ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000542, № 0000430 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 , прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289 КК України, ч.2 ст.286 КК України

Встановила:

Вироком Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська від 18 січня 2023 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.289 КК України (в редакції Закону №2903-IV від 22.09.2005 із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-IV від 15.04.2008) із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 6 (шість) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

З урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України та ст.102 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 6 (шість) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки, без конфіскації майна.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , а у разі відсутності у нього майна або заробітку, з законного представника матері ОСОБА_13 , на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 52 586 гривні 65 копійок.

Стягнути з законного представника обвинуваченого ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 1 080 000 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 21 квітня 2018 року приблизно о 00 годин 50 хвилин, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з дозволу свого знайомого, ОСОБА_16 , який надав йому ключі від домоволодіння, перебував у домоволодінні АДРЕСА_2 ,

У цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився на території домоволодіння у подвір`ї та який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 07.03.2015 року належить ОСОБА_17 .

Діючи умисно, протиправно, без дозволу та поза волею власника, з метою тимчасового використання, не повідомивши про свій злочинний намір ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_7 взяв ключі від автомобіля «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , які знаходилися у будинку домоволодіння, відчинив ворота домоволодіння, привів у дію двигун автомобіля та, керуючи автомобілем, розпочав рух, покинувши територію домоволодіння разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в якості пасажирів автомобілю, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, автомобілем «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , зник з місця вчинення кримінального правопорушення в напрямку вулиці Бориса Кротова у місті Дніпрі, де близько 01 години 00 хвилин, допустив дорожньо-транспортну подію, скоївши наїзд передньою частиною керованого ним автомобіля на цегляну огорожу ТОВ «Промкомплекс», яка розташована за адресою: м. Дніпро, пров. В`ячеслава Тютіна, 15-а, в результаті якого пошкодив автомобіль «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим завдав ОСОБА_17 великої матеріальної шкоди у розмірі 928 396,79 гривень (дев`ятсот двадцять вісім тисяч триста дев`яносто шість гривень сімдесят дев`ять копійок), що понад двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вищезазначені умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілій, кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції Закону №2903-IV від 22.09.2005 року із змінами, внесеними згідно із Законом №270-VI від 15.04.2008 року).

21 квітня 2018 року близько 00 години 55 хвилин, ОСОБА_7 не маючи прав керування транспортним засобом, керуючи технічно справним автомобілем «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 07.03.2015р. належить ОСОБА_17 , рухався по вулиці Борисова Кротова в м. Дніпро з боку пров. В`ячеслава Тютіна у напрямку вул. Данила Нечая.

Під час руху, 21.04.2018 приблизно о 01 годині 00 хвилин в районі території ТОВ «Промкомплекс», що розташоване за адресою м. Дніпро пров. В`ячеслава Тютіна, 15-а, ОСОБА_7 , грубо порушуючи вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.1. а), б), ґ), 2.3(б), 12.1, 12.4 та 12.9 Правил дорожнього руху України, здійснював рух з перевищенням допустимої швидкості в населеному пункті, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для забезпечення безпечного руху, при відсутності зовнішніх факторів, що змушували його порушувати вимоги Правил дорожнього руху України, проявляючи злочинну самовпевненість, та легковажно розраховуючи на відвернення наслідків, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не врахував дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати рух та безпечно керувати автомобілем, не обрав безпечної швидкості руху автомобіля, внаслідок чого втратив контроль над керуванням автомобіля «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 і, виїхавши за межі проїзної частини вул.Бориса Кротова, допустив наїзд передньою частиною керованого ним автомобіля на цегляну огорожу ТОВ «Промкомплекс», яка розташована за адресою: м. Дніпро, пров. В`ячеслава Тютіна, 15-а.

Своїми діями водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги Правил дорожнього руху України, якими передбачено:

п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;

п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;

п.2.1 «Водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі:

а) посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії;

б) реєстраційний документ на транспортний засіб ( для транспортних засобів Збройних Сил, внутрішніх справ МВС, Держприкордонної служби, Держспецтрансслужби, Держзв`язку, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту технічний талон);

ґ) поліс (сертифікат) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів. Водії, які відповідно до законодавства звільняються від обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на території України, повинні мати при собі відповідні підтвердні документи (посвідчення)

п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

п. 12.1. «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

п. 12.4. «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.»

п. 12.9. «Водієві забороняється:

б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12,7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до пункту «и» пункту 30.3 цих Правил»

Порушення п. 12.1 Правил дорожнього руху України ОСОБА_7 знаходиться у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної події.

Внаслідок дорожньо-транспортної події неповнолітня ОСОБА_14 , 2001 року народження, яка перебувала у якості пасажира автомобіля «AUDI Q7» реєстраційний номер НОМЕР_1 , та сиділа на передньому пасажирському сидінні, отримала тілесні ушкодження у вигляді - внутрішньочерепної травми (синці на підборідді ліворуч у проекції тіла нижньої щелепи, у лівій параорбітальній ділянці на верхній та нижній повіках лівого ока, крововилив у товщі м`яких тканин обличчя ліворуч від рівня лівої параорбітальної з переходом на ліву виличну та верхньощелепну ділянки та далі на підборіддя ліворуч, уламковий перелом передньої стінки гайморової пазухи ліворуч, крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у проекції лівої скроневої ділянки з розповсюдженням незначно у товщу лівого скроневого м`яза та верхню повіку лівого ока, крововиливи під твердою мозковою оболонкою у проекції базальних відділів лобних, скроневих часток праворуч та ліворуч, крововиливи під м`якою мозковою оболонкою лобної, лівої скроневої, тім`яних та потиличних часток, а також обох півкуль мозочка, забій речовини головного мозку обох лобних та лівої скроневої часток, крововиливи у речовину головного мозку); синці: на передній поверхні правої гомілки в середній третині ( на його тлі ділянка осадження), на передній поверхні правого колінного суглоба, на передній поверхні правої гомілки у верхній третині, на передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, на зовнішній поверхні лівої гомілки у верхній третині, на передньо-зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині, на передній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третині (2), на передній поверхні лівого передпліччя у проекції нижньої третини з переходом на променево- зап`ястовий суглоб та зовнішню поверхню лівої кисті, на передній поверхні лівого плеча (2), на долонній поверхні правої кисті у проекції п`ястка; переломи 2,3 ребер праворуч по передньо-пахвовій лінії без розривів пристінкової плеври; перелом проксимальної голівки проксимальної фаланги 5 пальця кисті; крововиливи у м`яких тканинах нижніх кінцівок: на передній поверхні правого колінного суглоба, на передньо-зовнішній поверхні правої гомілки, на передній поверхні правої гомілки, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на зовнішній поверхні лівої гомілки у верхній третині, на передній поверхні лівого передпліччя; ознаки струсу тіла: крововиливи під плевру легень з розповсюдженням у товщу легеневої тканини у ділянці коренів. Виявлені на тілі трупу ОСОБА_14 тілесні ушкодження виникли за умови вказаної дорожньо-транспортної пригоди, при контактуванні з виступаючими частинами салону автомобіля та не підлягають розділенню і у своїй сукупності відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_14 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 18 годині 30 хвилин в КЗ «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня» ДОР», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Космічна, 13-а від внутрішньочерепної травми, яка супроводжувалась переломом передньої стінки гайморової пазухи ліворуч, крововиливами під тверду та м`яку мозкові оболонки, забоєм речовини головного мозку та ускладнилась набряком головного мозку.

Вищезазначені дії ОСОБА_7 , що виразилися в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої, кваліфіковані за ч.2 ст.286 КК України.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.289 КК України (в редакції Закону №2903-IV від 22.09.2005 із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-IV від 15.04.2008) із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

З урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України та ст.104 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

В частині задоволення позовних вимог відмовити повністю, оскільки позов відшкодовано в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні судом покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не взяв до уваги те, що під час судового засідання ОСОБА_7 повністю відшкодував завдану шкоду усім потерпілим, приніс свої вибачення та вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини, щиросердно розкаявся.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого по справі не встановлено.

Просить врахувати, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем реєстрації характеризується як добра та порядна людина, має дуже гарні відносини із сусідами, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю та батьком. Підтримує фінансово родину, є членом громадських організацій, під час виконання громадських доручень виявив себе як комунікабельний, уважний, ввічливий. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

На думку захисника, з врахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання без реального позбавлення волі.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дотримався принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. На врахував належно усіх обставин, що пом`якшують покарання та інші обставини, які хоча і не зазначені у законі, але знижують ступінь суспільної небезпеки, а саме висновок органу пробації, яким встановлена низька ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного правопорушення.

Більше того, суд не врахував думки потерпілих ОСОБА_17 , яка в своїй заяві зазначила, що претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 на має, при призначенні покарання просить врахувати її думку та застосувати до нього вимоги ст.ст. 69, 75 КК України. Аналогічну заяву було подано ОСОБА_9 .

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 289 КК України вказує, що останній дійсно без дозволу взяв автомобіль, який належить потерпілій ОСОБА_17 та здійснив на ньому ДТП. Однак у обвинуваченого не було умислу на заподіяння потерпілій шкоди у вигляді незаконного вилучення вказаного автомобіля, його намірі полягали у тимчасовому пересуванні на ньому та у подальшому його повернення. Звертає увагу, що під час скоєння ОСОБА_7 злочину, йому були лише 16 років і він не міг оцінювати в достатній мірі наслідки своїх дій через недостатність життєвого досвіду. Також просить врахувати поведінку обвинуваченого після скоєння вказаного злочину він повністю визнав свою вину та відшкодував потерпілій всі спричинені збитки, неодноразово приносив свої вибачення та щиро розкаявся. Результатом цього сталося так зване примирення з потерпілою.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 а ч.2 ст. 286 КК України зазначає, що обвинувачення висунуте прокурором винятково на підставі проведеної авто-технічної експертизи № 5/10.1/378 від 12.06.2018 року. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 зазначив, що всі вихідні дані для проведення експертизи було ним взято з постанови суду про призначення вказаної експертизи. Допитаний у суді першої інстанції свідок слідчий ОСОБА_19 не зміг надати суду чітку відповідь та пояснити суду звідки ним були взяті ті вихідні дані, які він зазначив в клопотанні про призначення експертизи (швидкість руху, обставини розвитку механізму ДТП). На думку захисника це вказує на те, що досудове розслідування було проведено поспішно та долучені докази є недопустимими.

Крім того зазначає, що відповідно до вимог ч.2 ст. 69 КПК України, експерт перебуває у службовій залежності від сторони обвинувачення, оскільки експертизи проведені експертом з установи системи МВС. Про це також може свідчити і той факт, що експерт провів виключено за матеріалами однієї постанови, не перевіривши та не дослідивши матеріали провадження. Одночасно з цим стороною обвинувачення були порушені процесуальні права обвинуваченого в частині надання пояснень експерту та постановки своїх запитань, а так само право заявлення відводу експерту.

- потерпілий ОСОБА_9 та його представник - адвокат ОСОБА_10 просять вирок щодо ОСОБА_7 змінити та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Вказують, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим. Так, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово просив вибачення у потерпілого ОСОБА_9 , виказував співчуття та шкодує про те, що трапилось. На сьогоднішній день повністю відшкодував моральну шкоду.

- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий.

В мотивувальній частині вироку відповідно до ч.1 ст.67 КК України врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Доповнити обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України, визнаного судом доведеним, порушенням вимог п.2.9 а) Правил дорожнього у України, згідно з яким водієві забороняється керувати транспортним обом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувати впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.289 КК України у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.286 України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду в частині відсутності доказів перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, застосування статті 69 КК України та м`якості призначеного обвинуваченому покарання незаконні.

Судом не надано оцінки показам свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які змінили свої показання в суді в частині вживання ОСОБА_7 спиртних напоїв, пояснивши це перебуванням під час допиту слідчим в шоковому стані після ДТП. Таке пояснення є непереконливим, оскільки всі свідки під час досудового розслідування допитані через два тижні і більше після події злочину, жодних зауважень, законних представників чи педагога, в присутності яких і було допитано неповнолітніх свідків, протоколи їх допиту не містять. В судовому засіданні встановлено, що жодного тиску на свідків під час їх допиту на досудовому слідстві не вчинялось, показання вони давали добровільно.

Таким чином, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 надали покання під час досудового розслідування в частині вживання ОСОБА_7 алкоголю перед вчиненням злочину добровільно. Також вони узгоджуються з показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_22 . Натомість покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 в судовому засіданні в цій частині покликані почуттям помилкового товариства, тому мали б бути оцінені судом критично.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1684е від 25.05.2018 року у ОСОБА_7 встановлено легкі тілесні ушкодження з коткочасним розладом здоров`я, які могли утворитися за умов ДТП. Цим же висновком у ОСОБА_7 не було встановлено алкоголю. Висновки щодо відсутності алкоголю є недостовірними, оскільки отримані не відповідно до Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного та іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС та МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735, згідно з п.2.9 якої, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення, тоді ОСОБА_23 зник з місця ДТП, деякий час переховувався, та самостійно звернувся до медичного закладу лише через 12 годин.

Відомості, що містяться в довідці про хіміко-токсикологїчний аналіз на вміст алкоголю, долученій стороною захисту під час судового розгляду, не можть бути допущені як доказ, оскільки ця довідка отримана обвинуваченим самостійно о 12 годині 34 хвилини 21.04.2018 року, тобто через 12 годин після ДТП.

Отже, на підставі оцінки всіх доказів у сукупності, прокурор вважає, що стороною обвинувачення об`єктивно встановлено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочинів в стані алкогольного спяніння. Обвинувачений вчинив злочини, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, цілком усвідомлюючи свій фізіологічний стан, діючи самовпевнено, легковажно розраховуючи на відвернення суспільно небезпечних наслідків, сів за кермо після вживання алкогольних напоїв, значно перевищив швидкість, піддавши тим самим ризьку, як своє, так і життя інших осіб, у результаті чого втратив контроль над керуванням автомобілем, що призвело до загибелі неповнолітньої потерпілої.

Суд першої інстанції застосував положення ст. 69 КК України, призначаючи покараня нижче нижчої межі санкції ч.3 ст. 289 КК України, без врахування всіх обставин провадження та особи винного, які мають значення при призначення покарання.

Вказує, що судом не було мотивовано висновків щодо того, яким чином обставини, що характеризують посткримінальну поведінку ОСОБА_7 - примирення з потерпілою ОСОБА_17 , її пробачення, обвинуваченому шкоди (в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які розписки потерпілої ОСОБА_17 про отримання від обвинуваченого чи його законного представника певної суми відшкодування), а також часткове відшкодування після чотирьох з половиною років завданих збитків потерпілому ОСОБА_9 ) - істотно знизили тяжкість інкримінованого йому злочину. Посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 у поєднанні зі стійкою позицією невизнання вини протягом судового розгляду не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення.

При доведеності винуватості, ОСОБА_7 вину не визнав та у вчиненому не розкаявся, заподіяну шкоду відшкодував частково. Із установлених обставин вбачається, що ОСОБА_7 після вчинення злочину не надав допомогу постраждалим пасажирам, з безпечної відстані спостерігав за подіями після дорожньо-транспортної пригоди, певний час переховувався від органу досудового розслідування, під час судового розгляду не проявляв жалю про скоєне, а навпаки звинувачував неповнолітню потерпілу у ДПТ.

Думка потерпілої особи та висновок органу пробацїї щодо можливості застосування до особи положень ст. 75 КК України можуть бути враховані судом сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК України, під час призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення у мінімальних межах, визначених у санкції статті, однак не є вирішальними під час прийняття судом відповідного рішення.

Вчинення злочину у неповнолітньому віці та добровільне часткове відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням не є винятковими обставинами та не знижують істотним чином міру тяжкості скоєного кримінального правопорушення, не зменшують і його суспільну небезпеку до рівня, що виходить за межі покарання, що виключає застосування обвинуваченого ст.69 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та потерпілого ОСОБА_9 і його представника, просили вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.ст.75,76,104, КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги сторони захисту. Проти задоволення апеляційних вимог прокурора заперечувала.

Прокурор підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, просила їх задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог захисника, потерпілого ОСОБА_9 та його представника заперечувала.

Під час судових дебатів учасники кримінального провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289, ч.2 ст. 286 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до тяжких, вчиненим з необережності та особливо тяжким, пов`язаним з незаконним заволодінням траспортного засобу, дані про особу обвинуваченого, який на момент в чинення кримінальних правопорушень був неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання, навчання та відвідування позашкільних занять характеризується позитивно.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом віднесено добровільне повне відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_17 , часткове відшкодування завданих збитків потерпілому ОСОБА_9 , вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого - судом не встановлено.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, про що йдеться у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі №372/2291/16-к (провадження №51-138км18), від 21 листопада 2019 року у справі №564/590/17 (провадження №51-2532км19), від 03 грудня 2019 року у справі №571/1436/15-к (провадження №51-1922км19), від 11 лютого 2020 року у справі №643/20474/15-к (провадження №51-8622км18).

Приписами ст. 91 КПК установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК). Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст. 242 КПК, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, з огляду на що, визнання висновку експерта недопустимим доказом в цьому провадженні, не є процесуальною перешкодою до визначення ознак стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання, у разі встановлення цієї обставини за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону стосовно правил оцінки доказів в цій частині зокрема.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1684е від 25.05.2018 року, у ОСОБА_7 виявлено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, які могли утворитися за умов ДТП. Цим же висновком у обвинуваченого не було виявлено алкоголю.

Згідно копії хіміко-токсикологічного аналізу на вміст алкоголю від 21.04.2018 року за № 3759,3760, виданого Дніпропетровським обласним наркологічним диспансером, в крові та сечі ОСОБА_7 алкоголю не виявлено.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснив, що не бачив, щоб ОСОБА_7 вживав алкоголь. Свідок ОСОБА_16 суду повідомила, що не може сказати, чи перебував ОСОБА_24 в стані алкогольного сп`яніння. Допитана в якості свідка районним судом ОСОБА_21 вказала, що від ОСОБА_7 запаху алкоголя не відчувала, він повідомляв їй, що не вживав алкоголь. Свідок ОСОБА_20 пояснив, що ОСОБА_25 алкоголь не вживав, оскільки йому потрібно було на тренування. Свідок ОСОБА_22 у суді також не заявляв про перебування ОСОБА_7 у стані сп`яніння.

Наведене, у своїх сукупності, підтверджує правильність висновку суду першої інстанції про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження перебування ОСОБА_7 під час скоєння кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

Посилання прокурора на те, що докази щодо відсутності алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 є недостовірними, оскільки отримані не у відповідності до Інструкції про виявлення у водії транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного та іншого сп`яніння, на думку колегії суддів не є обґрунтованими, оскільки згідно п.п. 1.8 , 2.12 , 2.13 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного або іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у разі скоєння ДТП, внаслідок якої є особи, що загинули, або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я. Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча, кров та за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторним дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду. Наявний у матеріалах провадження аналіз на вміст алкоголю № 3759,3760 від 21.04.2018 року проведений у відповідній установі та спеціалістом, відкритий учасникам кримінального провадженні відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а тому сумніву не викликає.

Ствердження прокурора, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 під час досудового розслідування надали пояснення про вживання обвинуваченим алкогольних напоїв та у суді першої інстанції змінити свої покази в цій частині з помилкового почуття товариства, також не можуть бути визнаними слушними, оскільки відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд безпосередньо досліджує докази у справі, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Отже, стороною обвинувачення не надано суду належним та допустимих доказів на підтвердження перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, тому апеляційні вимоги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, задоволенню не підлягають.

Аналізуючи вимоги апеляційних скарг захисника, потерпілого ОСОБА_9 та його представника про призначення судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 занадто суворого покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно вироку суду обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнано добровільне повне відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_17 , часткове відшкодування завданих збитків потерпілому ОСОБА_9 , а також вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці.

Разом з цим, на час перегляду справи апеляційним судом, відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_9 від 06.02.2023 року, долученої до апеляційної скарги потерпілого та його представника, обвинуваченим ОСОБА_7 виплачено грошові кошти потерпілому у сумі 1 132600 грн в рахунок відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди внаслідок ДТП. Крім того, потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що примирився з обвинуваченим та просить застосувати до останнього вимоги ст. 75 КК України та не призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, а саме те, що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду потерпілим, примирився з ними, на думку апеляційного суду свідчить про критичне ставлення обвинуваченого до вчинених ним злочинів та про щирість його каяття і бажання залагодити ситуацію, що сталася, і підтверджується думкою потерпілих, які просять про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Згідно практики Верховного Суду України від 22 березня 2018 року (Постанова Кримінального Касаційного суду ВС від 22.03.2018 року у справі № 759/7784/15-к) щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до висновку Досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого, складеної сектором ювенальної пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення розцінюється як низький.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , крім встановлених судом першої інстанції, визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Колегія суддів зазначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання поставлене в апеляційній скарзі сторони захисту, суд апеляційної інстанції заслухав пояснення обвинуваченого щодо обставин скоєного ним правопорушення, його ставлення до нього, який зазначив, що вину визнає у повному обсязі, щиро розкаюється, перед потерпілими вибачився, спричинену шкоду відшкодував в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_9 , просив застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, зазначивши, що претензій матеріального чи морального характеру до останнього не має, спричинену йому матеріальну шкоду відшкодовано в повному обсязі, вибачення ОСОБА_26 прийняті.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відноситься до категорії тяжкого, вчиненого з необережності, та особливо тяжкого, пов`язаного з незаконним заволодінням транспортного засобу, обставини їх скоєння, дані про особу обвинуваченого, який який на момент вчинення кримінальних правопорушень був неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання, навчання та відвідування позашкільних занять характеризується позитивно, до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд відносить визнання вини, щире каяття, добровільне повне відшкодування збитків потерпілим, думку потерпілих щодо покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці, те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого - судом не встановлено, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання та призначити останньому покарання у виді:

- за ч.3 ст.289 КК України (в редакції Закону №2903-IV від 22.09.2005 із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-IV від 15.04.2008) із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

З урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України та ст.104 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки, без конфіскації майна.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за правилами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання суд повинен дотримуватись принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За встановлених колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, колегія суддів доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, буде непропорційним, оскільки мета та цілі покарання можуть бути досягнуті, з врахуванням вищенаведеного апеляційним судом, - без ізоляції його від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

За висновками апеляційного суду обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів доходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, ст. 104 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такі вид та міра покарання будуть необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципу індивідуалізації покарання.

Аналізуючи доводи адвоката ОСОБА_11 про необхідність відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 постанови № 4 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року - визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність часткового задоволення вимог потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 52 586,65 грн, що підтверджено копіями фіскальних чеків та квитанцій, та моральної шкоди у сумі 1 080 000 грн., з огляду на душевні страждання та переживання, викликані втратою доньки.

Тому, рішення суду про часткове задоволення цивільних вимог потерпілого ОСОБА_9 є обґрунтованим та належним чином мотивованим. А апеляційні доводи захисника обвинуваченого про необхідність відмовити у задоволенні позовних вимог потерпілого в повному обсязі, оскільки спричинену шкоду відшкодовано на теперішній час в повному обсязі не спростовують вірного та законного судового рішення в цій частині. Дане питання може бути вирішене під час виконання вироку суду.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289 КК України, ч.2 ст.286 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді:

- за ч.3 ст.289 КК України (в редакції Закону №2903-IV від 22.09.2005 із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-IV від 15.04.2008) із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

З урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України та ст.104 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4