ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2641/23 Справа № 225/8248/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000595 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.03.2020 року за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22.09.2020 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 2 ст. 342 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22.09.2020 року, та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, раніше судимого: 1) вироком Краматорського міського суду Донецької області від 03.12.2012 року за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до обмеження волі на 1 рік з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.02.2014 року за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 26.06.2014 р., не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3

визнано винним за ч. 2 ст. 342 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.02.2014 р., та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбуваючи покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 22.09.2020 р. в Державній установі «Торецька виправна колонія (№ 2)» (далі установі), яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Херсонська, 32 14.11.2021 р. о 12 годині 30 хвилин разом із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (який також відбуває покарання у зазначеній установі) за порушення норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, був запрошений до службового кабінету першого заступника начальника установи, розташованого на третьому поверсі адміністративної будівлі в охоронюваній зоні установи за вищевказаною адресою, де з метою попередження подальшого грубого порушення режиму тримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перший заступник начальника установи ОСОБА_11 , керуючись п. 5 розділу XXІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018 р. (далі ПВР УВП), у зв`язку із відсутністю того дня в установі начальника установи прийняв рішення про необхідність тимчасового поміщення до 24 годин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в ДІЗО до прибуття начальника установи на підставі постанови чергового помічника начальника установи та віддав відповідне розпорядження черговому помічнику начальника установи ОСОБА_12 .

Після чого черговий помічник начальника установи ОСОБА_12 , який також знаходився в кабінеті першого заступника начальника установи, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" є працівником правоохоронного органу, керуючись п. 2 розділу XXVI ПВР УВП, з метою попередження можливості завдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вчинили грубі порушення режиму тримання, шкоди оточуючим або собі під час їх доставлення до ДІЗО прийняв рішення про застосування до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спеціальних засобів кайданок під час їх супроводу до дільниці ДІЗО для чого почав доставати їх з чохлу, наявного при ньому.

В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на опір працівникам правоохоронного органу, а саме ОСОБА_12 , під час виконання останнім службових обов`язків, з метою уникнення дисциплінарної відповідальності. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 одночасно із ОСОБА_9 в категоричній формі відмовився виконати законні вимоги чергового помічника начальника установи ОСОБА_12 надати руки для застосування до них спеціальних засобів та в категоричній формі відмовився від слідування до ДІЗО в спеціальному засобі - кайданках. В той же час ОСОБА_10 , порушуючи вимоги п. 5 ч. 4 ст. 107 КВК України та п. 4 розділу ІІ ПВР УВП, з метою опору працівникам правоохоронного органу та ухилення від виконання встановлених обов`язків, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 107 КВК України, демонстративно перед працівниками установи взяв до рук частково пошкоджену запальничку із загостренням з одного боку, наявну при ньому, та притуливши її гострою частиною до своєї шиї почав висловлювати погрози заподіяння собі тілесних ушкоджень, вимагаючи від присутніх в приміщенні службового кабінету першого заступника начальника установи працівників установи ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишити дане приміщення та залишити їх наодинці із ОСОБА_11 .

З метою припинення правопорушень з боку засуджених та подолання протидії законним вимогам адміністрації установи працівниками установи, відповідно до ст. 106 КВК України та ч. 1 розділу ХХVI ПВР УВП прийнято заходи для застосування до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спеціальних засобів та заходів фізичного впливу, в той же час ОСОБА_10 продовжив чинити активний опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків, який полягав у категоричній відмові виконати законні вимоги працівників правоохоронного органу, спочатку у вчиненні активних дій, спрямованих на умисне заподіяння собі тілесних ушкоджень, після чого у відштовхуванні працівників установи від себе та намаганні спричинити останнім тілесні ушкодження від його ударів ногами.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відбуваючи покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.02.2014 р. в Державній установі «Торецька виправна колонія (№ 2)» (далі установі), яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Херсонська, 32 14.11.2021 р. о 12 годині 30 хвилин разом із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (який також відбуває покарання у зазначеній установі) за порушення норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, був запрошений до службового кабінету першого заступника начальника установи, розташованого на третьому поверсі адміністративної будівлі в охоронюваній зоні установи за вищевказаною адресою, де з метою попередження подальшого грубого порушення режиму тримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перший заступник начальника установи ОСОБА_11 , керуючись п. 5 розділу XXІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018 р. (далі ПВР УВП), у зв`язку із відсутністю того дня в установі начальника установи прийняв рішення про необхідність тимчасового поміщення до 24 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ДІЗО до прибуття начальника установи на підставі постанови чергового помічника начальника установи та віддав відповідне розпорядження черговому установи ОСОБА_12 .

Після чого черговий помічник начальника установи ОСОБА_12 , який також знаходився в кабінеті першого заступника начальника установи та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" є працівником правоохоронного органу, керуючись п. 2 розділу XXVI ПВР УВП, з метою попередження можливості завдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вчинили грубі порушення режиму тримання, шкоди оточуючим або собі під час їх доставлення до ДІЗО прийняв рішення про застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спеціальних засобів кайданок під час їх супровіду до дільниці ДІЗО для чого почав доставати їх з чохлу, наявного при ньому.

В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на опір працівникам правоохоронного органу, а саме ОСОБА_12 під час виконання останнім службових обов`язків, з метою уникнення дисциплінарної відповідальності. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 одночасно із ОСОБА_10 в категоричній формі відмовився виконати законні вимоги чергового помічника начальника установи ОСОБА_12 надати руки для застосування до них спеціальних засобів та в категоричній формі відмовився від слідування до ДІЗО в спеціальному засобі - кайданках. В той же час ОСОБА_10 , порушуючи вимоги п. 5 ч. 4 ст. 107 КВК України та п. 4 розділу ІІ ПВР УВП, з метою опору працівникам правоохоронного органу та ухилення від виконання встановлених обов`язків, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 107 КВК України, демонстративно перед працівниками установи взяв до рук частково пошкоджену запальничку із загостренням з одного боку, наявну при ньому, та притуливши її гострою частиною до своєї шиї почав висловлювати погрози заподіяння собі тілесних ушкоджень, вимагаючи від присутніх в приміщенні службового кабінету першого заступника начальника установи працівників установи ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишити дане приміщення та залишити їх наодинці із ОСОБА_11 .

З метою припинення правопорушень з боку засуджених та подолання протидії законним вимогам адміністрації установи працівниками установи відповідно до ст. 106 КВК України та ч. 1 розділу ХХVI ПВР УВП прийнято заходи для застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спеціальних засобів та заходів фізичного впливу, в той же час ОСОБА_9 продовжив чинити активний опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків, який полягав у категоричній відмові виконати законні вимоги працівників правоохоронного органу, відштовхуванні працівників установи від себе та намаганні спричинити останнім тілесні ушкодження від його ударів руками.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України; відсутній потерпілий; у ОСОБА_9 не було умислу на вчинення злочину. Просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_9 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 вказує, що вирок незаконний та його слід скасувати. Зауважує, що ніякого спротиву працівникам колонії не вчиняв. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що супротиву не вчиняв. Просить вирок скасувати та виправдати його за відсутністю складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зауважує, що події, які відбулися 14.11.2021 р. були зафіксовані на відео файлі з відеокамери, з якого вбачається, що засуджені при спілкуванні із заступником начальника вели себе відповідно до обстановки, адекватно, стоячи на одному місці, не рухаючись та їх поведінка змінилась на агресивну після пропозиції застосувати до них кайданки. Зазначає, що після застосування працівниками колонії газу ОСОБА_10 тер очі руками та не бачив хто перед ним, тому не міг завдати ударів ногами працівникам колонії. Звертає увагу колегії суддів, що як зазначено у вироку суду ОСОБА_10 поміщено в ДІЗО не за порушення локації, а за перебування в алкогольному сп`янінні, факт якого обвинувачений заперечував та пропонував пройти освідування, в чому йому було відмовлено. Просить вирок суду скасувати, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, виправдати, провадження закрити за відсутністю складу злочину.

Від прокурора надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в яких він вказує, що вирок законний та обгрунтований. Зауважує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інкримінованому їм злочині. Зазначає, що висновок про винуватість зроблено на підставі досліджених судом належних та допустимих доказів, зокрема, показів свідків, які були допитані судом та підтвердили факт вчинення обвинуваченими активної фізичної протидії (опору) здійсненню працівниками колонії покладених на них обов`язків. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Від прокурора надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в яких він вказує, що вирок законний та обгрунтований. Зауважує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина обвинувачених в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні знайшла своє підтвердження та доведена поза розумним сумнівом. Вказує, що факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 активної фізичної протидії (опору) здійсненню працівниками колонії покладених на них обов`язків та факт умисного заподіяння ОСОБА_10 собі тілесних ушкоджень підтверджуються показами свідків та підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час розгляду справи в суді першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали всі апеляційні скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , підлягають частковому задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, колегія суддів вважає, що наведених вище вимог закону судом першої інстанції не дотримано, виходячи з наступного.

Відповідальність за ч. 2 ст. 342 КК України настає за опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, державному виконавцю чи приватному виконавцю під час примусового виконання рішень, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов`язків щодо охорони громадського порядку або уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

З перегляду відеозапису з боді-камер співробітників виправної установи вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вимогу працівників пенітенціарної установи щодо надання можливості застосувати спецзасіб кайданки для забезпечення безпеки при переміщенні в ДІЗО активно протидіяли, а саме ОСОБА_10 демонстративно почав погрожувати перерізати свої вени на горлі, при цьому ОСОБА_9 викрикував погрози, після присічення спроби здійснити суїцидальні дії з боку ОСОБА_10 , правоохоронцями було застосовано спецзасіб перцовий балон з дратуючим газом. Під час його використання ОСОБА_9 намагався шляхом нанесення ударів припинити дії працівника колонії, однак дані дії викликані не бажанням присікти дії останнього, а з метою завдання тілесних ушкоджень, адже такі дії супроводжувались погрозами, лайкою. В подальшому після затримання двох обвинувачених вони продовжували погрози не тільки працівникам колонії, що приймали участь при їх затриманні, а й їх родинам.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду та усталеної судової практики опором у значенні статті 342 КК є активна фізична протидія виконанню поліцейським його законних повноважень. Таким чином, виходячи з цієї позиції, для визначення наявності в діях обвинуваченої особи складу "опору" у значенні цього положення обвинувачення має довести як наявність об`єктивної сторони діяння, тобто певного активного фізичного впливу з боку обвинуваченої особи, так і спрямованість її умислу саме на протидію виконанню службових повноважень. Слід брати до уваги, що дії особи, спрямовані на протидію невиправданому і надмірному насильству з боку поліцейського, не можуть кваліфікуватися як опір за статтею 342 КК. Якщо особа відштовхує поліцейського, щоб запобігти удару кийком, або закриває обличчя від удару, в результаті чого поліцейський отримує травму руки, або хапається за одяг поліцейського, щоб запобігти падінню, такі дії не можуть вважатися опором у значенні статті 342 КК, оскільки їхня мета полягає не у протидії законній діяльності поліції, а в уникненні небезпеки для життя і здоров`я особи. Для того, щоб провести не завжди очевидну межу між опором у значенні статті 342 КК і діями, зумовленими рефлекторними реакціями або самозахистом, суду слід брати до уваги не лише факт фізичного впливу на поліцейського з боку обвинуваченої особи, але і контекст, у якому відбулася подія.

При цьому в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення, як і судом першої інстанції не було взято до уваги вирішення питання про правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки черговий помічник начальника установи ОСОБА_12 є працівником пенітенціарної установи та не є поліцейським, а тому ймовірно дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ст. 391 КК України.

Дані обставини судом першої інстанції залишені поза увагою, внаслідок чого судом допущено неповноту судового розгляду.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг щодо не визначення потерпілого в даному кримінальному провадженні, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 342 КК України передбачає, що від протиправних дій повинен бути потерпілий, при тому даний потерпілий є спеціальним суб`єктом. Попри це ані в обвинувальному акті, ані у вироку суду не встановлено потерпілого від даного кримінального правопорушення. Дану обставину в суді першої інстанції проігноровано, внаслідок чого вирок суду не відповідає правовим критеріям, визначеним у ст. 370 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме, місцевим судом не проведено дослідження правильності кваліфікації дій обвинувачених, причини відсутності потерпілого в даному кримінальному провадженні, що тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції місцевому суду слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, і належним чином вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково. Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 червня 2023 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: