Справа № 379/1114/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4113/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Богуславського районного суду Київської області від 23 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Кирдани, Таращанського району Київської області, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, немаючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.03.2018 Таращанським районним судом Київської області за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, ухвалою Київського апеляційного суду від 24.05.2018 вирок змінено та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 13 жовтня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі; відповідно до ст.ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки,,

засуджено за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. У відповідності до ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 23 березня 2018 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 23 травня 2023 року,зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 травня 2019 року до 21 серпня 2019 року у співвідношенні день за день, скасовано арешт майна, який був накладений згідно ухвал слідчого судді Таращанського районного суду Київської області від 06.05.2019, 23.05.2019, 24.05.2019 та від 20.06.2019 на речові докази по справі. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову під час іспитового строку вчинив умисні злочини за наступних обставин.

В невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлений досудовим слідством дату та час у невстановленому місці ОСОБА_8 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та розпочав його незаконне зберігання з метою збуту.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, 04 травня 2019 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на греблі ставка «Лодочний» неподалік вул. Набережна, що в м. Тараща Таращанського району Київської області, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти в сумі 500 гривень ОСОБА_10 паперовий згорток з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта від 11.05.2019 за № 11-2/2531, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 6,11 грам.

Окрім цього, у ОСОБА_8 в невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, повторно виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлений досудовим слідством дату та час, у невстановленому місці ОСОБА_8 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та розпочав його незаконне зберігання з метою збуту.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, 22 травня 2019 року приблизно о 10 годині 47 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на греблі ставка «Лодочний» неподалік вул. Набережна, що в м.Тараща Таращанського району Київської області, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно повторно збув шляхом продажу за грошові кошти в сумі 500 гривень ОСОБА_10 поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта від 11.06.2019 за № 11-2/2965, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 12,8 грам.

На вирок суду прокурором та захисником обвинуваченого подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України «незаконне перевезення», визначивши остаточну кваліфікацію дій ОСОБА_8 як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів; незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини, вважає вирок суду незаконним, оскільки суд дійшов хибного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого, який полягає зокрема у доведеності винуватості ОСОБА_8 у незаконному перевезенні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю винуватості особи у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вирок ухвалено на недопустимих доказах та не спростована версія обвинуваченого про те, що такими діями він намагався отримати від свідка заборговані кошти.

Зокрема, зазначає про те, що суд не надав належної оцінки його клопотанню про визнання недопустимими доказів: інформації з диску із записами НСРД, який є пошкодженим та не відображає усіх розмов ОСОБА_8 із закупівельником, грошових купюр, які використані при оперативній закупці, оскільки відсутні належні докази отримання коштів з державного бюджету, що тягне за собою застосування доктрини «плодів отруйного дерева».

Вважає також що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що у органу досудового розслідування відсутні будь-які дані про факти збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів іншим особам, окрім «залегендованої», не виявлено наркотичних засобів під час обшуку за його місцем проживання, не затримання ОСОБА_8 після першого епізоду злочинної діяльності, що свідчить про наявність ознак провокації у діях працівників поліції.

Вважає, що в показаннях свідків (понятих) наявні суперечності та неузгодженості, яким суд не надав належної оцінки.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу органу державного обвинувачення та заперечував проти апеляційної скарги захисника,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту , збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за обставин, встановлених судом, стверджується доказами, які містяться зокрема і у:

- показаннях обвинуваченого, який підтвердив , що двічі за 500 грн. збував особі на ім`я « ОСОБА_11 » речовину, схожу на наркотичний засіб;

- показаннях «залегендованої» особи ОСОБА_10 , який допитаний у якості свідка, про придбання ним двічі у ОСОБА_8 канабісу за 500 грн. за гроші, отримані від працівників поліції, та під їх процесуальним контролем;

- показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які як поняті приймали участь у процесуальних діях, що стосувалися двох епізодів оперативної закупки наркотичного засобу особою, яка була залучена працівниками поліції до співробітництва;

- показаннях свідка ОСОБА_16 про те, що поблизу магазину «Фора» був затриманий ОСОБА_8 , який розрахувався за товар «міченими купюрами»;

- матеріалах негласних слідчих дій по двом епізодам оперативної закупки у ОСОБА_8 наркотичних засобів;

- протоколі затримання ОСОБА_8 поблизу магазину «Фора», під час якого у нього було виявлено купюру, яка була вручена «залегендованій» особі для придбання наркотичного засобу;

- висновками експертиз про те, що придбані у ОСОБА_8 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

Сукупності доказів по справі суд надав належну правову оцінку і дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність у діях працівників поліції ознак провокації кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, у тому числі і показаннями обвинуваченого про продаж особі на ім`я « ОСОБА_11 » речовини, схожої на наркотичний засіб, з певною заздалегідь визначеною метою, яка полягала у отриманні від нього заборгованих коштів, фактом внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення ОСОБА_8 збуту наркотичних засобів ще задовго до проведення оперативних закупок, показаннями «залегендованої особи», який підтвердив самостійність виявлення фактів торгівлі ОСОБА_8 наркотичними засобами, добровільність звернення його до працівників поліції та надання згоди на участь у оперативній закупці.

Предметом дослідження суду першої інстанції перебувала заява сторони захисту про провокацію кримінальних правопорушень з боку правоохоронних органів і висновок суду про те, що прокурором наданими доказами підтверджено, що працівники поліції діяли у пасивний спосіб, кримінальні правопорушення як 04.05.2019 року, так і 22.05.2019 року були вчинені без істотного втручання правоохоронних злочинів, а їх дії не спонукали ОСОБА_8 вчинювати суспільно-небезпечні діяння, на матеріалах кримінального провадження ґрунтується.

Оскільки висновок суду про доведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення не ґрунтується на доказах, які містяться у матеріалах за наслідками проведення однієї з проведених негласних слідчих дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які суд не взяв до уваги як доказ сторони обвинувачення, то доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів на диску із записами розмов ОСОБА_8 із закупівельником внаслідок неповноти запису на диску та його пошкодження, є такими, що суперечать змісту судового рішення.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження обвинувачений не заперечував фактів отримання двічі по 500 грн. за речовину, яку він надавав закупівельнику.

Не заперечується обвинуваченим також і та обставина, що частина грошових коштів, які були у нього виявлені при затриманні, були видані працівниками поліції закупівельнику для проведення оперативної закупки.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у матеріалах справи квитанції про отримання для потреб оперативної закупки грошових купюр працівниками поліції із спеціального бюджетного рахунку, про недопустимість як доказу листа начальника управління карного розшуку ГУНП У Київській області про видачу грошових коштів про потреб документування діяльності фігурантів у даному кримінальному провадженні (т.3 а.74), не можуть слугувати підставами для визнання самих грошових купюр недопустимими речовими доказами, оскільки дані обставини не свідчать ні про їх отримання з порушенням вимог КПК України, ні про їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також у апеляційній скарзі не наведено даних, які б свідчили про те, що у показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 містяться суперечності, які б спростовували правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження.

Таким чином підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

У той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність зазначення у вироку такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України як незаконне перевезення наркотичних засобів є слушними, оскільки суд, всупереч вимогам ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, у якому відсутнє формулювання про вчинення таких дій.

Оскільки судом допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.337 КПК України) , то вирок підлягає зміні шляхом виключення з нього висновку про наявність у діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України як незаконне перевезення наркотичного засобу з метою збуту.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення,

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 23 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на наявність у діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України як «незаконне перевезення наркотичних засобів з метою збуту».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: