КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/654/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3349/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000069 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 13 березня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився в місті Прип`ять, Чорнобильського району, Київської області, має вищу освіту, офіційно не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом іспитового терміну - одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно до статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на Обухівський районний відділ філії державної установи «Центр пробації» в місті Києві та Київській області.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 03.02.2023 року близько 18 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, перебуваючи поряд з сміттєвими баками, розташованими біля будинку № 146, по вулиці Київській, міста Обухів, Київської області, знайшов поліетиленовий пакет в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, обіг якого заборонено - канабіс та поклав до власного рюкзака та без відриву в часі направився до місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно придбав та став зберігати наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту.

Того ж дня, приблизно о 19 годині 13 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля під`їду №2 розташованого за адресою: м. Обухів, Київська область, вулиця Київська, будинок №150 був зупинений працівниками поліції та в ході спілкування з якими, останній повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб та в подальшому у період часу з 20 години 33 хвилин по 20 годину 45 хвилин в ході затримання ОСОБА_7 порядку ст. 298-2 КПК України у останнього виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_7 зберігав при собі у поліетиленовому пакеті в рюкзаку для особистого вживання без мети зб уту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/6147-НЗПРАП від 10.02.2023 за Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена у ОСОБА_7 під час його затримання, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунок на висушену речовину, становить 13,83г., яку ОСОБА_7 , умисно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.03.2023 - змінити. Визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинити нового кримінального правопорушення. На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, визначив умовою для такого звільнення - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, враховуючи наступне.

Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладені, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину», замість «кримінального правопорушення».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 статті 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі зі змінами.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно, суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо обвинувачений протягом іспитового строку не вчинить нового "злочину", замість "кримінального правопорушення".

Наведене свідчить про те, що доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, єслушними.

Наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку в цій частині, разом з тим, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині перепризначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.03.2023 у кримінальному провадженні №0000069 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в редакції: відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4