Житомирський апеляційний суд
Справа №1-2/11 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

14 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

преставника потерпілих ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі заяву потерпілого ОСОБА_9 про відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_4 у провадженні №1-2/11 за апеляційними скаргами представника потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні заяви представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 про перегляд вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 листопада 2012 року за нововиявленими обставинами,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до порядку, встановленого ст.35 КПК України визначений такий склад колегії суддів, який розглядає дане провадження: головуючий - суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 заявив відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі п.4 ст.75 КПК України, посилаючись на те, що у нього є сумніви у їх об`єктивності та неупередженості, оскільки ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 27.09.2018 року за їх участю було залишено без зміни вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07.11.2012 року щодо ОСОБА_11 , якого засуджено за ч.1 ст.115 КК України. Зараз ставиться питання про перегляд вказаного вироку суду за нововиявленими обставинами, які на думку потерпілого свідчать про неправильну кваліфікацію злочину. Проте, у вказаній ухвалі зазначені судді дійшли категоричного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_11 не перебував в стані необхідної оборони.

Крім того, прокурор заявила відвід судді ОСОБА_4 на підставі ч.3 ст.76 КПК України, посилаючись на те, що під його головуванням ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 05.06.2013 року було скасовано вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 07.11.2012 року щодо ОСОБА_11 та провадження у справі закрито на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю складу злочину, яку в подальшому ухвалою ВССУ від 12.11.2013 року було скасовано та призначено новий апеляційний розгляд.

Заслухавши думку учасників апеляційного розгляду щодо заявлених відводів, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 27.09.2018 року за участю суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було залишено без зміни вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07.11.2012 року щодо ОСОБА_11 , якого засуджено за ч.1 ст.115 КК України, та в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зроблено висновок про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони під час вчинення злочину та вказані судові рішення ухвалою Верховного Суду від 25.09.2019 року були залишені без зміни, а зараз вирішується питання про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами що стосується саме кваліфікації злочину, колегія суддів вважає, що вказані обставини, можуть викликати сумніви у неупередженості та об`єктивності вказаних суддів.

З цього питання мається позиція ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97 - ВР, де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Отже, враховуючи практику ЄСПЛ та наявність обставин, які можуть викликати сумнів у заявника у неупередженості суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при розгляді даного провадження, апеляційний суд вважає, що є підстави, передбачені п.4 ч.1 ст.75 КПК України, для задоволення його заяви про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Що стосується відводу, заявленого прокурором судді ОСОБА_4 , апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Так, ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 05.06.2013 року під головуванням судді ОСОБА_4 було скасовано вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 07.11.2012 року щодо ОСОБА_11 та провадження у справі закрито на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю складу злочину. В подальшому ухвалою ВССУ від 12.11.2013 року вказану ухвалу апеляційного суду було скасовано та призначено новий апеляційний розгляд.

Крім того, ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29.09.2021 року вже було задоволено самовідвід від участі в даному провадженні, заявлений суддею ОСОБА_4 , при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31.08.2021 року, якою відмовлено в зупиненні виконання вироку цього ж суду від 07.11.2012 року.

Вказані обставини свідчать про недопустимість повторної участі судді в даному провадженні.

Враховуючи наведене, заява потерпілого про відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та заява прокурора про відвід судді ОСОБА_4 підлягають задоволенню.

Керуючись п.4 ст.75, ч.3 ст.76, 81 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Заяву потерпілого ОСОБА_9 про відвід суддям ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 задовольнити.

Заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_4 задовольнити.

Замінити суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в даному провадженні, передавши його на повторний авторозподіл.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: