Провадження №11-кп/801/472/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

та потерпілого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені 14 травня 2020 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001086,

за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 березня 2023 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, працюючого у ТОВ «Теплоенергетична компанія», раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду. До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 2615,20 гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалами Вінницького апеляційного суду від 18.05.2020 та 20.05.2020

Речові докази, а саме: пістолет моделі «Форт-17 Р», калібру .45 Rubber, № НОМЕР_1 , шість патронів калібру .45 Rubber, які упаковані у спец. пакет НДЕКУ № 5283656 та які поміщено на склад служби озброєння УЛМТЗ ГУНП у Вінницькій області (квитанція №49 від 10.06.2020 року) вирішено знищити.

Речовий доказ, а саме одну гільзу калібру .45 Rubber, яка упакована у спец. пакет НДЕКУ № 5283656 та яку поміщено на склад служби озброєння УЛМТЗ ГУНП у Вінницькій області (квитанція №49 від 10.06.2020 року) вирішено знищити.

Речовий доказ, а саме фрагмент з полімерного матеріалу темного кольору з наявним незначним скляним осипом, який поміщено до спец. пакету НПУ ГСУ № INZ 1053762 та гільзу світло-жовтого кольору з написом «45 RUBBER», яку поміщено до спец. пакету НПУ ГСУ № INZ 1053763, які зберігаються у камері зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області (м. Вінниця, вул. Пирогова,4) вирішено знищити.

Речові докази, а саме: ватно-марлеву протяжку каналу ствола, один гумовий предмет , первинне упакування які були упаковані у пломбований пакет Експертної служби МВС України № 52836564, які поміщені на склад служби озброєння УЛМТЗ ГУНП у Вінницькій області вирішено знищити.

Речовий доказ, а саме електронний носій інформації DVD-R диск, всередині якого містяться 2 папки з відповідними назвами з наявними в середині відеофайлами вирішено залишити в матеріалах справи.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 13.05.2020 року близько 14:50 год. між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникла словесна суперечка в той час, коли вони перебували всередині автомобіля марки «MERSEDES-BENS 190», 1984 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був припаркований неподалік бордюрного каменю по вул. Академіка Ющенка, 18.

В цей час власник вказаного автомобіля ОСОБА_10 , перебуваючи за кермом, зробив зауваження стосовно неприпустимої з боку ОСОБА_8 поведінки, який сидів на передньому боковому сидінні, та попросив останнього покинути автомобіль. ОСОБА_8 , будучи не задоволений зауваженням, вирішив вчинити хуліганські дії відносно ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_8 , з мотивів явної неповаги до суспільства, не зважаючи на те, що він перебував в денний час доби в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, діючи умисно, з надуманих спонукань, проявляючи особливу зухвалість та очевидну зневагу до існуючих норм поведінки у суспільстві, продовжуючи своє нахабне поводження, вийшов з вищевказаного автомобіля, відійшов на декілька метрів та, діставши з-за спини предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме - пістолет, який, відповідно до висновку експерта № 171 від 02.06.2020 року, є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі «Форт-17 Р», калібру .45 Rubber, № НОМЕР_1 , виробництва КНВО «Форт», м. Вінниця, Україна, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, та яким ОСОБА_8 розпоряджався на підставі дозволу на право зберігання, носіння за № 01279, і, тримаючи його у руці, умисно здійснив один постріл по задньому склу вищевказаного авто, в той час, коли в ньому на водійському сидінні знаходився ОСОБА_10 , створюючи таким чином реальну загрозу заподіяння цим предметом тілесних ушкоджень останньому. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні провину не визнав та суду повідомив, що в цей день до нього зателефонував його колишній співробітник ОСОБА_12 з яким він працював на заводі «Форд» та запропонував зустрітися в кафе на «Електромережі». На зустріч ОСОБА_12 прийшов випивший, крім цього, в кафе замовив ще коньяк. Під час зустрічі розмовляли, ОСОБА_12 налив йому також, але він не пив, оскільки має проблеми з тиском. Після цього вони разом пішли в парк. Коли вирішили повертатися додому, зателефонував до ОСОБА_13 (потерпілий ОСОБА_14 ) та запитав чи він зможе їх підвезти додому. ОСОБА_13 погодився та приїхав за ними, він сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_12 на заднє. Під`їхали до будинку ОСОБА_12 по вул. Лялі Ратушної, завів останнього до квартири, повернувся до автомобіля та сів на переднє пасажирське місце. Після цього ОСОБА_13 сказав, що заїде на декілька хвилин до ОСОБА_15 на роботу на Поділлі, а потім завезе його додому. Наголосив, що у потерпілого настрій був нормальний та він не був агресивний. Заїхали до ОСОБА_15 на роботу у майстерню по ремонту одягу. ОСОБА_13 вийшов з автомобіля та зайшов у майстерню, а він чекав у автомобілі. Чекав на ОСОБА_13 близько 20 хвилин, в цей час нічого не робив, оскільки через проблеми з тиском почувався погано. ОСОБА_13 повернувся до автомобіля роздратований, почав кричати на нього, через те, що він забруднив йому панель. Сказав ОСОБА_13 , що це дурниця та одразу витер панель. Проте ОСОБА_13 це не заспокоїло, він продовжував кричати та погрожувати, що викине його із автомобіля. ОСОБА_13 заявив, що ти мені не брат, на що він відповів, що ти мені також не брат. Ображений на поведінку ОСОБА_13 вийшов з автомобіля, хлопнув дверима та пішов. Йдучи позаду автомобіля по дорозі на відстані близько 3-4 кроків, почув, як заревів мотор та включилася передача. В цей момент злякався, що машина зіб`є його, а тому розвернувся, витягнув пістолет із кобури та один раз вистрілив у праву частину заднього скла, щоб зупинити автомобіль та запобігти наїзду на нього. Розраховував пострілом вплинути на водія, щоб він зупинився. Зійти з дороги на тротуар не встигав, все відбувалося дуже швидко, а тому діяв інтуїтивно. Наголосив, що автомобіль після того, як ОСОБА_13 завів його, не рухався. Не думав, що куля проб`є отвір у склі, оскільки це всього лише травматичний пістолет, який є вогнепальним пристроєм, але не є бойовою чи вогнепальною зброєю. Після цього, ОСОБА_13 заглушив мотор, вийшов з автомобіля, став та дивився на нього та автомобіль. ОСОБА_13 мав здивований вигляд, мабуть не очікував такого від нього. Вирішив поліцію не викликати, оскільки ОСОБА_13 його брат і побачив, що він більше нічого не збирається робити йому, а тому сховав пістолет та пішов додому. Думав, що після того, як ОСОБА_13 заспокоїться, він відшкодує йому вартість пошкодженого скла. Наголосив, що в той день не перебував у стані алкогольного сп`яніння і стріляв у автомобіль, а не в людину. При цьому наголосив, що гільза не могла так далеко опинитися від автомобіля, біля майстерні, як вказано у матеріалах, оскільки він стояв не далеко від автомобіля. Вказав, що травматичний пістолет він придбав на заводі «Форд» де працював та носив постійно із собою для самозахисту. Після вказаної події не спілкувався з потерпілим та не просив у нього вибачення, шкоду не відшкодовував. Раніше схожих конфліктів з потерпілим у нього не було.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що коли був вдома йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 , який є товаришем та сказав, що він випиває із друзями в парку, просив відвезти їх додому, оскільки вони не могли викликати таксі. Відповів, що може їх відвезти, при умові, що по дорозі буде займатися своїми справами по роботі. Товариш погодився. Далі під`їхав до школи-гімназії № 2 та зустрів ОСОБА_8 з його другом, які сіли в його автомобіль «MERSEDES-BENS 190» білого кольору, вони перебували в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 мав нестійку ходу, відчувався запах алкоголю з порожнини рота. Сказав їм, що треба заїхати на площу Перемоги в м. Вінниці, на що ті погодились. Коли закінчив свої справи на площі Перемоги повернувся в автомобіль та поїхав на вул. Лялі Ратушної, як просив один із пасажирів. Там висадив вказаного пасажира. Після чого, сказав обвинуваченому, що йому треба заїхати на ринок та в ательє. Поїхав разом із обвинуваченим на ринок, після чого поїхали в ательє в районі «Поділля». Приїхавши на місце, він вийшов з автомобіля та пішов по своїх справах в ательє. Вийшовши з ательє, певний час перебував із знайомою ОСОБА_16 , в її автомобілі, неподалік (близько 10 м.) від свого автомобіля. Вийшов із автомобіля знайомої та пішов до свого транспортного засобу. Коли підходив до свого автомобіля, помітив, що обвинувачений закинув ноги на панель, де знаходиться коробка перемикання передач та на «торпеду» автомобіля. Попросив його зняти ноги, останній відмовився та почався конфлікт, в ході якого він сказав обвинуваченому вийти з автомобіля, інакше він «допоможе» йому - витягне його сам. Обвинувачений виходячи із автомобіля плюнув в нього та на сидіння, виражався нецензурною лайкою. Він хотів їхати, сів в автомобіль та, скоріше за все, вже завів двигун і увімкнув передню передачу. Раптом в дзеркало заднього виду помітив, що позаду автомобіля стоїть ОСОБА_8 , направивши в бік автомобіля пістолет, останній здійснив постріл та пішов з місця події. При пострілі чув відповідний звук, також чув шум від тріскання скла. Відчував страх, що може отримати травми. Тріснуло заднє скло автомобіля. Далі до автомобіля підійшла знайома ОСОБА_16 , запитувала, що сталося. Розповів знайомій про ситуацію та викликав поліцію. Працівники поліції вилучили дві частини кулі (одна частина була на підлозі, інша між верхньою та нижньою частиною сидіння), обшивку сидіння не пошкодило, тілесних ушкоджень не отримав. Також на тротуарі знайшли та вилучили гільзу (правіше на метр-півтора від місця, звідки стріляв обвинувачений). Поруч з місцем події знаходиться дитячий майданчик, на час подій там нікого не було. Чи були при пострілі довкола люди не пам`ятає. Зазначив, що вартість скла, що на даний момент вже розсипалось складає 1500,00 гривень. Вартість робіт по заміні, тонуванню складає 800,00 гривень. Обвинуваченому тілесних ушкоджень не завдавав. Сам ОСОБА_8 не пропонував відшкодувати завдану шкоду, пробачення не просив. Також вказав, що ОСОБА_8 своїм родичем не вважає, спілкувався з ним протягом певного часу, був в нього вдома. 12 років тому спілкувався з обвинуваченим, але потім посварився. Потім знов спілкувався та знову посварився. Колись бачив в обвинуваченого пістолет, останній ним хизувався. Коли викликав поліцію, повідомив про ситуацію, тоді вказав, що відповідні дії вчинила невідома йому особа.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, якщо вони вчинені із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовував тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги кримінального та кримінального процесуального закону. Зокрема, вирішуючи питання щодо міри покарання, належним чином не врахував ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який вину у скоєному злочині не визнав, а відтак і не розкаявся, не відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, і призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим через м?якість. Незважаючи на те, що в ході судового розгляду доведено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в громадському місці, поруч з дитячим майданчиком, з використанням пістолету прилюдно, без будь-яких мотивів та підстав, створивши реальну загрозу здоров?ю потерпілого, останній належних висновків для себе не зробив, що свідчить про не усвідомлення обвинуваченим неправомірності своїх дій. На переконання прокурора, призначення ОСОБА_8 покарання у виді 3-х років позбавлення волі не буде відповідати принципам справедливості,індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме виправленню засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України. Викладене свідчить про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий термін, оскільки у протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

В апеляційній скарзі захисник проситьскасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2023 щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції або змінити вказаний вирок в частині призначення покарання останньому з застосуванням іспитового строку відповідно до ст. 75 КК України, що відповідає санкції вказаної статті.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вказаний вирок є занадто суворим виходячи з точки зору об?єктивності, принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання та наявності характеристик ОСОБА_8 , а також відсутністю обтяжуючих обставин. Так, ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, а з характеристики, наданої МКП «УК «Житло-Гарант» вбачається, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно. Скарги від сусідів на останнього не надходили. 3 довідки № 10 ТзОВ «Теплоенергетична компанія» вбачається, що ОСОБА_8 з 15.05.2020 працює у ТОВ «Теплоенергетична компанія» на підставі цивільно-правового договору. 3 виробничої характеристики начальника цеху № 6 КНВО «Форт» убачається, що ОСОБА_8 працював на підприємстві з 26.03.2018 року по 09.01.2019 року слюсарем механо-складальних робіт. За час роботи зарекомендував себе добросовісним та старанним робітником не схильним до конфліктів.

Згідно копії трудової книжки ОСОБА_8 працював слюсарем у №6 КНВО «Форт», охоронником у ТОВ «Магіцентр», завідуючим фірмовим магазином ВАТ «Птахокомбінат Бершардський», менеджером ВАТ «Тульчинський хлібокомбінат», експедитором ТОВ «Новобуд ЛТД», комірником TOB «Ромстал Україна»,автослюсарем ВАТ «Вінницянафтопродукт» і всюди зарекомендував себе з позитивної сторони.

Окрім того, захисник також зазначає пропорушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції. Так, судом першої інстанції не було належним чином зафіксовано судові засідання та показання, які містяться в матеріалах справи, і стали основою для прийняття обвинувального вироку. Зокрема відсутній повний звукозапис технічної фіксації процесу від 08.09.2020, де згідно журналу судового засідання (а.с.43) відбувався допит потерпілого ОСОБА_10 (тобто відсутні взагалі його покази та здійснення допиту в судовому засіданні), також відсутні показання свідка ОСОБА_17 , яка згідно журналу судового засідання від 10.11.2020 надавала свої покази в судовому засіданні (а.с.65), а також покази інших свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 від 24.05.2021 (а.с. 163-166), ОСОБА_23 від 30.07.2021, свідчення яких не чути на носії технічного запису судових засідань, лише зафіксовано початок судових засідань, а в подальшому надання показів останніх відсутні взагалі або наявне частинами. Таким чином, відсутність даної інформації та показів останніх свідчить, що судом першої інстанції порушено повноту фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що становить ті процесуальні дії, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення, що наразі оскаржується.

Позиції учасників судового провадження

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор ОСОБА_11 відповідно до положень ст. 403 КПК України відмовилася від поданої нею апеляційної скарги. Прокурор ОСОБА_6 , який брав участь в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з цим просив суд прийняти відмову прокурора від поданої нею апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 .. Також прокурор не заперечував щодо часткового задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував щодо прийняття відмови прокурора від поданої нею апеляційної скарги та закриття в цій частині апеляційного провадження. Також просив задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту та змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не заперечував щодо прийняття відмови прокурора від поданої нею апеляційної скарги та закриття в цій частині апеляційного провадження. Окрім цього, 05.05.2023 подав до апеляційного суду заяву про долучення до матеріалів кримінального провадження оригіналів чеків про відправлення потерпілому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 5000 гривень в рахунок компенсації матеріальних збитків. Під час останнього слова попросив вибачення у потерпілого, розкаявся у вчиненому та просив апеляційний суд його суворо не карати.

Потерпілий ОСОБА_10 не заперечував щодо прийняття відмови прокурора від поданої нею апеляційної скарги та закриття в цій частині апеляційного провадження. Окрім цього, 09.05.2023 подав до суду заяву у якій просив розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 у його відсутність, оскільки обвинувачений сплатив 5000 гривень за ремонт пошкодженого скла автомобіля, тому претензій до нього не має і на покаранні у виді позбавлення волі не наполягає.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 також не заперечував щодо прийняття відмови прокурора від поданої нею апеляційної скарги та закриття в цій частині апеляційного провадження. Окрім цього, суду пояснив, що у зв`язку з відшкодуванням завданої шкоди потерпілий підтримує подану ним заяву та не заперечує щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частиною 1 ст. 403 КПК України, передбачено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Оскільки прокурор ОСОБА_11 до початку апеляційного розгляду кримінального провадження письмово відмовилася від поданої нею апеляційної скарги на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 березня 2023 року, а прокурор, який бере участь у суді апеляційної інстанції, вказану письмову відмову прокурора підтримав, то колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про прийняття судом даної відмови та закриття апеляційного провадження в цій частині, у зв`язку з чим переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Частиною третьою ст. 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегією суддів з`ясовано в учасників судового провадження про наявність таких клопотань, разом з тим, таких клопотань заявлено не було.

За правилами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги про призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

У той же час з матеріалів кримінального провадження убачається, що у суді першої інстанції судовий розгляд щодо обвинуваченого ОСОБА_8 здійснювався у відповідності до вимог ст. 107 КПК України з обов`язковим фіксуванням кримінального провадження за допомогою технічних засобів. Перевіркою матеріалів кримінального провадження у зазначеній справі встановлено, що аудіо диски наявні в матеріалах кримінального провадження та містять запис судового процесу від 08.09.2020 допит потерпілого ОСОБА_10 , від 10.11.2020 допит свідка ОСОБА_17 , від 24.05.2021 допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , від 30.07.2021 допит свідка ОСОБА_23 . Разом з тим, колегією суддів встановлено погану якість запису в деяких місцях судових засідань, однак вона, на переконання колегії суддів, не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

При цьому колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань або їх неналежна якість може стати підставою для скасування судового рішення, однак лише тоді, коли сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказала, яким чином погана якість лише в деяких місцях технічного запису судового засідання вплинула на вирішення справи по суті. З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У той же час перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо зміни судового рішення в частині призначеного покарання та застосування до обвинуваченого звільнення від відбування призначеного покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку відповідно до положень ст.75 КК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Положеннями статті 50 КК України, передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, під час розгляду вказаного кримінального провадження колегія суддів апеляційного суду вбачає підстави для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений має відбувати призначене покарання реально.

Відповідно до ч.1ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, вивчаючи дані про особу ОСОБА_8 встановив, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, по місцю проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, неодружений, вину у вчиненому не визнав,

Обставин, що пом`якшують покарання, згідно ч.1 ст. 66 КК України та обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.

В той же час, судом першої інстанції не взято до уваги, що однією з засад кримінального провадження є свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї, яка полягає зокрема у тому, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Отже, невизнання обвинуваченим своєї провини та як наслідок відсутність у нього розкаяння з приводу вчиненого кримінального правопорушення є гарантованим правом обвинуваченого.

Таким чином, судом першої інстанції, хоча і ретельно досліджено дані про особу обвинуваченого та інші фактори, які могли істотно вплинути на висновок щодо виду, розміру покарання та можливості звільнення від його відбування, проте деяким з цих обставин як вже було зазначено вище суд взагалі не надавав оцінку, або ж оцінював їх не у відповідності із законом.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлені обставини, які згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду колегією суддів також встановлено, що обвинуваченому виповнився п`ятдесят один рік, він неодружений, офіційно працевлаштований, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває та не перебував, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Колегія суддів враховує, що з дня вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке мало місце 13.05.2020 минуло три роки. Дані про притягнення його до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 не є особою кримінальної спрямованості, його посткримінальна поведінка свідчить про готовність до стабільної самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, яку ОСОБА_8 демонструє вже тривалий час, а саме з моменту вчинення кримінального правопорушення та ухвалення щодо нього вироку. При цьому, під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому та повністю відшкодував матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 , який після цього не наполягав на позбавленні волі обвинуваченого та вказав про відсутність до нього претензій.

Отже, враховуючи дані про особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку, обставини кримінального провадження, відшкодування шкоди потерпілому в повному обсязі, думку потерпілого, який наразі не висловлює категоричну позицію щодо необхідності відбування обвинуваченим реального покарання, а також думку прокурора, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , як особи, що вперше вчинила кримінальне правопорушення та тяжких наслідків від якого не настало, можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із встановленням іспитового строку, який передбачений ч.4 ст. 75 КК України та покладенням на ньогообов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, що буде для ОСОБА_8 як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти кримінальні правопорушення в подальшому.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту в поєднанні із встановленими під час апеляційного розгляду обставинами, які згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дають апеляційному суду достатні та обґрунтовані підстави для зміни судового рішення згідно вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, суд

ухвалив:

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 , а апеляційне провадження в цій частині закрити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_24 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі вимог п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 16.03.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції,

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4