Справа № 136/1499/22
Провадження №11-кп/801/558/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000070 від 06.09.2022, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.03.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наддністрянське, Мурованокуриловецького р-ну, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю у 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

встановив:

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаний у зв`язку з оголошенням Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу до Збройних Сил України, 18.04.2022 ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де пройшов медичний огляд та відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 20.05.2022 №50/1271 визнаний придатним до військової служби. У подальшому, 05.09.2022 військовозобов`язаний ОСОБА_7 з`явився на виклик до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження тесту на професійну придатність, не бажаючи виконувати конституційний обов`язок громадян України проходити військову службу та отримати направлення на військову службу, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022, діючи умисно, протиправно, маючі на меті ухилитися від призову за мобілізацією, будучи військовозобов`язаним та придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, звернувся із письмовою заявою від 05.09.2022 до начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_9 , в якій повідомив, що відмовляється від проходження військової служби по мобілізації, з неповажних причин. Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_7 умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Такі умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Не погодившись з рішенням районного суду, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.03.2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Резолютивну частину вироку суду викласти в наступній редакції: "Засудити ОСОБА_7 за ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання".

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 69 КК України суд відносить щире каяття. Під час досудового розслідування та судового розгляду установлено, що кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 336 КК України шкоду та збитки заподіяно не було, тому добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди в даному випадку не враховується. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не встановлено. Свою вину ОСОБА_7 визнав повністю. Однак, суд за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України безпідставно їх не застосував при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. Отож, покарання, призначене судом ОСОБА_7 за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, є таким, що не відповідає положенням ст. 69-1 КК України та перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ст. 336 КК України, а тому суперечить загальним принципам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України, роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 № 7.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 336 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з огляду на наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття.

Крім цього, судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України,

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Альтернативна санкція ст. 336 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції має право застосувати положення ст.69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України.

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України та звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що також просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.03.2023 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Засудити ОСОБА_7 за ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4