ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/587/23 Справа № 205/6448/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000984, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Вирішено в порядку ст. 100 КПК України питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у пропозиції надання неправомірної вигоди службовій особі за невиконання нею в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища за наступних обставин.

Згідно наказу начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України за № 974 о/с від 16 грудня 2019 року лейтенанта поліції ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону № 4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області.

Згідно норм ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники Національної поліції.

З урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» інспектор взводу № 2 роти № 4 батальйону № 4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_8 виконує функції офіційних представників органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто являється службовою особою правоохоронного органу - представником влади, на якого згідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» покладаються обов`язки: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно- правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки, відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати права і свободи людини.

Згідно посадової інструкції інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону № 4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції № 5110 від 13.11.2018 «Про затвердження посадових інструкцій», а також згідно з ч. 3 ст. 18, примітки 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_8 , є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади.

27 вересня 2022 року приблизно о 14.48 год. екіпажем №402 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, у складі якого був інспектор взводу №1 роти №4 батальйону №4 ОСОБА_9 та інспектор взводу №2 роти №4 батальйону №4 ОСОБА_8 в ході виконання службових обов`язків, а саме патрулювання Новокодацького району в м.Дніпрі, знаходячись поблизу адреси: м. Дніпро, вул.Ю.Кондратюка, буд. 292, зупинено ОСОБА_7 , яка поводила себе підозріло.

В подальшому, в ході спілкування з ОСОБА_7 , на запитання, чи має вона при собі заборонені в обігу речовини, остання відповіла, що має при собі сліп-пакет з наркотичною речовиною в правій кишені куртки.

В цей момент у ОСОБА_7 , яка усвідомлювала, що за незаконне зберігання наркотичних засобів може настати кримінальна відповідальність, виник кримінально - протиправний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди службовій особі за невчинення нею в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, а саме надання неправомірної вигоди співробітнику УПП з метою уникнення можливої кримінальної відповідальності.

27 вересня 2022 року приблизно о 14.49 год. знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій кримінально - протиправний умисел, ОСОБА_7 запропонувала інспектору взводу №2 роти №4 батальйону №4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду у вигляді грошової винагороди у розмірі 1 500 гривень та запропонувала в подальшому надати неправомірну вигоду у вигляді грошової винагороди у розмірі 20 000 гривень.

В подальшому, після отримання відмови поліцейського ОСОБА_8 від отримання неправомірної вигоди за не притягнення її до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних речовин, будучи неодноразово попередженою службовими особами Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області про кримінальну відповідальність за пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, продовжуючи реалізацію свого кримінально - протиправного умислу, спрямованого на надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 знову запропонувала інспектору взводу №2 роти №4 батальйону №4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду у вигляді грошової винагороди у розмірі 1 500 гривень та знову запропонувала в подальшому надати неправомірну вигоду у вигляді грошової винагороди у розмірі 20 000 гривень.

Про вказаний факт інспектор взводу №1 роти №4 батальйону №4 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , 27 вересня 2022 року повідомив на лінію «102», після чого було викликано слідчо-оперативну групу ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області. Також було подано до чергової частини ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області рапорт із викладенням зазначених обставин, який у подальшому в законному порядку було зареєстровано в' ЖЕО та передано до слідчого відділу ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави предмет кримінального правопорушення грошові кошти в сумі 1 500 грн., а саме 3 купюри номіналом 500 гривень - с/н АБ8182649, с/н ХБ6648354 та с/н СГ3647011. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом при вирішенні питання щодо речових доказів не взято до уваги вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів, предметів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність застосування спеціальної конфіскації майна, засобів та знарядь вчинення злочину, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, шляхом пропозиції надання неправомірної вигоди інспектору взводу №2 роти №4 батальйону №4 УПП в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_8 з метою уникнення можливої кримінальної відповідальності грошових коштів у сумі 1 500 грн., які є предметом кримінального правопорушення.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та вирішено питання про долю речових доказів без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду зміна правової підстави вилучення у обвинуваченої майна, а саме предмету кримінального правопорушення, становище обвинуваченої не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що рішення про спеціальну конфіскацію згідно ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченої не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з її володіння.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави предмет вчинення кримінального правопорушення грошові кошти в сумі 1 500 грн., а саме 3 купюри номіналом 500 гривень - с/н АБ8182649, с/н ХБ6648354 та с/н СГ3647011.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4