ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 604/746/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/78/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/78/23 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 6 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду від 14 липня 2022 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання - 06.12.2022 року.

В порядку КПК України вирішення питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 21 липня 2022 року, в нічний час доби, знаходячись в м. Скалат Тернопільського району Тернопільської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, через вікно проник до житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки викрав електродриль вартістю 365 гривень та музичну портативну блютуз колонку W-King вартістю 124,05 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 489,05 грн.

Крім того, він же 16 жовтня 2022 року, приблизно о 16.00 годині, знаходячись в м. Скалат Тернопільського району Тернопільської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, під час спільного розпиття з потерпілим спиртних напоїв, шляхом вільного доступу зі столика, розташованого біля магазину продукти по вул. Коновальця викрав мобільний телефон «Huawei P8 Lite 2017» вартістю 2150 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у звязку з істотним порушенням судом вимог КПК України посилаючись на те, що розгляд справи проводився без участі захисника. Вказує на те, що будучи юридично необізнаним він необдумано погодився на розгляд справи за відсутності захисника та в спрощеному порядку у відповідності до вимог ст.349 КПК України. Вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 підтримав позицію обвинуваченого щодо скасування вироку місцевого суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції посилаючись на те, що обвинувачений погоджуючись на спрощений порядок кримінального провадження не розумів правових наслідків розгляду оскільки суд не розяснив йому їх.

Зазначає про те, що з журналу судового засідання та звукозапису не зрозуміло хто заявив клопотання про розгляд справи в порядку ст.349 КПК України.

Також ставить під сумнів повноваження прокурора ОСОБА_11 , який підтримував державне обвинувачення у вказаному провадженні у звязку з відсутністю в матеріалах справи постанови прокурора про призначення групи прокурорів.

Вбачає порушення вимог ч.2 ст.318 КПК України у тому, що місцевий суд належним чином не повідомив потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про час та місце розгляду справи у суді оскільки вважає долучені до матеріалів справи копії заяв від імені потерпілих про проведення судового засідання без їх участі, які направлені на електронну пошту Підволочиського районного суду, неналежними доказами у звязку з тим що вони не підписані електронним підписом, а тому вважає що вони не підтверджують їх небажання приймати участь у розгляді вказаного кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, прокурора, який заперечив щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів виходить з того що справа розглядалась у спрощеному порядку у відповідності до вимог ст.349 КПК України.

За приписами частини 3 статті 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, свідчать що визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження у відповідності до статті 349 КПК України, в судовому засіданні суд першої інстанції двічі роз`яснив обвинуваченому положення ч. 3 ст.349 КПК України. ОСОБА_6 підтвердив суду добровільність його позиції. Судом першої інстанції було роз`яснено, що у такому випадку він, як і інші учасники судового провадження, будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися. Учасники судового провадження, в тому числі і обвинувачений, погодилися на вказаний порядок судового розгляду, передбачений ч. 3ст. 349 КПК України. В зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого. ОСОБА_6 під час допиту вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав повністю та на запитання прокурора та головуючого розповів всі обставини вчинення ним злочинних діянь, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна.

Таким чином, суд першої інстанції, вжив всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, здійснивши допит обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьоїстатті 349 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції виконані належним чином.

За наведеного, апеляційним судом не розглядаються доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині заперечення ним обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом першої інстанції було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Тобто, твердження обвинуваченого щодо непричетності до вчинених злочинів.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно та в умовах воєнного стану; за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану.

Щодо стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів також вважає його таким що відповідає вимогам ст.50,65 КК України .

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому покарння місцевий суд врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, особу обинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочини під час іспитого строку, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку, обставини, що помякшують його покарання - визнання вини, щире каяття активне срияння розкриттю злочину, не встановив обставни, які його обтяжують та призначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією вказаної норми закону Укаїни про кримінальну відповідальність. Оскільки дані кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_6 після постановлення попереднього вироку, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуте покарання, призначене за вироком Підволочиського крайонного суду від 14 липня 2022 року та остаточно визначивши до відбування покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає його необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи захисника про проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України за відсутності відповідних клопотань учасників судового розгляду колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу оскільки у відповідності до вищенаведеної норми кримінального процесуального закону суд наділений правом, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, жодних застережнь щодо обовязковості його проведення за клопотаннями учасників судового провадження у ній не наведено.

Також колегія судідв вважає необгрунтованими твердження ОСОБА_13 щодо порушення його права на захист у звязку з розглядом справи за відсутності захисника, виходячи з наступного.

Ст.52 КПК України чітко визначено підстави, за яких участь захисника є обовязковою, які в даному провадженні відсутні. Вчинені ОСОБА_13 злочини не відносяться до категорії особливо тяжких, на диспансерних обліках у лікаря психіатра та нарколога він не перебуває, що підтверджується довідкою КНППідволочиська центральна лікарня.

В матеріалах провадження міститься письмова заява ОСОБА_13 про відмову від захисника. Жодних клопотань про залучення йому захисника Центру з безоплатної вторинної правової допомоги у зв"язку з неможливістю самостійно його залучити через відсутність коштів чи з інших поважних причин обвинувачений також не заявляв.

Окрім того, колегія суддів враховує що ОСОБА_13 є раніше судимою особю, а тому його твердження про повну необізнаність з нормами діючого законодавства не відповідають дійсності.

Щодо посилань захисника на неналежне повідомлення потерпілих про час та місце розгляду справи у суді колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до вимог ч.2 ст.318 КПК України у судове засідання викликаються потерпілий. В матеріалах справи містяться чотири заяви потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 щодо проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду справи за їх відсутності, тому місцевий суд дотримався вимог закону розглянувши справу за відсутності потерпілих, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи у суді та які повідомили суд про своє небажання приймати участь у судових засіданнях.

Направлення вказаних заяв через електронну пошту без підписання електроним підписом не свідчить про те, що суд не міг переконатись у добровільності позицій потерпілих щодо розгляду справи за їх відсутності оскільки до заяв потерпілих додано копії документів(паспорт громадянина України), які підтверджують їх особу та які завірені підписом прокурора ОСОБА_11 , який є процесуальним прокурором у вказаному провадженні та перевіряв їх особу. Окрім того, потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 неодноразово надсилались рекомендованим листом повістки про їх виклик до суду апеляційної інстанції , які вони отримувати, про що свідчить їх особистий підпис, засвідчений працівником відділення поштвого звязку та у відповідь на які вони надсилали заяви про розгляд справи за їх відсутності з документами, які підтверджують їх особу, тому сумнівів у тому, що потерпілі знали про час та місце розгляду справи як у суді першої так і суді апеляційної інстанції у колегії суддів не виникає.

Перевіряючи доводи захисника щодо відсутності у прокруора Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 повноважень на підтримання державного обвинувачення в суді колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000088, внесеного до ЄРДР 24.07.2022 року про обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки електродрелі та елекричної колонки з проникненням шляхом розбиття вікна у житловий будинок потерпілої ОСОБА_9 прокурором, який його затверджував є прокурор Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 , який входив у групу прокурорів у цьому провадженні згідно постанови заступника начальника Теребовляянської окружної прокуратури ОСОБА_14 від 24.07.2022 року.

Не дивлячись на те, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000145, внесеному до ЄРДР 03.11.2022 року, про обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 затверджено начальником Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_15 , у вказаному процесуальному документі містяться відомості про те, що прокурора Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 включено у групу прокурорів у вказаному провадженні згідно постанови заступника начальника Теребовляянської окружної прокуратури ОСОБА_14 від 07.11.2022 року.

Вказані кримінальні провадження ухвалою Підволочиського районного суду були обєдані в одне провадження, у якому державне обвинувачення підтримував прокурор Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 .

У звязку з тим, що захисник обвинуваченого в суді апеляційної інстанції висловив сумнів у повноваженнях прокурора ОСОБА_11 щодо підтримання ним державного обвинувачення у вказаному обєднаному кримінальному провадженні, суду апеляційної інстації було надано вищезгадані постанови заступника начальника Теребовляянської окружної прокуратури ОСОБА_14 від 07.11.2022 року та від 24.07.2022 року, які підтвердужють процесуальні повноваження прокурора Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000145, внесеному до ЄРДР 03.11.2022 року та № 0000145, внесеному до ЄРДР 03.11.2022 року, відомості про які містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування , які були відкриті обвинуваченому в порядку ст.290 КПК України під час ознайомлення з матеріалами кримінальних проваджень, з якими ознайомився суд першої інстанції та наявності яких жоден з учасників судового розляду не оспорював.

У відповідності до вимог ч.2 ст.37 КПК України прокурор здійснює повноваження прокурора з його початку до завершення.

Оскільки розгляд справи відбувався в порядку ч.3 ст.349 КПК України без дослідження доказів колегія суддів вважає що місцевий суд вірно допустив до прокурора Підволочиського відділу Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_11 до участі у вказаному провадженні для підтримання державного обвинувачення після встановлення секретарем в порядку ст.342 КПК України особи прокурора та перевірки судом його повноважень .

Отже, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок місцевого щодо ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 185 КК України - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді