Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/5953/22
Провадження № 1-кп/490/521/2023
У Х В А Л А

22 травня 2023 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді? ? Алєйнікова В.О.

при секретарі? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?- Урла О.О.

за участі прокурора ? ? ? ? ? ? ? - Суворова О.Є.

обвинуваченого - ОСОБА_1

його захисника - Душенко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000208 за обвинуваченням

ОСОБА_2 ,? ? який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Херсоні, є українцем, громадянином України, здобув професійно-технічну освіту, є одруженим, має сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходе військову службу за контрактом у військовому званні майстер-сержант у військовій частині НОМЕР_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України, -

В? ? С? ? Т? ? А? ? Н? ? О В? ? И? ? В? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? :

Органами досудового розслідування та державним обвинуваченням ОСОБА_1 звинувачений у вчиненні злочину за таких обставин.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 241 від 25.10.2019 військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 було призначено на посаду оперативного чергового чергової служби вказаної військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України Про оборону України, ст. 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу захист Вітчизни, незалежності і територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

З 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, з часу видання Президентом України Указу № 64/2022 від 24.02.2022 Про введення воєнного стану в Україні та затвердження його Законом України № 2102-ІХ Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні та до теперішнього часу, відповідно до Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану почав діяти воєнний стан в Україні.

Проходячи військову службу у вказаній посаді, майстер-сержант ОСОБА_1 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед підлеглих особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини.

Разом з цим, майстер-сержант ОСОБА_1 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Так, проходячи військову службу та будучи забезпечений речовим, грошовим, продовольчим та іншими видами забезпечення, 25.02.2022 майстер-сержант ОСОБА_1 вирішив самовільно залишити місце служби, в умовах воєнного стану, та в подальшому тимчасово ухилитись від проходження військової служби.

Реалізуючи свій умисел, майстер-сержант ОСОБА_1 , 25.02.2022, дуючи умисно, в умовах воєнного стану, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, самовільно залишив місце служби, а саме територію тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та перебував за місцем свого проживання.

В період з 25 лютого 2022 року до 17 листопада 2022 року майстер-сержант ОСОБА_1 без поважних причин обов`язки військової служби за посадою не виконував, до військової частини безпідставно не прибував, проводив час на власний розсуд поза межами військової частини, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав жодних заходів для з`явлення у військову частину, за наявності реальної можливості для цього. При цьому майстер-сержант ОСОБА_1 документів, підтверджуючих поважність та законність відсутності на військовій службі не надав.

В подальшому, 17 листопада 2022 року майстер-сержант ОСОБА_1 самостійно з`явився із зізнанням до Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) ТУ ДБР у м. Мелітополі, повідомивши про себе.

.

Вказані дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану.

Під час досудового розслідування 30 листопада 2022 року - між обвинуваченим та прокурором була укладена угода про визнання винуватості, відповідно до умов якої ОСОБА_1 зобов`язується беззастережно визнати свою винуватість та співпрацювати зі слідством під час викриття інших осіб, які самовільно залишали військову частину або співпрацювали з ворогом та йому призначається покарання із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України, у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

Під час судового розгляду цього кримінального провадження обвинувачений, погоджуючись із складеною під час досудового розслідування угодою, засвідчив, що 25 лютого 2022 року дійсно залишив місце служби із тим, щоб вивезти з окупації на підконтрольну Україні територію свою сім`ю, але через окупацію повернутись до міста Миколаєва не зміг.

Вирішуючи питання, пов`язані із розглядом угоди, суд дійшов такого.

І. Щодо можливості затвердження угоди судом.

Відповідно до частини 7 статті 474 Кримінального Процесуального Кодексу України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону.

Суд відмовляє в затвердженні угоди, зокрема, у разі, якщо:

-існують обґрунтовані підстави вважати, що укладання угоди не було добровільним;

-відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

І......Частина 5 статті 407 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, за самовільне залишення місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) на строк понад десять діб, вчинене в умовах воєнного стану.

Та органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджують, ніби обвинувачений, перебуваючи в період з 25 лютого 2022 року до 18 листопада 2022 року у місті Херсоні, не виконував військовий обов`язок без поважних причин, та ще й за наявності реальної можливості для цього.

1. Проте, на разі не потребує подальшого доказування той факт, що протягом вказаного періоду місто Херсон було окупованим та перебувало під контролем збройних сил Російської Федерації.

Принагідно слід відзначити, що посилання в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_4 не надав документи про таке, вочевидь є надуманими.

2. З огляду на факт окупації міста Херсон посилання в обвинувальному акті про наявність в ОСОБА_4 під час перебування у цьому місті в період його окупації реальної можливість для продовження військової служби у Збройних Силах України, тим більше для виїзду військовослужбовця з міста Херсон на підконтрольні Україні території для продовження військової служби не тільки не є такими, що узгоджуються з дійсністю, але - є облудними.

Отже, в цьому випадку угода була укладена за відсутності фактичних підстав для визнання винуватості.

ІІ......Далі, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджують, що угода між сторонами була укладена добровільно.

З приводу цих тверджень слід відзначити таке.

1. Добровільність - це дія або бездіяльність з власного бажання, доброї волі, без насилля, примусу, обману. Волевиявлення сторони має бути вільним і відповідати внутрішній волі.

2. В цьому ж випадку, як було доведено вище, твердження обвинувачення є облудними.

Таке доводить, що в підґрунтя складеної органами досудового розслідування угоди закладена неправда, що само по собі виключає відсутність обману при укладанні угоди.

Наведене у сукупності доводить, що в цьому випадку укладання угоди не мало під собою вільного волевиявлення обвинуваченого, отже - не є добровільним.

ІІІ......Суд також відзначає, що недобросовісність органів досудового розслідування та публічного обвинувачення під час укладання угоди створює обґрунтовані сумніви у обґрунтованості їх припущення про вчинення обвинуваченим злочину.

Отже, підстави для затвердженні угоди наразі є відсутніми, через що у її затвердженні суд має відмовити.

ІІ. Щодо подальшого руху справи.

І......Відповідно до однозначних приписів пункту 1 частини 3 статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України суд, відмовляючи у затвердженні угоди, має повернути кримінальне провадження прокурору для продовження розслідування.

Інших повноважень суду під час відмови у затвердженні угоди діюче законодавство не передбачає.

ІІ......Що ж стосується приписів згаданої прокурором Постанови № 13 Пленуму від 11 грудня 2015 року Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод" /надалі - Постанови Пленуму/ про те, що відмовляючи у затвердженні угоди, суд у деяких випадках може ухвалити про продовження судового розгляду у загальному порядку, то у цьому випадку вони не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

1. Так, в абзаці 2 пункту 16 Постанови Пленуму зазначено, що суд має право призначити судовий розгляд у загальному порядку лише у разі, якщо до суду надійшов самий лише обвинувальний акт, а угоду було укладено під час підготовчого провадження. В цьому ж випадку угоду було укладено під час досудового розслідування, та вона надійшла до суду разом з обвинувальним актом.

2. Далі, у підпункті "б" пункту 18 Постанови Пленуму суд має право (але не зобов`язаний) призначити судовий у загальному порядку розгляд також у випадку подання прокурором відповідного клопотання, пов`язаного з відсутністю необхідності продовження досудового розслідування внаслідок його фактичного закінчення.

Стосовно цих посилань слід відзначити наступне.

2.1. Безумовно, ці посилання не є та не можуть бути такими, що змінюють категоричні приписи пункту 1 частини 3 статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України.

За такого їх слід сприймати не як вказівку про порядок дій суду у певному випадку (на чому хибно наполягає прокурор), але як роз`яснення про те, що запропонований у Постанові Пленуму порядок дій сам по собі не є істотним порушенням процесуального закону, яке в подальшому матиме наслідком скасування судового рішення.

Отже, підстави для застосування цього порядку замість приписів пункту 1 частини 3 статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України є відсутніми

2.2. З огляду на це суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає, що підстави для відшукання можливості відхилення від прямих вказівок пункту 1 частини 3 статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України, з огляду на встановлену судом недобросовісність органів досудового розслідування та публічного обвинувачення, є відсутніми.

За такого це кримінальне провадження слід повернути прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому розділом ІІІ Кримінального Процесуального Кодексу України.

Керуючись ст.ст. 314, 474 - 475? ? Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 0000208 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України.

Кримінальне провадження № 0000208 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України повернути прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому розділом ІІІ Кримінального Процесуального Кодексу України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя =АЛЄЙНІКОВ В.О.=