Справа № 438/1042/19
Провадження № 1-кп/438/9/2023
В И Р О К

іменем України

08 червня 2023 року Бориславський міський суд Львівської області

у складі: головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Бориславі кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000038 від 04 вересня 2018 року,

стосовно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працевлаштованого, має на утриманні двох неповнолітніх доньок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

та стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Ганачівка Перемишлянського району Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судимого,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

за участі сторін судового провадження: прокурора ОСОБА_7 (поза межами суду), обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , та захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (поза межами суду), -

в с т а н о в и в :

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах .

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_3 , червні 2018 року, обіймаючи посаду начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради та будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація здійснення та контроль за виконанням будівельних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «Будівельне управління механізації» (Підрядника), перебуваючи за попередньою змовою із головним спеціалістом з технічного нагляду вказаного управління ОСОБА_6 , достовірно знаючи про фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт на вищевказаному об`єкті, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_10 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», представлений головним спеціалістом з технічного нагляду вказаної міської ради ОСОБА_6 , акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, із завідомо неправдивими відомостями в частині виконання робіт, використання матеріалів і обладнання по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м3), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), підтверджує відсутність в актах форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вите перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень.

Зазначені вище діяння стали підставою здійснення перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок належний підприємству ТзОВ «Будівельне управління механізації» на суму 419 219,59 гривень, в тому числі і за виконання вище перелічених робіт, які фактично виконані не були, внаслідок чого завдано матеріальну шкоду бюджету міста Борислав Львівської області на суму 221 291,00 гривень.

Органом досудового розслідування також обвинувачується ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах .

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, в червні 2018 року ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки головного спеціаліста з технічного нагляду управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, де відповідно до посадової інструкції являвся посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, тобто будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно- розпорядчими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація та здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт та перевірка якості будівельно-монтажних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19.01.2016, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «Будівельне управління механізації» (Підрядника), перебуваючи за попередньою змовою із начальником управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради ОСОБА_3 , достовірно знаючи про фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт на вищевказаному об`єкті, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_10 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, із завідомо неправдивими відомостями в частині виконання робіт, використання матеріалів і обладнання по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), що в свою чергу проведеною в ході досудового розслідування судовою будівельно- технічною експертизою, підтверджує відсутність в актах №КБ-2в №09/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вище перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень, який надалі передав ОСОБА_3 для подальшого його підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово- комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області».

Зазначені вище діяння стали підставою здійснення перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок належний підприємству Т`зОВ «Будівельне управління механізації» на суму 419 219,59 гривень, в тому числі і за виконання вище перелічених робіт, які фактично виконані не були, внаслідок чого завдано матеріальну шкоду бюджету міста Борислав Львівської області на суму 221 291,00 гривень.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 заперечив вчинення ним інкримінованого йому злочину та пояснив, що був ознайомлений в повному обсязі своїми службовими обов`язками начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради. Визнає свою провину у вчиненні кримінального правопорушення у червні 2018 року лише в частині вчинення службової недбалості оскільки не перевірив чи було виконані роботи по акту №09/06-18 по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області». Наскільки відомо обвинуваченому, подальшому збитки були відшкодовані шляхом виконанні інших робіт підрядником Т`зОВ «Будівельне управління механізації».

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 аналогічно заперечив вчинення ним інкримінованого йому злочину та пояснив, що не визнає своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, він на час виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області». Працював головним спеціалістом з технічного нагляду та енергозбереження управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради в його службові обов`язки не входило здійснювати технічний нагляд по об`єкту будівництва. По вказаному будівництву здійснював технічний нагляд ФОП ОСОБА_10 . Сам обвинувачений на об`єкт будівництва не виходив, довірився ФОП ОСОБА_10 . Визнає, що роботи по акту №9/06-18 не було виконані. Просить кваліфікувати його дії як службову недбалість.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом досліджено наступне:

Представник потерпілої особи Бориславської міської ради Львівської області ОСОБА_11 в судовому засіданні надав показання про наступне, що під час виконання будівельних робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. героїв ОУН-УПА у м.Бориславі Львівської області» міській раді були заподіяні збитки, які в подальшому були відшкодовані.

Допитаний свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні надав показання про, що являється директором ТзОВ «Будівельне управління механізації». Під час виконання будівельних робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області» в червні 2018 року не було виконано частину робіт, які були зазначені в актах виконаних робіт. Проте в подальшому вказану шкоду було відшкодовано проведенням інших робіт.

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують наявність збитків заподіяних кримінальним правопорушенням є:

Довідка спеціаліста з фінансових питань головного державного інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 від 15 лютого 2019 року, з якої вбачається, що ТзОВ «Будівельне управління механізації» в порушення п.6.4.4.1 та п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1. 1:2013 завищено вартість виконаних робіт та нанесено збитки Замовнику відділу житлово-комунального господарства та будівництва Бориславської міської ради по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН ОУПА в м. Борислав Львівської» на загальну суму 546 150 гривень, а саме згідно акту контрольного обміру (обстеження) від 06 грудня 2018 року не улаштовано площадки для розвороту крану та техніки, не улаштовано дорожніх покриттів із збірних залізобетонних прямокутних плит на додаткові роботи (розміром 3/2, 25/0,18м) (а.с.189-199, 200-207 т.1).

Допитаний під час судового розгляду спеціаліст ОСОБА_13 повністю підтримав вищезазначені висновки та пояснив, що був залучений та оглядав об`єкт в присутності представника технагляду, йому було надано акти КБ 2В, акти про витрати та довідки форми 3, ним було встановлено завищення вартості робіт на суму 546 150 гривень. Також в ході допиту спеціаліст повідомив, що площадки для розвороту крану та техніки яка була заактована в актах по обсягах не могла вміститися під вказаним мостом.

Висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за №591/19-22 від 27 травня 2019 року підтверджено документально завищення вартості робіт ТзОВ «Будівельне управління механізації» та нанесення збитків Відділу житлово-комунального господарства та будівництва Бориславської міської ради по об`єкту «Повне відновлення автомобільного мосту через р.Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м.Борислав Львівської області на загальну суму 546 150 гривень, визначене в довідці спеціаліста з фінансових питань головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 від 15 лютого 2019 року (а.с.213-220 т.1).

Висновком експерта №6/525 від 05 серпня 2019 року за результатами судової почеркознавчої експертизи підтверджено, що підпис від імені ОСОБА_3 в графі замовника в акті №9/06-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року від 20 червня 2018 року виконаний ОСОБА_3 (а.с.9-17 т.2).

З висновку експерта №6/422 від 25.06.2019 за результатами судової почеркознавчої експертизи вбачається, що рукописний запис «Перевірив…», який наявний справа після основного тексту (під таблицею) та підпис поряд від імені ОСОБА_6 в акті №9/06-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року від 20 червня 2018 року виконані ОСОБА_6 (а.с.223-227 т.1).

Висновком експерта №2959 від 24 червня 2019 року судової будівельної експертизи по кримінальному провадженні № 0000038 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз встановлено, що об`єми фактично виконаних будівельних робіт підрядником ТзОВ «Будівельне управління механізації» по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області», не повністю відповідають об`ємам робіт зазначених в актах приймання виконаних будівельних робі форми КБ-2в. Невідповідність об`ємів робіт визначених в таблиці №1 дослідницької частини висновку. Невідповідність об`ємів фактично виконаних будівельних робіт, невідповідність застосованих елементних кошторисних норм та вартості матеріальних ресурсів у елементних кошторисних нормах призвела до безпідставного збільшення вартості виконаних будівельних робіт у актах КБ-«в на 544 279 гривень 13 копійок з ПДВ.

Відповідно до розрахунку №1 завищення вартості виставлених до оплати підрядником ТзОВ «Будівельне управління механізації» по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області» (додаток до вищезгаданої експертизи)вбачається завищення вартості робіт за наступними найменуваннями робіт: - залізобетонні плити розміром 3/2, 5/0, 18 (м3) (С1416-8635-1) на суму 111 343 гривень; - улаштування площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), акт №9/06-18 (ЕН 27-63-3) на суму 109 948 гривень.(а.с.246-250 т.1).

Із фототаблиці №1, долученої до висновку експерта №2959 від 24 червня 2019 року судової будівельно-технічної експертизи вбачається, що під мостом через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області відсутнє місце для улаштування площадки для розворотів кранів та залізобетонні плити.(а.с.2-6 т.2).

Відповідно до посадової інструкції начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, затвердженої 28.02.2017 міським головою ОСОБА_14 , (надалі начальник) ОСОБА_3 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Відповідно до пункту 1.4 вказаної Посадової інструкції начальник управління в своїй діяльності керується Конституцією України і ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про звернення громадян», «Про запобігання корупції» та інші закони України з питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування; актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, інших центральних органів виконавчої влади, розпорядженням міського голови, Положенням про управління, а також цією посадовою інструкцією.

Відповідно до Розділу 2 вказаної Посадової інструкції на начальника покладається такі завдання та обов`язки: здійснює керівництво діяльністю управління, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; забезпечує виконання покладених на управління завдань. Визначає ступінь відповідальності спеціалістів управління; у межах своє компетенції видає доручення, організовує підготовку проектів рішень виконавчого комітету та міської ради, контролює їх виконання; здійснює моніторинг введених в експлуатацію соціально значущих та незавершених будівельних об`єктів; сприяє проведенню ефективної інвестиційної політики під час проектування, будівництва нових та реконструкції діючих об`єктів житлово-комунального господарства, здійснює контроль за їх будівництвом; бере участь в передачі завершених будівництвом та введених в дію об`єктів підприємством та організаціями, на які покладено їх експлуатацію та ін..(а.с.18-22 т.2).

Крім цього, відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста з технічного нагляду та енергозбереження управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, затвердженої 19 березня 2018 року міським головою ОСОБА_15 , (надалі спеціаліст) ОСОБА_6 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Відповідно до Розділу 2 вказаної Посадової інструкції на спеціаліста покладається такі завдання та обов`язки: вивчення виготовленої та затвердженої отриманої проектно-кошторисної документації з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів; підготовка наказів по управлінню на затвердження отриманої проектно-кошторисної документації з необхідними експертними висновками експертних державних організацій; підготовка повідомлень та дозволів про початок виконання будівельних робіт в департаменті державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області по об`єктах, замовником будівництва яких є управління ЖКГ та енергозбереження міської ради; перевірка актів виконаних робіт форми КБ-2в на відповідність до державних будівельних норм та документів виданих Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України; при наявності сертифікату інженера технічного нагляду перевіряє якість будівельно-монтажних робіт, відповідність їх затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам, технічним умовам та разом з представником авторського нагляду підписує акти схованих робіт; підготовка (комплектування) необхідної виконавчої технічної документації, яка передається по акту прийому-передачі експлуатуючим організаціям після здачі об`єкта в експлуатацію; спеціаліст несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань, порушення Закону України «Про запобігання корупції» та обмежень, пов`язаних з прийняттям на службу в органах місцевого самоврядування та їх погодженням.

Тобто, на ОСОБА_6 , як на службову особу органу місцевого самоврядування, покладалось виконання організаційно-розпорядчих функцій, зокрема організація та здійснення технічного нагляду, контроль за виконанням будівельних робіт та перевірка якості будівельно-монтажних робіт.(а.с.23-27 т.2).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, суд не сумнівається у їх належності та допустимості, проте вважає кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 з ч. 4 ст.191 КК України, помилковою, виходячи з наступного.

За змістом ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з ч. 2ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України(далі -КПК) ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» передбачає, що сторона обвинувачення, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, який визначає його кваліфікацію за кримінальним законом (згідно з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.04.2021 у справі № 751/2824/20 та від 23.02.2021 у справі № 742/642/18).

Відповідно до ч. 1ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

У ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Зокрема, розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Сам по собі факт нестачі майна , ввіреного цій особі , якщо не встановлено причини утворення нестачі, не може бути підставою притягнення її до відповідальності за нестачу чи кваліфікації останньої як привласнення чи розтрата. Обов`язковою суб`єктивною ознакою розтрати майна є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, намір збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Надані стороною обвинувачення та досліджені у суді докази, лише підтверджують факт заподіяння територіальній громаді м.Борислава Львівської області матеріальних збитків на загальну суму 221191 гривню через безпідставну виплату зазначеної суми коштів ТзОВ «Будівельне управління механізації»

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні не було встановлено доказів, які би підтверджували наявність у ОСОБА_3 чи ОСОБА_6 умислу на розтрату майна шляхом зловживання ними своїм службовим становищем, також дослідженими в суді доказами не доведено, що обвинувачені вчинили незаконне обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб у великих розмірах.

Суд встановив, що досліджені в судовому засіданні, показання представника потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , ряд письмових доказів таких як довідки спеціаліста з фінансових питань головного державного інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 від 15 лютого 2019 року, висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за №591/19-22 від 27 травня 2019 року чи висновку експерта №2959 від 24 червня 2019 року судової будівельної експертизи не підтверджують умислу обвинуваченого ОСОБА_3 чи обвинуваченого ОСОБА_6 на розтрату чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зібрані докази не вказують на умисний характер таких дій обвинуваченого ОСОБА_3 чи обвинуваченого ОСОБА_6 , а також жодним чином не доводять наявності у їх діях корисливого мотиву.

Крім цього, за версією обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_3 діяв за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_6 .

Зокрема обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_6 надали суду послідовні покази щодо своїх дій, заперечуючи злочинний умисел і корисливий мотив, при цьому обидва визнали свою провину у вчиненні кримінального правопорушення у червні 2018 року лише в частині вчинення службової недбалості, оскільки не перевірили виконання робіт за актом №09/06-18 по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі Львівської області», що входило у їх посадові обов`язки. Категорично заперечували будь-які домовленості між ними.

Стороною обвинувачення, в свою чергу, не спростовано вказаних доводів обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . Таким чином, відсутні належні та беззаперечні докази, які б доводили, що обвинувачені вчинили розтрату бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах. Стороною обвинувачення не встановлено способу вчинення кримінального правопорушення , а також часу та місця його вчинення, обмежившись фактом нестачі майна.

Враховуючи вищенаведене, суд також вважає не доведеним стороною обвинувачення обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Сумнівний характер наявності умислу та корисливого мотиву у діях обвинувачених не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях статті 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 21 липня 2011 року - справа «Коробов проти України». У даному рішенні зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Слід зазначити, що юридична оцінка діяння у межах пред`явленого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (п.2 ч.1 статті 368 КПК). Тобто, ухвалюючи вирок, суд повинен надати оцінку тому, чи містить певне діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно з ч. 1ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частина третя вказаної статті передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто перекваліфікація злочину судом допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема, шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Верховний Суд у своєму рішенні від 19 жовтня 2021 року у справі № 552/2540/20 вказав, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Суд, враховуючи обставини справи, вважає за можливе перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.4 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_3 на момент вчинення злочину був службовою особою в розумінні ч. 2ст. 367 КК України. Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, може бути лише службова особа, яка визначається відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України. Вказана норма встановлює, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово обіймають в установах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Відповідно до посадової інструкції начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, затвердженої 28 лютого 2017 року ОСОБА_3 є службовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Отже, ОСОБА_3 є службовою особою про яку йдеться у ч. 2 ст. 367 КК України, тобто суб`єктом даного злочину.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, вона діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відповідальність за ч. 2ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (постанова Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 752/18401/15-к).

Із суб`єктивної сторони, злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статті 364 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

За правилами, визначеними у пункті 5 підрозділу 1 розділу ХХ перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу для відповідного року (тобто 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).

Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2018 року встановлено у розмірі 1762 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік»). Отже, податкова соціальна пільга у 2018 році становила 50% від 1762 грн, що становить 881 грн. Тому, відповідно, для визнання наслідків тяжкими їх сума має дорівнювати або перевищувати 220 250 грн. (881х250=220 250).

В результаті неправомірних дій ОСОБА_3 бюджету м.Борислава було завдано матеріальної шкоди на суму 221 291 гривень. Зазначена сума перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Відтак, слід визнати винним ОСОБА_3 , який обіймав посаду начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради , будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація здійснення та контроль за виконанням будівельних робіт), у червні 2018 року здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_10 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», представлений головним спеціалістом з технічного нагляду вказаної міської ради ОСОБА_6 , акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м3), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вите перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень., вчинивши службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Аналогічно слід кваліфікувати злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 , враховуючи що останній відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста з технічного нагляду та енергозбереження управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, затвердженої 19 березня 2018 року міським головою ОСОБА_15 , є службовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Відтак, слід визнати ОСОБА_6 , виконуючого обов`язки головного спеціаліста з технічного нагляду управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, тобто будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно- розпорядчими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація та здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт та перевірка якості будівельно-монтажних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року, у червні 2018 року погодив шляхом підписання акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вище перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень, який надалі передав ОСОБА_3 для подальшого його підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово- комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», вчинивши службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Входячи з принципу індивідуалізації покарання, суд враховує обставини вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість вчиненого, зокрема те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, на час його вчинення законодавцем відносилось до злочинів середньої тяжкості (на даний час відноситься до нетяжких злочинів)

Пом`якшуючими вину обвинуваченому ОСОБА_3 обставинами, передбаченими ст. 66 КК України, суд вважає активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку третьою особою (ТзОВ ТзОВ «Будівельне управління механізації»)

Обтяжуючих вину обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення обставин, передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд враховує особу винного, раніш не судимого, має постійне місце проживання, одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, що знижує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити основне покарання в межах санкції частини статті інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції, з позбавленням права обіймати певні посади на строк один рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Далі відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи до уваги вищезазначені обставини, зокрема тяжкість вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, наявність обставини, які пом`якшають покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, що знижує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, який вперше вчинив кримінальні правопорушення, по місцю проживання характеризується позитивно, а також беручи до відома досудову доповідь Дрогобицького МРВ з питань пробації філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, результати оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення оцінена органом пробації як середній, а також висновок органу пробації про можливість звільнення правопорушника від відбуття покарання з випробуванням, суд вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбуття покарання у виді позбавлення волі і тому до останнього слід застосувати вимоги ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування основного покарання із випробуванням та з покладенням ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Аналогічно суд вважає пом`якшуючими вину обвинуваченому ОСОБА_6 обставинами, передбаченими ст. 66 КК України, - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку третьою особою (ТзОВ ТзОВ «Будівельне управління механізації»)

Обтяжуючих вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення обставин, передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд враховує особу винного, раніш не судимого, має постійне місце проживання, одружений, пенсіонер, за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, що знижує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити основне покарання в межах санкції частини статті інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції, з позбавленням права обіймати певні посади на строк один рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Далі відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи до уваги вищезазначені обставини, зокрема тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, наявність обставини, які пом`якшають покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, що знижує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, який вперше вчинив кримінальні правопорушення, по місцю проживання характеризується позитивно, а також беручи до відома досудову доповідь Дрогобицького МРВ з питань пробації філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, результати оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення оцінена органом пробації як середній, а також висновок органу пробації про можливість звільнення правопорушника від відбуття покарання з випробуванням, суд вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбуття покарання у виді позбавлення волі і тому до останнього слід застосувати вимоги ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування основного покарання із випробуванням та з покладенням ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов у справі не заявлено.

Речові докази у справі відсутні.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити: на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що по справі понесені процесуальні витрати за проведення експертизи у зв`язку із залученням стороною обвинувачення експертів спеціалізованої державної установи.

Відтак, процесуальні витрати на загальну суму 11932 гривень 36 копійок, пов`язані із залученням експертів, підлягають стягненню з обвинувачених порівно, з кожного по 5 966 гривень 18 копійок на користь держави. Зокрема, 6280 гривень за проведення судово-економічної експертизи за №591/19-22 від 27 травня 2019 року, 2826 гривень 18 копійок за проведення судової почеркознавчої експертизи за №6/422 від 25 червня 2019 року та 2826 гривень 18 копійок за проведення судової почеркознавчої експертизи за №6/525 від 05 серпня 2019 року.

Обвинуваченим на стадії досудового розслідування та судового розгляду запобіжний захід не обирався.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373-376 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Визнати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 та призначити основне покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки , з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_3 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Ганачівка Перемишлянського району Львівської області винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 та призначити основне покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 11932 гривень 36 копійок, з кожного по 5 966 гривень 18 копійок.

Вирок суду може бути оскаржений до Львівського Апеляційного суду через Бориславський міський суд Львівської області протягом 30 днів з моменту проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя ОСОБА_1