Номер провадження: 11-кп/813/992/23
Справа № 946/7186/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000883 від 17 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, особа без громадянства, із середньої освітою, який не одружений, не працює, має на утриманні дві малолітні дитини, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 квітня 1993 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч.3 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки; 28 липня 1993 року Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч.2 ст.140 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, в силу ст.43 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі по вироку ізмаїльського районного суду Одеської області, покарання встановлено 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 29 травня 1997 року Ізмаїльським районним судом Одеської області за ст.17, ч.3 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 01 лютого 2006 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі; вибув 21.06.2006 року до Одеської ВК №14, звідки звільнений 25.10.2013 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 26 лютого 2016 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень; - 13 грудня 2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном строком на 2 роки;

- 31 травня 2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1, 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном строком на 3 роки; 21 вересня 2022 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області застосовано покарання за наявності двох вироків (від 13 грудня 2021 року та 31 травня 2022 року) та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном строком на 3 роки;

- 07 листопада 2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в сумі 17000грн, в силу ст.71, ч.3 ст.72, ч.3 ст.75, ч.3 ст.78 КК України повністю невідбуте покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років за вироками Ізмаїльського міськрайонного суду від 13 грудня 2021 року та 31 травня 2022 року, з урахуванням ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року про застосування покарання при наявності кількох вироків, приєднано до покарання у вигляді штрафу в сумі 17000 грн. та два покарання у вигляді позбавлення волі та штрафу виконувати самостійно; під вартою перебуває з 07 листопада 2022 року, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст.71, 72, 75, 78 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднане невідбуте покарання за вироками Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року та 31 травня 2022 року (з урахуванням ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст.72 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років та приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2022 року у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн., яке визначено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 07 листопада 2022 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження. Оскарженим вироком встановлено, що в період дії на всій території України воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, а саме 16 вересня 2022 року біля 09 години, більш точний час не встановлено, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відчинив хвіртку, яка була зачинена на засув з внутрішньої сторони та незаконно проник на подвір`я зазначеного домоволодіння. Після чого, підійшов до вікна будинку, яке не було зачинене на замок, відчинивши його, проник у середину житлового будинку, де виявив та таємно викрав мобільний телефон торгової марки «Xiaomi Redmi 9A 2/32 GB» вартістю 2133грн 33коп., який належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.11.2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років та штрафу в розмірі 17 000 гривень, який згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Змінити мотивувальну частину вироку щодо мотивів призначення покарання за ст.71 КК України, вказавши мотивами застосування ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду дослідити документи щодо попередніх судимостей ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував положення ч.1 ст.71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, в той час як мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

07.11.2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, за правилами ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за вироками Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2021 року та 31.05.2022 року, до 5 років позбавлення волі, та покарання у виді штрафу, у розмірі 1700 гривень, яке визначено виконувати самостійно.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за кримінальне правопорушення, яке було вчинене 16.09.2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 07.11.2022 року.

За таких обставин при призначенні остаточного покарання суд мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він є інвалідом третьої групи, має двох малолітніх синів, вину у вчиненому визнав у повному обсязі.

Також обвинувачений просив його виправдати у наданні неправомірної вигоди та не призначати покарання у виді штрафу.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_8 утримується в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 не звертався до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив його виправдати у наданні неправомірної вигоди та не призначати покарання у виді штрафу.

Апеляційний суд зазначає, що 07.11.2022 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, який набрав законної сили, ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 гривень.

За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості переглянути обґрунтованість вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 07.11.2022 року відносно ОСОБА_8 та призначене за цим вироком покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому згідно ст.66 КК України: повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире розкаяння в скоєнні злочину, сприяння в його розкритті, відшкодування матеріальної шкоди, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст.67 КК України, судом першої інстанції не були встановлені.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі проти власності, та вчинив нові умисні злочини проти власності після ухвалення попередніх вироків, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, який є мінімальним строком покарання за ч.3 ст.185 КК України.

На думку апеляційного суду обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та, з огляду на наявність непогашеної судимості, явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 07.11.2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, за правилами ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за вироками Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2021 року та 31.05.2022 року, до 5 років позбавлення волі, та покарання у виді штрафу, у розмірі 1700 гривень, яке визначено виконувати самостійно.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскарженим вироком, було вчинене 16.09.2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 07.11.2022 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення статті 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, до ухвалення вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 07.11.2022 року.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 грудня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Абзац 2 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років та штрафу в розмірі 17 000 гривень, який згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Доповнити мотивувальну частину оскарженого вироку посиланням про необхідність застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4