ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/4868/19 Номер провадження 11-кп/814/676/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 Доповідач ап. інст. ОСОБА_4
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_4

суддів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю :

секретаря

судового засідання ОСОБА_7 прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000407 від 28.03.2018, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської окружної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04.05.2022 стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лубни Полтавської області, громадянина України, освіта загальна середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.1 ст.309 КК України на строк 6 місяців арешту;

- ч.3 ст.311 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.3 ст.313 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-ч.2 ст.317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За ч.1 ст.310 КК України ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_10 за невстановлених обставинах,з корисливою метою, за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно виготовив психотропну речовину амфетамін, яку умисно, незаконно зберігав за вказаною вище адресою з метою збуту.

30 травня 2019 року, в ході проведеного санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено:

- речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1414 від 27.08.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 1,34359 г;

- саморобну конструкцію та скляну прозору трубку із нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1440/1280 від 11.09.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00491 г;

- скляну колбу із нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1058/1253 від 25.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,002047 г;

- саморобну скляну конструкцію із нашаруванням речовини, яка відповідноі до висновку експерта № 1415/1235 від 30.08.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,000027 г;

- речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1416 від 02.09.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,0012 г;

- рушник із нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1416 від 02.09.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,0001 г;

- речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1416 від 02.09.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,034 г, 0,0063 г;

- полімерні стакани із речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1061/1256 від 31.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,294 г та 1,010 г;

- полімерну трубку із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1155 від 12.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00080 г;

- дві полімерні трубки із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1163 від 16.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00113 г;

- пластикову картку із залишками речовини, яка у відповідності до висновку експерта № 1262 від 25.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00244 г;

- скляну ємність із мірними поділками, із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1059/1252 від 25.07.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,001799 г;

- скляну пляшку із залишками речовини, яка відповіднодо висновку експерта № 1451/1300 від 13.09.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,01 г;

- полімерну пляшку з етикеткою «bonagua» об`ємом 0,5 л з рідиною коричневого кольору масою 378,8 г, яка відповідно до висновку експерта № 1707/1499 від 31.10.19 у своєму складі містить амфетамін масою 6,060 г у перерахунку на амфетамін основу;

- полімерну пляшку з етикеткою з надписом «Моршинська» об`ємом 1,5 л з рідиною коричневого кольору масою 113,1 г, яка відповідно до висновку експерта № 1707/1499 від 31.10.19 у своєму складі містить амфетамін масою 1,809 г в перерахунку на амфетамін основу;

- полімерний стаканчик з нашаруванням речовини масою 8,481 г, яка відповідно до висновку експерта № 1707/1499 від 31.10.19 у своєму складі містить амфетамін масою 0,023 г у перерахунку на амфетамін основу;

- полімерну пляшку з етикеткою з надписом «Coca Cola» об`ємом 0,5 л з рідиною світло-коричневого кольору масою 411,4 г, яка відповідно до висновку експерта № 1707/1499 від 31.10.19 у своєму складі містить амфетамін масою 3,208 г в перерахунку на амфетамін основу;

- пластикову пляшку з полімерною кришкою чорного кольору з рідиною коричневого кольору масою 0,398 г, яка відповідно до висновку експерта № 1707/1499 від 31.10.19 у своєму складі містить амфетамін масою 0,0032 г у перерахунку на амфетамін основу.

31 травня 2019 року, в ході проведення санкціонованого обшуку автомобіля марки BMW 5231, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у фактичному володінні ОСОБА_10 , виявлено та вилучено речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1413 від 28.08.2019 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін основу 0,004 г та 0,058 г, а всього 0,062 г.

Загальна маса вилученого в ході обшуків у житлі та іншому володінні, що по АДРЕСА_1 та в автомобілі марки BMW 5231, д.н.з. , амфетаміну в перерахунку на амфетамін основу становила 13,877543 г, що відноситься до великих розмірів, яку ОСОБА_12 умисно, незаконно виготовив та зберігав у великих розмірах, з метою збуту.

Епізод № 2

Окрім того, ОСОБА_13 , при невстановлених обставинах, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який надалі незаконно зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , без мети збуту.

30травня 2019 року вході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину, яка відповідно до висновків експерта № 1412 від 23.08.2019 та № 1156 від 12.07.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 8,1867 г.

Епізод № 3

ОСОБА_13 , при невстановлених обставинах,за місцем свого проживання,що по АДРЕСА_2 , умисно, незаконно зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин та за його допомогою виготовляв психотропну речовину амфетамін.

30травня 2019року,в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 ,що по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено:

- два фрагменти скляних трубок з гумовими трубками, дві конструкції зі змійовим холодильником, чотирнадцять скляних трубок, частину скляного кулькового холодильника та пробірки із залишками речовини, які відповідно до висновку експерта № 1440/1280 від 11.09.2019 містять психотропну речовину амфетамін та прекурсор фенілнітропропен, що свідчить про можливе їх використання під час виготовлення виявленої психотропної речовини;

- скляну колбу із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1058/1253 від 25.07.2019 містить психотропну речовину амфетамін, що свідчить про можливе її використання в процесі кустарного виготовлення амфетаміну;

- дві саморобні скляні конструкції із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1415/1235 від 30.08.2019 містить психотропну речовину - амфетамін, що свідчить про можливе їх використання в процесі виготовлення вказаної психотропної речовини;

- скляну трубку з двома вентилями із нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1164 від 24.07.2019 містить прекурсор фенілнітропропен, що свідчить про можливе використання наданого предмету в процесі виготовлення чи зберігання виявленої речовини;

- дві скляні колби із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1060/1257 від 29.07.2019 містить прекурсор фенілацетон, що свідчить про можливе використання колби для виготовлення психотропної речовини амфетамінового ряду;

- скляну ємність з мірними поділками, із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1059/1252 від 25.07.2019 містить психотропну речовину амфетамін, що свідчить про можливе використання мірної ємності в процесі кустарного виготовлення амфетаміну;

- полімерну ємність з мірними поділками;

- скляну колбу, прозору скляну колбу з корком чорного кольору та скляну колбу з пластиковим корком.

Епізод № 4

ОСОБА_13 , при невстановлених обставинах,умисно організував у приміщенні гаража,розташованого на території домоволодіння,що по АДРЕСА_2 місце для незаконного виготовлення психотропних речовин, переслідуючи корисливий мотив.

30травня 2019року,в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 ,що по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено лабораторне обладнання за допомогою якого виготовлялися психотропні речовини, а саме:

- два фрагменти скляних трубок з гумовими трубками, дві конструкції зі змійовим холодильником, чотирнадцять скляних трубок, частину скляного кулькового холодильника та пробірки із залишками речовини, які відповідно до висновку експерта № 1440/1280 від 11.09.2019 містять психотропну речовину амфетамін та прекурсор фенілнітропропен, що свідчить про можливе їх використання під час виготовлення виявленої психотропної речовини;

- скляну колбу із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1058/1253 від 25.07.2019 містить психотропну речовину амфетамін, що свідчить про можливе її використання в процесі кустарного виготовлення амфетаміну;

- дві саморобні скляні конструкції із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1415/1235 від 30.08.2019 містить психотропну речовину - амфетамін, що свідчить про можливе їх використання в процесі виготовлення вказаної психотропної речовини;

- скляну трубку з двома вентилями із нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1164 від 24.07.2019 містить прекурсор фенілнітропропен, що свідчить про можливе використання наданого предмету в процесі виготовлення чи зберігання виявленої речовини;

- дві скляні колби із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1060/1257 від 29.07.2019 містить прекурсор фенілацетон, що свідчить про можливе використання колби для виготовлення психотропної речовини амфетамінового ряду;

- скляну ємність з мірними поділками, із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1059/1252 від 25.07.2019 містить психотропну речовину амфетамін, що свідчить про можливе використання мірної ємності в процесі кустарного виготовлення амфетаміну;

- полімерну ємність з мірними поділками;

- скляну колбу, прозору скляну колбу з корком чорного кольору та скляну колбу з пластиковим корком.

Епізод № 5

ОСОБА_13 , при невстановлених обставинах, умисно, незаконно придбав прекурсори: фенілнітропропен та фенілацетон (бензилметилкетон, 1-феніл-2-пропанон), які надалі незаконно зберігав за місцемсвого проживання,що по АДРЕСА_2 , з метою їх використання для виготовленні психотропної речовини.

30травня 2019 року вході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 ,що по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено:

- скляну пляшку із речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1451/1300 від 13.09.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю 1-феніл-2-нітропропен, масою 171,941 г та 206,337 г;

- скляну трубку з двома вентилями із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1164 від 24.07.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, масою 0,00009 г;

- пластикові каністри із речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1419/1232 від 03.09.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю 1-феніл-2-нітропропен, масою 0,00013 г, 20,16 г, 19,13 г;

- саморобну конструкцію та скляну прозору трубку із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1440/1280 від 11.09.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, загальною масою 0,33502 г;

- два стаканчики та два фрагменти паперу із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1416 від 02.09.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, загальною масою 0,102 г;

- скляну банку із речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1258/1063 від 26.07.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, загальною масою 120,8 г;

- речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1162 від 16.07.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, загальною масою 0,0857 г;

- полімерну каністру з рідиною, яка відповідно до висновку експерта № 1419/1232 від 03.09.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю 1-феніл-2-пропанон (фенілацетон), загальною масою 13,15 г;

- скляну колбу із речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1060/1257 від 29.07.2019 містить прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілацетон, що в рідині об`ємом 1,353 л становить 15,999 г;

- речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1157 від 15.07.2019 містить псевдоефедрин, що відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю, загальною масою 1,079 г.

Всього, загальна маса вилучених під час обшуку в ОСОБА_12 прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлено заходи контролю фенілнітропропену, становить 538,89094 г, фенілацетону (бензилметилкетон, 1-феніл-2-пропанон)-1,353л та13,15г,що є особливо великим розміром, маса псевдоефедрину становить 1,079 г, що є великим розміром, які той умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

Епізод № 6

ОСОБА_13 , при невстановлених обставинах, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який надалі зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 та в салоні автомобілі марки BMW 523, д.н.з. НОМЕР_1 , без мети збуту.

25 вересня 2019 року, в ході проведення санкціонованого обшуку автомобіля марки BMW 523, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у фактичному володінні ОСОБА_12 , виявлено та вилучено сірникову коробку, в якій знаходився паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,057 г, яка відповідно до висновку експерта № 1623 від 27.09.19 є канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,986 г.

Крім цього, 25 вересня 2019 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,368 г, яка відповідно до висновку експерта № 1623 від 27.09.19 є канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,345 г та два полімерні пакети чорного кольору з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масою 13,9 г та 19,7 г, які відповідно до висновку експерта № 1623 від 27.09.19 є канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 12,560 г та 17,968 г.

Всього, загальна маса вилученого в ОСОБА_12 під час обшуку 25 вересня 2019 року в житлі та іншому володінні, що по АДРЕСА_2 та в автомобілі марки BMW 5231, д.н.з. НОМЕР_1 , канабісу в перерахунку на суху речовину становила 31,859 г.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому що він, при невстановлених слідством обставинах, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на території господарства за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , біля гаража незаконно вніс у ґрунт насіння коноплі та почав вирощувати цю рослину.

30травня 2019 року,в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ,що по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 18 рослин, які відповідно до висновку експерта № 1160 від 15.07.2019 мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і є нарковмісними рослинами роду коноплі.

За таких обставин дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель.

Виправдовуючи за ч.1 ст.310 КК України ОСОБА_10 місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, що ОСОБА_10 вчиняв дії, направлені саме на незаконний посів та вирощування конопель, оскільки присадибна ділянка, на якій росли рослини конопель, знаходилася в занедбаному стані, тобто не містила ознак того, що вона піддавалася догляду, оскільки була покрита бур`яном, вилучені рослини росли в хаотичному порядку.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати, ухваливши новий, яким обвинуваченого засудити за:

- ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч.3 ст.311 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.3 ст.313 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.2 ст.317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.1 ст.310 КК України на 2 роки обмеження волі

На підставіч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Зазначає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_10 за ч.1 ст.310 КК України, оскільки рослини конопель росли на території домогосподарства, де обвинувачений зареєстрований і проживає та знаходились у такому місці, яке є прихованою для поглядання з інших домогосподарств.

Крім того вважає, що остаточне покарання, призначене обвинуваченому, є занадто м`яким, та не сприятиме його виправленню та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду відносно себе за ч.2 сть.307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.317 КК скасувати у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад указаних вище злочинів, а за ч.1 ст.309 КК України скасувати вирок та закрити провадження по справі, оскільки на його думку його дії за цією статтею декриміналізовано.

Зазначає, що тривалий час не проживав за адресою по АДРЕСА_1 , там проживав квартирант на ім`я ОСОБА_14 , та вилучені там наркотичні засоби, психотропні речовини та прилади для їх виготовлення йому не належать. Протоколи проведення НСРД, де зафіксовано його розмови, не доводять його вини у вчиненні злочину та є суб`єктивно розтлумачені судом як завуальовані переговори щодо збуту наркотичних засобів.

Також, вважає, що суд безпідставно взяв до уваги викривальні показання свідка ОСОБА_15 , який у іншому кримінальному провадженні уклав угоду про визнання винуватості та зобов`язався дати покази проти ОСОБА_10 , а тому апелянт вважає його залежною від слідства особою.

Крім того, обвинувачений вважає безпідставною перекваліфікацію його дій за з ч.2 ст.309 КК на ч.1 ст.309 КК, так як змінами у законодавстві з ч.2 ст.309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку «повторно», а тому вважає що його дії, які полягають у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту на момент ухвалення вироку є декриміналізованими.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Вина ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України підтверджуються зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції за участю сторін кримінального провадження.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_10 , всупереч доводів сторони захисту щодо відсутності доказів розмов обвинуваченого з приводу збуту наркотичних засобів, прокурором надані протоколи за результатами проведення НСРД від 13.08.2019 (т.2, а.с. 123-161) у вигляді зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж, які використовував ОСОБА_10 з телефонного номера НОМЕР_2 , який йому йому належав та з якого слідує, що в розмовах, які мали місце 31.12.2017, 04.01.2017 використовувалися завуальовані слова: «закладка», «остав закладку», «на сотку», «занести тобі мандарини», «у мене половинка єсть», «мені там копійок на 20». У протоколах зроблено примітку про те, що телефоном ОСОБА_10 у цей час користувалася його співмешканка, де (а.с. 136 137 тому № 2) зафіксовано її розмову з особою (об`єкт № 2) такого змісту: об`єкт № 2: «А шо там вообще, щось по вопросам…», співмешканка ОСОБА_10 : «ну в мене там половинка єсть», об`єкт № 2: «нормальна?», співмешканка ОСОБА_10 : «Ну да», об`єкт № 2: « я поняв», співмешканка ОСОБА_10 : «суха уже. Поняв? Я висушила нормально», об`єкт № 2: «та ну я поняв, давай не по телефону, всьо, я поняв», співмешканка ОСОБА_10 : « давай я щас одінуся….., наберу тебе на цей номер».

Крім того, згідно протоколу про проведення НСРД від 25.09.2019 (т.2, а.с.181-184), відповідно до якого із номера НОМЕР_3 , який знаходився в користуванні ОСОБА_10 зафіксовано 28.07.2018 розмови останнього з іншими особами. Зокрема, ОСОБА_10 говорить: «Буду сьогодні вечером, бо в мене щас нема нічого, бо я не робив нічого», об`єкт № 2: « Так давай занімайся», ОСОБА_10 : «Я поняв», об`єкт № 2: « мені 25», ОСОБА_10 : « Я поняв, чуєш, я не знаю кароче, не буду обіщать, бо в мене пропена не було, не знаю скока там пропена, давай я приїду, тобі наберу, скажу».

Також, із досліджених судом першої інстанції протоколів за результатами проведення НСРД від 13.08.2019 від 25.09.2019 вбачається, що інформація знімалася з телекомунікаційних мереж, якими використовувався ОСОБА_10 за номерами: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 . При цьому протоколі від 13.08.2019 року щодо користування номером НОМЕР_2 зроблено примітку про те, що телефоном ОСОБА_10 у цей час користувалася його співмешканка, чого не заперечував і обвинувачений і повідомив, що нею була ОСОБА_16 , що в сукупності досліджених доказів спростовує доводи апеляційної скарги, що він не був обізнаним щодо змісту розмов, які та проводила з іншими особами. При цьому на а.с. 135 тому № 2 особисто ОСОБА_10 по номеру НОМЕР_2 проводив розмову такого змісту: ОСОБА_10 : «Скоко тобі нада?», об`єкт № 2: «та рублєй на 400», ОСОБА_10 : «Ну всьо! Годітся, у мене єсть с собой».

Таким чином, досліджені судом першої інстанції НСРД містять відомості про причетність ОСОБА_10 до інкримінованої йому протиправної діяльності.

Щодо доводів сторони захисту про залежність свідка ОСОБА_15 від правоохоронних органів та обмовляння з цих підстав обвинуваченого ОСОБА_17 , колегія суддів зазначає, що вироком Хорольського районного суду Полтавської області ОСОБА_15 за результатами затвердження угоди про визнання винуватості від 29.08.2019 року, засуджено за ч.1, 2 ст.307, 69, ч.1 ст.70 КК до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Як свідок він підтвердив, що у січні 2019 року та в червні 2019 року незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту психотропні речовини амфетамін, які неодноразово придбавав у ОСОБА_10 у м.Лубни. У ході проведеного пізнання по фотокартках він впізнав особу, яка збувала йому такі наркотичні засоби, яким виявився ОСОБА_10 .

Як суду першої так і апеляційної інстанції не надано об`єктивних даних про те, що свідок ОСОБА_15 міг бути залежним від правоохоронних органів, на нього чинився тиск, що могло б бути наслідком обмови себе і ОСОБА_10 , а обвинувального вироку не може вказувати на неправдивість його показань.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що ОСОБА_10 не проживав за адресою АДРЕСА_1 , колегія суддів зазначає, що із показань свідка ОСОБА_18 слідує, що він являється батьком обвинуваченого та проживає в АДРЕСА_1 належить його дружині ОСОБА_19 , яка тривалий час перебуває на заробітках за кордоном, а в будинку залишився постійно проживати його син ОСОБА_10 .. У травні 2019 року він розпочав ремонт у своєму будинку в с.Снитин, який вісім років тому постраждав від пожежі і попросив ОСОБА_10 тимчасово пожити в нього, щоб допомогти в проведені ремонтних робіт, на що той погодився. На той час від сина він дізнався, що в будинку по АДРЕСА_1 проживав квартирант, якого він особисто не бачив, інші особи там не проживали.

Таким чином, показання обвинуваченого в цій частині колегія суддів вважає способом захисту, оскільки окрім ОСОБА_10 , який законно користувався майном своєї матері, інший близький родич - батько обвинуваченого, жодного разу не бачив квартиранта, який користується майном своєї дружини та дізнався про його існування лише від самого обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про декриміналізацію ч.2 ст.309 КК України не відповідають дійсності, оскільки відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту не скасована, а вилучена лише одна кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно», що не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності за указаною статтею КК України.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора про необхідність засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.310 КК України, а саме за незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості 18 штук, оскільки, відповідно до правової позиції, яка міститься у постанові ККС ВС від 17.09.2020 по справі №273/903/17 об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення утворюють незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, тобто культивування цих рослин. Поняття вирощування охоплює різні роботи з догляду за посівами обробка міжрядь, боротьба зі шкідниками і хворобами, знищення бур`янів, спушування, прополювання, підживлення добривами, поливання та інші дії.

Натомість, як правильно зазначив суд першої інстанції, за результатами обшуку у домогосподарстві по АДРЕСА_1 встановлено, що рослини коноплі знаходяться на присадибній ділянці, що знаходиться у занедбаному стані, покрита бур`яном, а самі рослини ростуть у хаотичному порядку.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_10 за вчинені кримінальні правопорушення, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів прокурора, покарання ОСОБА_10 призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, відсутність обставин що обтяжують та пом`якшують покарання.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_10 , будучи не судимою особою, вчинив ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вину у вчиненому визнав частково.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, в межах санкції ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно м`яким, а тому підстав для ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Лубенської окружної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04.05.2022 стосовно ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6