Справа № 301/977/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06.07.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/424/19, за апеляційною скаргою, яку подав начальник Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 30 листопада 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сільце Іршавського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, тимчасово не працюючий, раніше не судимий,

визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано й обвинуваченого негайно звільнено з-під варти у залі суду.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області, у зв`язку з проведенням експертизи матеріалів, речовин та виробів № 6/98 від 23.02.2018 у розмірі 572 грн, № 6/99 від 27.02.2018 у розмірі 572 грн, № 6/100 від 01.03.2018 у розмірі 1430 грн, № 6/101 від 23.02.2018 у розмірі 572 грн, всього на загальну суму 3146 грн.

Речові докази: 196 рослин коноплі та саморобний пристрій для викурювання коноплі, - ухвалено знищити.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

У жовтні 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в урочищі «Зарінок» у м. Іршава, виявивши 196 рослин коноплі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, незаконного виготовлення та зберігання (без мети збуту наркотичних засобів), пішов додому, взяв три поліетиленові мішки для сміття чорного кольору, та ввечері, коли стемніло, повернувся у вищевказане урочище, де помістив зазначені рослини в мішки, які переніс на територію домогосподарства за місцем свого проживання - АДРЕСА_1 , де розмістив їх для висушування на горищі літньої кухні та житлового будинку. Через деякий час, обвинувачений ОСОБА_6 частину висушеного листя рослин коноплі відділив від стебел та подрібнив, виготовивши у такий спосіб наркотичний засіб канабіс. Дані наркотичні засоби ОСОБА_6 зберігав на горищі житлового будинку та літньої кухні за адресою АДРЕСА_1 до 30.01.2018 без мети збуту, до моменту їх виявлення та вилучення працівниками Іршавського ВП Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області під час проведення санкціонованого обшуку. Згідно з висновками експерта № 6/98 від 23.02.2018, № 6/100 від 01.03.2018, № 6/101 від 23.03.2018 виявлена та вилучена з горища житлового будинку та літньої кухні, розташованих у АДРЕСА_1 , речовина рослинного походження є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса виявленого та вилученого канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 4713,6616 грам. Вилучений канабіс, згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (таблиця 1, список 1), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 (редакція від 17.01.2013), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, у перерахунку на суху речовину 4713,6616 грам, згідно з Таблицею невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, затвердженої Наказом №188 від 01.08.2000, віднесений до наркотичних засобів у особливо великому розмірі.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби.

В апеляційній скарзі начальник Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури вказує на те, що вирок суду є незаконним. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 із ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, вийшовши за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України кримінального правопорушення, у незаконному виробництві, придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби, повністю доведена під час судового розгляду кримінального провадження та підтверджується висновками експертів, показами свідків та іншими дослідженими судом доказами. При цьому, зазначає, що особливо великий розмір виявлених та вилучених у ОСОБА_6 наркотичних засобів свідчить про те, що ОСОБА_6 діяв саме з метою збуту цих наркотичних засобів, що також підтверджується й показами свідка ОСОБА_7 , який у ході судового розгляду під присягою повідомив, що ОСОБА_6 пропонував йому придбати наркотичні засоби, на що він відмовився, після чого, ОСОБА_6 пригощав його пивом і пропонував піти до нього додому, стверджуючи, що в нього вдома є багато наркотичних засобів. Тому, апелянт вважає, що висновок суду про те, що 620 пустих коробок з-під сірників, які були виявлені в прибудові біля будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , не підтверджують наміру ОСОБА_6 збувати наркотичні засоби, є помилковим. Під час апеляційного розгляду справи просить дослідити наступні докази : протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , повторно допитати свідка ОСОБА_7 й дослідити висновки експертів. Окрім того, просить вирок скасувати, ухвалити новий, який визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років із конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторін кримінального провадження (прокурора, обвинуваченого, захисника), неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження сторонам обвинувачення та захисту направлено відповідно до вимог законодавства і такі належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від сторони обвинувачення не надходило. При оцінці заяви прокурора ОСОБА_8 про відкладення розгляду апеляційної скарги береться до уваги те, що в заяві не наведено таких обставин, які можна було визнати поважними причинами неявки на розгляд апеляційної скарги, а розгляд апеляційної скарги вже неодноразово відкладався з різних причин, у тому числі у зв`язку з неявкою прокурора на розгляд справи до апеляційного суду, і кримінальне провадження вже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду, доводи заяви прокурора про відкладення розгляду апеляційної скарги (зайнятість в інших кримінальних провадженнях) - визнаються такими, що не підтверджені жодними доказами та не дають підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції допустився суперечності у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме, зазначив, що ОСОБА_6 діяв із корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, і одночасно визнав, що ОСОБА_6 діяв без мети збуту наркотичних засобів. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що корисливий мотив при скоєнні цього діяння можливий лише при збуті наркотичних засобів.

Посилаючись на протокол проведення слідчого експерименту від 23.07.2018, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дав йому належної оцінки, а саме не зазначив, які саме обставини вчинення кримінального правопорушення при проведенні слідчої дії визнав ОСОБА_6 , у тому числі не зазначено чи діяв ОСОБА_6 з метою збуту чи без мети збуту.

Крім того, суд у мотивувальній частині вироку, вказавши у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним на те, що ОСОБА_6 діяв із корисливих мотивів, не посилається на докази, які підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_6 діяв з корисливим мотивом та з метою протиправного збагачення.

Також суд не посилається на докази, які б підтверджували те, які саме дії вчинив ОСОБА_6 з виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.

При цьому, у мотивувальній частині вироку суд не посилається на нормативно-правові акти, відповідно до яких вилучена у ОСОБА_6 речовина відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, а її розмір - до особливо великого.

Разом із тим, апеляційний суд зазначає, що оцінивши критично показання свідка ОСОБА_7 , суд першої інстанції не зазначив, у якій саме частині відхилив показання цього свідка, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 26.10.2018 (а. к. п. 143) свідок ОСОБА_7 , окрім іншого, вказував і на те, що ОСОБА_6 запитував у нього чи не хоче він придбати наркотичні засоби. Вказане може призводити до висновку про імовірний збут обвинуваченим ОСОБА_6 наркотичних засобів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, в матеріалах кримінального провадження, а саме на CD-R дисках (а. к. п. 181, 182) відсутній аудіо запис судового засідання, яке мало місце 26.10.2018, у якому допитувався свідок ОСОБА_7 , що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у будь-якому випадку зумовлюють скасування судового рішення.

Зі змісту оскаржуваного вироку також убачається, що суд при обґрунтуванні висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти у залі судового засідання та у частині скасування запобіжного заходу (а. к. п. 180) некоректно виклав формулювання.

Суд першої інстанції не дав будь-якої оцінки викладеному в обвинувальному акті формулюванні обвинувачення, зокрема про те, що ОСОБА_6 для забезпечення фасування з метою збуту, заготовив та приніс у приміщення майстерні, що розташоване біля його будинку за місцем свого проживання, 620 пустих коробок з-під сірників, у які мав намір розфасувати виготовлений ним наркотичний засіб для полегшення його збуту. При цьому, суд не вказав про недоведеність цих обставин та про виключення їх з об`єму пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення (а. к. п. 3, 177-180).

При цьому, судом не дана будь-яка оцінка розміру виявленого у ОСОБА_6 наркотичного засобу - 4713,6616 г, що в свою чергу дає підстави для суджень про наявність в обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що усунення вказаних вище недоліків, викладеного в обвинувальному вироку обвинувачення ОСОБА_6 , поєднано з дослідженням зібраних досудовим розслідуванням доказів та перевіркою доводів сторін кримінального провадження, що не видається за можливе під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді. При цьому, апеляційний суд зазначає, що сторони кримінального провадження, не з`явились на апеляційний розгляд справи та, відповідно, не заявляли клопотань, спрямованих на усунення вищевказаних порушень приписів КК та КПК України.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

З огляду на наведені вище обставини, колегія суддів відхиляє вимоги сторони обвинувачення про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав начальник Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду від 30 листопада 2018 року, щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_6 , - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: