ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1948/23 Справа № 171/1177/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м.Кривий Ріг

11.07.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22.03.2023р., яким обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янське Апостолівського р-ну, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією майна

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців.

Вирок оскаржено в апеляційному порядку прокурором, який не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- вказує, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений не визнав свою винуватість, двічі був затриманий працівниками поліції через незначний проміжок часу, а саме 24.06.2022р. та 02.07.2022р. у якого виявлено та вилучено 42 та 20 сліп пакетів відповідно з психотропною речовиною - метамфентамін, тому призначене обвинуваченому покарання є надмірно м`яким, чим порушено засади індивідуалізації покарання;

- вказує, що майно вилучене у обвинуваченого у ході обшуків 24.06.2023р. та 02.07.2023р. підлягало спеціальній конфіскації відповідно до вимог ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, проте суд таку спеціальну конфіскацію не застосував;

- зазначає, що суд у порушення вимог ст. 59 КК України, призначаючи обвинуваченому покарання у виді конфіскації майна не зазначив, якої частки майна вказана конфіскація стосується;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України у покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, застосувати спеціальну конфіскацію до майна вилученого у обвинуваченого у ході обшуків 24.06.2023р. та 02.07.2023р., та вказати яка частка майна, яке належить обвинуваченому, підлягає конфіскації.

В апеляційній скарзі захисник не погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 307 КК України:

- вказує, що є помилковими висновки суду про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 307 КК України, оскільки ґрунтувалися на тому, що обвинувачений на обліку лікаря нарколога не перебуває, та він не є особою, яка постійно вживає психотропні речовини, проте у справі судово-медична токсикологічна або психотропна експертизи не проводились, а висновки суду про це перебувають за межами його компетенції;

- наголошує, що суд не врахував рекомендації п. 4 постанови ПВСУ № 4 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» в частині встановлення умислу особи на збут наркотичних засобів;

- наголошує, що при затриманні обвинувачений перебував у стані метамфетамінового сп`яніння, виявлений психотропні речовини передбачався для особистого вживання, як сам обвинувачений і наголосив, та його показання не були спростовані;

- прохає вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого кваліфікувати за ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті із звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, заперечила проти апеляційної скарги захисника, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прохали задовольнити апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення апеляційної скарги захисника без задоволення за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень при таких обставинах.

Відповідно до положень ст. 1 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за № 62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про психотропні речовини, психотропні речовини і прекурсори.

Обвинувачений, діючи в порушення вказаних вище вимог Закону, 24.06.2022, приблизно о 13:20год., перебуваючи поблизу дамби по вул. Перше Травня в с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетамін з метою подальшого незаконного збуту, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав вищевказану психотропну речовину, що знаходилась у 42 сліп пакетах, які обвинувачений поклав собі до барсетки, в якій незаконно, з метою збуту, її зберігав.

Далі, обвинувачений, цього ж дня, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, після незаконного придбання психотропної речовини - метамфетамін, продовжив рух по вул. Першого Травня с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області в напрямку ООО СП «НІБУЛОН», де 24.06.2022, приблизно о 13:30год., працівниками поліції ВП №10 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області в ході проведення операції «Колаборант» де був затриманий та під час обшуку особистих речей обвинуваченого, в нього працівниками поліції вилучено речовину кристалічного походження жовтого кольору, що містилася у 42 сліп пакетах.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/17267 НЗПРАП від 25.06.2022, надана на експертизу кристалічна речовина жовтого кольору масою 0,0258 г, яка міститься у 1 сліп пакеті містить метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса речовини метамфітаміну, який віднесений до психотропних речовин обіг яких обмежено становить 0,0182. Окрім цього, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/17589 НЗПРАП від 28.07.2022, надані на експертизу кристалічні речовини «Жовтого тону (01.03.03)» масою 0,0280 г; 0,0253 г; 0,0249 г; 0,0208 г; 0,0298 г; 0,0284 г; 0,0259 г; 0,0319 г; 0,0205 г; 0,0225 г; 0,0243 г; 0,0311 г; 0,0325 г; 0,0255 г; 0,0266 г; 0,0282 г; 0,0320 г; 0,0267 г; 0,0242 г; 0,0268 г; 0,0280 г; 0,0204 г; 0,0 257 г; 0,0236 г; 0,0267 г; 0,0426 г; 0,0409 г; 0,0301 г; 0,0206 г; 0,0232 г; 0,0237 г; 0,0240 г; 0,0265 г; 0,0237 г; 0,0262 г; 0,0252 г; 0,0303 г; 0,0310 г; 0,0236 г; 0,0310 г; 0,0387 г, що містяться в 41 сліп пакетах, вилучених 24.06.2022 року під час особистого обшуку обвинуваченого - містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить вiдповiдно: 0,0214 г, 0,0199 г: 0.0174 г; 0,0159 г, 0,0238 г; 0,0216 г; 0,0195 г; 0,0249 г; 0,0162 г; 0,0177 г; 0,0195 г, 0,0229 г; 0,0255 г; 0,0205 г, 0,0166 г; 0,0213 г; 0,0255 г, 0,0200 г; 0,0192 г; 0,0208 г; 0,0196 г, 0,0144 г; 0,0169 г; 0,0180 г. 0,0201 г; 0,0336 г; 0,0302 г, 0,0222 г; 0,0165 г; 0,0162 г; 0,0161 г, 0,0163 г; 0,0209 г; 0,0177 г, 0,0187 г; 0,0191 г; 0,0239 г, 0,0229 г; 0,0174 г; 0,0243 г; 0.0307. Загальна маса речовини метамфітаміну, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, у 42 сліп пакетах становить 0,864 г, яку обвинувачений незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту.

Після чого, обвинувачений, продовжуючи свою злочину діяльність, будучи особою, якій 25.06.2022р. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та до якого застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, повторно, всупереч вимог положень ст. 1 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за № 62/95-ВР від 15.02.1995, 02.07.2022, приблизно о 12:10 годині, перебуваючи поблизу дамби по вул. Першого Травня в с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін, що знаходилась у 20 сліп пакетах, які поклав собі до правової кишені шортів, де незаконно, з метою збуту, зберігав вказану психотропну речовину.

Так, обвинувачений продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, продовжив рухатися по вул. Першого Травня с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області в напрямку ООО СП «НІБУЛОН», де 02.07.2022, приблизно о 12:14год., був помічений та затриманий працівниками поліції ВП №10 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Далі, цього ж дня, під час особистого обшуку обвинуваченого працівниками поліції вилучено 20 сліп пакетів з вмістом речовини кристалічного походження жовтого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/17590 НЗПРАП від 28.07.2022, надані на експертизу кристалічні речовини «Желтовато-кремового» кольору масою: 0,0175 г; 0,0155 г; 0,0185 г; 0,0174 г; 0,0159 г; 0,0142 г; 0,0281 г; 0,0208 г; 0,0134 г; 0,0175 г; 0,0301 г; 0,0229 г; 0,0146 г; 0,0154 г; 0,0123 г; 0,0254 г; 0,0194 г; 0,0200 г; 0,0177 г; 0,0197 г, що містяться в 20 сліп пакетах, вилучених 02.07.2022 року під час особистого обшуку обвинуваченого, по вул. Перше Травня, с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області, містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить відповідно: 0,0140 г; 0,0123 г; 0,0147 г; 0,0137 г; 0,0127 г; 0,0113 г; 0,0224 г; 0,0163 г; 0,0106 г; 0,0138 г; 0,0240 г; 0,0182 г; 0,0103 г; 0,0119 г; 0,0092 г; 0,0196г; 0,0150 г; 0,0158 г; 0,0134 г; 0,0157 г. Загальна маса речовини метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин обіг яких обмежено у 20 сліп пакетах становить 0,2949 г, яку обвинувачений незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, вчинене повторно.

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення покарання, не застосування спеціальної конфіскації та невизначення обсягу конфіскації майна обвинуваченого, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Захисником ОСОБА_10 вирок оскаржений в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме з підстав незгоди сторони захисту, що дії обвинуваченого були спрямовані саме на збут наркотичного засобу, та помилковою, на його думку, кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 307 КК України, а не за ст. 309 КК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 307 КК України суд першої інстанції послався на такі докази.

Так допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою винуватість визнав частково, та показав, що придбав психотропні речовини для власного вживання, наміру продавати їх не мав. У нього були контакти в месенджері «Телеграм», де повідомляли про закладку. Він у червні 2022 року прийшов у балку поблизу дамби, там в закладці було 40 пакетиків. Він їх придбав для власного вживання, йому необхідно 4-5 пакетиків на день. Гроші за пакетики не встиг покласти, його помітив дільничний. Після обрання відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту він знову вирішив придбати наркотичні речовини і знов був затриманий. Під час обшуку обвинувачений повідомив, що мав намір продавати наркотичні речовини, проте зазначене не відповідає дійсності, йому так вчинити порадив дільничний.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своє винуватості за ст. 307 КК України суд першої дійшов висновку про доведеність його винуватості у чиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 307 та за ч. 2 ст. 307 КК України виходячи із сукупності доказів, якими є:

- витяг з ЄРДР від 24.06.2022р., яким підтверджується, що до ВП №10 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення, про те, що 24.06.2022р. близько 15.10год. під час відпрацювання операції «Колаборант» було виявлено підозрілу особу - обвинуваченого, у якого виявлено 42 сліп пакети з білою порошкоподібною речовиною, яку він збував мешканцям с. Марянське; відомості до ЄРДР внесені 24.06.2022 за № 0000122 за правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 307 КК України

(т. 2 а.п.1)

- рапорт помічника чергового ВП №10 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , яким підтверджується, що 24.06.2022 о 13:28 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 24.06.2022р. о 13:27 за адресою Апостолівський район с.Мар?янське, вулиця Дамба, заявник працівник поліції BП №10, старший оперуповноважений повідомляє, що під час відпрацювання операції "Колаборант" було виявлено підозрілу особу - обвинуваченого, у якого виявлено 42 сліп пакети з білою порошкоподібною речовиною, на місце потрібна СОГ.

(т. 2 а.п.1)

- рапорт ДОП ВП №10 ОСОБА_12 , яким підтверджується, що ним спільно з ПОГ ОСОБА_13 та о/у ОСОБА_14 під час патрулювання с. Мар`янське по вул. Першого Травня, 45 під час відпрацювання операції «Колаборант», був зупинений обвинувачений, який повідомив, що при собі має 42 сліп пакета з метамфітаміном, який продає за ціною 200 грн. за пакет та має при собі грошові кошти у сумі 2900грн, з його продажу.

(т. 2 а.п.8)

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, яким підтверджується, що 24.06.2022р. о 15.40 по вул. Першотравневій в с. Мар`янське відповідно до ст.ст. 40, 104, 131, 132, 208-211, 213 КПК України, затримано обвинуваченого, у якого на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, із дотриманням правил, встановлених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , здійснено обшук затриманої особи, під час якого виявлено та вилучено грошові кошти та 42 сліп пакети з речовиною кристалічної форми жовтого кольору.

(т. 2 а.п. 11-15)

- протокол обшуку, яким підтверджується, що 24.06.2022р. на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України, проведений особистий обшук обвинуваченого, в ході якого були вилучені 42 сліп пакети з речовиною кристалічної форми жовтого кольору та особисті грошові кошти, а саме 7 купюр номіналом 200грн., 2 купюри номіналом 500грн., 5 купюр номіналом 100грн., загальною сумою 2900грн., які запаковано до сейф пакету № 2149328. Вказана процесуальна дія фіксувалася за допомогою відеокамери, відео з якої записано на ДВД диск, який визнано речовим доказом та який досліджено в судовому засіданні, під час проведення слідчої дії обвинувачений повідомив, що придбав вказані пакетики з речовиною з метою збуту.

(т.2 а.п. 20-21, 22, 23)

- висновок експерта №СЕ 19/104-22/17267-НЗПРАП від 25.06.2022, яким підтверджується, що надана на експертизу кристалічна речовина «жовтого тону 01.02.03», масою 0,0258г, вилучена 24.06.2022р. під час поверхневого огляду обвинуваченого поблизу буд. №45 по вул. Перше Травня, с. Мар?янське, Криворізького району, Дніпропетровської області, містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить 0,0182г.

(т.2 а.п. 33-36)

- ухвала слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27.06.2022р., якою підтверджується, що до обвинуваченого, застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту до 24.08.2022р. із забороною залишати місце свого проживання цілодобово.

(т.2 а.п. 67-70)

- висновок експерта №СЕ 19/104-22/19589-НЗПРАП від 28.07.2022, яким підтверджується, що надана на експертизу кристалічна речовина «жовтого тону 01.02.03», масою 0,0280 г; 0,0253 г; 0,0249 г; 0,0208 г; 0,0298 г; 0,0284 г; 0,0259 г; 0,0319 г; 0,0205 г; 0,0225 г; 0,0243 г; 0,0311 г; 0,0325 г; 0,0255 г; 0,0266 г; 0,0282 г; 0,0320 г; 0,0267 г; 0,0242 г; 0,0268 г; 0,0280 г; 0,0204 г; 0,0 257 г; 0,0236 г; 0,0267 г; 0,0426 г; 0,0409 г; 0,0301 г; 0,0206 г; 0,0232 г; 0,0237 г; 0,0240 г; 0,0265 г; 0,0237 г; 0,0262 г; 0,0252 г; 0,0303 г; 0,0310 г; 0,0236 г; 0,0310 г; 0,0387 г, що містяться в 41 сліп пакетах, вилучених 24.06.2022 року під час особистого обшуку обвинуваченого, по вул. Перше Травня, с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області - містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить вiдповiдно: 0,0214 г, 0,0199 г: 0.0174 г; 0,0159 г, 0,0238 г; 0,0216 г; 0,0195 г; 0,0249 г; 0,0162 г; 0,0177 г; 0,0195 г, 0,0229 г; 0,0255 г; 0,0205 г, 0,0166 г; 0,0213 г; 0,0255 г, 0,0200 г; 0,0192 г; 0,0208 г; 0,0196 г, 0,0144 г; 0,0169 г; 0,0180 г. 0,0201 г; 0,0336 г; 0,0302 г, 0,0222 г; 0,0165 г; 0,0162 г; 0,0161 г, 0,0163 г; 0,0209 г; 0,0177 г, 0,0187 г; 0,0191 г; 0,0239 г, 0,0229 г; 0,0174 г; 0,0243 г; 0.0307г.

(т.2 а.п. 88-92)

- рапорт о/у СКП ВП №10 ОСОБА_23, яким підтверджується, що ним спільно з о/у ОСОБА_17 під час патрулювання с. Мар`янське біля мостової споруди поблизу вул. Першого Травня, був зупинений обвинувачений, до якого ухвалою слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, та який повідомив, що при собі має 20 сліп пакетів з метамфітаміном, та має при собі грошові кошти у сумі 1605 грн.

(т. 2 а.п.136)

- протокол обшуку, яким підтверджується, що 02.07.2022р. проведений особистий обшук обвинуваченого, в ході якого були вилучені 20 сліп пакетів з речовиною кристалічної форми жовтого кольору, особисті грошові кошти загальною сумою 1605 грн., два мобільні телефони, які запаковано до сейф пакету № KIV 2149350. Вказана процесуальна дія фіксувалася за допомогою відеокамери, відео з якої записано на ДВД диск, який визнано речовим доказом та який досліджено в судовому засіданні

(т.2 а.п. 137-138, 139);

- висновок експерта №СЕ 19/104-22/19590-НЗПРАП від 28.07.2022, яким підтверджується, що надані на експертизу кристалічні речовини «Жовтувато-кремового» кольору масою: 0,0175 г; 0,0155 г; 0,0185 г; 0,0174 г; 0,0159 г; 0,0142 г; 0,0281 г; 0,0208 г; 0,0134 г; 0,0175 г; 0,0301 г; 0,0229 г; 0,0146 г; 0,0154 г; 0,0123 г; 0,0254 г; 0,0194 г; 0,0200 г; 0,0177 г; 0,0197 г, що містяться в 20 сліп пакетах, вилучених 02.07.2022 року під час особистого обшуку обвинуваченого, по вул. Перше Травня, с. Мар`янське Криворізького району Дніпропетровської області, містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить відповідно: 0,0140 г; 0,0123 г; 0,0147 г; 0,0137 г; 0,0127 г; 0,0113 г; 0,0224 г; 0,0163 г; 0,0106 г; 0,0138 г; 0,0240 г; 0,0182 г; 0,0103 г; 0,0119 г; 0,0092 г; 0,0196г; 0,0150 г; 0,0158 г; 0,0134 г; 0,0157 г.

(т.2 а.п. 168-171)

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, яким підтверджується, що 15.07.2022р. о 09.00 в м. Зеленодольськ Дніпропетровської області, відповідно до ст.ст. 40, 104, 131, 132, 208-211, 213 КПК України, затримано обвинуваченого.

(т. 2 а.п. 106-109)

- постанова слідчого СВ ВП №10 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 30.08.2022р., яким підтверджується, що загальна маса метамфітаміну в 42 сліп пакетах відповідно до експертиз №СЕ 19/104-22/17267 НЗПРАП від 25.06.2022 та №СЕ 19/104-22/17589 НЗПРАП від 28.07.2022, що становить 0,864 г; загальна маса метамфітаміну в 20 сліп пакетах відповідно до експертизи №СЕ 19/104-22/17590 НЗПРАП від 28.07.2022, що становить 0,2949 г.

(т. 2 а.п. 180-183)

Допитаний свідок ОСОБА_18 показав суду, що він дільничний офіцер ВП №10 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, так 24.06.2022р. під час проведення профілактичних заходів, ним разом з двома поліцейськими проводився обхід території c. Мар`янське, Криворізького району, Дніпропетровської області, під час якого поблизу мосту, який вибухнув на дамбі, помітили обвинуваченого, який дивно себе поводив, він надав паспорт на ім`я ОСОБА_8 , на запитання чи має речі, або речовини обіг яких обмежено чи заборонено, обвинувачений відповів що має при собі 42 сліп пакети з кристалічною речовиною жовтого кольору «метамфетамін». Одразу після цього було дано реєстрацію на лінію 102, та викликано слідчо-оперативну групу, після прибуття якої, черговий слідчий затримав обвинуваченого в порядку ст. 208 КПК України, та був проведений особистий обшук, в ході якого виявлено та вилучено 42 сліп пакети з кристалічною речовиною жовтого кольору, та грошові кошти. Під час розмови з обвинуваченим відбувалась відео фіксація. Боді камери у нього немає, фіксували на телефон. Засобів фізичного впливу не застосовували.

Допитаний свідок ОСОБА_17 показав суду, що в липні 2022р. проводив обхід території села Мар`янське, поблизу моста на дамбі помітили обвинуваченого, зупинили його та запитали, чому порушує умови домашнього арешту і чи має при собі заборонені речі. Обвинувачений повідомив, що має при собі «метамфетамін», показав сліп пакети. Він викликав групу, коли приїхав слідчий, було проведено обшук обвинуваченого, під час якого виявлено 20 сліп пакетів, мобільні телефони та гроші.

Допитаний свідок ОСОБА_15 показав суду, що 24.06.2022р. він зі своїм знайомим ОСОБА_19 прямував вздовж дамби в с. Мар`янське, що розташована по вул. Першого Травня, в сторону ООО СПІ «Нібулон», де їх зупинили працівники поліції та запропонували бути понятими при затриманні особи та проведення її особистого обшуку. В ході огляду у барсетці обвинуваченого було виявлено 42 сліп пакети з речовиною кристалічної структури жовтого кольору та гроші в сумі 2900 гривень. обвинувачений був без кайданків, не просив викликати захисника, повідомляв, що мав на меті продавати наркотики. Після проведення особистого обшуку грошові кошти та сліп пакети з невідомою речовиною було запаковано до сейф пакету Національної поліції, підписано слідчим та нами як понятими, та слідча дія було завершена.

Допитаний свідок ОСОБА_20 показав суду, що липні 2022р. його запросили бути понятим. Подія відбувалася на дамбі поблизу с. Мар`янське, були присутні 2-3 працівника поліції, обвинувачений видав речі з рюкзака, були там сліп пакети з якоюсь речовиною, два мобільні телефони і гроші, обвинувачений нічого не пояснював, насильство до нього не застосовувалося.

Допитаний свідок ОСОБА_21 показав суду, що влітку 2022р. його запросили бути понятим. Вони були коло моста, були присутні поліцейські та обвинувачений, який сидів біля поліцейської машини, не був в кайданках. Були виявлені 20 шт. пакетиків з кристалічною речовиною, гроші, 2 телефона.

Допитаний свідок ОСОБА_22 показав суду, що в червні 2022р. працював в бригаді будівельників в с. Мар`янське. Місцевий житель повідомив йому в кого можна придбати наркотики, показав, де живе. Обвинувачений жив у будинку біля мосту, вони чекали його хвилин 15. Коли підійшов обвинувачений, то він у нього придбав наркотичні речовини. Це був метамфітамін, він знаходився у сліп пакеті, ціна становила 200 гривень за пакетик. В подальшому хлопці з бригади ще декілька разів купували у обвинуваченого наркотичні речовини.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному й неупередженому досліджені вказаних вище доказів, які були надані сторонами, та дійшов висновку щодо повного підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту; та ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, вчинене повторно.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за частинами 1 та 2 ст. 30 КК України та вважає їх правильними.

Так, умисел у обвинуваченого на збут психотропних речовин підтверджують протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, яким підтверджується, що 24.06.2022р. у обвинуваченого виявлено та вилучено грошові кошти та 42 сліп пакети з речовиною кристалічної форми жовтого кольору, протокол обшуку обвинуваченого від 24.06.2022р. в ході якого у нього були вилучені 42 сліп пакети з речовиною кристалічної форми жовтого кольору та особисті грошові кошти, під час проведення слідчої дії обвинувачений повідомив, що придбав вказані пакетики з речовиною з метою збуту, протокол обшуку обвинуваченого від 02.07.2022р., в ході якого у нього були вилучені 20 сліп пакетів з речовиною кристалічної форми жовтого кольору, показання свідка ОСОБА_15 , який був присутнім у якості понятого при огляді обвинуваченого, та особисто чув, як обвинувачений казав, що психотропні речовини придбав з метою подальшого збуту, показання свідка ОСОБА_22 , який показав, що особисто купував у обвинуваченого психотропні речовини.

Наведені вище безпосередні та прямі докази узгоджуються із сукупністю всіх інших доказів та дають обґрунтовані підстави зробити висновок про умисел обвинуваченого саме на зберігання психотропних речовин з метою збуту та збут психотропних речовин.

При цьому суд апеляційної інстанції керується роз`ясненнями Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», а саме п. 2 ч. 4 вказаного Пленуму, в якому зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений на обліку лікаря нарколога не перебуває, що підтверджується відповідною довідкою (т. 2 а.с. 200), тобто факт особисто вживання наркотичних засобів обвинуваченим не підтверджений.

Факт перебування обвинуваченого 24.06.2022р. о 21 год. 20 хв. у стані гострої амфітамінової інтоксикації, що підтверджується актом комунального підприємства «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» (т. 1 а.с. 139-140) від 24.06.2022р. суд апеляційної інстанції сприймає критично, оскільки наведене хоча й підтверджує факт вживання обвинуваченим психотропних речовин, проте, відповідно до матеріалів кримінального провадження, реально вказує на одиничний випадок. Обвинувачений за фактом незаконного обігу психотропних речовин раніше не судимий, до адміністративної відповідальності у справах даної категорії не притягався, на обліку лікаря нарколога не перебуває.

Слід наголосити, що у суду апеляційної інстанції наявність вказано вище акту викликає критичне ставлення, ще й тому, що 24.06.2022р. у обвинуваченого виявлені психотропні речовини приблизно о 13:30год. та розпочато слідчі дії - огляд місця події, особистий огляд обвинуваченого, а медичний огляд обвинуваченого проведено 24.06.2022р. о 20:45год. (час відбору біологічного середовища - 21:05год), тобто через вісім годин від ймовірного вживання обвинуваченим психотропних речовин, у нього виявлено гостру інтоксикацію амфетаминову метамфетаминову.

Враховуючи наведене, факт зберігання обвинуваченим психотропних речовин для особистого вживання судом не встановлений, та не має належного та достатнього підтвердження.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника, що при затриманні обвинувачений перебував у стані метамфетамінового сп`яніння, виявлені психотропні речовини передбачався для особистого вживання, як сам обвинувачений і наголосив, та його показання не були спростовані, суд апеляційної інстанції вважає неспроможними.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на пакування наркотичного засобу та його кількість, а саме пакування у дозовані сліп-пакети загальною кількістю 62 штуки, та їх вилучення у обвинуваченого у відносно нетривалий проміжок часу, а саме 24.06.2023р. та 02.07.2023р., а саме протягом дев`яти днів.

Крім того, слід звернути увагу, що обвинувачений повідомив, що психотропні речовини придбав способом «закладки», тобто залишення невстановленою особою наркотичного засобу у сторонньому, прихованому місці для потенційного покупця. При цьому, слід звернути увагу, що при огляді обвинуваченого у нього були виявлені, як наркотичні засобу у сліп-пакетах, так і грошові кошти.

Звідси слідує логічна неузгодженість, яка полягає у наступному. Придбавши психотропні речовини, обвинувачений мав би лишити кошти в місці, де він знайшов ці психотропні речовини, тобто здійснити оплату. Здійснивши такі дії, було б логічним обвинуваченому вказати на таке місце, для його огляду та виявлення там грошових коштів. Відсутність таких дій та наявність при обвинуваченому грошових коштів дають обґрунтовані підстави вважати, що вони здобуті ним особисто від раніше здійсненого продажу наркотичних засобів. Такий висновок суду апеляційної інстанції є наслідком оцінки фактичних обставин у їх сукупності, та хоча не має прямого підтвердження, проте у розумінні стороннього спостерігача має логічне обґрунтування.

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції також правильно вважав, що виявлена у обвинуваченого кількість психотропних речовин є занадто надмірною для вживання однією особою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника, що суд не врахував рекомендації п. 4 постанови ПВСУ № 4 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» в частині встановлення умислу особи на збут наркотичних засобів, є неспроможними, оскільки вказані роз`яснення прямо вказують суду, які обставини слід враховувати для встановлення умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, та вказані обставини встановлені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, та які наведені вище.

Доводи апеляційної скарги захисника, що є помилковими висновки суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 307 КК України, оскільки ґрунтувалися на тому, що обвинувачений на обліку лікаря нарколога не перебуває, та він не є особою, яка постійно вживає психотропні речовини, проте у справі судово-медична токсикологічна або психотропна експертизи не проводились, а висновки суду про це перебувають за межами його компетенції, також не мають під собою підґрунтя, з підстав викладених вище.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначення надто м`якого покарання обвинуваченому, то суд апеляційної інстанції погоджується з такими доводами виходячи з наступного.

Так при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має повну загальну середню освіту, неодружений, утриманців не має, не працює, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місце проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, прийняв до уваги фактичні обставини справи, та вважав, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, та йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням додаткової міри покарання у виді конфіскації майна. При цьому суд вважав необхідним визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, згідно ч.1 ст. 70 КК України, з урахуванням конкретних обставин справи та особи обвинуваченого, та вважав, що у відповідності до ст. 50 КК України саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду щодо виду призначеного покарання та принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, проте не погоджується із розміром призначеного покарання, та вважає його м`яким.

На думку суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинуваченим вчинено два тяжких кримінальних правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, у короткий проміжок часу, при чому друге кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим після його виявлення та затримання, кількість вилучених сліп-пакетів із психотропною речовиною призначених для їх подальшого збуту, а саме 62 сліп-пакети, суспільну небезпеку такого явища, як наркоманія, та дії обвинуваченого спрямовані на її поширення шляхом збуту психотропних речовин, тат вважає, що вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню через м`якість із ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що майно вилучене у обвинуваченого у ході обшуків 24.06.2023р. та 02.07.2023р. підлягало спеціальній конфіскації відповідно до вимог ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, проте суд таку спеціальну конфіскацію не застосував, є слушними, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що вилучене у обвинуваченого майно одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна.

Доводи апеляційної скарги прокурора, суд у порушення вимог ст. 59 КК України, призначаючи покарання у виді конфіскації майна не зазначив, якої частки майна вказана конфіскація стосується є також слушними, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. ст. 59 КК України, якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, проте суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22.03.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією майна - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22.03.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією майна - задовольнити.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 22.03.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією майна - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_8 ;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до майна, вилученого під час проведення обшуку від 24.06.2022р., а саме до грошових коштів в сумі 2900грн. різними банкнотами, а саме: 5 купюр банкнотами номіналом по 100 грн. кожна; 7 купюр банкнотами номіналом по 200 грн. кожна; 2 купюри банкнотами номіналом по 500 грн. кожна, та до майна, вилученого під час проведення обшуку від 02.07.2022р. а саме до грошових коштів в сумі 1605грн. різними банкнотами, а саме: 3 купюри банкнотами номіналом по 50 грн. кожна; 7 купюр банкнотами номіналом по 200 грн. кожна; 2 купюри банкнотами номіналом по 20 грн. кожна; 1 купюра банкнотою номіналом 10 грн.; 1 купюра банкнотою номіналом 5 грн., мобільний телефон «НОМІ» чорного кольору, ІМЕІ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 , мобільний телефон чорного кольору невстановленої марки ІМЕІ 1 - НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_4 , та звернути в дохід держави.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня проголошення цього вироку, а саме з 11.07.2023р.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку день за день з дня його затримання, а саме з 15.07.2022р. по день ухвалення цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді