ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/25/23 Справа № 195/1293/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000272 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 16.04.2013 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 160 годин громадських робіт;

- 17.02.2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ст.ст. 70, 71, 72 КК України до 5 років 20 днів позбавлення волі. Звільнений 15.02.2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 26 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; - за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців 26 днів та штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, які виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не було враховано вимоги, передбачені ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч.4 ст.80 КК України.

Так, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року за ч.2 ст.389, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 5 років 20 днів позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.02.2018 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 26 днів.

У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у період з травня по червень 2019 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року.

Проте суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 фактично проігнорував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, ч.1 ст.71 КК України та призначив покарання без їх застосування, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 310 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час, незаконно, умисно, без мети збуту, з метою використання для власних потреб, придбав наркотичний засіб «канабіс» масою не менше 15,7263 г, який в наступному зберігав на господарчій будівлі та біля неї за адресою АДРЕСА_1 , до моменту вилучення працівниками Томаківського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області.

У ході проведення санкціонованого обшуку, що мав місце 19.06.2019 року, у період часу з 17.39 години до 18.44 години, на господарчій будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками Томаківського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області, було виявлено та вилучено: сухе листя, яке за зовнішніми анатомо-морфологічними ознаками схоже на рослину роду «конопля».

Відповідно до висновку експерта №1/8.6/2454 від 10.07.2019 року: надані на експертизу 02.07.2019 року листя рослини зелено-коричневого кольору, масою 18,3054 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить - 15,7263 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в травні 2019 року (точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим) на присадибній ділянці за місцем свого мешкання, а саме на території домоволодіння АДРЕСА_1 , виявив 12 кущів рослин конопель. В цей час, у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування конопель.

Надалі, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно, без належного дозволу, в період часу з травня 2019 року до 17.39 години 19.06.2019 року доглядав за рослинами роду конопля, шляхом поливання, прополювання, рихлення з метою їх вирощування, тобто доведення до стадії дозрівання.

Так, 19.06.2019 року в період часу з 17.39 години до 18.44 години під час проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_7 , працівниками Томаківського відділення поліції НВП ГУ НП у Дніпропетровській області були виявлені та вилучені рослини роду конопель в кількості 12 кущів.

Згідно до висновку експерта №1/8.6/2410 від 04.07.2019 року встановлено, що надані на експертизу 26.06.2019 року рослини, вилучені 19.06.2019 року в ході обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , є рослинами роду конопля, рослини коноплі віднесено до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року був звільнений умовно-достроково 15.02.2018 року на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 26 днів.

У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у період з травня по червень 2019 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України.

Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 не виконав вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та ч.1 ст.71 КК України, та призначив покарання без їх застосування, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - не встановлено, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкцій ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, у виді штрафу, як визначено судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, а також з урахуванням ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст.72 КК України, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, не відбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 з 02.06.2021 року перебував у розшуку, документів на підтвердження того, що він в цей час перебував в лавах Збройних сил України надано не було, також призначене покарання у виді штрафу за ч.1 ст.310, ч.1 ст.309 КПК України не сплатив, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; - за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців 26 днів та штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, які виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4