Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/1060/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 755/4972/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001343 від 09 червня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 07 травня 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України;

- 03 травня 2022 року цим же судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту її фактичного затримання - з 08 червня 2022 року, зарахувавши термін її попереднього ув`язнення з 11 грудня 2020 року до 13 грудня 2020 року, з 24 січня 2021 року до 26 квітня 2021 року, з 18 червня 2021 року до 20 червня 2021 року із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1-му дню позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком 08 червня 2022 року в період часу з 19 години 18 хвилин до 19 години 39 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Фора № 403» ТОВ «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 9-Г, керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, впевнившись в тому, що її дії несуть таємний характер, непомітно для інших покупців і персоналу магазину, взяла з торгових стелажів товар на загальну суму 1013,40 гривень, який поклала до власних сумок, та, не маючи на меті розраховуватися за вказані товари, пройшла повз касову зону на вихід, не розрахувавшись, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак його не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки вона відразу ж була затримана працівниками охорони магазину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, винуватості ОСОБА_6 у його вчинення та правової кваліфікації її дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати до обвинуваченої положення ст. ст. 75, 76 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник, посилаючись на повне визнання вини, щире каяття ОСОБА_6 та її активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання, на малозначність шкоди, яка могла бути завдана діями обвинуваченої, та що майно було повернуто потерпілому, що вона має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, просить застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_6 від реального відбування покарання з випробуванням. На думку апелянта, таке покарання буде достатнім та необхідним для досягнення основної мети заходу примусу - виправлення засудженої та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2022 року, суд не врахував того, що цей вирок знаходився на стадії апеляційного оскарження і результати апеляційного розгляду не були відомі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 висуває вимоги, ідентичні до тих, що наведенні її захисником ОСОБА_7 .

При цьому, обвинувачена також просить врахувати те, що вона досягла 59-річного віку, немає соціального забезпечення у вигляді пенсії та інших соціальних виплат, має доньку, яка страждає захворюванням та має інвалідність, і малолітню онуку, 2020 року народження, що вона неофіційно працювала консьєржкою і її заробітної плати вистачало тільки на купівлю ліків та оплату комунальних послуг, що злочин вона вчинила, знаходячись у безвихідному та скрутному матеріальному положенні, що вона повністю визнає свою провину.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 в підтримку доводів і вимог поданих апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисту, вважав призначене вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 покарання законним та справедливим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скоєне повторно та в умовах воєнного стану, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються виходячи із правил ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 - в частині призначеного покарання і визначеного порядку його відбування, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з вироку, на виконання наведених вимог закону, при призначенні ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченої, зокрема те, що вона раніше судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Зваживши в сукупності наведені обставини, що впливають на захід примусу, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, визначеного санкцією закону, за яким вона визнана винуватою, а саме - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Колегія суддів зауважує, що указані захистом в апеляційних скаргах відомості (повне визнання своєї вини та щире каяття, малозначність шкоди, наявність стійких соціальних зв`язків, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, вік обвинуваченої) були в розпорядженні суду та в повній мірі враховані при призначенні ОСОБА_6 мінімального покарання за скоєне нею кримінальне правопорушення.

Разом з тим суд вмотивовано не знайшов підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , добровільне відшкодування шкоди, оскільки викрадений обвинуваченою товар у неї було вилучено після затримання працівниками магазину.

Відсутні підстави і для визнання активного сприяння розкриттю злочину обставиною, що пом`якшує покарання, зважаючи на те, що злочинні дії ОСОБА_6 були викриті та припинені працівниками магазину, з якого вона намагалася викрасти товар. Визнання обвинуваченою своєї вини та щире каяття у вчиненому не є тотожним активному сприянню розкриттю злочину.

Посилання обвинуваченої ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на незадовільний стан здоров`я її доньки, наявність онуки, 2020 року народження, неофіційне працевлаштування, не знаходять жодного підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Виходячи із установлених та доведених у справі обставин, що мають значення при призначенні покарання, суд у вироку правильно вказав про відсутність законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення їй покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції закону, за яким вона визнана винуватою.

Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що суд неправильно застосував до ОСОБА_6 положення ст. 71 КК України та призначив їй остаточне покарання за сукупністю вироків, також були предметом перевірки суду першої інстанції та вмотивовано відхилені як такі, що не ґрунтуються на законі.

А саме, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2022 року ОСОБА_6 була засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці.

Після ухвалення цього вироку, але до відбуття за ним покарання, 08 червня 2022 року ОСОБА_6 вчинила новий аналогічний злочин у даній справі.

Приймаючи до уваги викладене, при ухваленні нового вироку, що є предметом оскарження, суд правильно застосував норми ч. 1 ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю із указаним попереднім вироком.

Посилання захисника на те, що на день ухвалення оскаржуваного вироку попередній вирок ще не набрав законної сили не перешкоджало застосуванню положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Водночас, колегією суддів з`ясовано, що попередній вирок щодо ОСОБА_6 по суті в апеляційному порядку не переглядався і 08 листопада 2022 року набрав законної сили.

З огляду на викладене, оскільки за кримінальне правопорушення у даній справі ОСОБА_6 призначено мінімальне покарання і підстав для застосування ст. 69 КК України не встановлено, враховуючи, що до обвинуваченої підлягають застосуванню норми ст. 71 КК України, прохання апелянтів, які зводяться до призначення ОСОБА_6 такого самого виду і розміру остаточного покарання за сукупністю із попереднім вирком, є неприйнятними.

Вимогами ч. 4 ст. 71 КК України регламентовано, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання призначеного за нове кримінальне провадження, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання як за скоєне нею кримінальне правопорушення у даній справі, так і остаточне за сукупністю із попереднім вироком, є законним, справедливим та відповідає установленим обставинам справи, що підлягають врахуванню при визначенні заходу примусу.

Враховуючи, що за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, то до неї не можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України, якими передбачена можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням при призначенні особі покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років.

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4