КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/196/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_12.,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000303, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 липня 2022 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ровеньки Луганської області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання.

Скасовано запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави в розмірі 42040 грн.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший незаконний збут канабісу, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що канабіс є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту у невстановленої особи та у невстановленому місці вказаний наркотичний засіб, який незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту до 06.08.2020 року.

В подальшому 06.08.2020 року о 19.25 ОСОБА_9 , маючи прямий умисел та мету незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно збув, а саме: продав ОСОБА_10 за 2000 грн. наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.

Цього ж дня о 19.27 ОСОБА_10 добровільно передав працівникам поліції поліетиленовий згорток зі вмістом рослиноподібної речовини зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/4865 від 14.08.2020 рокунадана на експертизу рослиноподібна речовина зеленого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 7,83 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І).

Крім того, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший незаконний збут канабісу, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що канабіс є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи у невстановленому досудовим розслідуванням місці вказаний наркотичний засіб, який незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту до 09.09.2020 року.

В подальшому, 09.09.2020 року о 21.57 ОСОБА_9 , маючи прямий умисел та мету незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи біля будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , повторно незаконно збув, а саме: продав ОСОБА_10 за 2000 грн. наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.

Цього ж дня о 22.00 ОСОБА_10 добровільно передав працівникам поліції поліетиленовий згорток зі вмістом рослиноподібної речовини зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/44068-МРВ від 10.09.2020 року - надана на експертизу рослиноподібна речовина зеленого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 8,18 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» , затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І).

Крім того, ОСОБА_9 , точного часу не встановлено, перебуваючи в АДРЕСА_5 , придбав через мережу інтернет для власного вживання у невстановленої особи рослиноподібну речовиною зеленого кольору, усвідомлюючи при цьому, що придбане ним є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

В подальшому, на підставі ухвали від 07.09.2020 року слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області у справі № 369/10631/20 під час обшуку, проведеного 09.09.2020 в період часу з 22.49 до опівночі за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.

Згідно висновку експерта СЕ-19/111 -20/45515-МРВ від 09.11.2020 року надана на дослідження рослиноподібна речовина зеленого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу у наданій речовині становить 89,69 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» , затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І).

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності, порушує питання про скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 липня 2022 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням КПК України.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено, що за епізодом 06.08.2020 ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І). А відтак, дії ОСОБА_9 за даним епізодом, на переконання прокурора, неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України.

Крім того, 09.09.2020 року ОСОБА_9 придбав, зберігав з метою збуту та повторно незаконно збув наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який знаходився в поліетиленовому згортку.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/44068-МРВ від 10.09.2020 року - надана на експертизу рослиноподібна речовина зеленого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 8,18 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І). Вказані його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, ОСОБА_9 06.08.2020, вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпеченого наркотичного засобу, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки предметом злочину був особливо небезпечний наркотичний засіб; також 09.09.2020 ОСОБА_9 повторно вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут саме особливо небезпеченого наркотичного засобу, і його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно. Тобто, дії ОСОБА_9 як за епізодом 06.08.2020, так і за епізодом 09.09.2020 повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, всупереч вимогам Закону, суд першої інстанції зазначені обставини залишив поза увагою та розгялнув кримінальне провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без з`ясування у повній мірі чи правильно обвинувачений, який визнав вину за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, розуміє зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності його позиції, що унеможливило прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями, в яких просила апеляціну скаргу залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 липня 2022 року - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З огляду на вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за епізодом 06.08.2020 ОСОБА_9 придбав та зберігав з метою збуту та збув канабіс, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено (список № 1, таблиця І).

Обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, що розглядається, є наявність предметів, що становлять підвищену небезпеку для здоров`я людей, зокрема, такими предметами є наркотичні засоби.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_9 , суд першої інстанції повинен був виходити з предмету кримінального правопорушення - особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Так, частиною 1 статті 307 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Якщо предметом хоча б однієї дії, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК України, були особливо небезпечні наркотичні засоби, це дає підставу для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

Частиною 2 ст. 307 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є ті самі дії, передбачені ч. 1 ст. 307 КК України, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Однак, суд першої інстанції, залишив поза увагою, що предметом злочинних дій 06.08.2020 був саме особливо небезпечний наркотичний засіб, що призвело до неправильної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора в тій частині, що кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України не узгоджується із положеннями закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України, ще і 09.09.2020.

За змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_9 в різний час вчинив два злочини, які передбачені тією самою частиною статті Особливої частини КК.

Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання і за ч. 1 ст. 307 КК України, і за ч. 2 ст. 307 КК України, проігнорувавши той факт, що диспозиція ч. 2 ст. 307 КК України містить кваліфікуючу ознаку як особливо небезпечного наркотичного засобу, так і повторності дій, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України.

Крім того, судом першої інстанції, з огляду на неправильну кваліфікацію, суто формально роз`яснено ОСОБА_9 наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому ОСОБА_9 не усвідомлював обсяг обвинувачення, позаяк визнав вину за ч. 1 ст. 307 КК України, що фактично не відповідає вчиненому.

Попри викладене, суд першої інстанції розглянув справу у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без перевірки та з`ясування фактичних обставин, тобто допустив таке істотне порушення КПК України, що унеможливило постановлення законного та обґрунтованого рішення та є підставою скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції допущено порушення ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 413 КПК України, що є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а відтак, підлягають задоволенню.

Новий судовий розгляд у суді першої інстанції належить провести з урахуванням доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, викладених в апеляційній скарзі, зокрема, щодо правильної кваліфікації дій обвинуваченого, а також дотриманням положень ст. 349 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ______________ ______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11