ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1165/23 Справа № 175/367/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_6 та окремо захисника ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 , - адвоката ОСОБА_13 , а також прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_14 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001509, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гомель, Білорусь, громадянин України, освіта середня, офіційно не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

- 12.04.2005 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців;

- 01.03.2011 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна. 17.04.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по закінченню строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

- 27.07.2018 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, освіта вища, офіційно не працевлаштований, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 , раніше судимий:

- 17.07.2013 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 286 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років та позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки. 19.09.2013 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вироку скасовано в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Звільнений 14.10.2017 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, освіта середня, офіційно не працевлаштований, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_7 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимий;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_15

прокурора ОСОБА_16

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7

в режимі відеоконференції

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, остаточно визначити покарання у вигляді чотирнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.263 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_19 та ОСОБА_20 матеріальну шкоду у розмірі 1 964 634 грн. (один мільйон дев`ятсот шістдесят чотири тисячі шістьсот тридцять чотири гривень 50 коп.).

Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_19 та ОСОБА_20 моральну шкоду у розмірі 500 000 грн., по 250 000 грн. кожному потерпілому.

Судом вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений час та у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, придбав та зберігав вогнепальну зброю автомат АК-74. та бойові припаси до нього без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого її використання під час вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 у невстановлений в ході досудового слідства час та у невстановленому в ході досудового слідства місці, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, реалізуючи прямий умисел, спрямований на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою вчинення кримінального правопорушення, придбав кастет, який є контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії, який у подальшому незаконно носив при собі до 31.10.2018 та використав при вчиненні розбійного нападу за адресою: АДРЕСА_8 , залишивши його на місці вчинення злочину.

30.10.2018 близько 21:30 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та з невстановленою особою, маючи при собі заздалегідь підготовлені знаряддя злочину, а саме вогнепальну зброю- автомат «АК 74», з бойовими припасами до нього, револьвер, кастет, який згідно висновку експерта №2-782 від 28.12.2018 є контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії, а також будучи одягнутими у маски з метою приховування своїх облич та в резинових рукавичках, на автомобілі марки БМВ сірого кольору, д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_5 , прибули за адресою: АДРЕСА_8 , вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а саме потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .

Розподіливши ролі у вчиненні злочину таким чином, що ОСОБА_8 озброївся вогнепальною зброєю - автоматом АК74, ОСОБА_10 озброївся контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом та невстановлена у ході досудового слідства особа озброїлась вогнепальною зброєю - револьвером «Kora BRNO», разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, перелізли через огорожу домоволодіння та шляхом пошкодження вікна,незаконно проникли у будинок за адресою: АДРЕСА_8 .

Перебуваючи в середині житла ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, в одній з кімнат будинку виявили потерпілих ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , після чого ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї - автоматом АК74, шляхом її демонстрації і здійснення двох пострілів та ОСОБА_10 , шляхом застосування насильства у вигляді нанесення ударів контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом,у область тулуба потерпілого ОСОБА_19 , тобто погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вимагали у потерпілих видати грошові кошти та цінне майно.

Потерпілі ОСОБА_20 та ОСОБА_19 реально сприймаючи погрози ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та невстановленої особи, вказали останнім на місця зберігання грошових коштів та цінного майна.

В результаті вчинення злочину ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та з невстановлена особа заволоділи грошовими коштами в сумі 270 000 гривень, 38 000 доларів США, що згідно довідки Національного Банку України, щодо офіційного курсу української грошової одиниці на 31.10.2018 дорівнює 1 070 080 грн. та 16 300 Євро, що дорівнює 522 089 грн., а також відповідно до висновку експерта №69/18 від 11.01.2019 мобільним телефоном «Нокія» моделі 6700с-1 вартістю 550 грн., золотою каблучкою 585 проби, вагою 3 г. з гранованим рожевим рубіном вартістю 2 794 грн. 50 коп., золотим ланцюжком 585 проби, вагою 100 г., плетіння «Арабський Бісмарк» вартістю 93 150 грн., золотим хрестиком 585 проби, вагою 10 г. вартістю 9 315 грн., що в 2 233 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є особливо великим розміром.

Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , та з невстановленою особою, з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, завдали потерпілим ОСОБА_20 та ОСОБА_19 матеріальних збитків на загальну суму 1 967 978 грн. 50 коп.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу; та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння кастету без передбаченого законом дозволу, та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

В апеляції:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Також захисник просить позовну заяву потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.

В обґрунтування вказує, що Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська розглянув кримінальне провадження та постановив оскаржуваний вирок незаконним складом суду, а саме суддею одноособово, замість колегії у складі трьох професійних суддів, а тому, вирок щодо ОСОБА_5 у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Окрім цього вказує, що наведене в обвинувальному акті обвинувачення щодо ОСОБА_5 не є конкретизованим, оскільки з його змісту неможливо зрозуміти яку роль було відведено ОСОБА_5 за версією сторони обвинувачення, чи було його проінформовано про мету злочину, чи був він обізнаний про наявність зброї у співучасників.

Також захисник вказує, що судом було визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 04 грудня 2018 року, за місце мешкання ОСОБА_5 , а тому мав визнати і недопустимими усі похідні докази, зокрема і вилучену каблучку. Однак, в мотивувальній частині вироку суд послався на недопустимі докази, помилково взявши їх до уваги як доказ вини ОСОБА_5 .

Захисник також вважає, що суд помилково послався як на доказ вини ОСОБА_5 , покази обвинуваченого ОСОБА_12 , надані останнім під час слідчого експерименту, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки виключно на показах, які отримані безпосередньо.

Окрім цього захисник вказує на те, що лише факт використання автомобіля "БМВ" під час вчинення злочину, ніяк не доводить а ні участь ОСОБА_5 у його вчиненні, а ні його обізнаність про те, що належний йому автомобіль став засобом вчинення злочину. Захисник додає, що перебування ОСОБА_5 на місці вчинення кримінального правопорушення не доведено жодними доказами. Також зазначає, що потерпілі також не могли впізнати ОСОБА_5 , оскільки раніше його ніколи не бачили, перебували в шоковому стані, та за ними не було проведено впізнання особи.

Також захисник вказує на те, що доведений розмір завданої потерпілим шкоди не може бути більшою за 105 809 гривень, що виключаю кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 187 КК України, за ознакою вчинення розбою, спрямованого за заволодіння майном у великому чи в особливо великому розмірах.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вказує, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що ОСОБА_5 мав мотив та мету на заволодіння чужим майном, хоча ці обставини є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що висновок суду про встановлення факту участі ОСОБА_5 у розбійному нападі, ґрунтується на факті використання транспортного засобу "БМВ", який належить ОСОБА_5 . При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначив, що належний ОСОБА_5 транспортний засіб він позичив під приводом зайняття приватними перевезеннями

Окрім цього вказує, що під час досудового розслідування потерпілим не було пред`явлено ОСОБА_5 для впізнання, також потерпілі зазначили, що вперше побачили ОСОБА_5 під час судового розгляду, а отже пояснення потерпілих в частині впізнання ОСОБА_5 , за відсутності інших доказів, не можуть бути використані судом як беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_5 .

Вказує на відсутність доказів володіння потерпілою каблучкою з металу жовтого кольору з рожевим камінням.

Також вказує, що суд, у мотивувальній частині вироку, при доведенні винуватості ОСОБА_5 послався на докази, які були визнані недопустимими.

Захисник також вказує на те, що жодних грошових коштів навіть у приблизній сумі не було знайдено у обвинувачених, а також слідів витрачання обвинуваченими великої суми коштів. При цьому обвинувачені ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 стверджували, що сума викрадених за їх участі грошей є набагато меншою.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_18 , - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_18 скасувати та закрити кримінальне провадження через недоведеність вини.

В обґрунтування вказує, що суд, на підтвердження вини ОСОБА_18 взяв до уваги покази потерпілих, проте ці особи під упізнання особи впізнали ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які спільно з іншими чоловіками здійснили напад. Потерпілі зазначили, що з автоматом був чоловік з дефектом речі, як у ОСОБА_18 , проте з наведеного не зрозуміло, з яких підстав суд вважав що дана особа є ОСОБА_18 . Вказує, що дефект речі ОСОБА_18 є слабо вираженим і не постійним, а потерпілі, будучи в психологічному стресі, таким дефект у особи, обличчя якої повністю закрито маскою, почути майже неможливо.

Також вказує, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 показали, що не вчиняли злочину разом з ОСОБА_18 , оскільки на місці злочину були зовсім інші особи.

Окрім цього зазначає, що не зрозуміло, з яких міркувань суд дійшов висновку, що ОСОБА_18 придбав та зберігав АК-47 з набоями до скоєння нападу на потерпілих. При цьому покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та обвинуваченого ОСОБА_12 свідчать про те, що ОСОБА_18 мав змогу придбати та зберігати АК-47 лише після вчинення розбійного нападу. А отже, формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України не знайшло свого підтвердження.

Також захисник зазначає, що суд дійшов висновку про недопустимість протоколів обшуків за участі ОСОБА_18 , а отже і всіх похідних доказів, здобутих в результаті цих обшуків, використовуючи доктрину "плодів отруйного дерева".

Захисник вважає, що потерпілі нічим не підтвердили завдані збитки, а суду було надано лише усні покази потерпілих, які жодними доказами не підтверджені, з чого випливає недоведеність кваліфікації за ч. 4 ст. 187 КК України, яка передбачає завдання збитків в особливо великих розмірах.

Також вказує на порушення судом встановленого порядку дослідження доказів, а саме розпочато допит обвинувачених до допиту усіх заявлених свідків, чим зменшив обсяг доказів.

- обвинувачений ОСОБА_18 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує на неповноту судового розгляду, оскільки безпідставно не були допитані усі свідки, допит яких був визнаний обов`язковим. Вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що за показами обвинуваченого ОСОБА_10 , його дії мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він разом з ОСОБА_12 та двома незнайомими особами вчинили саме крадіжку. Вказує, що за показами потерпілих, при розбійному нападі на них ОСОБА_10 не було, а при проведенні слідчого експерименту проводилась відеозйомка, яка є пошкодженою.

Також захисник не згоден із кваліфікуючою ознакою заволодіння майна в особливо великих розмірах, оскільки підтвердження, що у потерпілих були такі гроші, відсутнє.

- обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для здійснення нового розгляду в іншому складі суду.

В обґрунтування вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства та його неправильне застосування.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_12 , - адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, позовну заяву потерпілих про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.

В обґрунтування вказує, що Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська розглянув кримінальне провадження та постановив оскаржуваний вирок незаконним складом суду, а саме суддею одноособово, замість колегії у складі трьох професійних суддів. Вважає, що після передачі справи до провадження Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, цей суд мав здійснювати розгляд у складі трьох суддів, як це здійснював Дніпропетровській районний суд Дніпропетровської області, оскільки суду надійшов не обвинувальний акт, а матеріали кримінального провадження.

Також вказує, що розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим, так само і належність викрадених коштів саме потерпілим, не доведені жодними доказами, окрім слів самих потерпілих. При цьому жодних грошових коштів навіть у приблизній кількості не було знайдено та вилучено у обвинувачених. Таким чином, доведений розмір шкоди, спричиненої потерпілим дорівнює 105 809 гривень, що виключає кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 187 КК України.

Також вказує, що суд не обґрунтував застосування до ОСОБА_12 фактично максимального строку покарання та недоцільності призначення менш суворого виду покарання. Зазначає, що ОСОБА_12 фактично визнав свою провину, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, утримує батьків, які є особами похилого віку.

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що слідчим суддею та прокурором дотримано вимоги ч. 3 ст. 233 КПК України, щодо невідкладного звернення після проведення обшуку до слідчого судді з клопотанням проведення обшуку. Слідчим суддею було перевірено чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла та іншого приміщення без ухвали слідчого судді та винесено відповідну ухвалу від 05 грудня 2018 року. Таким чином, порядок та умови, необхідні для збирання доказу під час досудового розслідування не було порушено.

Зазначає, що при виключенні доказів вини ОСОБА_18 за фактом придбання та зберігання вогнепальної зброї автомату АК-47 та бойових припасів, а саме протоколів обшуку, судом зроблено висновок про доведеність вини ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Окрім цього вказує, що згідно матеріалів справи, ОСОБА_10 засуджено за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 вчинив злочин передбачений ч. 4 ст. 187 КК України 30 жовтня 2018 року, тобто під час іспитового строку за попереднім вироком.

Проте, суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання, фактично проігнорував положення ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання без сукупності вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши учасників провадження, обвинувачених та їхніх захисників, які кожен окремо просили задовольнити свої апеляційні скарги, думку прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту з наведених в них мотивів, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Так, доводи як сторони захисту, так і прокурора в апеляціях щодо недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є слушними з огляду на таке.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За роз`ясненнями викладеними в п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при постановлені вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при визнанні частини доказів недопустимими він не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.

Так, згідно вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами усі обшуки, навівши лише їх перелік, а саме: протокол обшуку від 04 грудня 2018 року разом з відеозаписом до нього, за адресою: АДРЕСА_9 , де предметом обшук був автомобіль марки MERSEDES; протокол обшуку, за участю ОСОБА_8 , у АДРЕСА_1 ; протокол обшуку квартири, яка розташована у АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 та протокол обшуку квартири, яка розташована у АДРЕСА_6 де мешкає ОСОБА_5 , та вказавши, що хоча обшуки і було легалізовано ухвалою слідчого судді від 05 грудня 2018 року, однак зазначені вище обшуки проведено без достатніх правових підстав.

Пославшись на доктрину "плодів отруйного дерева", суд також визнав недопустимими висновки експертиз, які були складені на підставі виявлених та вилучених під час вказаних обшуків доказів, зокрема: висновок експерта № 2-781 від 27 грудня 2018 року, в якому зазначено, що вилучений пістолет є переробленою вогнепальною зброєю калібру 5,6 мм. (.22LR), а саме револьвером «KORA BRNO» № НОМЕР_2 (НОМЕР_4 барабан), придатною до стрільби, промислового виробництва, який призначений для використання патронів калібру 4 мм. (Флобер), у конструкцію якого внесені зміни; висновок експерта № 2-780 від 28 грудня 2018 року, згідно якого- автомат є бойовою нарізною вогнепальною зброєю автоматом «АК74» калібру 5,45х39 мм. придатною до стрільби та бойовими припасами калібру 5,45х39 мм. зразка 1974 року, з кулею за сталевим осереддям, які призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної стрілецької зброї, виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби; висновок експерта № 7/3.1/39 від 18 січня 2018 року, відповідно якого - 24 патрони є бойовими припасами - патронами .22 LR кільцевого запалення, виготовлені промисловим способом, придатними до стрільби, 14 патронів до боєприпасів не належать, є патронами травматичної «несмертельної дії» та згідно висновку експерта № 7/3.1/40 від 18 січня 2018 року, 58 патронів є бойовими припасами - 5,45 мм. проміжними патронами зразка 1974 року, призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру, придатні до стрільби.

У зазначеній вище нормі закону ч. 1 ст. 87 КПК України закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про "плоди отруєного дерева", - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом "плодів отруєного дерева", то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що завдання суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті, з точки зору національного закону, в незаконний спосіб) або чи був заявник справді винуватим. Питання, яке суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому, має бути оцінена відповідна "незаконність" і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права обвинуваченого, має бути оцінений характер виявленого порушення (справи «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», тощо).

Однак, згідно змісту оскаржуваного вироку, при визнанні низки доказів недопустимими, не було надано оцінки кожному доказу автономно та в сукупності з іншими доказами, а також не наведено обґрунтування, яким чином допущене порушення норм КПК України, на які посилається суд перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи, зокрема обвинувачених під час проведення обшуків за місцем їхнього проживання та в автомобілі, а також не було наведено належного обґрунтування та мотивів, які би вказували на підставу визнання того чи іншого доказу недопустимим.

Таким чином, таке визнання доказів недопустимими не можна вважати належно обґрунтованим і вмотивованим і таким, що ґрунтуються на положеннях зазначених вище норм кримінального процесуального закону, правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини та на приписах положень Конвенції.

Також допущені як суперечності у висновках суду так і їх невідповідність фактичним обставинам даного кримінального провадження встановлених судом.

Так, дійшовши висновку про визнання низки наведених вище доказів недопустимими, суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_8 придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, зокрема: револьвер «KORA BRNO» № НОМЕР_2 та 8 патронів, придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу - 14 патронів з маркуванням «9мм 9А-9 РА», 24 патрони з маркуванням «С» та 58 патронів калібру 5,45 мм., придбання вогнепальної зброї - автомата «АК74» заводський номер НОМЕР_3 калібру 5,45х39 мм. та боєві припаси - патрони у кількості 59 шт. калібру 5,45х39 мм.

При цьому, виключення із обвинувачення даних обставини, унеможливлює і кваліфікацію дій ОСОБА_8 за придбання та зберігання вогнепальної зброї, передбаченого ч.1 ст. 263 КПК України, оскільки такі обставини спочатку треба встановити.

Разом з цим, виключивши з обвинувачення об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції робить зворотній висновок та встановлює, що ОСОБА_8 придбав та зберігав вогнепальну зброю, а саме автомат АК-74 та бойові припаси до нього без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого її використання під час вчинення кримінального правопорушення і під час розбійного нападу на потерпілих, і в основу доведеності вини усіх обвинувачених в інкримінованих їм злочинів посилається лише на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які повідомили, що приблизно у листопаді 2018 року, вони чули, що ОСОБА_12 в рахунок боргу передав ОСОБА_24 автомат.

Однак, визнання судом першої інстанції недопустимими як доказ висновки експертів по дослідженню вилучених предметів в обвинувачених, унеможливлює у даному випадку визначитись і з`ясувати предмет злочину, оскільки тільки експертиза може встановити чи відносяться дані предмети до вогнепальної зброї чи ні, що є важливим і суттєвим для визначення правильності кваліфікації дій обвинувачених.

Самі по собі покази свідків на яких посилається суд у вироку не містять взагалі достатньої інформації для встановлення наведених обставин.

Визнання особи винуватою за ст. 263 КК України, як і застосування нею зброї при вчиненні інших злочинів, не може ґрунтуватися виключно на показах свідків. Доведеність вини особи у вчиненні даного кримінального правопорушення перш за все має бути підтверджена висновком балістичної експертизи, яка проводиться з метою дослідження вогнепальної зброї і боєприпасів для становлення справжності зброї, визначення типу, моделі і калібру зброї та інших обставин, що мають значення для розкриття злочинів, скоєних з використанням вогнепальної та іншого зброї і правильності правової кваліфікації їх дій.

Отже, слід звернути увагу, що без допустимого висновку експерта, який би підтвердив відношення того чи іншого досліджуваного предмету до категорії зброї, неможливо визначитись і з`ясувати предмет злочину, а в свою чергу і визначитись з правовою кваліфікацією дій обвинувачених.

В оскаржуваному вироку, суд першої інстанції, як наведено вище визнав недопустимими усі експертизи, які проводилися з метою встановлення належності до зброї в тому числі і автомата, зовні схожого на АК-47, незаконне придбання та зберігання якого інкримінується ОСОБА_8 , а тому, висновок суду при наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, як і застосування зброї при вчиненні нападу за кваліфікацією ч.4. ст. 187 КК України усім обвинуваченим, лише зі слів свідків та без допустимого висновку експерта даної зброї, не можна вважати обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Крім того, суд першої інстанції, пославшись на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , не з`ясував дати, місця та обставин передачі автомату, що свідчить про істотні також суперечності вироку, оскільки інкриміновані обвинуваченим дії мали місце 30 жовтня 2018 року, а про факт передачі автомата ОСОБА_24 свідкам стало відомо в листопаді 2018 року, тобто після вчинення інкримінованих дій. Ці обставини не узгоджуються між собою та ним не була надана належна оцінка судом першої інстанції, що в свою чергу свідчить також про неповноту судового рішення.

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, колегія суддів, враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції належної оцінки зазначеним вище доказам, не надано, а сторонами кримінального провадження не заявлено клопотань про дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції, що позбавляє можливості надати іншу оцінку та ухвалити своє рішення на стадії апеляційного розгляду, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, а також враховуючи доводи сторони захисту та сторони обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів, вважає необхідним оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі докази у справі та надати їм належну оцінку, з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 7, 9, 17, 370 КПК України, ретельно перевірити інші доводи апеляцій, та в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді справи дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих останніми кримінальних правопорушень, то призначене покарання обвинуваченим судом першої інстанції за цим вироком не є занадто м`яким, як на це вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі, або навпаки, занадто суворим.

Вирішуючи питання запобіжних заходів, обраних обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою, враховуючи дані про осіб обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 , є собами раніше судимими. Усі троє обвинувачених не працювали ніде, міцних соціальних зв`язків не мають, обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, з корисливих мотивів, з застосуванням зброї та погрози насильства проти життя та здоров`я потерпілих, що вказує на продовження існування таких ризиків як продовження обвинуваченими злочинної діяльності чи переховування їх від суду, вплив на потерпілих, свідків, тому необхідно продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки продовження існування зазначених вище обставин у їх сукупності виправдовують подальше перебування обвинувачених під вартою, що відповідає і є співрозмірним тяжкості і характеру діянь, які інкримінуються останнім, та більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинувачених, а тому продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою є найбільш прийнятним за наявних умов.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів, зважає на те, що останній має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, має на утриманні дружину та матір, має вищу освіту, позитивно характеризується за місцем проживання, має грамоти як волонтера ГО "Ветеранів АТО і УБД Синельниківщини в Дніпропетровській області" за активну діяльність допомоги ЗСУ та населенню, дипломи за призові місця у спортивних змаганнях, що в сукупності з іншими обставинами, зокрема і скасуванням обвинувального вироку та призначенням нового розгляду, дає підстави вважати, що за період тривалого перебування останнього під вартою, ризики, передбачені ст. 177 КПК України на теперішній час значно зменшилися, а тому, колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з покладенням на нього передбачених ст. 194 КПК України обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 , - адвоката ОСОБА_13 , та апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_14 , - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001509, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком до 01 липня 2023 року.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком до 01 липня 2023 року.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , строком до 01 липня 2023 року.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, за місцем проживання: АДРЕСА_10 , строком до 01 липня 2023 року.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 , обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, зокрема: прибувати до прокурора чи суду із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу прокурора або суду; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця перебування; не спілкуватися із потерпілими, свідками та іншими обвинуваченими у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_5 , що згідно ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням покладених на неї зобов`язань.

Звільнити з-під варти обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо обвинуваченого ОСОБА_5 передати для виконання начальнику ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, а також прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, для контролю виконання даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4