печерський районний суд міста києва
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 ,

при секретарі судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Києві судове провадження за клопотанням захисника підозрюваного у кримінальному провадженні № 0001070 ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документі, які містять охоронювану законом таємницю, -

В С Т А Н О В И В :

28.06.2023 в провадження Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання сторони кримінального провадження захисника підозрюваного у кримінальному провадженні № 0001070 ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , згідно вимог якого адвокат просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати зазначеного оператора мобільного зв`язку надати адвокату ОСОБА_4 копію інформації про вихідні та вхідні дзвінки, текстові повідомлення абонента мобільного зв`язку із зазначенням IMEI терміналів та ретрансляційних антен, у зоні покриття яких виходили на зв`язок абоненти із зазначенням місць, звідки такі дзвінки здійснювались/приймались, відправлялись/отримувались SMS-повідомлення (без розкриття змісту повідомлень, що передаються), а саме тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери абонентів з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій, абонента мобільного зв`язку - НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , за період часу з 25.08.2022 року по 30.11.2022 року включно.

В обґрунтування клопотання адвокат вказує, що відповідно до повідомлення про підозру, яке пред`явлено ОСОБА_3 01.12.2022 року, 29 вересня 2022 року за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 (анкетні дані якого змінені), під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, попередньо узгодивши зустріч за допомогою месенджера «Telegram» з користувачем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (приєднано до номеру телефону НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), який підв`язаний до сторінки (каналу), зустрівся з ОСОБА_3 .

В ході особистої зустрічі ОСОБА_3 нібито передав ОСОБА_6 паперовий конверт в якому знаходився прозорий герметичний полімерний пакет з 11 (одинадцятьма) прозорими полімерними пакетами з пазовим замком, в яких була невідома речовина рослинного походження зеленого кольору, отримавши за це грошові кошти в сумі 2500 гривень.

Крім того, органами досудового розслідування стороні захисту було надано протокол огляду місця події від 29.09.2022 року, відповідно до якого, в період часу з 15 год. 55 хв. до 16 год. 20 хвилин, слідчий за участю понятих, а саме ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 ( АДРЕСА_3 , телефон НОМЕР_4 ) та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ( АДРЕСА_4 , телефон НОМЕР_2 ), вилучив у ОСОБА_6 11 прозорих полімерних пакетів з речовиною рослинного походження, які в подальшому були поміщені у сейф-пакет EXPO187918 та відправлені на експертизу.

В той же час, відповідно до пояснень підозрюваного ОСОБА_3 від 21.03.2023 року, він жодних наркотичних засобів, 29.09.2022 року, та в будь-яку іншу дату, нікому не передавав та не збував.

Таким чином, поняті зазначені у вказаному протоколі, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , не могли бути присутніми 29.09.2022 року, в період часу з 15 год. 55 хв. до 16 год. 20 хв., за адресою м. Київ, вул. Єжи Гедройця та бачити нібито вилучення у ОСОБА_6 11 полімерних пакетів.

Крім того, як зазначає підозрюваний ОСОБА_3 , ці ж самі поняті, були присутні 30.11.2022 року, під час його незаконного затримання, що взагалі ставить під сумнів їх об`єктивність та незаангажованість. (Пояснення додаються).

Участь одних і тих же понятих в різні періоди проведення досудового розслідування, які різняться між собою місяцями, може свідчити про певну співпрацю понятих та працівників поліції та домовленостей між ними, що виходить за рамки принципу верховенства права та законності.

Встановлено, що понятий ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_6 , у протоколі огляду місця події від 29.09.2022 року, зазначив, що користується телефоном з абонентським номером: НОМЕР_4 . (Оператор ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 »).

Понятий ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у протоколі огляду місця події від 29.09.2022 року, зазначив, що користується телефоном з абонентським номером: НОМЕР_2 . (Оператор ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

Сторона захисту вказує, що з огляду на викладене, для досягнення повноти, всебічності, неупередженості досудового розслідування, отримання відомостей, які є необхідними для захисту підозрюваного ОСОБА_3 , збирання відомостей, які можуть бути використані для доведення необґрунтованості пред`явленої підозри, з метою дотримання принципу, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений та підданий необґрунтованому процесуальному примусу, у даному кримінальному провадженні виникла необхідність у тимчасовому доступі до речей і документів, які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та містять інформацію про вихідні та вхідні дзвінки, текстові повідомлення абонента мобільного зв`язку із зазначенням IMEI терміналів та ретрансляційних антен, у зоні покриття яких виходив на зв`язок абонент із зазначенням місць, звідки такі дзвінки здійснювались/приймались, відправлялись/отримувались SMS-повідомлення (без розкриття змісту повідомлень, що передаються), а саме тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери абонентів з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій, абонента мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

З метою з`ясування обставин можливої співпраці працівників поліції та понятих, що неодноразово залучались до проведення слідчих дій, в різні періоди, у вказаному кримінальному провадженні, з`ясування обставин складання протоколу огляду місця події від 29.09.2022 року, а також встановлення місця перебування користувачів номерів мобільних телефонів та терміналів мобільних систем зв`язку в період розслідування вказаного кримінального провадження та зокрема, на момент підписання зазначеного протоколу, в період часу з 15 год. 55 хв. до 16 год. 20 хвилин, 29.09.2022 року, за вказаною адресою, інформації про зв`язок кінцевих обладнань та інших обставин, встановлення яких є обов`язковим під час досудового розслідування, виникла необхідність у долучені до матеріалів кримінального провадження документів стосовно вхідних та вихідних дзвінків абонента стільникового зв`язку за мобільним абонентським номером та номером терміналу мобільних систем зв`язку, які працювали і виходили на зв`язок у зоні покриття ретрансляційних антен за вказаною адресою. ( АДРЕСА_5 ).

У судове засідання адвокат не з`явився, подав до суду заяву про розгляд клопотання у його відсутність, вимоги підтримав та просив задовольнити.

Інші учасники розгляду у судове засідання не з`явилися, про місце і час судового розгляду повідомлялися належним чином, заяв, клопотань до суду не подано.

Згідно з нормою ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалась.

Частиною 4 статті 163 КПК України передбачено, що неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, приймаючи до уваги те, що слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, створив необхідні умови для реалізації сторонами, їх процесуальних прав на участь у розгляді цієї справи в суді, ураховуючи, що підстав для визнання явки обов`язковою не має, вважаю за можливе розглянути клопотання у відсутність нез`явившихся осіб.

Вивчивши клопотання, дослідивши його матеріали, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту вимог ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 Кримінального процесуального кодексу України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Так, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхами та способами у відповідності до тактики та методики вибудуваної лінії захисту своїх довірителів.

Окрім того, кримінальне провадження має здійснюватися повно, тобто використовуючи весь інструментарій, наданий КПК України, як стороні захисту, так і стороні обвинувачення, а оцінка кожному із доказів може надаватися лише після їх отримання та виходячи із їх сукупності, оскільки можуть бути отримані і взаємовиключаючі одна одну відомості, істинність яких необхідно буде перевіряти і в інший спосіб.

Нормами кримінального процесуального законодавства визначено, а саме ст. 8 КПК України, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, у п. 33 Рішення ЄСПЛ у справі «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 року та у п. 38. Рішення ЄСПЛ у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 року закріплено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно до другої сторони.

Крім того, у п. 134 Рішення ЄСПЛ у справі «Генадій Науменко проти України», п. 168 рішення у справі «Айдин проти Туречинни», п. 75 «Афанасьєв проти України», п. 207 рішення у справі «Nada проти Швейцарії» та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на ефективний засіб правового захисту») повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.

Судовим розглядом встановлено, що Слідчим відділом Печерського УП ГУНП у місті Києві, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за № 0001070 від 25.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснює група прокурорів Печерської окружної прокуратури.

В розрізі вирішення питань, які заявлені в клопотанні представника сторони захисту, слід виходити з того, що зі змісту вимог п. 7, 8 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікаційних послуг, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України. Зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом.

Положеннями ст.ст. 159162 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до документів, у тому числі, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

До охоронюваної законом таємниці, згідно Закону України «Про захист персональних даних» належать персональні дані особи, що становлять собою відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути ідентифікована.

Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до ст. 91, 92 КПК України обов`язок доказування обставин кримінального правопорушення, винуватості особи у його вчиненні, покладається на сторону обвинувачення.

Адвокатом доведено, що інформація, зазначена у документах, доступ до яких сторона захисту просить отримати, матиме особливо важливе доказове значення для встановлення обставин кримінального провадження, в тому числі тих, які свідчать про наявність чи відсутність в діянні ознак кримінального правопорушення, приймаючи до уваги, що відповідно до вимог ст. 84 КПК України, вказані документи є процесуальними джерелами доказів, які можливо встановити лише за умови їх отримання на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу з можливістю їх вилучення.

Враховуючи обставини вчинення ймовірного злочину, так як вони викладені в клопотанні сторони захисту, правове обґрунтування клопотання, яке відповідає вимогам ст.ст. 161, 162, 163 КПК України, приходжу до висновку про наявність підстав з якими законодавець пов`язує задоволення клопотання.

Керуючись ст. ст. 2, 22, 26, 108, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 309 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

Клопотання задовольнити.

Надати дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати зазначеного оператора мобільного зв`язку надати адвокату ОСОБА_4 копію інформації про вихідні та вхідні дзвінки, текстові повідомлення абонента мобільного зв`язку із зазначенням IMEI терміналів та ретрансляційних антен, у зоні покриття яких виходили на зв`язок абоненти із зазначенням місць, звідки такі дзвінки здійснювались/приймались, відправлялись/отримувались SMS-повідомлення (без розкриття змісту повідомлень, що передаються), а саме тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери абонентів з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій, абонента мобільного зв`язку - НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , за період часу з 25.08.2022 року по 30.11.2022 року включно.

Строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1

Ухвала виготовлена в двох примірниках: примірник № 1 у матеріалах судового провадження; примірник № 2 та завірену копію ухвали надано адвокату.

Слідчий суддя ОСОБА_1