Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

13 червня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченої - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000116 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Карпилівка Радивилівського району Рівненської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 січня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України - один рік обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - п`ять років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.1 ст.71, 72 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 13.09.2021 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання - п`ять років один місяць позбавлення волі, строк відбуття якого рахується з 25 січня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 755.12 грн. - процесуальних витрат за проведення судових експертиз та вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою, 24 вересня 2022 року біля 21 год.30 хв, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_2 , таємно викрала майно ОСОБА_8 - банківські картки АТ КБ «Ощадбанк», АТ КБ «Приватбанк» та мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9C» вартістю 4433,33 грн.

24 вересня 2022 року близько 23 год. 03 хв. ОСОБА_6 , використовуючи викрадену банківську картку АТ КБ «Приватбанк», та достовірно знаючи пін-код до неї, шляхом зняття готівки у банкоматі АТ КБ «Приватбанк», що в с. Козин вул.Берестецька 141а Дубенського району Рівненської області, умисно, діючи повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрала грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 3000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25 вересня 2022 р. біля 05 год.26 хв. ОСОБА_6 повторно, діючи умисно, шляхом використання викраденої банківської картки АТ КБ «Приватбанк», належної ОСОБА_8 , знаючи пін-код до неї, таємно викрала готівкові кошти власника в сумі 6000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації її дій та призначене покарання, вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, покликавшись на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - повторність вчинення злочину, оскільки повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, за змістом ч.4 ст. 67 КК України, не може бути врахована при призначенні покарання, як обставина, що обтяжує покарання.

Просить вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити і виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину повторно. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, з чим погоджується обвинувачена ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних в провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі та не оспорюється ніким з учасників провадження.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання, суд, як видно з вироку, дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, врахував тяжкість скоєних злочинів, особу ОСОБА_6 , яка раніше неодноразово судима, злочини вчинила під час іспитового строку, обставини, що пом`якшують покарання, і призначив їй покарання в межах закону, належним чином обґрунтувавши прийняте рішення.

Правомірно, виходячи з вимог ст. 71, 72 КК України, призначено ОСОБА_6 , яка вчинила дані злочини в період іспитового строку, і остаточне покарання.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винною за ч.1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України і призначивши їй за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у мотивувальній частині вироку на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину повторно, про що правомірно наголошується прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України зазначено, що повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь - яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 35 КК України, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховується при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

За роз`ясненнями п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність, рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочину не можна ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що обтяжує покарання.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався і помилково покликався у вироку на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - вчинення злочину повторно, яка підлягає виключенню з вироку, а сам вирок в цій частині - зміні, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, а обвинуваченою ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3