ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/388/23 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/738/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 квітня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв, Зміївського району, Харківської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-Зміївським районним судом Харківської області 30 11 2020 року за ч.1 ст.125, ч.1 ст.357, ч.1 ст.296, ч.2 ст.185, ч.1, 2, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений 27 04 2022 року за відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання, а саме з 08 11 2022.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що 08 11 2022, близько 09 год. 00 хв., точний час досудовим слідством не встановлено, знаходився за адресою: м. Харків, вул. Слов`янська, біля буд. 12 разом з малознайомим йому потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого помітив мобільний телефон торгової марки «Теспо-Роуа 3» та запропонував останньому закласти його до ломбарду, та отримати грошові кошти на їжу та сплату боргу, на що потерпілий ОСОБА_9 категорично відмовився. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та вихопив з рук останнього його мобільний телефон ТМ «Теспо-Роуа 3», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 658М від 19 12 2022 - 7699 гривень 50 копійок, після чого почав тікати. Однак, у цей час потерпілий ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_7 , який у свою чергу повернувся до останнього, наніс йому один удар своєю лівою рукою в праве око, чим спричинив йому синець у зоні обличчя, який утворився за механізмом удару. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 схопив обома руками за волосся потерпілого ОСОБА_9 та повалив його на землю, після чого почав наносити удари ногами в зону грудної клітини та верхню частину ніг. Потім ОСОБА_7 , побачивши, що потерпілий підвівся, та все ще може наздогнати його, знову наніс удар в зону обличчя, після якого ОСОБА_9 впав на асфальтоване покриття, чим спричинив собі садна та забійні рани, за механізмом тертя-ковзання.

Таким чином, у результаті застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, з боку ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 09-1278/2022 від 09 11 2022 року, було спричинено легкі тілесні ушкодження з незначними скороминущими наслідками тривалість яких складає 6 діб.

Після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 7699 гривень 50 копійок згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 658 М від 19 12 2022.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадання чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно у умовах воєнного стану.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, застосувати до нього положення ст.69 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вину визнав повністю, щиро кається, сприяв розкриттю злочину, відшкодував матеріальну шкоду потерпілому, має низку захворювань у зв`язку з чим вважає, що вирок підлягає зміні із призначенням більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, а саме, пом`якшити призначене покарання нижче від найнижчої межі із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання підзахисному у розмірі 7 (семи) років позбавлення волі, не в повній мірі врахував усі пом`якшуючі обставини. Крім того, зазначила, що підзахисний потребує відповідного лікування та постійної терапії, яка не надається в умовах позбавлення волі, тому вважає, що вирок підлягає зміні із призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної статті КК України.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого підтримала доводи своєї апеляційної скарги та доводи підзахисного, просила задовольнити їх у повному обсязі.

Вказала, що підзахисний щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував шкоду потерпілому, має низку захворювань та потребує лікування у зв`язку з чим вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника, також просив задоволення апеляційних скарг та пом`якшення призначеного покарання.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін. Вказавши, що суд врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та до якого раніше застосовувались положення ст.75 КК України.

Потерпілий про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює, неодружений, утриманців не має, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд визнає визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Однак апелянтами зазначено в апеляційних скаргах обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги всіх обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме, не враховано, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та страждає тяжкими захворюваннями у вигляді ВІЧ інфекції, гепатиту С, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами (а.с.1-10;а.с.84).

Разом з цим, наявність пом`якшуючих покарання обставин, визнаних судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, було достатньою для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення злочинів проти власності, в тому числі за скоєння тяжких злочинів. Крім того, до обвинуваченого раніше застосовувалися положення статті 75 КК України, але на шлях виправлення ОСОБА_7 не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, знову вчинивши новий тяжкий злочин проти власності, в умовах воєнного стану.

Однак, з огляду на обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, визнання вини, добровільне відшкодування завданого збитку) та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що ці обставини, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та свідчать, що призначене районним судом покарання є несправедливим та таким, що підлягає зміні.

Колегія суддів, вважає за необхідне визнати додатковою пом`якшуючою обставиною активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також наявність низки тяжких захворювань, що знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.

В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні доводи щодо можливості пом`якшення призначеного покарання належить задовольнити, томувирок районного суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та останньому необхідно призначити покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в ч.4 ст.186 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентує увагу суддів на необхідності всебічного аналізу всіх обставин, що характеризують вчинене діяння і особу винного.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника є обґрунтованими.

З огляду на викладене, згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, слід змінити, апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника - задовольнити.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 квітня 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.186 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити.

Із застосуванням положень ст.69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України покарання з 7 (семи) років позбавлення волі до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4