ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року

м. Київ

справа № 446/837/21

провадження № 51-1725км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, № 0000002, № 0000473, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Добротвір Кам`янка-Бузького району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 11 років; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 395 КК у виді арешту на строк 5 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим покаранням ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Також указаним вироком вирішено питання про витрати у провадженні, долю речових доказів, майна, на яке було накладено арешт, про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, про початок строку відбуття покарання та про зарахування у цей строк терміну попереднього ув`язнення.

За вироком ІНФОРМАЦІЯ_2 у вечірню пору доби, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання ОСОБА_8 у кімнаті квартири АДРЕСА_2 , де проживав з останнім, на ґрунті особистих неприязних відносин спровокував суперечку з ОСОБА_8 . Діючи умисно та реалізуючи свій умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 цеглиною, яку підняв з підлоги, близько семи ударів у голову (близько чотирьох ударів - у лобно-тім`яну її частину, двох ударів - у проєкції правої надбрівної дуги, а також удар - по лівій надбрівній дузі). Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 руками та ногами наніс по голові й тулубу ОСОБА_8 удари, внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження у виді тупої поєднаної травми грудної клітки (множинні переломи ребер), з ушкодженням органів шиї (закритий перелом під`язикової кістки з крововиливом на слизовій оболонці стравоходу та крововиливами в оточуючі тканини) і голови (закритої черепно-мозкової травми у вигляді травматичних вогнищевих субарахноїдальних крововиливів та набряку головного мозку), від чого настала смерть потерпілого.

Крім того, 15 січня 2021 року близько 09:00 ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про смерть останнього, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрав мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «S 650» вартістю 616,33 грн, що належить ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у порушенні правил адміністративного нагляду. Так, ухвалою Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд на 1 рік та встановлено обмеження у виді заборони виходу з дому з 22:00 до 06:00, крім роботи в нічний час, заборони виїзду в особистих справах за межі Кам`янка-Бузького району Львівської області, зобов`язано з`являтися на реєстрацію в органи поліції кожного понеділка. Однак ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з ухвалою суду про встановлення щодо нього адміністративного нагляду та покладених на нього обов`язків і зобов`язань без поважних причин 12, 19, 27 січня та 01 лютого 2021 року не з`явився у відділення поліції для реєстрації та був відсутній у період доби з 22:00 до 06:00 24, 25, 28 січня та 02 лютого 2021 року за місцем проживання: АДРЕСА_3 .

Крім того, 12 грудня 2020 року о 22:00, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через вхідні двері будинку по АДРЕСА_4 проникнув у квартиру АДРЕСА_5 та з коридору таємно, повторно викрав пару чоловічих кросівок 42-го розміру чорно-червоного кольору марки «Bayota» вартістю 400 грн, які належать ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_7 залишив указане приміщення з викраденими кросівками та розпорядився ними на власний розсуд.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 червня 2022 року змінено в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 .

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, визначених у п. 7 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Також вказує як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на те, що вирок суду був проголошений за його відсутності, що був позбавлений права бути присутнім під час проголошення вироку.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений наводить доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважає, що інкриміновані йому дії необхідно кваліфікувати не за ч. 1 ст. 115 КК, а за ст. 118 цього Кодексу. Крім того, не погоджується з висновком суду, який визнав обставиною, що обтяжує покарання за вчинення вбивства, стан алкогольного сп`яніння, стверджує, що для такого висновку відсутні підстави, позаяк відповідну експертизу не проводили.

Також ОСОБА_7 вказує, що відсутні підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК. Вважає, що він підлягає притягненню до відповідальності на підставі ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, з огляду на що призначене йому покарання в цій частині є надмірно суворим. У касаційній скарзі засуджений наводить доводи про те, що розмір заподіяної шкоди не встановлено, оскільки не було проведено експертизи для визначення вартості викраденого майна. Довідку щодо вартості предмета злочину вважає недопустимим доказом.

Вказує, що апеляційний суд належним чином доводи його апеляційної скарги не перевірив та ухвалив рішення, яке, на його думку, не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу.

Захисник, навівши відповідні мотиви, підтримав доводи касаційної скарги.

Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.

Інших учасників провадження було повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За приписами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки судів про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК, засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі не оскаржує, тому Суд не перевіряє судові рішення в цій частині.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інших інкримінованих злочинів, суд дотримався наведених вище вимог закону.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК, зроблено з дотриманням приписів статей 23, 91 КПК. Судом з`ясовано всі обставини, що належать до предмета доказування, які підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження та вмотивовано відхилив доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, при цьому навів належне обґрунтування своїм висновкам, як того вимагають положення ст. 419 КПК.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та вважає безпідставними доводи засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК.

Умисне вбивство, передбачене в ч. 1 ст. 115 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді протиправного посягання на життя людини, наслідками у виді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини, коли винний усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість або неминучість (високу вірогідність) заподіяння смерті особі внаслідок його вчинення, бажає або свідомо припускає її настання.

За приписами ст. 36 КК, які втілюють гарантоване ст. 27 Конституції України право кожного захищати своє життя і здоров`я від суспільно небезпечних посягань, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання. Захист здійснюється шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Заподіяння шкоди особі, яка здійснює посягання, обумовлено необхідністю негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання в заподіянні шкоди нападнику загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.

На відміну від умисного вбивства (ст. 115 КК) обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК, є мета - захист охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для припинення або відвернення посягання. При цьому відповідальність настає лише у випадку перевищення особою, яка захищається, меж необхідної оборони, за наявності підстав до її здійснення.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК). Явність такої невідповідності перш за все означає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода об`єктивно перебуває в очевидній, різкій невідповідності або з небезпечністю вчиненого посягання, або з обстановкою захисту, що склалася для того, хто захищається. Особа, що захищається, повинна суб`єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, яку вона заподіює тому, хто посягає.

При цьому право на необхідну оборону виникає з моменту створення особою, яка здійснює посягання, реальної небезпеки заподіяння істотної шкоди охоронюваним суспільним відносинам (життю і здоров`ю), і діє до припинення таких дій особою, яка посягає, та усвідомлення (реальної можливості усвідомити) особою, яка здійснює захист, факту остаточного припинення особою, яка посягає, суспільно небезпечних дій.

Отже, для кваліфікації діяння за ст. 118 КК суд факту і права має встановити, що шкода, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, заподіяна особі, яка здійснює посягання, під час його вчинення, коли воно вже розпочате і ще не закінчене. З огляду на те, що йдеться про оборону від суспільно небезпечного посягання, а не від протиправного посягання (яке є меншим за обсягом поняттям відносно суспільно небезпечного посягання, адже останнє може бути вчинено й особою неосудною, і особою, яка не досягла віку, з якого настає відповідальність), суду достатньо встановити, що джерелом небезпеки є людина, яка своїми діями посягає на охоронювані правом відносини.

Повертаючись до обставин цього провадження, колегія суддів виходить із того, що в основу висновку про доведеність винуватості за ч. 1 ст. 115 КК місцевий суд як суд факту і права поклав показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події від 28-29 січня 2021 року з фототаблицею; протокол огляду трупа від 29 січня 2021 року; лікарське свідоцтво про смерть від 29 січня 2021 року № 07/21; висновки експертів від 23 лютого 2021 року № СЕ-19/114-21/2444-Д, № 299/2021-ім, № 338/2021-ім, № 287/2021-ім, № 318/2021-ім, № 286/2021-ім, № 113/2021ц, № 120/2021ц, від 20 квітня 2021 року № СЕ-19/114-21/3532-БД, від 10 березня 2021 року № 27, від 28 січня 2021 року № 07/21, № 20/2021-мк.

Оцінивши сукупність указаних доказів за правилами, визначеними в ст. 94 КПК, місцевий суд не встановив фактичних обставин, притаманних діянню, яке вчиняється у стані необхідної оборони. Вирішуючи питання про спрямованість умислу і доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства, кваліфікованого за ч. 1 ст. 115 КК, суд першої інстанції належним чином зважив на обстановку і спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини протиправного заподіяння шкоди потерпілому та поведінку учасників події.

Апеляційний суд, у свою чергу, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості особи за ч. 1 ст. 115 КК, ретельно перевірив доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, і твердження про вчинення вбивства ОСОБА_8 при перевищенні меж необхідної оборони, та оцінив у цьому провадженні відповідні доводи як неспроможні, вмотивовано спростував їх і вказав, що матеріали провадження свідчать про відсутність підстав уважати, що потерпілий ОСОБА_8 , будучи озброєний двома ножами, перший напав на ОСОБА_7 . Ножі, про наявність яких стверджував засуджений, у ході огляду місця події виявлено не було.

За фактичних обставин, установлених під судового розгляду, де правильність висновків місцевого суду перевірена за наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів Верховного Суду, який є судом права, а не факту, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства та про його кваліфікацію за ч. 1 ст. 115 КК. За відсутності, в межах своєї компетенції, визначеної приписами ст. 433 КПК, підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, Верховний Суд не вбачає порушень закону про кримінальну відповідальність, позаяк в судовому провадженні не встановлено суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого як приводу до заподіяння йому фізичної шкоди засудженим ОСОБА_7 .

Щодо доводів засудженого ОСОБА_7 про те, що за відсутності відповідного висновку експерта відсутні підстави вважати, що злочин, інкримінований за ч. 1 ст. 115 КК, було вчинено у стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів виходить з наступного.

Верховний Суд неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження й оцінки всієї сукупності доказів, про що йдеться в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 березня 2018 року в справі № 372/2291/16-к (провадження № 51-138км18), від 21 листопада 2019 року в справі № 564/590/17 (провадження № 51-2532км19), від 03 грудня 2019 року у справі № 571/1436/15-к (провадження № 51-1922км19), від 11 лютого 2020 року у справі № 643/20474/15-к (провадження № 51-8622км18).

Водночас, судом першої інстанції безпідставно встановлено, що умисне вбивство ОСОБА_8 . ОСОБА_7 вчинив за наявності обставин, що обтяжують покарання, оскільки за текстом вироку зміст жодного з доказів, які цей суд поклав в основу висновку про доведеність його винуватості, не відображає відомостей про те, що інкримінований ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК злочин було вчинено ним в стані алкогольного сп`яніння. Мотивувальна частина оскарженого вироку не містить обґрунтування того, за оцінкою якого(их) саме доказу(ів) суд дійшов відповідного переконання, із яких процесуальних джерел доказів отримав підґрунтя до такого висновку. При цьому, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин кримінального провадження.

Враховуючи зміст оскарженого вироку, безґрунтовним є висновок апеляційного суду про те, що сам обвинувачений в суді першої інстанції визнав факт виникнення суперечки з потерпілим на ґрунті особистих неприязних відносин під час спільного розпивання спиртних напоїв, оскільки такі обставини не відображені у вироці місцевого суду.

Таких обставин не було встановлено і під час апеляційного перегляду. В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також не повідомляв про суперечку, яка виникла під час спільного з потерпілим розпивання спиртних напоїв. Позаяк таких відомостей не зафіксовано засобами технічної фіксації судового засідання апеляційного суду, відповідний висновок апеляційного суду є безпідставним.

Не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону відправна щодо оцінки доводів сторони захисту теза апеляційного суду про те, що сторона захисту не спростувала вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія судів звертає увагу на те, що в контексті виконання вимог ст. 92 КПК на сторону захисту не покладено обов`язку спростовувати твердження про існування обставин, які за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню, проте не встановлені на підставі оцінки тих фактичних даних, що віддзеркалені у процесуальних джерелах доказів, а ґрунтуються, по своїй суті, на безпідставних припущеннях. В аспекті приписів статей 22, 26 КПК стороні захисту в такому разі цілком достатньо висловити свої заперечення про необґрунтованість відповідних тверджень і, за наявності адресованого суду такого процесуального приводу, суд зобов`язаний здійснити належну перевірку доводів сторони захисту про безпідставність не підкріплених доказами припущень, що в цьому провадженні залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів враховує, що вирок не оскаржувався прокурором з тих підстав, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку не повно, не правильно або перекручено відобразив зміст показань або зміст інших процесуальних джерел доказів, при тому, що обов`язок доказування обставин, які обтяжують покарання, за приписами статей 91, 92 КПК покладається на сторону обвинувачення.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржені судові рішення підлягають зміні, з мотивувальних частин судових рішень необхідно виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів відхиляє і доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильну кваліфікацію його дій за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_9 , адже переконання засудженого в тому, що в його діях є ознаки замаху, а не закінченого злочину, є безпідставним.

В основу висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, суд першої інстанції поклав показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , протокол про прийняття заяви від 13 грудня 2020 року, протокол огляду місця події від 13 грудня 2020 року та фототаблицю до нього, довідку ПП «ТОР» від 15 грудня 2020 року і протокол проведення слідчого експерименту від 18 березня 2021 року.

Фактично в доводах касаційної скарги засуджений не погоджується з юридичною оцінкою фактичних обставин, установлених за результатами оцінки вказаних доказів, і наполягає на тому, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, що така кваліфікація, помилково не застосована судами, і це вплинуло і на призначене йому покарання за вказане кримінальне правопорушення, яке є більш суворим, ніж встановлено приписами ст. 68 КК.

Відповідальність за незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, ознаки якого визначені в ч. 3 ст. 15 КК, настає у тому разі, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила всіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця. В контексті приписів закону про кримінальну відповідальність питання про те, чи є кримінальне правопорушення закінченим, вирішується з огляду на обставини конкретного кримінального провадження та вид вчиненого правопорушення.

Крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю реалізувала умисел щодо викрадення чужого майна, яке передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки вчинення крадіжки.

Змістом поняття «викрадення» охоплюється послідовна реалізація умислу, спрямованого на протиправне заволодіння чужим майном і наступне його вилучення. Майно вважається вилученим, коли воно вибуло з фактичного володіння власника (уповноваженої особи) внаслідок протиправних дій винуватої особи.

Разом із тим, якщо особа протиправно заволоділа чужим майном і його вилучила, проте реальної можливості розпорядитися їм не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах.

Судом встановлено, що близько 22:00 двері в квартиру, де проживали ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , відчинилися та зачинилися, після чого ОСОБА_12 помітила відсутність у коридорі кросівок ОСОБА_9 , вибігла на вулицю, де побачила ОСОБА_7 , біля якого лежали кросівки, та забрала їх. Отже, останній відчинив двері помешкання потерпілого, де таємно заволодів належними ОСОБА_9 кросівками, та залишив вказане приміщення, після чого вийшов із під`їзду, а тому через незначний проміжок часу він мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Колегія суддів уважає правильним такий висновок щодо застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку судом встановлені ознаки таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно. ОСОБА_7 вчинив закінчений злочин, оскільки протиправно заволодів і вилучив чуже майно, після чого, вийшовши на вулицю, отримав реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд.

Згідно із законодавством, чинним на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, кримінальну відповідальність за викрадення чужого майна було передбачено, якщо вартість такого майна перевищує 210,2 грн.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 через вхідні двері проник до квартири, де з коридору таємно, повторно викрав пару чоловічих кросівок, що належать ОСОБА_9 , вартістю 400 грн.

У матеріалах провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_9 , у якій він просить долучити до матеріалів кримінального провадження довідку про вартість викрадених у нього кросівок, та безпосередньо довідка ПП «ТОР» від 15 грудня 2020 року щодо вартості однієї пари чоловічих кросівок марки «Bayota» 42-го розміру, бувших у користуванні. Наведені в довідці фактичні дані враховані судом під час вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК, є чуже майно, яким є предмети матеріального світу, котрим притаманні специфічні ознаки фізичного, соціального, економічного та юридичного характеру.

За фізичними ознаками майном є предмети матеріального світу, які можуть бути вилучені з володіння законного власника чи особи, у володінні якої вони знаходяться, і за якими їх можна віднести до індивідуально визначених предметів або їх відповідного виду, класу чи роду.

Юридичними ознаками майна як предмета вказаного кримінального правопорушення є те, що воно: 1) повинно бути чужим для винного; 2) як правило, належить на праві власності іншому суб`єкту або перебуває у його володінні; 3) не є речами, що вилучені із цивільного обігу або обмежені у ньому, і не є предметом злочинів, за незаконне поводження з якими передбачена відповідальність в інших розділах Особливої частини КК.

Економічною ознакою майна є те, що воно має мінову та споживчу вартість, здатність задовольняти матеріальні чи інші потреби людини, суспільства, держави.

Соціальною ознакою є те, що майном є предмети, вилучені із природного середовища (стану) людською працею чи створені людиною.

Вартісний критерій уособлює у своєму змісті і віддзеркалює у грошовому вимірі особливості фізичних, соціальних, економічних і юридичних ознак конкретного майна, і встановлення такого критерію в аспекті застосування приписів ст. 185 КК, статей 242, 332 КПК законодавець не пов`язує з імперативною вимогою стосовно проведення експертного дослідження.

Сторона захисту в касаційній скарзі не заперечує наявності всіх вказаних вище ознак предмета інкримінованого злочину, а матеріали кримінального провадження містять чітку їх визначеність.

За висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 (провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність приписів п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема, якщо потерпілий може визначити розмір матеріальних збитків та надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Колегія суддів ураховує, що клопотань про призначення експертизи для визначення розміру викраденого майна та спростування фактичних даних, відображених у документі, наданому потерпілим на підтвердження розміру матеріальних збитків, у матеріалах провадження немає і сторона захисту не вказує про те, що зверталася до суду з такими клопотаннями.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення вартісного критерію предмета злочину, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК.

Доводи засудженого про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в контексті приписів п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, спростовуються матеріалами кримінально провадження, де наявні журнали та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження, зокрема і за 09 червня 2022 року, на відсутності яких наполягає в касаційній скарзі ОСОБА_7 .

Що стосується тверджень ОСОБА_7 про позбавлення його права бути присутнім під час проголошення вироку 09 червня 2022 року, то, перевіряючи такі доводи, колегія суддів враховує, що провадження в суді першої інстанції здійснювалося за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який 07 червня 2022 року, перед видаленням суду до нарадчої кімнати, був присутнім у судовому засіданні, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення та звертався до суду з останнім словом. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд 09 червня 2022 року, після виходу з нарадчої кімнати, негайно проголосив вирок. Цього ж дня копія вироку була вручена під підпис ОСОБА_7 , який не брав участі в судовому засіданні під час його проголошення.

Верховний Суд неодноразово зазначав, зокрема, в постановах від 29 вересня 2020 року у справі № 125/163/17 (провадження № 51-1515км20), від 04 листопада 2020 року у справі № 445/1095/16-к (провадження № 51-903км20), від 18 листопада 2021 року у справі № 663/246/18 (провадження № 51-6143км19), від 02 серпня 2022 року у справі № 207/3851/19 (провадження № 51-5306км21), про те, що відсутність обвинуваченого в залі судового засідання під час проголошення вироку не впливає на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, якщо це не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, у тому числі право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів ураховує, що в доводах касаційної скарги не йдеться про те, що вказані вище обставини перешкодили реалізації стороною захисту своїх процесуальних прав, зокрема, права на оскарження вироку місцевого суду, а тому слідує вказаним вище правозастосовним підходам Верховного Суду і не вбачає підстав до скасування оскаржених судових рішень за відповідними доводами сторони захисту.

Також колегія суддів відхиляє доводи засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

За приписами статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, бере до уваги, серед іншого, його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму вини, мотиви і цілі, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом й розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

З огляду на доведеність винуватості засудженого у вчиненні закінченого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи ОСОБА_7 про необхідність призначення йому покарання із застосуванням приписів ст. 68 КК, які не підлягають застосуванню в цьому провадженні.

Призначаючи остаточне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винуватим, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив кримінальний проступок, а також умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини. Також суд врахував, що винний перебуває на обліку у психіатра, не перебуває на обліку в нарколога, має негативну характеристику за місцем проживання, зважив на стан здоров`я ОСОБА_7 , зокрема на час вчинення злочину, також взяв до уваги обставини, що згідно з приписами ст. 67 КК обтяжують покарання, і відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Врахувавши сукупність наведених обставин, застосувавши найбільш сприятливе для засудженого правило призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із передбачених у ст. 70 КК, місцевий суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, суд дійшов висновку про відсутність підстав для пом`якшення призначеного місцевим судом покарання.

З таким висновком погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції та вважає, що призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років відповідає тяжкості вчинених правопорушень, сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів вважає, що виключення з судових рішень посилання на вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання, не впливає на правильність висновку щодо виду та розміру покарання, призначеного судом як за кожне з інкримінованих кримінальних правопорушень, так і остаточного покарання, призначеного за правилами ст. 70 КК, яке не можна вважати явно несправедливим через суворість, оскільки воно за своїм видом та розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що касаційну скаргу засудженого необхідно задовольнити частково, а оскаржені судові рішення змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини цих судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3