Справа № 308/5388/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2023 року м. Ужгород

Слідчий суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду скаргу ОСОБА_3 та його захисника адвоката ОСОБА_4 , сторона по справі: керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 , в порядку п. 1ч.1 ст. 303 КПК України про недовіру та відвід керівнику Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 в кримінальному провадженні № 000057 від 16 січня 2021 року,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_4 звернулися до слідчого судді із скаргою в порядку п. 1 ч.1 ст. 303 КПК України про недовіру та відвід керівнику Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 в кримінальному провадженні № 000057 від 16 січня 2021 року.

В обґрунтування заявленого відводу заявник зазначає, що НАБУ проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 000160 від 30.03.2021 року відносно: Керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 , Державного реєстратора Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Мукачівської міської ради Закарпатської області ОСОБА_8 , який будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, перебуваючи на території Закарпатської області, у співучасті із; Нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , в період 2018-2021 років, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою одержання для самих себе особисто та для ОСОБА_10 , неправомірної вигоди, шляхом не санкціонованих змін та знищення інформації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про наявність заборон на відчуження нерухомого майна, та подальшої незаконної та безпідставної реєстрації на ОСОБА_10 , права власності на будівельний комплекс у складі будівель СТО, авто мийки, магазину, земельної ділянки, за адресою: АДРЕСА_1 , за відсутності для цього належних документів, використали своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдали законним правам та інтересам власників цієї нерухомості тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 16 мільйонів 400 тисяч гривень, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Заявляючи відвід прокурору Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_4 зазначають про створення та наявність конфлікту інтересів, а саме надання прокурором Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 протиправних і незаконних вказівок та доручень своїм підлеглим відкрити кримінальне провадження на адвоката ОСОБА_12 по факту заподіяння легких тілесних ушкоджень громадянину ОСОБА_13 .

Слідчим відділом Ужгородського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області 31.10.2019 року внесено до ЄРДР і розпочато досудове слідство в кримінальному провадженні № 0003460 за ч.1 ст. 125 КК України відносно факту заподіяння легких тілесних ушкоджень громадянину ОСОБА_13

«На протиправне замовлення, та незаконні «вказівки» керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_14 із кримінального провадження № 0003460 слідчий виділив 16.01.2021 року матеріали відносно одного і того ж самого «фігуранта» по вигаданому «ніби-то» заподіянню легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ніби то у зв`язку з діяльністю пов`язаною з наданням правової допомоги із ч.1 ст. 125 на ч.2 ст. 398 КК України і незаконно створює нове (друге) кримінальне провадження ЄРДР № 000057».

Наголосив на тому, що навіть за умови «якщо б» керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 , маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, він вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Заявник вказує на те, що керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 повністю перебуває у стані реального / потенційного конфлікту інтересів та приймає незаконні рішення перебуваючи у стані конфлікту інтересів; керівником Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 порушено п.9 ч.2 ст.36 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, кримінального-процесуального кодексу та вимог інших нормативно-правових актів. Відповідно до ст.4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів діяльність прокурорів серед іншого ґрунтується на принципах верховенства права та законності, презумпції невинуватості, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Однак, у заявника є усі підстави вважати, що керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 перебуваючи у стані реального / потенційного конфлікту інтересів , не буде дотримуватись даних вимог чинного законодавства під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, а відтак підлягає відводу в кримінальному провадженні № 000057 від 16 січня 2021 року.

В судове засідання заявник ОСОБА_12 та його захисник не зявилися, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги.

Представник Закарпатської обласної прокуратури в судове засідання не зявився.

Дослідивши матеріали долучені до скарги, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 та його захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_15 з таких підстав.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України: «Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КПК України: «Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 37 КПК України: «Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів».

Відповідно до вимог п. п. 1-3 ч. 1 ст. 77 КПК України: «Прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості».

Системний аналіз цієї норми дає можливість зробити висновок, що прокурор не має права поєднувати державні та приватні інтереси, а також, інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому, зазначена норма передбачає, що він не може виконувати державні функції у конкретному кримінальному провадженні й одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї, тощо.

Перелік підстав для відводу прокурора не є вичерпним, оскільки п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України передбачає існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Очевидно, що інші обставини також мають стосуватись конфлікту державних і приватних інтересів прокурора, або інтересів його близьких родичів чи інших осіб.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 80 КПК України: «За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим».

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України: «1. Письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень».

Зі змісту заяви про відвід та доданих до неї матеріалів видно, що на думку заявників, підставою для відводу керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 , є те, що він перебуває у стані реального / потенційного конфлікту інтересів та приймає незаконні рішення перебуваючи у стані конфлікту інтересів; «надає протиправні і незаконні вказівки та доручення своїм підлеглим відкрити кримінальне провадження на адвоката ОСОБА_12 »

Статтею 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з положень частини 2 статті 81 КПК, заяву про відвід прокурора чи слідчого під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

КПК не визначає змісту поняття «упередженість», однак в українській мові прикметник «упереджений» означає особу, яка має негативну, необ`єктивну, заздалегідь сформовану думку щодо когось чи чогось, тобто неупередженість слідчого чи прокурора належить оцінювати скрізь призму відповідності КПК вчинених ними слідчих та процесуальних дій і ухвалених процесуальних рішень, а також встановлених фактичних обставин.

Неупереджений та об`єктивний розгляд судової справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання такого учасники кримінального провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим, тобто в будь-якому випадку презумується неупередженість, аж доки не буде надано належних доказів існування обставин, які викликали б обґрунтовані сумніви в такому. При цьому належить зазначити, що поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є суб`єктивно оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує, проте в будь-якому випадку таке має бути обумовлено конкретними фактами, які можуть бути перевірені.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), неупередженість повинна визначатись на підставі суб`єктивного критерію (поведінка прокурора чи слідчого, яка надає можливість встановити, чи мав такий у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість), а також на підставі об`єктивного критерію (чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність слідчого чи прокурора).

Також, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27.08-07.09.1990), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13).

Пунктом 15 частини 1 статті 3 КПК визначено, що прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Частиною 1 статті 36 КПК визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Частиною 2 статті 36 КПК визначені повноваження прокурора, до яких насамперед належить організація процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.

При цьому згідно із частиною 2 статті 9 КПК , прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Також численними нормами КПК визначено альтернативне ініціювання та здійснення слідчих (розшукових) чи процесуальних дій як слідчим (самостійно або, як правило, за погодженням із прокурором, який здійснює відповідне процесуальне керівництво), так й безпосередньо прокурором.

Наприклад, слідчий або прокурор можуть вносити відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (стаття 214 КПК), відмовляти вмотивованою постановою у визнанні потерпілим (стаття 55 КПК), звертатися до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (статті 100, 150, 155, 160, 171, 184, 188, 192, 200, 233, 234, 249, 258 КПК зокрема), забезпечувати проведення експертизи (стаття 242 КПК), повідомляти про підозру (стаття 277 КПК), зупиняти досудове розслідування (стаття 280 КПК), закривати кримінальне провадження (стаття 284 КПК), звертатись до слідчого судді для здійснення спеціального досудового розслідування (стаття 297-2 КПК), надсилати до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні (стаття 551 КПК) тощо.

Отже, слідчий та прокурор належать до учасників сторони обвинувачення, які мають подібні повноваження, між якими відсутні концептуальні суперечності, та їх дії спрямовані на спільне досягнення завдань певного кримінального провадження.

Крім того, прокурор є обов`язковим учасником кримінального провадження на всіх його стадіях, тоді як слідчий бере участь лише на стадії досудового розслідування.

Окрім того, відповідно до статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. При цьому, статтею 94 КПК визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На стадії досудового розслідування оцінка доказів здійснюється для визначення певної вірогідності причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра достатньо обґрунтованою, щоби виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Згодом судом на стадії судового провадження на основі змагальності (що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій) здійснюється перевірка законності та обґрунтованості слідчих та процесуальних дій слідчого і прокурора для доведення чи не доведення винуватості особи, про що ухвалюється відповідне судове рішення.

Чинний КПК не передбачає права суду ініціювати за наслідками судового розгляду кримінального провадження будь-які питання щодо дисциплінарної відповідальності слідчого чи прокурора, зокрема шляхом службового розслідування, навіть у разі визнання певних зібраних ними доказів неналежними чи недопустимими, що в цілому є гарантією їх незалежності та самостійності у їх процесуальній діяльності.

При цьому слідчий суддя зазначає, що статті 303-308 КПК містить механізм оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора під час досудового розслідування.

Слід звернути увагу, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора не можуть бути підставою для його відводу, а відповідно порушені права та інтереси сторони кримінального провадження можуть бути предметом розгляду скарг, поданих у порядку, передбаченому Главою 26 КПК України, якою регулюється порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, у разі виявлення відповідних порушень прав та законних інтересів підозрюваного.

Окрім того, суб`єктивні припущення заявника про те, що керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 перебуває у стані реального / потенційного конфлікту інтересів та приймає незаконні рішення перебуваючи у стані конфлікту інтересів; «надає протиправні і незаконні вказівки та доручення своїм підлеглим відкрити кримінальне провадження на адвоката ОСОБА_12 », жодним чином не обґрунтовані.

Слідчий суддя вважає, що заявником не наведено доводів та не надано доказів існування обставин, які об`єктивно та обґрунтовано можуть вказувати на те, що керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження, а також про наявність конфлікту інтересів, а заявлений відвід є невмотивованим та зводиться до суб`єктивних припущень заявника (не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для відводу керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 ).

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення та, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що заявлена підстава для відводу прокурора, по суті, зводиться до незгоди заявника та сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що не може оцінюватись слідчим суддею як прояв упередженості та не відноситься кримінальним процесуальним законом до підстав для відводу прокурора. Наявності інших доводів упередженості керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 чи підстав для його відводу, що передбачені ст. 77 КПК України, слідчим суддею не встановлено.

Отже, дослідивши заяву про відвід керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 , слідчий суддя встановив, що заявником не наведено жодних конкретних доказів існування обставин, які обґрунтовано могли би свідчити, що керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 будь-яким чином заінтересований у результатах даного кримінального провадження, а також щодо його можливої необ`єктивності та упередженості, тобто заява про відвід є неспроможною та ґрунтується лише на особистих переконаннях та суб`єктивних припущеннях заявника та його захисника за відсутності належних конкретних фактів, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для відводу, й відтак належить відмовити у задоволенні такої заяви.

Слідчий суддя вважає, що підстави для відводу керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 , передбачені ч. 1 ст. 77 КПК України, у цьому випадку - відсутні.

Керуючись статтями 77, 80, 81, 303,309 , 376 КПК, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 та його захисника адвоката ОСОБА_4 , сторона по справі: керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 , в порядку п. 1ч.1 ст. 303 КПК України про недовіру та відвід керівнику Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 в кримінальному провадженні № 000057 від 16 січня 2021 року відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Слідчий суддя Ужгородського

міськрайонного суду ОСОБА_1