Провадження № 11-кп/824/556/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Києва, студента, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 03 вересня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Августина Волошина на земельній ділянці в подвір`ї будинку біля металевого паркану виявив один зіп-пакетик в середині якого знаходився зіп-пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, три зіп-пакетики з вмістом нашарування порошкоподібної речовини білого кольору та один зіп-пакетик без видимого вмісту. Будучи обізнаним і усвідомлюючи, що в середині вказаних зіп-пакетиків міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, придбання та зберігання якої є незаконним, поклав їх до лівої кишені власних спортивних штанів, в які був одягнений, чим здійснив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP.

Після цього, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі вище вказані зіп-пакети з усім їх вмістом, направився по своїм справам за адресою: м. Київ, вул. Гарматна.

Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені на законних підставах 03.09.2022 співробітниками Солом`янського УП ГУНП в м. Києві, якими в період часу з 17 год. 05 хв. по 17 год. 10 хв. за адресою: м. Київ, вул. Гарматна,51 проведено огляд місця події під час якого останній на підставі ст. 237 КПК України добровільно видав для вилучення один зіп-пакетик в середині якого знаходився зіп-пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, три зіп-пакетики з вмістом нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, один зіп-пакетик без видимого вмісту та саморобний пристрій для куріння, після чого вказані об`єкти було поміщено до спеціального експертного пакету для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.

За результатами висновку експерта №СЕ-19/111-22/37067НЗПРАП встановлено, надана на дослідження речовина містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,289 г. В нашаруваннях порошкоподібної речовини міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,0006 г., 0,0035 г., 0,0003г. та 0,00052 г.

Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тобто скоїв проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_7 показання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 80 годин громадських робіт.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначає про те, що судом при призначенні покарання у виді обмеження волі не враховано положення ч. 3 ст. 61 КК України, якими заборонено призначати такий вид покарання неповнолітнім.

Також вказує, що судом безпідставно не враховано наявність ще однієї обставини, що пом`якшує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, тому є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 був неповнолітнім.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Суд першої інстанції, призначивши неповнолітньому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, допустив порушення п.2 ч.1 ст.65 КК України, не врахувавши положення Загальної частини КК України.

Також судом першої інстанції безпідставно не враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Виходячи із вказаного, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необхідність зміни вироку є слушними.

У той же час , вимоги апеляційної скарги про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт із застосуванням вимог ст.69 КК України є безпідставними, оскільки суд може перейти до іншого покарання, не зазначеного у санкції частини статті, лише у разі, якщо воно є більш м`яким, а покарання у виді громадських робіт не є таким за наявності у санкції такого виду покарання як штраф.

У той же час, колегія суддів вважає, що з урахуванням таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, даних про особу винного, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді арешту у межах санкції ч.1 ст.309 КК України з урахуванням особливостей, передбачених ст.101 КК України.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді арешту з випробуванням, але із застосуванням при цьому вимог не тільки ст.75 КК України, а і ст.104 КК України, якою передбачена така можливість щодо неповнолітнього, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах обов`язкового контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на строк 30 діб.

На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: