Провадження № 1-кс/127/9702/23
У Х В А Л А

Іменем України

18 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

слідчого судді: ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці заяву судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 про самовідвід у справі №127/24497/22 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляді у судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 перебуває справа №127/24497/22 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408.

16.08.2023 суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 подано заяву про самовідвід, яка мотивована тим, вказане кримінальне провадження надійшло на розгляд судді ОСОБА_3 з Вінницького апеляційного суду після скасування ухвали судді ОСОБА_3 про повернення обвинувального акту прокурору.

Обґрунтовуючи заяву про самовідвід суддя ОСОБА_3 зазначила, що повертаючи обвинувальний акт прокурору нею сформовано чітке бачення та надано у судовому рішенні оцінку частині обставин, що підлягають доказуванню та оцінці під час кримінального провадження. При цьому, скасування апеляційним судом ухвали про повернення обвинувального акту прокурору не змінило факту того, що суддею публічно у судовому рішенні висловлено позицію щодо обставин та фактів у справі і зазначене здійснено до ухвалення остаточного рішення у вказаному провадженні. На думку судді, продовження судового розгляду нею буде мати наслідком подальше скасування будь-якого рішення у справі, оскільки така практика вже давно висловлена судом апеляційної інстанції, який вважає, що в даному випадку суд, який повернув обвинувальний акт вже прийняв рішення, сформував свою думку щодо нього, яку потім вимушено мусив змінити, тобто дія неупереджено, а під тиском сторонніх факторів, а саме необхідності виконати ухвалу суду вищої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 16.08.2023 заява судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 про самовідвід розподілена слідчому судді ОСОБА_1 .

Суддя ОСОБА_3 в судове засідання не з`явилася, хоч повідомлялася належним чином про час та місце розгляду заяви про самовідвід.

Прокурор відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, однак заявою від 18.08.2023 просив розглядати заяву про самовідвід судді ОСОБА_3 без його участі, щодо задоволення вказаної заяви не заперечував.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 , в судове засідання не з`явився, однак клопотанням від 17.08.2023 просив розгляд заяви про самовідвід судді здійснювати за відсутності обвинуваченого та захисника.

Відповідно до частини третьої статті 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Зі змісту даної норми слідує, що неявка в судове засідання осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також судді якому заявлено відвід (самовідвід), не є перешкодою для розгляду заяви.

Дослідивши заяву судді ОСОБА_3 про самовідвід та матеріали справи №127/29497/22, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_3 , з огляду на таке.

Як встановлено судом, 20.12.2022 до Вінницького міського суду Вінницької області, з Вінницької обласної прокуратури, надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2022 зазначене кримінальне провадження розподілено судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2022 призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408.

Однак, в подальшому, ухвалою судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 від 24.05.2023 обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000408, повернуто прокурору Вінницької обласної прокуратури.

Зазначене судове рішення мотивовано тим, що обвинувальний акт, який надійшов на розгляд суду, формально відповідає п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України (з вказанням прокурором потерпілих), але фактично в цій частині не відповідає вчиненим досудовим розслідуванням процесуальним діям, є обвинувальним актом який не можливо визнати таким, який складений з дотриманням вимог ст. 291 КПК України, через внесення до нього неправдивих відомостей про процесуальних статус осіб.

Проте, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03.07.2023 задоволено апеляційну скаргу прокурора, ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023, якою обвинувальний акт за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України щодо ОСОБА_4 повернуто прокурору скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд зазначив, що: «Суд першої інстанції безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору, оскільки будь-яких суттєвих порушень вимог ст. 291 КПК України при його складанні - не навів. Так відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, серед інших відомостей, анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство). Ці відомості зазначено в обвинувальному акті, однак суду першої інстанції, вийшовши за межі підготовчого судового засідання, розпочав з`ясовувати обставини, що підлягали б з`ясуванню та оцінці в ході вже судового розгляду та не стосуються самого змісту обвинувального акту».

Після скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції обвинувальний акт за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України щодо ОСОБА_4 повернуто на розгляд судді ОСОБА_3 .

Вирішуючи питання наявності підстав для задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_3 слідчим суддею враховується наступне.

Згідно з частиною шостою статті 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до частини другої статті 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Відповідно до частини першої статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Частиною першою та другою статті 76 КПК України закріплено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Скасування ухвали суду першої інстанції, в розумінні частини другої статті 76 КПК України, є обставиною, яка виключає можливість участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні, лише у випадку скасування ухвали суду першої інстанції, якою завершено розгляд справи по суті.

Однак, повертаючи обвинувальний акт прокурору, суддею ОСОБА_3 розгляд кримінального провадження по суті не здійснювалося та остаточного рішення не приймалося, а тому скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту не є перешкодою для розгляду кримінального провадження тим же складом суду.

Таким чином, скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту в жодному разі не свідчать про упередженість судді та не є підставою для його відводу.

Однак, звертаючись із заявою про самовідвід суддя ОСОБА_3 зазначає про те, що повертаючи обвинувальний акт прокурору нею сформовано чітке бачення та надано у судовому рішенні оцінку частині обставин, що підлягають доказуванню та оцінці під час кримінального провадження. При цьому, скасування апеляційним судом ухвали про повернення обвинувального акту прокурору не змінило факту того, що суддею публічно у судовому рішенні висловлено позицію щодо обставин та фактів у справі і зазначене здійснено до ухвалення остаточного рішення у вказаному провадженні. На думку судді, продовження судового розгляду нею буде мати наслідком подальше скасування будь-якого рішення у справі, оскільки така практика вже давно висловлена судом апеляційної інстанції, який вважає, що в даному випадку суд, який повернув обвинувальний акт вже прийняв рішення, сформував свою думку щодо нього, яку потім вимушено мусив змінити, тобто дія неупереджено, а під тиском сторонніх факторів, а саме необхідності виконати ухвалу суду вищої інстанції.

Так, зі змісту ухвали судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 від 24.05.2023, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000408 повернуто прокурору Вінницької обласної прокуратури слідує, що суддею зазначено наступне:

- …. жодна з осіб, зазначених у обвинувальному акті як потерпілий у кримінальному проваджені ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) як потерпіла особа не допитувалась, що вбачається з самого реєстру матеріалів досудового розслідування;

- … подані стороною обвинувачення документи, свідчать про інше, а саме факт того, що слідство проігнорувало заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх звернення із вказаними заявами не мало наслідок набуття зазначеними особами статусу потерпілих у кримінальному провадженні;

- … досудовим розслідуванням проігноровано дві заяви ОСОБА_7 щодо визнання його потерпілим, ОСОБА_7 до кінця досудового розслідування є особою не з правами потерпілого, а свідка. Вказаний статус свідка наданий йому слідчим, який, ігноруючи заяви ОСОБА_7 , здійснював його допит як свідка, не надаючи йому всього спектру прав потерпілого;

- посилання прокурора про те, що форма допиту потерпілого значення не має, його можна допитувати як свідка, є абсурдним та юридично нікчемним.

Таким чином, на стадії підготовчого судового засідання, тобто до ухвалення остаточного рішення у вказаному провадженні, суддею ОСОБА_3 сформовано чітке бачення та надано у судовому рішенні оцінку частині обставин, що підлягають доказуванню та оцінці під час кримінального провадження, а також публічно у судовому рішенні висловлено позицію щодо обставин та фактів у справі.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Мироненко і Мартенко проти України», зазначено, що згідно з установленою практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

В той же час, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні викликати у громадськості у демократичному суспільстві (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. (ч. 1 ст. 80 КПК)

Таким чином, оскільки суддею ОСОБА_3 на стадії підготовчого судового засідання сформовано та висловлено чітке бачення та надано у судовому рішенні оцінку частині обставин, що підлягають доказуванню та оцінці під час кримінального провадження, з метою неухильного дотримання вимог процесуального законодавства та забезпечення прав осіб на доступ до правосуддя та на розгляд справи поза будь - яким сумнівом, щодо необ`єктивності та неупередженості складу суду, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_3 .

Відповідно до частини другої статті 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 22, 31. 35, 75, 80-82, 309, 3372 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

Заяву судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_3 про самовідвід у справі №127/24497/22 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, відомості про які внесено 27 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408, задовольнити.

Справу №127/24497/22 передати в канцелярію суду для визначення іншого судді в порядку передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: