ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/798/23 Справа № 216/4688/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000355 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 03.11.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривий Ріг, громадянку України, з професійно-технічною освітою, маючу на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, раніше судиму вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального проступку при наступних обставинах.

ОСОБА_7 03.10.2022 року приблизно о 16:30 год., вийшовши зі свого постійного місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою поповнити свій банківський рахунок у терміналі «Приват Банк», проходячи по вул. Церковна у м. Кривий Ріг, побачила гребінець для волосся чорного кольору, який знаходився на узбіччі дороги під деревом на землі, в якому знаходилося 20 (двадцять) пластикових трубочок з полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині яких знаходилася кристалічна речовина. Після чого ОСОБА_7 відкрила гребінець та візуально ідентифікувала вказану речовину кристалічного походження, як психотропна речовина метамфетамін. Розуміючи, що вищевказана речовина кристалічного походження є психотропною речовиною метамфетамін, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_7 , з метою незаконного придбання психотропного засобу для особистого вживання, підняла виявлений нею гребінець чорного кольору, в якому знаходилося 20 (двадцять) пластикових трубочок з полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині яких знаходилася кристалічна речовина, тим самим незаконно придбала психотропну речовину метамфетамін. Після чого помістила вказаний гребінець чорного кольору до своєї чорної сумки з тканини, яка була одягнута через плече, тим самим почала незаконно зберігати при собі психотропну речовину метамфетамін, з метою особистого вживання без мети збуту.

У той же день, тобто 03.10.2022 року, в період часу з 17:39 по 17:45 год. біля будинку № 3 по вул. Церковна, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу працівниками поліції в присутності двох понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 20 (двадцять) пластикових трубочок з полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині яких знаходилася речовина кристалічного походження масами: 0,0460 г, 0,0591 г, 0,0541 г, 0,0548 г, 0,0515 г, 0,0587 г, 0,0442 г, 0,0463 г, 0,0427 г, 0,0553 г, що згідно висновку експерта № СЕ19/104-22/30886-НЗПРАП від 24.10.2022 року є метамфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а також відповідно висновку експерта № СЕ19/104-22/30884-НЗПРАП від 25.10.2022 року - є метамфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено масами: 0,0379 г, 0,0393 г, 0,0484 г, 0,0416 г, 0,0362 г, 0,0429 г, 0,0328 г, 0,0510 г, 0,0544 г, 0,0493 г.

Маса вилученого у ОСОБА_7 метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить (відповідно): 0,0179 г, 0,0248 г, 0,0259 г, 0,0220 г, 0,0226 г, 0,0251 г, 0,0195 г, 0,0226 г, 0,0166 г, 0,0222 г. відповідно до висновку експерта № СЕ19/104-22/30886-НЗПРАП від 24.10.2022 року. Відповідно висновку експерта № СЕ19/104-22/30884-НЗПРАП від 25.10.2022 року маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить (відповідно): 0,0203 г, 0,0207 г, 0,0268 г, 0,0267 г, 0,0246 г, 0,0270 г, 0,0194 г, 0,0308 г, 0,0346 г, 0,0357 г., тобто загальною масою 0,4858 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,4858 г., без мети збуту для особистого вживання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій, вказує на істотне порушення вимог кримінального закону з боку суду першої інстанції. Зазначає, що суд безпідставно застосував щодо обвинуваченої положення ст. 75 КК України та звільнив від відбування призначеного покарання, оскільки новий злочин вона вчинила під час іспитового строку за попереднім вироком. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту; на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не дотримався вказаних положень закону, повною мірою не врахував всіх обставин справи, внаслідок чого постановив вирок, який підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

В порушення наведеної норми закону суд першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, не врахувавши, що вона має дитину віком до 14 років.

В зв`язку з наведеним вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає скасуванню.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не надав належної оцінки відомостям про попередні судимості обвинуваченої ОСОБА_7 та не застосував інститут призначення покарань за сукупністю вироків у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_7 після постановлення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року 03.10.2022 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, який на момент вчинення кримінального правопорушення набрав законної сили, вчинила нове кримінальне правопорушення в рамках даного провадження, при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 слід застосовувати правові положення ст. 71 КК України.

Положення ст. 75 КК України суди мають право застосовувати при призначенні покарання за кримінальні правопорушення.

Ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання зі звільненням її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вказана позиція узгоджується з правовими орієнтирами, викладеними у постанові Верховниого Суду від 15.09.2022 р. у справі № 378/695/21, провадження № 51-6027 км 21.

Незастосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів вважає незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Беручи до уваги обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченої, врахувавши тяжкість вчиненого проступку, його наслідки, дані про особу обвинуваченої, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_7 як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, оскільки фактично знівелювала конституційний принцип невідворотності відбування призначеного покарання за попереднім вироком.

За таких підстав за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді арешту в мінімальних межах санкції інкримінованої їй статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченої ОСОБА_7 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як нею самою, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту; на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 03.11.2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2022 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: