ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/590/23 Справа № 183/6284/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000135, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 05 листопада 2021 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості від 10 до 50 рослин, вчиненому за наступних обставин.

01 червня 2022 року приблизно о 09.00 годині у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування конопель. З цією метою ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою інтернет мережі замовив насіння конопель в кількості 17 шт., після отримання при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах яких ОСОБА_7 приніс вказане насіння до себе додому за вищевказаною адресою та, реалізуючи свій прямий умисел, 03 червня 2022 року приблизно о 10.00 год., перебуваючи за місцем свого мешкання, облаштував на території огороду місце для вирощування рослин конопель, яке зі сторони огороду та зверху накрив затіняючою сіткою, де у ґрунт висадив раніше придбані ним насіння конопель у кількості 11 шт. Після чого 01 серпня 2022 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій прямий умисел за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою у раніше заготовлені горщики, виготовлені із агроволокна, висадив раніше придбані ним насіння конопель у кількості 6 шт. В подальшому у період з 03 червня 2022 року по 12 серпня 2022 року ОСОБА_7 здійснював систематичний догляд за посівом та ростом рослин конопель, а саме: проривав бур`ян, рихлив землю, підв`язував стовбури рослин конопель, здійснював систематичний полив, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, а саме до того часу, доки вони не стануть придатні для виготовлення з них наркотичного засобу канабісу. Своїми вказаними умисними діями ОСОБА_7 здійснив незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості 17 шт.

12 серпня 2022 року в період часу з 08.42 год. по 09.03 год. під час проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками поліції на території городу виявлено 17 кущів рослинного походження, темно зеленого кольору, які являються рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 раніше незаконно посіяв та вирощував.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн., які на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року та не застосував правила ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_8 у судове засідання не зявилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, обвинувачений та прокурор не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310 КК України, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17 серпня 2021 року у справі №185/10985/19 (провадження № 51-2582 км 21).

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинив у період часу з 03 червня 2022 року по 12 серпня 2022 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не взяв до уваги факт скоєння ним кримінального правопорушення в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року,не застосував правила ст. 71 КК України та помилково прийняв рішення про самостійне виконання двох вироків, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 310 КК України, у виді штрафу із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з призначенням остаточного покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 8 500 грн., виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4