст.ст.1, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст.11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, 03 липня 2022 року, о 06 год 10 хв був відсутній на ранковому шикуванні перевірки особового складу 2 ракетного дивізіону, самовільно залишив військову частину на АДРЕСА_2 та поїхав до місця тимчасового проживання в АДРЕСА_3 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням служби, до моменту виявлення працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 10 листопада 2022 року.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання, яке не перевищуватиме п`яти років позбавлення волі, із застосування положень ст. 69 та 75 КК України. Апелянт уважає, що призначене судом покарання є надто суворим. Зазначає, що його мати є лежачою, інвалідом першої групи, у зв`язку з чим він не підлягав призову на військову службу, але його рішення було свідомим та добровільним. Переконує, що проходячи службу у військовій частині не порушував статутних вимог, добросовісно відносився до своїх військових обов`язків, жодних нарікань чи зауважень від командирів до нього не було. Вказує, що в липні 2022 року, враховуючи погіршення стану здоров`я матері, вирішив самовільно поїхати до неї в село, відвідати та допомогти по господарству. Залишаючи військову частину без дозволу командира, розумів, що вчиняє правопорушення, але за певних обставин, за які йому шкода та соромно, не повернувся вчасно на військову службу. Стверджує, що з села нікуди не відлучався, допомагав матері, іноді прибував до м.Хмельницького. Під час досудового розслідування активно сприяв слідству, надавав показання, щиро розкаявся. На даний момент не заперечує вчинення ним вищевказаних протиправних дій, тому просить вирок скасувати через його суворість, в частині призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким із учасників судового провадження не оскаржується, відтак колегією суддів не перевіряється.

З огляду на доведеність винуватості, правильною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем вчинені в умовах воєнного стану.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок суворості, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до усталеної практики, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочинам, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем служби характеризується посередньо, є військовослужбовцем Збройних Сил України.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, яке за своїм видом і мірою відповідає меті покарання, у розумінні ст. 50 КК України.

Отже, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, у повній мірі, дотримався загальних засад призначення покарання, врахувавши у тому числі, й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.

Посилання апелянта на те, що він під час досудового розслідування активно сприяв слідству, надавав показання, щиро розкаявся, не є підставою для зміни вироку та призначення йому менш суворого покарання, оскільки, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений ОСОБА_6 уважає, що існують підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За змістом ст. 75 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування, у даному випадку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, положень ст.ст.69, 75 КК України, оскільки правові підстави для їх застосування відсутні, з чим погоджується колегія суддів з наступних підстав.

Доводи сторони захисту про те, що злочин обвинуваченим вчинений внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що, на їх думку, дає підстави для пом`якшення покарання, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , протягом значного проміжку часу (в період з 03.07.2022 по 10.11.2022), в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину, при цьому він мав можливість, у разі необхідності (тяжких сімейних обставин), про які вказував в апеляційній скарзі та в апеляційній інстанції, повідомити командування військової частини про такі обставини та цілком законно вимагати отримання дозволу на тимчасове залишення місця несення служби, чого останнім зроблено не було, як і не було надано відповідних документів, які б підтверджували поважність причин його відсутності. Крім того, якщо обвинувачений мав право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, то повинен був вирішувати вказане питання в установленому Законом порядку.

Разом з тим, обвинуваченим ОСОБА_6 не вжито жодних заходів щодо повернення в розташування військової частини, після її самовільного залишення чи принаймні повідомлення командування про місце свого перебування.

Ураховуючи викладені обставини, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_6 покарання із застосування ст.ст. 69, 75 КК України, з огляду на тяжкість вчиненого ним злочину, його суспільну небезпечність, період відсутності обвинуваченого на військовій службі-4 місяці, під час дії воєнного стану, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду, під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50,65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року щодо обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2