Провадження № 1-кп/522/466/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одеса кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001742 від 31.03.2017, щодо обвинуваченого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, працюючого директором приватного підприємства «Лаванда», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:

1. Обвинуваченому ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:

Досудовим розслідування у кримінальному провадженні встановлено, що у зв`язку зі створенням на базі Українського державного творчого об`єднання цирків «Укрдержцирк» Творчого об`єднання «Державна циркова компанія України» наказом №51/1-с від 01.07,1997 президента компанії ОСОБА_13 прийнято рішення про подання та реєстрацію в місцевих органах влади Статуту державного підприємства «Одеський державний цирк», який зареєстровано у центральній районній адміністрації виконавчого комітет/г ОМР НДза№566 від 25.11.1997.

Так, Статутом державного підприємства «Одеський державний цирк» від 25.11.1997 передбачено:

«п. 1. Одеський державний цирк є самостійним державним театрально- видовищним підприємством...»

«... Цирк несе відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах належного йому майна згідно з чинним законодавством...»

«... Цирк має самостійний баланс, розрахунковий рахунок, печатку і штампи із своєю назвою...»

Відповідно до п.З Статуту: «Цирк має право:

«... п. 3. 2. утворювати спільні підприємства, філіали, акціонерні товариства, допоміжні цехи, заклади громадського харчування та заклади торгівлі...»

«... п. 5. майно Цирку є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання. Джерелами формування майна ОСОБА_14 є майно передане йому органами державного управління...»

«... п. 6 ... Відносини Цирку з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах виробничої діяльності здійснюється за договорами...».

01.06.1998 Одеський державний Цирк в особі директора ОСОБА_15 , спільне Українсько-Латвійське підприємство «Альтіс-ЛТД» в особі директора ОСОБА_16 та спільне Українське-Латвійське підприємство «Грата» в особі директора ОСОБА_17 уклали договір спільної діяльності, на наступних умовах:

«п. 1.1 Предмет договору :

п. 1.1.1. реконструкція, переобладнання, будівельно-монтажні роботи та експлуатація будівлі готелю Підприємства та інші споруди на території прилеглої до готелю, а також зазначена територія за адресою: АДРЕСА_3 згідно Додатку № 1 до договору СД ...»

п. 1.1.2 отримання прибутку у результаті спільної діяльності за договором...»

«...п. 6.1. договору передбачає компенсацію Підприємству раз в квартал його витрати за утримування частини готельних місць, обслуговування персоналу та комунальні витрати і користування земельною ділянкою... »

«... п. 7.2 термін дії договору СД 20 років...»

Відповідно до листа - роз`яснення заступника міністра культури і туризму України ОСОБА_18 від 19.06.2010 №211/18-2/2010 будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Княжа 32 є державною власністю, перебувають на балансовому обліку Цирку і закріплені за ним на праві господарського відання.

Так, відповідно до контракту № 512 від 08.02,2012 ОСОБА_5 призначено на посаду директора Державного підприємства «Одеський державний цирк» терміном на три роки до 07.02.2015.

Контрактом передбачено наступне:

«п. 1.1. Контракту керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне керівництво Підприємством,

забезпечувати його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Підприємством державного майна»...

«... п.1.3. Керівник який уклав цей контракт є повноважним

представником під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків Підприємства, передбачених актами чинного законодавства. Статутом

підприємства та цим контрактом»;

«... п. 2.1.10. керівник зобов`язується особисто відповідати за додержанням порядку укладення договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за підприємством, та за вжиття заходів щодо погашення

заборгованості з орендної плати...»;

«.. .п.2.1.12. дотримуватись фінансово-розрахункової дисципліни, здійснювати контроль за збереженням майна, ощадливим і раціональним використанням матеріальних цінностей»;

«...п. 4.1. у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, сторони несуть відповідальність згідно чинного

законодавства та контракту...».

Таким чином, ОСОБА_5 обіймаючи посаду директора державного підприємства «Одеський державний цирк», виконуючи відповідно до Статуту організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, був службовою особою у розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України.

Так, перебуваючи на посаді директора ДП «Одеський державний цирк», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Альтіс-ЛТД» 01.10.2014 видав довіреність щодо уповноваження підприємства «Альтіс-ЛТД» в особі директора ОСОБА_19 представляти інтереси довірителів - учасників Договору №4 від 01.06.98 у всіх підприємствах та організаціях, та надання права отримувати документи, укладати угоди (контракти, договори), отримувати належне майно, розписуватись, завіряти печаткою документи, зі строком дії 3 роки.

Таким чином, наслідком видачі вказаної довіреності стала фактична передача від державного підприємства «Одеський державний цирк» до СП «Альтіс-ЛТД» (згідно вказаної довіреності) прав орендодавця державного нерухомого майна, загальною площею приблизно 2109,03 кв. м., яке перебуває на балансі ДП «Одеський цирк» без укладання належним чином договору оренди, що не передбачено, як законодавством України з питань оренди державного нерухомого майна, так і метою спільної діяльності, за договором СД, який укладено без згоди Органу управління державним майном.

Законом України від 29.06.2004 № 1905-1V «Про внесення змін до Закону України «Про оренду державного та комунального майна» внесено зміни у ст.5, та встановлено, що підприємства є орендодавцями - щодо окремого індивідуально визначеного майна та нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200,00 кв. м. на одне підприємство. Згідно вимог статті 287 Господарського кодексу України, та абзацу 2, статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», у випадку, якщо площа Державного нерухомого майна, яке передається в оренду перевищує 200,00 кв.

м. на одне підприємство, то орендодавцем такого майна є Фонд державного майна України або його регіональні відділення.

Таким чином, у директора ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 не було правових підстав передавати підприємству «Альті с-ЛТД» права орендодавця та сумісно з ним передавати в оренду підприємствам приміщення державного нерухомого майна, а саме будівлі за адресою: м. Одеса, Княжа, 32 площею 2109,03 кв. м.

Відповідно до вимог п. 17 Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої, затвердженої Постановою КМУ від 04.10.1995 №786, у разі коли орендодавцем майна є Фонд державного майна, його регіональне відділення чи представництво, орендна плата за нерухоме майно державних підприємств, організацій спрямовується - 70% орендної плати до державного бюджету, 30% державному підприємству, організації, на балансі яких перебуває це майно.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем та використовуючи його, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб, всупереч інтересам служби, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, що виразилося у тому, що перебуваючи з 08.02.2012 на посаді директора ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 01.10.2014 видав довіреність та передав права орендодавця державного нерухомого майна, яке перебуває на балансі ДП «Одеський державний цирк» без укладання належним чином договору оренди, на користь ТОВ «Альтіс-ЛТД», що не передбачено, як законодавством України з питань оренди державного нерухомого майна, так і метою спільної діяльності, за договором спільної діяльності, який укладено без згоди Органу управління державним майном, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а саме завдало збитків державному бюджету України на суму 2 077 204, 99 грн.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

2. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

2.1. Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 суду показав, що він свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України не визнав та пояснив суду, що в період часу з 08.02.2012 по 07.02.2015 він працював директором ДП «Одеський державний цирк».

01.06.1998 був укладений договір про спільну діяльність № 04 між ДП «Одеський державний цирк», ТОВ «Грата» та СП «Альтіс-ЛТД».

Згідно умов цього договору сторони дійшли до згоди спільно діяти з питань реконструкції, переобладнання, проведення будівельно-монтажних робіт та експлуатації будинку готелю цирку, розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32.

Вкладом ДП «Одеський державний цирк» був будинок готелю; вкладом ТОВ «Грата» був грошовий внесок в розмірі 2 000 000 грн. раніш вкладених інвестованих грошових коштів; вкладом СП «Альтіс-ЛТД» був грошовий внесок в розмірі 450 000 грн.

Керівництво спільною діяльністю за договором покладалось на СП «Альтіс-ЛТД».

Договір був укладений на 20 років, строком дії до 2018, а сам договір був затверджений Президентом творчого об`єднання «Державна циркова компанія України» 02.06.1998.

Відповідно до умов договору СП «Альтіс-ЛТД» в період діяльності договору повинно було компенсувати Одеському державному цирку прямі витрати по сплаті 55 місць в готелі чи гуртожитку; а також заробітну плату обслуговуючому персоналу чисельністю 8 робітників. Крім того, підлягали компенсації витрати на комунальні послуги та сплату за землю.

При цьому, на СП «Альтіс-ЛТД» були покладені обов`язки по підтримки та ремонту готелю в належному технічному стані. Таким чином, в той час, коли державним майном ніхто не переймався і воно приходило в занепад, укладення такого договору надавало можливість його зберегти та підтримувати в належному стані, при цьому використовувати також і в інтересах працівників цирку для проживання, а також сплачувати якусь гарантовану суму обслуговуючому персоналу.

Коли ОСОБА_5 став директором ДП «Одеський державний цирк» ( з 08.02.2012 по 07.02.2015) договір про спільну діяльність вже був підписаний і діяв впродовж тривалого часу. СП «Альтіс-ЛТД» свої зобов`язання за договором виконувало; сам договір був предметом неодноразових перевірок, однак ніяких зауважень стосовно нього не було.

У зв`язку з чим, він не заходив до будівлі готелю і не бачив, як СП «Альтіс-ЛТД» його використовувало, оскільки не було зауважень, а відповідальність за використання готелю відповідно до його цільового призначення покладалось на СП «Альтіс-ЛТД».

01.10.2014 ним була підписана довіреність від імені ДП «Одеський державний цирк» згідно якої СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надавались повноваження для ведення діяльності і тільки в рамках повноважень, передбачених договором про спільну діяльність від 01.06.1998 № 04.

Цією довіреністю він не надавав права СП «Альтіс-ЛТД» здавати приміщення готелю цирку в оренду і не передавав готель цирку в оренду СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Це підтверджується текстом довіреності та науковим висновком щодо застосування положень законодавства щодо договору про спільну діяльність на адвокатський запит № 33-к від 11.07.2017.

Для порівняння якщо взяти довіреність від 14.10.2011, яка була посвідчена директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_20 , то в неї надавались повноваження СП «Альтіс-ЛТД» укладати договори оренди на здачу приміщень готелю цирку.

В довіреності від 01.10.2014, яка була підписана ОСОБА_5 , таких повноважень СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не надавалось, а надавались повноваження тільки в рамках укладеного договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998.

Зокрема, для нормальної господарської діяльності і експлуатації готелю цирку необхідно було СП «Альтіс-ЛТД» укладати договори на комунальні послуги, у тому числі вивіз твердих побутових відходів з відповідною компанією. Відтак, на такі дії СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надавались повноваження згідно з довіреністю, однак тільки в межах договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998.

За період його роботи директором ДП «Одеський державний цирк» договір про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998 діяв; в судовому порядку він не визнавався недійсним або таким, що укладений в порушення вимог діючого законодавства, а відтак ОСОБА_5 , як директор ДП «Одеський державний цирк», повинен був виконувати умови цього договору і відповідно повинен був надавати повноваження СП «Альтіс-ЛТД» для проведення спільної діяльності, наслідком чого було видання довіреності від 01.10.2014.

2.2. Представник потерпілого ОСОБА_12 під час судового розгляду показав суду, з ОСОБА_5 він не знайомив, бачить його вперше, знає, що він працював директором ДП «Одеський державний цирк». Міністерством культури України було проведено позапланову перевірку ДП «Одеський державний цирк» в ході якої було встановлено що ДП «Одеський державний цирк» не має змоги користуватися частиною приміщень, оскільки ними користуються інші особи та встановлено порушення складання договорів.

2.3. Свідок ОСОБА_21 під час судового розгляду показав суду, що до 2011 він працював директором СП «Альтіс-ЛТД», з ОСОБА_5 не знайомий і з ним по роботі не стикався.

3. Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені під час судового провадження

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_5 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду:

- висновком № 485/486 від 27.08.2015 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 0000215 (т.2 а.с.2-27)

- висновком експерта № 1141/1142 від 29.04.2016 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 0000215 (т.2 а.с.54-59)

3) листом Міністерства культури України від 2013 на адресу СВ Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області (т.2 а.с.85)

4) листом СП «Альтіс ЛТД» від 2013 на адресу в.о.начальника Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області (т.2 а.с.86-87)

5) довідкою ДП «Одеський державний цирк» від 2013 стосовно готелю (т.2 а.с.88)

6) Наказом № 105/0/17-12 від 07.02.2012 про призначення ОСОБА_5 директором ДП «Одеський державний цирк» (т.2 а.с.89)

7) довіреністю від 01.10.2014, яка підписана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 та головним бухгалтером ОСОБА_22 (т.2 а.с.90)

8) контрактом № 512 від 08.02.2012 з ОСОБА_5 (згідно якого він був призначений на посаду директора ДП «Одеський державний цирк» з 08.02.2012 по 07.02.2015) (т.2 а.с.91-94)

9) Статутом ДП «Одеський державний цирк» в нової редакції (2012) (т.2 а.с.95-107)

10) листом РВ Фонду Державного майна України по Одеській області від 12.01.2016 (т.2 а.с.108)

11) Довідкою заступника головного бухгалтера ДП «Одеський державний цирк» від 04.04.2016 (т.2 а.с.109).

4. Докази, на які посилається сторона захисту:

-умови договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998 (т.3 а.с. 46-53);

- копія довіреності від 14.10.2011, виданої директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_20 згідно якої надавалось право СП «Альтіс-ЛТД» на укладання договорів оренди приміщень готелю цирку, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32 (т.3 а.с.61);

- копія довіреності від 01.10.2014, виданої директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 згідно якої СП «Альтіс-ЛТД» не надавалось права на укладання договорів оренди приміщень готелю цирку (т.2 а.с.90);

- копія договору на вивіз твердих побутових відходів від 01.01.2000 між СП «Альтіс Лтд» та ТОВ «РАФ» (т.3 а.с.55-58).

5. Висновки суду і мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення

Сторона обвинувачення вважає, що об`єктивною стороною скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України є підписання ним, як директором ДП «Одеський державний цирк», довіреності від 01.10.2014.

На думку сторони обвинувачення, саме на підставі цієї довіреності директор ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 передав (надав) право для СП «Альтіс ЛТД» на здачу в оренду приміщень готелю цирку, розташованого за адресою м.Одеса, вул.Князівська,32.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженню підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На підставі викладених вимог КПК України, саме на прокурора покладається обов`язок довести перед судом факт скоєння кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого і вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

На підтвердження своєї версії, скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК України, прокурор надав до суду наступні письмові докази:

1) висновок № 485/486 від 27.08.2015 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000215;

2) висновок експерта № 1141/1142 від 29.04.2016 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000215;

3) лист Міністерства культури України від 2013 на адресу СВ Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області;

4) лист СП «Альтіс ЛТД» від 2013 на адресу в.о.начальника Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області;

5) довідка ДП «Одеський державний цирк» від 2013 стосовно готелю;

6) Наказ № 105/0/17-12 від 07.02.2012 про призначення ОСОБА_5 директором ДП «Одеський державний цирк»;

7) довіреність від 01.10.2014, яка підписана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 та головним бухгалтером ОСОБА_22 ;

8) контракт № 512 від 08.02.2012 з ОСОБА_5 (згідно якого він був призначений на посаду директора ДП «Одеський державний цирк» з 08.02.2012 по 07.02.2015);

9) Статут ДП «Одеський державний цирк» в нової редакції (2012);

10) лист РВ Фонду Державного майна України по Одеській області від 12.01.2016;

11) Довідку заступника головного бухгалтера ДП «Одеський державний цирк» від 04.04.2016.

Найважливішим документом є довіреність від 01.10.2014, яка підписана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 .

Саме на неї посилається прокурор на підтвердження своєї версії обвинувачення і вважає, що ця довіреність надала право для компанії СП «Альтіс ЛТД» здавати в оренду приміщення готелю, розташованого за адресою м.Одеса, вул.Князівська, 32, внаслідок чого була спричинена матеріальна шкода державному бюджету.

З урахуванням значимості цього доказу, суд вважає можливим з самого початку надати аналіз саме цьому доказу.

Довіреність від 01.10.2014 була підписана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 на виконання договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998, про що прямо вказується в довіреності.

Згідно даної довіреності (мовою оригінала)

ГП «Одесский государственный цирк». Украина. г.Одесса, ул.Коблевская,25 в лице директора ОСОБА_23 , действующего на основании Устава и приказа № 6 от 06.02.2012 г., главного бухгалтера ОСОБА_24 , действующей на основании приказа № 60 от 19.11.2012 г., Общества с ограниченной ответственностью «Грата», Украина, г.Одесса, ул.Посмитного, 1, в лице директора ОСОБА_17 , действующего на основании Устава, Протокола № 1/Д от 24.01.2003 г., Протокола № 11 от 15.10.2007 г. настоящей доверенностью уполномачивают Совместное Украинско-Латвийское предприятие «Альтис-Лтд», Украина. г.Одесса, ул.Среднефонтанская 16, в лице директора ОСОБА_19 представлять интересы доверителей участников Договора № 04 от 01.06.1998 г. во всех предприятиях, учреждениях, организациях по всем вопросам, связанным с ведением общих дел Сторон по Договору о совместной деятельности № 04 от 01.06.1998 г., руководством совместной деятельностью, учетом ее результатов, распоряжением отдельным счетом для выполнения условий указанного Договора.

Для выполнения представительских функций предоставляются следующие права: получать документы, подавать документы, заключать сделки (контракты, договора), расписываться, заверять печатью документы, и совершать все иные законные действия и формальности, связанные с выполнением настоящего поручения.

Відповідно до ст. 244 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

Згідно змісту довіреності Державне підприємство «Одеський державний цирк» та товариство з обмеженою відповідальністю «Грата» уповноважили СП «Альтіс ЛТД», в особі директора ОСОБА_19 , представляти інтереси довірителів учасників Договору № 04 від 01.06.1998 з усіх питань, пов`язаних з веденням загальних справ сторін по договору про спільну діяльність, керівництвом спільною діяльністю, обліком її результатів, розпорядженням окремим рахунком для виконання умов вказаного договору. У довіреності вказується особа, на яку довіреність видана (представник); особа, яка її видала (довіритель); їх адреси (місцезнаходження); відображена воля довірителя на вчинення від його імені (дій) в рамках договору про спільну діяльність представником правочину.

З огляду на зміст документу - довіреність була видана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 та директором ТОВ «Грата» ОСОБА_17 в рамках виконання договору про спільну діяльність.

Даною довіреністю ОСОБА_5 не надавав повноважень директору СП «Альтіс-Лтд» ОСОБА_19 прав на здачу в оренду приміщень готелю та на укладання договорів оренди, що підтверджується змістом довіреності. Такого права не надавалось СП «Альтіс ЛТД» і умовами договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998.

Додатково необхідно відзначити, що ОСОБА_5 не мав юридичного права ні фактичної можливості на передачу в оренду будівлі готелю ДП «Одеський державний цирк», оскільки вказана будівля була передана СП «Альтіс-Лтд» згідно Акту прийому-передачі від 01.06.1998, який є невід`ємною частиною договору про сумісну діяльність № 04 від 01.06.1998, (т.3 а.с.53).

Треті особи дізнаються про зміст повноважень представника зі змісту наявної в нього довіреності. У свою чергу, зміст довіреності визначається правосуб`єктністю особи та її змістом.

На підставі викладеного тексту довіреності та аналізу цього документу слід констатувати, що підписанням довіреності від 01.10.2014, ОСОБА_5 не передавав будівлю готелю в оренду СП «Альтіс-ЛТД» і не надавав права СП «Альтіс ЛТД» здавати в оренду приміщення готелю, як це стверджує сторона обвинувачення. ОСОБА_5 , видаючи таку довіреність, діяв з урахуванням умов договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998, оскільки саме на СП «Альтіс-ЛТД» було покладено керівництво спільною діяльністю і для можливості СП «Альтіс ЛТД» керувати спільною діяльністю по договору надавалась довіреність від імені інших учасників договору.

Оскільки ОСОБА_5 не надавав прав директору СП «Альтіс-ЛТД» ОСОБА_19 здавати в оренду приміщення готелю та укладати відповідні договори, то всі договори оренди, які були укладені директором СП «Альтіс-ЛТД» ОСОБА_19 з посиланням на довіреність від 01.10.2014, яка була підписана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 , є такими, що укладені з перевищенням повноважень і своєї згоди на це в наступному директор ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 , або інший представник цирку не надавали.

Відтак, суми, які були отримані СП «Альтіс-Лтд» по договорам оренди, укладених на підставі довіреності, виданої 01.10.2014 директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 (з 01.10.2014 по 08.02.2015), повинні бути стягнуті на користь Міністерства культури України чи Фонду державного майна саме з СП «Альтіс-Лтд», а не з ОСОБА_5 .

З викладеного аналізу довіреності можливо прийти до висновку, що в діях директора ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 , який підписав довіреність від 01.10.2014, відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.364 КК України.

Наступний доказ сторони обвинувачення це висновок № 485/486 від 27.08.2015 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000215.

Згідно даного висновку експерта висновок довідки начальника відділу контролю та аудиту РВ ФДМУ по Одеській області ОСОБА_25 щодо розрахунку та розподілу орендної плати від 22.01.2015 підтверджується при умові, що будівля готелю ДП «Одеський державний цирк» (Одеса, вул.Князівська,32) є

- цілісним майновим комплексом в сумі 3 876 499,56 грн., а не в сумі 3 809 137,13 грн.

- нерухомим майном державних підприємств в сумі 2 713 549,69 грн., (3 876 499,56 грн. х 70 %), а не в сумі 3 809 137,13 грн.

Перш за все, суд зазначає, що дана експертиза не має ніякого відношення до обвинувачення ОСОБА_5 , оскільки предметом її дослідження були договори оренди, які укладені на підставі довіреності від 14.10.2011, яка підписана від імені ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_20 , тобто цей доказ є неналежним в сенсі ст.85 КПК України.

По-друге, згідно висновку експерта Виходячи з матеріалів справи будівля готелю ДП «Одеський державний цирк», яка розташована за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32 була переобладнана під офіси для здачі в оренду. У зв`язку з чим встановити чи є цирк цілісним майновим комплексом не надається можливим.

У зв`язку з тим, що експерт прийшов до такого висновку в мотивувальній частині експертизі, а у резолютивній частині зробив висновок під умовою то така експертиза взагалі носить не категоричний характер, а відтак не має юридичної сили.

Наступний доказ сторони обвинувачення це висновок експерта № 1141/1142 від 29.04.2016 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000215.

Експертиза проведена на підставі постанови слідчого від 12.03.2015 про призначення додаткової судово-економічної експертизи. Дата призначення експертизи є неправильною, оскільки до постанови додаються матеріали, в т.ч. експертиза, яка датована 27.08.2015, тобто після дати призначення додаткової експертизи.

На вирішення експертизи поставлено питання З урахуванням даних висновку судово-економічної експертизи № 485/486 від 27.08.2015 , розрахувати яка сума орендної плати могла б надійти до Бюджету при умові самостійної здачі в оренду ДП «Одеський державний цирк» майна готелю, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32 з розбивкою по періодам роботи керівництва ДП «Одеський державний цирк» і СП «Альтіс-Лтд»

Предметом експертизи є розрахунки та розподіл орендної плати довідки начальника відділу контролю та аудиту РВ ФДМУ по Одеській області ОСОБА_25 від 22.01.2015 (а.2 експертизи)

В тексті експертизи зазначається, що розрахунок експертом буде проводитись за період з серпня 2009 по липень 2014 (а.6 експертизи).

Натомість згідно висновку експерт надав відповідь на питання за період, який більш ніж липень 2014, а саме по 07.02.2015, що є незаконним.

В матеріалах, які були направлені на експертизу, були відсутні дані про те, яким контролюючим органом були встановлені збитки, матеріальна шкода і в якому розмірі за період з серпня 2014 і до 07.02.2015.

Ці питання взагалі не були висвітлені та визначені.

Згідно Наказу Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (зі змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 № 705/3145 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» і відповідно Інструкції та Науково-методичних рекомендацій експерт не має право самостійно визначати порушення та розмір матеріальної шкоди при відсутності відповідного рішення контролюючого органу.

На підставі викладеного, визначення самостійно експертом розрахунків та розподілу орендної плати з серпня 2014 до 07.02.2015 є таким, що виходить поза межі повноважень експерта.

Крім того, згідно даного висновку експерта визначено, що за період роботи ОСОБА_5 директором ДП «Одеський державний цирк» з 08.02.2012 по 07.02.2015 до державного бюджету повинно були надійти в якості оплати орендної плати за здачу в оренду приміщень готелю цирку 2 077 204,99 грн.

Натомість, згідно обвинувального акту ОСОБА_5 інкримінується зловживання службовим становищем з 01.10.2014, з моменту підписання ним довіреності, а не за весь час його роботи на посаді директора ДП «Одеський державний цирк» (з 08.02.2012 по 07.02.2015).

Викладене свідчить, що стороною обвинувачення навіть не визначена вірогідна матеріальна шкода, яка б могла бути спричинена директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 з часу підписання довіреності, тобто з 01.10.2014 по 07.02.2015.

На підставі викладеного, констатуємо, що даний висновок експерта є неналежним доказом на підставі ст.85 КПК України.

Лист Міністерства культури України від 2013 на адресу СВ Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області; довідка ДП «Одеський державний цирк» від 2013 стосовно готелю; Довідка заступника головного бухгалтера ДП «Одеський державний цирк» від 04.04.2016 свідчать про те, що готель, розташований за адресою вул..Князівська, 32 м.Одеса є державною власністю та знаходиться на балансі ДП «Одеський державний цирк».

Згідно листа СП «Альтіс ЛТД» від 2013 на адресу в.о.начальника Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області надається інформація стосовно діяльності СП «Альтіс- ЛТД» в рамках договору про спільну діяльність № 04 від 01.06.1998 та про здавання в оренду приміщень готелю цирку, розташованого за адресою: м.Одеса, вул..Князівська, 32 на підставі довіреності від ДП «Одеський державний цирк» від 14.10.2011.

Суд зазначає, що ця довіреність була видана директором ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_20 , а не ОСОБА_5 .

Згідно листа РВ Фонду Державного майна України по Одеській області від 12.01.2016 на адресу сторони обвинувачення надавалась інформація, що готель Одеського державного цирку не був приватизований та не переданий в оренду згідно діючого законодавства.

Наказ № 105/0/17-12 від 07.02.2012 про призначення ОСОБА_5 директором ДП «Одеський державний цирк»; контракт № 512 від 08.02.2012 з ОСОБА_5 (згідно якого він призначався на посаду директора ДП «Одеський державний цирк» з 08.02.2012 по 07.02.2015 та Статут ДП «Одеський державний цирк» в нової редакції (2012) не свідчать і не доводять про скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України.

6. Стосовно порушення норм КПК України.

Згідно витягу з ЄРДР № 0000215 від 04.03.2013 були внесені відомості за ч.1 ст.364 КК України; фабула вказується, що надійшли матеріали перевірки Регіонального відділення Фонду Державного майна України про незаконне надання в оренду посадовими особами СП «Альтіс Лтд» державного нерухомого майна будівлі готелю ДП «Одеський державний цирк» за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32.

Таким чином, слід констатувати, що були внесені відомості до ЄРДР про скоєння посадовими особами СП «Альтіс ЛТД» кримінального правопорушення за ч.1 ст.364 КК України за здачу в оренду готелю цирку.

Стосовно посадових осіб ДП «Одеський державний цирк» відомості до ЄРДР про скоєння ними кримінального правопорушення не вносились.

В наступному, були внесені відомості до ЄРДР за ч.2 ст.364 КК України; фабула факт незаконного надання в оренду посадовими особами СП «Альтіс Лтд» державного нерухомого майна будівлі готелю ДП «Одеський державний цирк» за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,32.

Знов таки, стосовно посадових осіб ДП «Одеський державний цирк» відомості до ЄРДР про скоєння ними кримінального правопорушення не вносились.

Згідно витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001742 від 31.03.2017 вказується фабула - В період з 2009 по 2012 роки приміщення будівлі готелю ДП «Одеський державний цирк» (Одеса, вул.Князівська,32) без погодження з органами ФДМУ на підставі договору про спільну діяльність ДП «Одеський державний цирк» із СП «Альтіс-Лтд» та СП «Грата» та довіреності, виданої керівництвом ДП «Одеський державний цирк», використовуються посадовими особами СП «Альтіс-Лтд» для передачі в оренду нежитлових приміщень комерційним структурам. Таким чином, діями вказаних посадових осіб у зазначений період було спричинено збитків державному бюджету у вигляді неотримання орендної плати в сумі 3 809 137,13 грн., що підтверджується розрахунком РВ ФДМУ в Одеській області.

Відомості до ЄРДР внесені за ч.2 ст.364 КК України.

На підставі викладеного були внесені відомості до ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України стосовно посадових осіб ДП «Одеський державний цирк», які вчинили дії, в тому числі по виданню довіреності, в період з 2009 по 2012.

Як встановлено судом, ОСОБА_5 інкримінується зловживання службовим становищем внаслідок підписання довіреності від 01.10.2014.

Таким чином, суд зазначає, що стосовно директора ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_5 взагалі не були внесені відомості до ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України.

Крім того, суд звертає увагу, що наявні два витяги з ЄРДР.

Один витяг № 0000215 від 04.03.2013 за ч.2 ст. 364 КК України, за яким внесені відомості до ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України посадовими особами СП «Альтіс-ЛТД».

Другий витяг № 0001742 від 31.03.2017, за яким внесено відомості до ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України, в тому числі посадовими особами ДП «Одеський державний цирк» за період з 2009 по 2012.

Прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 надані до суду письмові докази, які були отримані в рамках кримінального провадження № 0000215 від 04.03.2013.

Однак, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 , направлений до суду в рамках кримінального провадження № 0001742 від 31.03.2017.

Відтак, суд зазначає, що надані прокурором суду усі письмові докази отримані в рамках іншого кримінального провадження і не мають ніякого процесуального відношення до кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , а відтак отримані в порушенні встановленого порядку, що є підставою для визнання їх недопустимими доказами на підставі ч.1 ст.86 КПК України.

Водночас, суд констатує, що ці докази були ним використані на спростування правової позиції сторони обвинувачення і на них посилалась сторона захисту для спростування версії обвинувачення і на обґрунтування своєї правової позиції.

Не вбачається розбіжностей або протиріч в позиції стосовно того, що з одного боку констатує про недопустимість доказів, а з іншого посилається на них на підтвердження правової позиції сторони захисту.

Так, згідно з правовою позицією ККС по справі № 601/1143/16 від 29.09.2020 Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими, спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Суд звертає увагу на асиметричний підхід законодавця до правил доведення в кримінальному процесі. Наприклад, Кодекс у частині 3 статті 17 КПК передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, однак не містить подібної категоричної заборони щодо доказів, які надаються на спростування обвинувачення і свідчать на користь сторони захисту.

Таким чином, сторона обвинувачення і суд не можуть посилатися на недопустимі докази на підтвердження правової позиції сторони обвинувачення.

Натомість, згідно ч.3 ст.17 КПК України законодавець надає право і можливість стороні захисту посилатись на ці докази на обґрунтування її позиції, а відповідно суд може їх прийняти до уваги і надати їм оцінку тільки з позиції сторони захисту.

Інших доказів на підтвердження своєї версії і правової позиції сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

Тривалий розгляд обвинувального акту в суді стосовно ОСОБА_5 з 25.07.2017, пов`язаний з замінами державних обвинувачів, з позицією і поведінкою органу обвинувачення, який здійснював підтримання державного обвинувачення в суді, і який впродовж тривалого часу реалізовував своє право на надання доказів суду і забезпечення допиту свідків обвинувачення в суді.

Так, судові засідання неодноразово відкладались у зв`язку із неявкою органу обвинувачення (12 судових засідань), неявкою представника потерпілого (19 судових засідань), неявкою свідків (13 судових засідань).

У зв`язку із неявкою в судові засідання свідків і неможливістю встановити їх місце проживання, судом 14.07.2022, 09.09.2022, 26.10.2022, 14.02.2023 виносилися ухвали щодо надання доручення органу досудового розслідування встановити місце фактичного проживання свідків та забезпечити їх явку в судові засідання, однак ухвали суду належним чином не були виконані.

Згідно з ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції засобами, передбаченими цим Кодексом.

Аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення до суду і безпосередньо досліджених в суді, свідчить, що винуватість ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України не доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд дослідив докази безпосередньо та оцінив їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення злочину обвинуваченим, сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Суд повинен брати до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних допустимих та достовірних доказів.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, тобто в зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, - не доведена.

Тому ОСОБА_5 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення на підставі ч.3 ст.129 КПК України суд залишає без розгляду цивільний позов Міністерства культури України до ОСОБА_5 про стягнення 2 077 204,99 грн.

Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз суд відносить на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 364 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Цивільний позов Міністерства культури України до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину залишити без розгляду.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2017 на об`єкти нерухомості, які на праві приватної власності належать ОСОБА_5 ,а саме:

- реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна № 101, квартира, об`єкт житлової нерухомості загальної площі 57,1 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_4 ;

- реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна № 101, квартира, об`єкт житлової нерухомості загальної площі 60,3 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ;

- реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна № 01, квартира, об`єкт житлової нерухомості загальної площі 104,2 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 - скасувати.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданому та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1