Номер провадження: 11-кп/813/74/23
Справа № 511/1105/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.04.2019 року, у кримінальному провадженні № 0001380, внесеному до ЄРДР 03.08.2014 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, працюючого керівником в ПП «Вудворк» м. Одеса, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.162 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмір 1700 грн, звільнено його від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної злочинами матеріальної шкоди 4206 грн., в рахунок відшкодування заподіяної злочинами моральної шкоди 15000грн.; на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування заподіяної злочинами моральної шкоди 15000грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі такого змісту.

02 серпня 2014 року приблизно о 19 год. обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на причалі присадибної ділянки садового будинку під АДРЕСА_2 , розпалив багаття в мангалі, дим від якого розповсюдився на сусідні причали садових будинків, в тому числі на присадибну ділянку садового будинку АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , право власності на який зареєстровано за ОСОБА_10 , яка перебувала на причалі біля власного будинку з присадибною ділянкою з межою в бік ділянки ОСОБА_7 , яка мала чітке визначення у вигляді металевого паркану, висота якого складала близько 1 м 20 см, тим самим визначаючи межі володіння ОСОБА_10 .

У зв`язку з раптовим виникненням неприязних відносин між сусідами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в результаті задимлення причалу присадибної ділянки садового будинку АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , де в той же час знаходилась ОСОБА_10 , яка вжила заходи по припиненню такого задимлення, що виразилось у пропозиціях, зауваженнях та інших діях в бік ОСОБА_12 , останній відреагував на зауваження висловлюваннями на адресу ОСОБА_10 образливою нецензурною лайкою.

При цьому, ОСОБА_7 , маючи прямий намір на спричинення фізичного насилля ОСОБА_10 , усвідомлюючи свої дії, скориставшись відсутністю огорожі між ділянками АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 наблизився до ОСОБА_10 , яка стояла у себе на причалі садового будинку АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 біля паркану, заввишки 1м. 20 см, який огороджував прохід до причалу ділянки № НОМЕР_1 , перебуваючи на причалі ділянки № НОМЕР_1 , схопив ОСОБА_10 за руку та використовуючи в якості опори паркан, почав її заламувати, вигибаючи до низу, спричиняючи таким чином ОСОБА_10 нестерпного болю та фізичних страждань, одночасно завдаючи при цьому своєю вільною рукою ударів кулаком в обличчя та по голові ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця слизової оболонки верхньої губи ліворуч, забою м`яких тканей лівої скроневої ділянки, синців /2/ в нижній половині лівого передпліччя, які згідно висновку експерта № 35 від 26.02.2016 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне проникнення до володіння особи та застосування насильства, перестрибнув без дозволу власника через вказаний паркан на територію присадибної ділянки садового будинку АДРЕСА_7 які належать потерпілій ОСОБА_10 , де на території причалу присадибної ділянки вказаного садового будинку в декількох метрах від паркану, розкидав та зламав речі, які там знаходились, а саме: лежак вартістю 750 грн, стіл та стільці вартістю 1080 грн, вазони з квітами вартістю 1800 грн, загальною вартістю 2950 грн, висловлюючись на адресу потерпілої нецензурною лайкою та продовжував погрожувати потерпілій ОСОБА_10 завданням фізичного насилля.

Також, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на порушення недоторканності володіння та спричинення фізичного насилля, своїми руками спричинив фізичне насилля до ОСОБА_11 , який намагався в той же час захистити ОСОБА_10 , чим завдав йому фізичну шкоду у вигляді: синців /по 1/ з осадженням, розташовані на спині праворуч у міжлопатковій ділянці, на задній поверхні в нижній третині лівого плеча та збоку зовнішньої поверхні в середній третині лівого стегна, які згідно висновку експерта № 48 від 04.03.2016 pоку, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав фізичну, майнову шкоду та порушив право на недоторканість житла та іншого володіння, гарантоване ст. 30 Конституції України, ОСОБА_10 , а також фізичну, майнову шкоду ОСОБА_11 .

За результатами судового розгляду суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком прокурор завернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, наступне:

- висновок суду про кваліфікацію протиправних дій ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження;

- призначене покарання також не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.162 КК України у виді 3 років позбавлення воля та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу частково та зазначила, що погоджується з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України та розміром покарання, визначеного судом першої інстанції. Однак, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки покарання у виді штрафу визначається у певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із перерахуванням у гривні.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що:

- висновок суду щодо відсутності протиріч у показах свідків є хибним, оскільки не відповідає матеріалам кримінального провадження. Так, майже усі свідки із обвинуваченим були у неприязних стосунках, відтак їх показання є упередженими та не об`єктивними. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 погано бачать. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 події інкримінованого злочину не бачили. Свідок ОСОБА_17 бачив як обвинувачений б`є жінку, а її чоловік її відтягує;

- показання свідків ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 , які є членами родини потерплих, судом були прийняті до уваги, при цьому покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які є членами родини обвинуваченого, ним було відкинуто;

- судом не було прийнято до уваги заперечення сторони захисту щодо слідчого експерименту. Так захисник звертає увагу, на те, що відповідний експеримент було проведено без участі обвинуваченого, а свідки, залучені до нього подій злочину бачити не могли, з огляду на те, що огляд на події їм обмежував катер, що знаходився у вертикальному стані;

- судом не було взято до уваги, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було засуджено за фактом нанесення ними ОСОБА_7 тілесних ушкоджень;

- судом не було взято порушення на досудовому слідстві права на захист ОСОБА_7 , якому хоча і було призначено захисника, втім останній жодної участі у провадженні не приймав.

На підставі наведено захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до апеляційного суду з письмовим клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строку давності, і про закриття кримінального провадження стосовно нього.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, оскільки сторона обвинувачення не оспорює вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Потерпілі та їх представник про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується телефонограмою та довідкою про доставку смс-повідомлення (а.с.142-143 т.4) проте до апеляційного суду не прибули, причин свого не прибуття не повідомили, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд дійшов висновку щодо можливості розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді, а участь потерпілих у даному випадку є необов`язкова.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності; прокурора, яка не заперечувала проти задоволення клопотання захисника, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це врегульована законом відмова держави від засудження особи, яка вчинила злочин, і від застосування щодо неї примусу у формі покарання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів справи кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , було вчинено 02 серпня 2014 року.

Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Відповідно до положень статті 49 КК України першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих 2,3,5,10,15, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від досудового розслідування або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Апеляційним судом встановлено, що на момент розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності минуло 8 років 10 місяців з моменту вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за вчинення нового кримінального правоопрушення чи ухилявся від органу досудового розслідування чи суду.

Враховуючи те, що захисником в інтересах обвинуваченого була заявлена вимога про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності при апеляційному оскарженні, а також в матеріалах провадження наявне окреме письмове клопотання про це, що свідчать про однозначну вказівку на наявність згоди обвинуваченого на таке звільнення до того, як обвинувальний вирок щодо нього набрав законної сили.

З`ясувавши позицію обвинуваченого та впевнившись у його добровільності та усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, апеляційний суд вважає що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності підлягає до задоволення.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак, суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Слід зазначити, що у постанові від 26 березня 2020 року (справа №730/67/16-к, провадження №51-6463км19) колегією суддів ККС зроблено висновок про те, що передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, навіть за невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках за умови роз`яснення йому підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно вимог ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Щодо заявлених цивільних позовів потерпілих до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, внаслідок вчинення злочину, які були заявлені в даному кримінальному проваджені, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити, що відповідно до ст. 129 КПК України суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілих та цивільного позивача можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_7 закрито з нереабілітуючих підставах, потерпіла сторона та цивільний позивач має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року (справа №192/3301/16-к), від 15 січня 2019 року (справа № 185/442/16-к), від 15 травня 2019 року (справа №617/609/15-к) та від 19 листопада 2019 року (справа №345/2618/16-к).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.49,285,286, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, - задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.04.2019 року, у кримінальному провадженні № 0001380, внесеному до ЄРДР 03.08.2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0001380, внесене до ЄРДР 03.08.2014 року, - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, - залишити без розгляду.

Речові докази по справі 6 квіткових горщиків пошкоджених, полімерний стіл синього кольору в пошкодженому стані, 3 фрагменти полімерних ніжок синього кольору вважати повернутими потерпілій.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4