ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4487/22

Провадження № 11-кп/4820/149/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000689, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.07.2022р. стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільського Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 03.08.2022 року вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.08.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки. Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді охоронця ТзОВ «Сільпо-Фуд», 09 липня 2022 року близько 08 год. 30 хв., перебуваючи на робочому місці в приміщенні супермаркету «Сільпо» по вул. Гагаріна, 42/1 м. Кам`янець-Подільського, помітив у шафі працівників служби охорони магазину, що розташована у торгівельній залі навпроти каси № 4, банківську картку банку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , з магнітним носієм інформації з функцією «PayPass» розрахунку, власником якої є ОСОБА_7 , яка відповідно до примітки ст. 358 КК України є офіційним документом та використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором, котра була закріплена до банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що банківська картка та наявні на ній кошти є чужою власністю, умисно, з метою привласнення офіційного документа, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажання настання суспільно небезпечних наслідків, маючи на меті використання цієї картки для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , привласнив вказану карту, позбавивши таким чином ОСОБА_7 можливості використовувати зазначену карту за призначенням, тобто умисно привласнив вказаний офіційний документ.

Крім того, ОСОБА_6 , того ж дня, близько 08 год. 40 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Гагаріна, 42/1 м. Кам`янець-Подільського, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, а також продовженого Указом Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року, від 21 квітня 2022 року та 22 травня 2022 року (далі - в умовах воєнного стану відповідно до Указу Президента України), маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , власником якої являється ОСОБА_7 та не бажаючи бути викритим під час крадіжки чужого майна, а саме грошових коштів з банківського рахунку, доступ до якого надає вказана банківська карта, передав ОСОБА_8 вказану банківську карту, який не здогадувався про злочинні наміри ОСОБА_6 та на прохання останнього, перебуваючи у приміщенні вищезазначеного магазину, використовуючи попередньо надану ОСОБА_6 банківську карту о 08 год. 53 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 20 грн. 99 коп., о 10 год. 56 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 180 грн. 19 коп., о 11 год. 44 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 283 грн. 48 коп., після чого повернув вказану банківську картку ОСОБА_6 , таким чином останній умисно, повторно таємно викрав грошові кошти на загальну суму 484 грн. 66 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 09.07.2022 близько 12 год. 50 хв. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що по вул. Гагаріна, 42/1 в м. Кам`янець-Подільському, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відповідно до Указу Президента України маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , власником якої являється ОСОБА_7 та не бажаючи бути викритим під час крадіжки чужого майна, а саме грошових коштів з банківського рахунку, доступ до якого надає вказана банківська картка, передав ОСОБА_9 , вказану банківську карту, який не здогадувався про злочинні наміри ОСОБА_6 та на прохання останнього, цього ж дня перебуваючи у приміщенні магазину «Еталон», що по вул. Драгоманова, 14 в м. Кам`янець-Подільському, використовуючи попередньо надану ОСОБА_6 банківську картку о 13 год. 02 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 239 грн., о 13 год. 21 хв. перебуваючи на території АЗС ТОВ «Євро Нафта Поділля», що по пр. Грушевського, 41а в м. Кам`янець-Подільському, здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 1329 грн. 47 коп., о 13 год. 30 хв. перебуваючи у приміщенні магазину «М`ясна Лавка», що по вул. Князів Коріатовичів, 13 м. Кам`янець-Подільського здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 346 грн. 50 коп., о 13 год. 42 хв. перебуваючи у приміщенні магазину «Галя Балувана», що по вул. Пушкінській, 31г м. Кам`янець-Подільського здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 430 грн. 90 коп. після чого повернув вказану банківську картку ОСОБА_6 , таким чином останній умисно, повторно таємно викрав грошові кошти на загальну суму 2345 грн. 87 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, того ж дня близько 13 год. 50 хв. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що по вул. Гагаріна, 42/1 м. Кам`янець-Подільського, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відповідно до Указу Президента України маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , власником якої являється ОСОБА_7 та не бажаючи бути викритим під час крадіжки чужого майна, а саме грошових коштів з банківського рахунку, доступ до якого надає вказана банківська картка, передав ОСОБА_8 вказану банківську карту, який не здогадувався про злочинні наміри ОСОБА_6 та цього ж дня на прохання останнього перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що по вул. Гагаріна, 42/1 м. Кам`янець-Подільського, використовуючи вищезазначену банківську карту, о 13 год. 52 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 643 грн. 01 коп., о 14 год. 13 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 405 грн. 40 коп., о 14 год. 35 хв. здійснив операцію із розрахунку за купівлю товарів через термінал самообслуговування на суму 239 грн. 74 коп., після чого повернув вказану банківську картку ОСОБА_6 , таким чином останній умисно, повторно таємно викрав грошові кошти на загальну суму 1288 грн. 15 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на вказану суму.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 , вчинених в умовах воєнного стану, потерпілій ОСОБА_7 завдано майнову шкоду у розмірі 4118 грн. 68 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 , шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 03.08.2022 року, остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду просив залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, прокурор вважає вирок таким, що ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу, що судом, у вступній частині вироку не вказано, що ОСОБА_6 03.08.2022 року засуджений вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Зазначає, що в порушення вимог закону, судом необґрунтовано призначено остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України, приєднавши частково невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 03.08.2022 року, оскільки такі положення кримінального закону застосовуються при призначенні покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Вказує, що за попереднім вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 03.08.2022 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. За вироком, Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 12.10.2022 року, який оскаржується, за ст. 185 ч.4, ст. 357 ч.1, ст.70 ч.1 КК України ОСОБА_6 призначено покарання в виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Водночас, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання не відбутого покарання обвинуваченому призначено 5 років позбавлення волі, що не відповідає застосованому принципу складання покарань та є порушенням вимог кримінального закону.

Прокурор також не погоджується з застосуванням щодо обвинуваченого ОСОБА_6 при призначенні покарання положень ст. 69, 75 КК України. Вказує, що обвинувачений системно вчиняє злочини проти власності, не бажає ставати на шлях виправлення, не працює, не має міцних соціальних зв`язків. Вважає, що остаточне покарання, призначене судом ОСОБА_6 не відповідає положенням ст. 50,65 КК України, не відповідає ступіню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання згідно ст. 409, 413,414 КПК України.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу частково з наведених в них підстав, просив призначити ОСОБА_6 , покарання за ст. 357 ч.1, 185 ч.4, 70 ч.1 КК України в виді 5 років позбавлення волі, вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 03.08.2022 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ст. 185 ч.4, 75,76 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік виконувати самостійно.

Вислухавши доводи обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд при ухваленні вироку та положення кримінального і процесуального закону, якими він керувався.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до положень п.п.3,4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора про те, що місцевий суд у вступній частині вироку не зазначив про непогашені судимості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 374 ч.2 п.4 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, у тому числі: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 із подальшими змінам "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку", яка не втратила чинності і жодним чином не суперечить вимогам чинного КПК України, до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім інших дані про непогашену і не зняту судимість.

Судом, всупереч зазначених вимог кримінально-процесуального закону, у вступній частині вироку не вказано, що ОСОБА_6 03.08.2022 року засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.4 ст.185, 75,76 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Колегія суддів виходить з того, що відомості судимість обвинуваченого мають суттєве значення для справи, оскільки характеризують особу обвинуваченого, а також впливають на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно положень ст. 70 ч.4 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання з порушенням вимог кримінального закону, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Принципи призначення покарань за сукупністю злочинів визначені в ст.70 ч.1 КК України, якою передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Отже, ст.70 КК України встановлено лише три принципи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Ст. 70 КК України не передбачає часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду, таке правило призначення покарань застосовується при сукупності вироків за ст. 71 КК України, яка у даному випадку застосуванню не підлягає.

Колегія суддів вважає, що судом необґрунтовано призначено остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.08.2022 р, що є порушенням вимог кримінального закону.

Відповідно до положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування не обгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирішуючи питання за апеляційними вимогами прокурора та аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинувачення, колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом обвинуваченому, не відповідає вимогам ст.50, 65 КК України. Суд, при призначенні покарання повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, обставини, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання та відомості характеризуючи особу обвинуваченого.

Виходячи з положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора, колегія суддів виходить з того, що виходячи з положень ст. 12 КК України обвинувачений ОСОБА_6 , скоїв умисні злочини проти власності, один з яких є тяжким.

З матеріалів кримінального провадження, досліджених колегією суддів під час апеляційного перегляду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у спеціалізованих диспансерах на обліку не перебуває, має родину, будучі працездатним, не працює, відомостей про наявність у нього легальних джерел доходів матеріали провадження не містять, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченого, зважаючи на положення ст. 67 КК України, судом не встановлено. Обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченого у межах положень ст. 66 КК України, колегія суддів визнає активне сприяння розкриттю злочину та щиросердне каяття у вчиненому злочині. Колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так і в суді послідовно визнавав свою провину, давав слідству та суду пояснення, вчиняв активні дії, спрямовані на досягнення мети слідства, встановлення обставин вчинення ним злочину. Таке сприяння було активним, тобто певною мірою ініціативним. Колегія суддів також враховує думку потерпілої ОСОБА_7 , яка виходячи з заяви, наданої суду претензій до обвинуваченого не має.

Оцінюючи всі наведені обставини, передбачені ст. 65 КК України в сукупності, колегія суддів вважає, що вони дають підстави для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у мінімальних межах санкцій ст. 185 ч.4, ст. 357 ч.1 КК України, яке належить відбувати реально, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України з застосуванням найменш обтяжливого способу призначення остаточного покарання - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, не можна вважати виключними, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та такими, що дають підстави для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. 69,75 КК України.

Таке покарання буле необхідним та достатнім, відповідати меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, принципам індивідуалізації покарання та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в Пленумі ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, яким його визнано винним за ст. 185 ч.4 КК України та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України слід виконувати самостійно.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року ухвалений стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.185 ч.4 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст.357 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, яким його засуджено за ст. 185 ч.4 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації - виконувати самостійно.

В решті вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3