КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

20 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000824 за апеляційною скаргою представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - в особі Генерального директора ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Димер Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Димер Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

представника потерпілого - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та, із застосуванням ст. 68 цього Кодексу, засуджено, кожного, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо вони, протягом 2 (двох) років іспитового строку, не вчинять нового кримінального правопорушення та виконають покладені на них обов`язки, передбачені законом.

Також судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 26.07.2022 року у ранковий час доби, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не можливо) у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , котрі знаходились у невстановленому в ході досудового розслідування місці, виник спільний злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Комплекс Агромарс» та розташоване в смт. Димер Вишгородського району Київської області.

Так у подальшому, з метою реалізації спільного злочинного умислу, згідно раніше погодженого плану, розподіливши ролі кожного, 26.07.2022 року близько 01 год. 30 хв. (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не можливо), узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, а саме: металеві кусачки, ножиці по металу, ліхтар, штик-ніж, на власних велосипедах, а саме велосипеді чорного кольору марки «МЛХХ pro», модель «М 310», велосипеді сіро-вишневого кольору марки «ARDIS Fold» та велосипеді сірого кольору марки «Sedona Giant», ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , приїхали за вищевказаною адресою.

Перебуваючи біля території птахоферми за № 29, розташованої в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, дотримуючись умов раніше погодженого плану, пересвідчившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та вони залишаться не поміченими, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, скориставшись отвором в паркані, проникли на вищевказану територію.

В подальшому, перебуваючи на території птахоферми за № 29 ТОВ «Комплекс Агромарс» в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підійшли до приміщення пташника за № 5, де скориставшись пошкодженим ролетом вікна, проникли до приміщення вказаного пташника.

Далі, перебуваючи в приміщенні пташника за № 5, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , помітили на підлозі зрізаний силовий кабель марки ВВГ НГ, та в подальшому діючи спільно, почали скручувати даний кабель в бухти, а саме: 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 2х2.5 мм., кожен з яких по 30м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 11 322 грн. (одинадцять тисяч триста двадцять дві гривні 00 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 3х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 13 432,50 грн. (тринадцять тисяч чотириста тридцять дві гривні 50 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 4х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 14 697 грн. (чотирнадцять тисяч шістсот дев'яносто сім гривень 00 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 5х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною: 450 м., загальною вартістю 18 162 грн. (вісімнадцять тисяч сто шістдесят дві гривні 00 копійок), а також реле марки «Finder» у кількості 9 шт., загальною вартістю 2 301,97 грн. (дві тисячі триста одна гривня 97 копійок).

Вказані дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були викриті працівниками охорони, тобто зазначені особи з причин, що незалежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, представник потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генеральний директор ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року у справі № 363/3208/22 скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та, із застосуванням ст. 68 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої скарги, апелянт, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як зазначається у скарзі, за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та осіб обвинувачених, які здійснили незаконне проникнення до приміщення пташника, а тому суд, як вважає апелянт, при призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дійшов до необґрунтованого та помилкового висновку про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, а також, як зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишились конкретні обставини вчинення злочину, зокрема, детально спланований, ретельно підготовлений план спільних дій з метою отримання незаконної наживи за рахунок чужого майна, вчинений групою осіб за попередньою змовою, а також вчинено в період воєнного стану.

Враховуючи положення ст.ст. 50, 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, викладені обставини, як зазначає апелянт, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без ізоляції від суспільства не можливе.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора та обвинувачених, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченими, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу кожного із обвинувачених, а саме те, що: ОСОБА_8 розлучений, має на утриманні малолітнього сина, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації, проживання та колішньої роботи характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий; ОСОБА_9 неодружений, осіб на своєму утриманні не має, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації та фактичного проживання характеризується з позитивного боку, з 20.09.2022 року по теперішній час проходить соціальну реабілітацію в ГО «Я врятований», в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинувачених, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.

Крім того, суд взяв до уваги вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Окрім цього, посилаючись на зміст ч. 1 ст. 75 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, дані про особу кожного із винних, беручи до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що вони щиро покаялися та активно сприяли розкриттю кримінального правопорушення, беручі до уваги думку представника потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні та не заперечував проти застосування до них ст. 75 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без відбування покарання, тобто про прийняття рішення щодо їх звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов також висновку про те, що покарання обвинуваченим потрібно призначити у виді позбавлення волі, але із застосуванням ч. 3 ст. 68 та ч. 1 ст. 75 КК України, з їх звільненням від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, які сприятимуть їх виправленню, оскільки таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених, із дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечитиме практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Незважаючи на мотиви призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, у тому числі на висновок суду про можливість виправлення засуджених без відбування покарання, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення вказаних вище обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі представника потерпілого, не в повній мірі були враховані конкретні обставини даної справи, зокрема характер та ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, до вчинення якого вони заздалегідь ретельно готувалися, підготували та взяли з собою необхідний інструмент, завчасно розподіливши ролі між собою та діяли з корисливою метою в умовах воєнного стану, що значно підвищувало ступінь суспільної небезпеки, як вчинених ними дій, так і особи кожного із них.

При цьому, наведені у вироку суду обставини щодо наявності пом'якшуючих та відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також дані, що характеризують особу кожного із обвинуваченого та їх ставлення до вчиненого, з урахуванням інших обставин справи, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції достатніх підстав для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, а тому звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не може бути визнане законним та обґрунтованим.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засуджених без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ними злочину, дані про особу кожного із винних, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, але не зробили для себе належних висновків, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільненняОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги представника потерпілого про те, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки суд не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити; вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу кожного із винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 цього Кодексу про те, що строк або розмір покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, в даному випадку передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на п'ять років, але без застосування ст. 75 цього Кодексу, оскільки вважає, що таке покарання за своїм розміром буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення та особі кожного із них, а також сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, зокрема запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як самими засудженими, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного кожному із них покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років кожному.

У решті вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 363/3208/22

Номер провадження : 11-кп/824/1885/2023

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1