КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №373/1895/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2609/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

25 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000117 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13 січня 2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Віненці, Переяслав - Хмельницького району Київської області, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 30.04.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 152 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13.01.2023 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.152 КК України, та призначено йому наступне покарання:

- за ч.1 ст.125 КК України - покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

- за ч.2 ст.152 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою - залишено без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення, з дня його затримання 08.05.2022 до дня звернення вироку до виконання.

Вирішено долю щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 08.05.2022 приблизно о 13 годині (точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду не встановлено) ОСОБА_6 перебував біля подвір`я по АДРЕСА_2 , в стані алкогольного сп`яніння разом із своїм братом ОСОБА_6 .

У домоволодінні за адресою АДРЕСА_2 проживала ОСОБА_9 , яка почувши голоси вийшла на подвір`я.

ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_9 принести йому води, щоб попити, яку потерпіла принесла.

ОСОБА_6 пішов у власних справах, а ОСОБА_6 залишився розмовляти з ОСОБА_9 .

Потерпіла ОСОБА_9 перебувала в стані вагітності, і мала явні її ознаки.

Обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, яка перебувала в стані вагітності, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, усвідомлюючи характер суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, застосував фізичне насильство, а саме схопив потерпілу правою рукою за шию та потягнув на сусіднє подвір`я ( АДРЕСА_3 ) в якому ніхто не проживав.

Затягнувши ОСОБА_9 на подвір`я сусіднього домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 повалив її на землю та долаючи опір, тримав потерпілу за шию висловив вимогу про вступ із ним в статевий акт. Отримавши відмову, ОСОБА_6 затягнув потерпілу до будинку у домоволодінні по АДРЕСА_3 , в якому на той час не проживали власники, і поваливши ОСОБА_9 на ліжко зняв з неї нижню білизну, та наніс декілька ударів руками по обличчю потерпілої з метою подолання її опору (кількість ударів в ході досудового слідства та судового розгляду не встановлена), здійснював почергово вагінальне та оральне проникнення в її тіло із використанням своїх ерегованих геніталій (статевого члена) без її добровільної згоди. Злочин був припинений втручанням ОСОБА_6 , після чого потерпіла утекла до свого будинку і зателефонувала чоловіку, який викликав поліцію.

Згідно із висновком експерта №39 від 08.06.2022 у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця у правій щічній ділянці, двох саден в лівій щічній ділянці, ділянки гіпермії на правому плечі та правій боковій поверхні живота. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів) і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 152 КК України, які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, яка перебувала в стані вагітності (зґвалтування), та за ч. 1 ст. 125 КК України, які виразилися в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність у зв`язку з тим, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно влипнути на його висновки, також у зв`язку з тим, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13.01.2023 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що в судовому засіданні було отримано докази, в тому числі і показання потерпілої, які суттєво суперечили іншим доказам, в тому числі і наданими потерпілою раніше при проведенні слідчий дій під час досудового розслідування та прийнятих судом в якості доказів при розгляді справи в суді та винесенні оскаржуваного вироку.

Також апелянт зазначає, що докази, отримані судом безпосередньо в ході судового розгляду, не свідчили категорично на доведення винуватості ОСОБА_6 , однак суд, помилково не прийняв до уваги наявні у цих доказах суперечності і це призвело до помилкового висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 .

Крім того, апелянт вказує, що наявність суперечностей в доказах, які суд взяв за основу доведеності ОСОБА_6 , мали б тлумачитись на його користь, в той же час, ця правова позиція не була прийнята до уваги судом. Натомість, всі суперечності, наявні в доказах по обвинуваченню ОСОБА_6 не були визнані судом такими, що унеможливлюють засудження обвинуваченого, а категорично підтверджують його винуватість. Суд в даному випадку без відповідних правових чи процесуальних підстав погодився не з показаннями потерпілої, а з роз`ясненнями цих суперечностей, які надав прокурор, та привів їх у вироку.

Також апелянт зазначає, що приведені у вироку декілька висновки експертиз на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд сприйняв як належні докази, однак, вони, хай і побічно, не суперечать тому, про що повідомляв обвинувачений, який не заперечував, власне, статевого акту із потерпілою. Він наголошував, що акт був не насильницький. Приведені висновки експертів також не містять підтвердження насильницьких дій мого підзахисного.

Крім того, апелянт вказує, на недопустимість протоколу огляду місця події від 08.05.2022 та інших доказів, які були отримані на підставі цього документу, оскільки ухвала суду, яка «узаконила» вказаний протокол була винесена лише 13.05.2022.

Також апелянт зазначає, що суд призначив обвинуваченому фактично максимальне покарання, хоча представник обвинувачення просив призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. При цьому, у вироку не приведено міркувань, з яких виходив суд, призначаючи таке суворе покарання.

Крім того, апелянт зазначає, що в ході судового розгляду не було належно перевірено факт близького знайомства та відповідних відносин обвинуваченого та потерпілої ще до 08.05.2022, хоча цю обставину повідомив суду і ОСОБА_6 . Допитані в судовому засіданні потерпіла та свідки також не змогли категорично спростувати дану обставину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думки прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 152 КК України за обставин, викладених у вироку обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 152 КК України підтверджуються детальними та послідовними показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 , яка показала, що 08.05.2022, перебуваючи на подвір`ї свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , почула чоловічі голоси з боку вулиці. Оскільки один з голосів здався їй схожим на голос чоловіка її подруги, то вона вирішила вийти з подвір`я та подивитись, чи все добре, щоб у разі необхідності,зателефонувати подрузі. На дорозі вона побачила ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який сидів на землі біля дороги. Обох братів вона знала наглядно. ОСОБА_12 , запитавши чи його брат дійде сам далі, та отримавши від останнього позитивну відповідь, пішов у справах, а ОСОБА_13 попросив ОСОБА_9 принести йому води. Потерпіла принесла з дому води і після того, як обвинувачений випив, то попросив ОСОБА_9 допомогти йому підвестись. Вона спочатку відмовилась, оскільки була вагітна та не хотіла напружуватись, однак, все ж таки погодилась, так як вирішила, що він швидше піде і не буде сидіти під двором. ОСОБА_9 подала праву руку і ОСОБА_6 , взявши потерпілу за руку підвівся і одразу обхопив її за шию правою рукою притиснув до себе і затулив лівою рукою рота. Тримаючи ОСОБА_9 за шию притиснув до свого тулуба та затуляючи рот повів на подвір`я неподалік, до домоволодіння у якому були давно відсутні власники і ніхто не проживав, за адресою АДРЕСА_2 . Паркан у домоволодінні був частково зруйнований. Потерпіла намагалась кричати, та вириватись і вони впали на землю, при цьому, ОСОБА_9 впала на живіт, а обвинувачений опинився над нею. В цей момент по дорозі хтось проїжджав на велосипеді, та ОСОБА_6 прижав рукою голову ОСОБА_9 до землі, щоб заглушити її крик. Після чергової спроби вирватись, потерпіла спробувала підвестись, однак, ОСОБА_6 схопив її за ногу і вона впала на живіт. Після цього обвинувачений перевернув її на спину і сів зверху. ОСОБА_9 просила відпустити її, казала що вагітна, але ОСОБА_6 її не слухав. Знов затулив їй рота рукою. ОСОБА_9 пробувала вкусити його за руку, якою їй затулявся рот, однак у неї не виходило. Обвинувачений, сидячи зверху на потерпілій, однією рукою тримав за шию, а іншою вдарив ОСОБА_9 зовнішньою та внутрішньою стороною долоні по щокам та сказав: «Хоч так, хоч вирублю, а все одно візьму». Якою саме рукою він наносив удари потерпіла не пам`ятає. У потерпілої раптово і сильно почав боліти живіт і вона злякалась за дитину. Крім цього, на подвір`ї були розкидані куски цегли і вона злякалась, що ОСОБА_6 може її вдарити цеглою та перестала чинити опір. Відчувши, що ОСОБА_9 не чинить спротиву, обвинувачений підняв її з землі і тримаючи рукою за шию, при цьому, притиснувши голову до свого тулуба, потягнув всередину будинку. Двері в будинок не були зачинені. В середині хати в кімнаті стояло ліжко, на яке обвинувачений кинув ОСОБА_9 , заліз на неї та почав знімати з неї одяг. Потерпіла вже не чинила опору, бо боялась за себе і за дитину. Після того, як ОСОБА_6 повністю роздягнув потерпілу, він вкусив її за ліву щоку, намагався поцілувати її в губи, однак ОСОБА_9 відверталась і затулила очі, щоб не бачити його. Після чого ОСОБА_6 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій. Загалом з пояснень потерпілої, обвинувачений вчинив відносно неї два проникнення своїми геніталіями орально та два проникнення вагінально. В ході вчинення злочину до будинку зайшов брат обвинуваченого - ОСОБА_6 , який припинив злочин, стягнувши ОСОБА_10 з потерпілої, подав їй речі та сказав тікати додому. Брати ОСОБА_14 почали сваритись, а потерпіла вдягнула речі і забігла до себе додому, зачинила двері та зателефонувала чоловіку, якому сказала, що її зґвалтував ОСОБА_15 . Через короткий проміжок часу, приїхав чоловік, поліція та швидка медична допомога. ОСОБА_9 відвезли до лікарні, де її оглянули та надали допомогу.

Свідок ОСОБА_16 - чоловік потерпілої, в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції показав, що 08.05.2022 о другій половині дня, коли він був на роботі, на його мобільний зателефонувала дружина та сказала, що сталось. Він одразу поїхав додому. Телефонував до тероборонівців, але не зміг додзвонитись. По дорозі також зателефонував на лінію «102» та повідомив про вчинення злочину. Додому, майже одночасно із ним, приїхали поліція та швидка. Свою дружину ОСОБА_9 він застав вдома в сльозах. Її всю трусило, її штани були забруднені та містили сліди трави. Ліве око ОСОБА_9 було червоне, розбита нижня губа, зліва в кутку запечена кров, а обличчя набрякле після побоїв. Потерпіла сказала йому, що її зґвалтував ОСОБА_15 . ОСОБА_16 зрозумів про кого йдеться, оскільки в селі живе небагато людей, сім`я ОСОБА_14 багатодітна, однак ОСОБА_17 - один. Обвинуваченого він знав наглядно. Приїхали брат та батько обвинуваченого - ОСОБА_12 та ОСОБА_18 та просили не писати заву до поліції, пропонували відшкодувати шкоду та ОСОБА_16 відмовився.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що в травні 2022 року, точної дати не пригадує, вона знаходилась в продуктовому магазині в с. Віненці, коли до магазину зайшов ОСОБА_16 та запитав телефон тероборони сказавши «ОСОБА_24 згвалтував ОСОБА_25». Свідок зрозуміла, що йдеться про його дружину, з якою у неї були дружні стосунки. ОСОБА_19 прибігла додому до ОСОБА_20 , де побачила потерпілу, яка була заплакана та побита. Обличчя у ОСОБА_9 було набрякле від побоїв а штани (лосіни) забруднені травою. Губа у потерпілої була розбита. ОСОБА_9 розповіла свідку, що ОСОБА_6 затягнув її в сусідній будинок та зґвалтував. Злочин був припинений, оскільки до хати зайшов брат обвинуваченого ОСОБА_12 . ОСОБА_21 приїжджав до потерпілої та пропонував домовитись мотивуючи це саме тим, що завдяки йому був зупинений злочин та судимістю нічого не виправиш. В подальшому ОСОБА_19 була запрошена працівниками поліції для участі у проведенні слідчої дії, а саме: в якості понятої при проведенні огляду місця події. В ході огляду ОСОБА_19 одразу звернула увагу на те, що трава біля будинку з боку входу буда пом`ята. Там росло багато кропиви, а у потерпілої на руках та тілі було багато опіків від кропиви.

Свідок ОСОБА_22 , в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції показав, що 08.05.2022 в обідній час (точного часу свідок не пригадує) він перебував у себе вдома в с. Віненці та його дружина повідомила що у ОСОБА_20 щось сталось, попросила поїхати подивитись, чи не потрібна якась допомога. Прибувши за декілька хвилин до домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 він побачив ОСОБА_23 , яка була заплакана. Очі у потерпілої були червоні, на зап`ястях рук було видно синці. ОСОБА_22 був залучений в якості понятого до участі у проведенні огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 (сусіднє домоволодіння). Біля будинку був пошкоджений паркан. Доступ до будинку був безперешкодний. Біля входу в будинок на подвір`ї була пом`ята трава. В ході огляду вилучали речі, а саме жіночу нижню білизну (труси) світлого кольору, розірвану до резинки та заплямовану плямами білого кольору постільну білизну (наволочку). Огляд тривав приблизно 20 хвилин. Обвинувачений ОСОБА_6 був на місці, закутий в кайданки. Поводив себе агресивно. Ймовірно перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_6 , який є рідним братом обвинуваченого, в суді першої інстанції показав, що пам`ятає події про які йдеться, однак не пригадує дату. В цьому році в теплу пору року, вдень він йшов додому повз покинутого будинку і звідти почув стони. Йому стало цікаво хто перебуває в середині і ОСОБА_6 пройшов через подвір`я до будинку. Двері були не зачинені, а подивитись через вікна заважала висока трава. В середині будинку на дивані він побачив свого брата ОСОБА_10 та якусь дівчину в процесі статевого акту. ОСОБА_13 був зверху, а дівчина знизу. При цьому руки дівчини обіймали спину обвинуваченого. Свідок спостерігав за ними приблизно хвилину чи півтори, боротьби між ними не було. Дівчина не намагалась вириватись, не чинила опору та не кликала на допомогу. Побачивши його, вона засмутилась, схопила одяг і вибігла з хати, а ОСОБА_12 із братом пішли додому. Свідок заперечив спроби з його боку впливу на іншого свідка чи потерпілу.

Досліджено судом першої інстанції надані в підтвердження події кримінального правопорушення (часу, місця, способу та інших обставин його вчинення), а також винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень наступні докази: - витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань №0000117 від 08.05.2022 року (а.с.20-30);

- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 (а.с. 105);

- протокол огляду місця події від 08.05.2022 та додаток до нього - DVD диск відеозапису даної слідчої дії, який був переглянутий в судовому засіданні, яким зафіксовано, зокрема що на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , біля входу в будинок вим`ята трава (сліди боротьби). Будинок складається із трьох кімнат. Всередині будинку безлад. В одній із кімнат посередині розташоване ліжко, з якого слідчий в присутності понятих, вилучив нижню жіночу білизну (труси білого кольору) та зняв з подушки заплямовану наволочку, вилучивши її та помістивши до спецпакету (а.с. 106-109);

- ухвалу суду від 12.05.2022 про надання дозволу на проведення обшуку, якою легалізовано проведення невідкладного обшуку та вилучених в ході нього речей, які визнані в подальшому речовими доказами (а.с.111-116);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.05.2022 за яким потерпіла за зовнішніми ознаками впізнала на фотознімку № 2 ОСОБА_6 , як особу який вчинив злочин (а.с.123-125);

- протоколи та постанови про освідування потерпілої ОСОБА_9 та відібрання біологічних зразків від 08.05.2022 (а.с.126-127, 138-141);

- протокол та постанова про освідування ОСОБА_6 та відібрання біологічних зразків від 08.05.2022 (а.с.130-137);

- протокол проведення слідчого експерименту від 09.05.2022 за участі потерпілої ОСОБА_9 та додаток до нього DVD диск відеозапису даної слідчої дії, який був переглянутий в судовому засіданні та яким зафіксовано, що ОСОБА_9 має явні ознаки вагітності. Потерпіла за допомогою статиста демонструє, як саме обвинувачений брав її за шию (правою рукою обхватив голову та притиснув то свого тулуба зліва), а долонею лівої руки затуляв рот ОСОБА_9 . Також, потерпіла підтверджує, що намагалась чинити супротив, що обвинувачений не реагував на це, оскільки був нетверезий. В середині домоволодіння АДРЕСА_3 потерпіла показує на ліжко та розповідає про обставини вчинення злочину (а.с.146-154);

- протокол проведення слідчого експерименту з відеозаписом за участі брата обвинуваченого - ОСОБА_6 від 21.07.2022 та додаток до нього - DVD диск відеозапису даної слідчої дії, який був переглянутий в судовому засіданні, підтверджує обставини в частині часу та місця вчинення діяння. В той же час, свідок пояснює в ході слідчого експерименту, що ОСОБА_9 сказала йому коли він зайшов, що ОСОБА_13 її зґвалтував. На запитання слідчого свідок показав, що вагітність потерпілої була очевидною (а.с.186-190);

- висновок експерта №38 від 08.06.2022 за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_6 , з висновків якого вбачається, що у ОСОБА_6 виявлені два садна на поперековій ділянці ліворуч, одне садно на спинці носа, один синець на лівій боковій поверхні шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та могли утворитись у строк та за обставин вказаних в постанові слідчого (а.с. 191-193).

- висновок експерта №39 від 08.06.2022 за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , з висновків якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді синця на правій щічній ділянці та два садна на лівій щічній ділянці; ділянки гіпермії на правому плечі та правій боковій поверхні живота; набряк лівої великої губи в нижній третині та гіпермія слизової оболонки піхви, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та могли утворитись у строк та за обставин вказаних в постанові слідчого (а.с.194-196)

- висновок експерта №602 від 18.10.2022 за результатами проведення судово-психіатрічної експертизи ОСОБА_6 з висновків якого вбачається, що за своїм психічним станом на час вчинення діяння та, на час проведення експертизи здатний усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру (а.с.191-199).

Також судом першої інстанції в підтвердження тієї обставини, що потерпіла на момент вчинення злочину перебувала в стані вагітності досліджено:

- довідку комунального некомерційного підприємства "Переяславська БЛІЛ" №341 від 18.05.2022 про перебування ОСОБА_9 з діагнозом вагітність ІІ26 тиж. ПологиІІ Згвалтування. на стаціонарному лікуванні з 08.05.2022 по 09.05.2022 (а.с.155);

- належним чином завірену копію історії вагітності та пологів №1144/58 ОСОБА_9 (а.с. 162-185).

Наведений комплекс доказів судом першої інстанції належним чином досліджено та детально викладено у вироку, їм надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.125, ч.2 ст.152 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції були взяті до уваги показання потерпілої, надані нею при проведенні слідчих дій під час досудового розслідування, які суттєво суперечили показанням наданим потерпілою в суді першої інстанції, та іншим доказам, то колегія суддів вважає їх безпідставними з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Тобто, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК. При цьому, показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Відомості, повідомлені потерпілою під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто, відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України. Під час слідчого експерименту потерпіла у присутності понятих розповіла і детально показала обставини вчинених кримінальних правопорушень. Протокол слідчого експерименту в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України, а тому суд у вироку послався на протокол проведення цієї слідчої дії, як на цілісний документ, що є джерелом доказів, а не на показання потерпілої, які за своєю природою є самостійним джерелом доказів, визначеним ст. 84 КПК України.

Що стосується показань потерпілої наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, то вони є детальними, послідовними та логічними, зокрема і щодо способу і кількості проникнень, застосування фізичного насильства під час зґвалтування, вчинення злочину щодо неї саме ОСОБА_6 , якого вона знала наглядно, об`єктивно та повністю узгоджуються, як з показаннями свідків, так і з іншими зібраними по справі та дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції доказами, і в тому числі протоколом слідчого експерименту та висновками експертів, а тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку. Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла, підтвердивши надані нею в суді першої інстанції показання, зазначила, що перебувала у стресовому стані, проте, як на слідчому експерименті, так і в ході судового розгляду розповідала все як було, якщо були якісь розбіжності, то вони могли бути викликані хвилюванням. Потерпіла вказала, що під час вчинення щодо неї злочину думала про те, щоб швидше все закінчилась, а не рахувала всі проникнення. Жодних обставин, які б могли свідчити про нещирість показань потерпілої або наявність підстав оговорити обвинуваченого ОСОБА_6 , судом першої інстанції встановлено не було, не надано таких доказів захисником і до суду апеляційної інстанції.

Щодо доводів захисника про те, що висновки експертів не містять підтвердження насильницьких дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому не могли братись судом до уваги, як докази винуватості його підзахисного, то вони є неспроможними, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, висновком експерта №39 від 08.06.2022 за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_9 встановлено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли утворитись у строк та за обставин вказаних в постанові слідчого (при цьому описова частина висновку експерта, містить фабулу постанови слідчого). А тому, посилання захисника про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями обвинуваченого і тілесними ушкодженнями на тілі потерпілої є безпідставними. Окрім того, як обґрунтовано послався на це суд першої інстанції, захисник не був позбавлений можливості скористатись правом виклику до суду експерта, що складав висновок, для його допиту з питань викладених у висновку, якщо вони є незрозумілими, або ж некоректними. Однак, клопотань про виклик та допит експерта (експертів) стороною захисту в судовому засіданні суду першої інстанції заявлено не було, як не заявляв таких клопотань захисник і в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 08.05.2022 та інших доказів, отриманих в ході цієї слідчої дії, зважаючи на те, що вказану слідчу дію було узаконено ухвалою слідчого судді лише 13.05.2022, колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для огляду місця події (житла) стало повідомлення о 15 год. 20 хв. 08.05.2022 про зґвалтування ОСОБА_9 . З метою фіксації обставин кримінального правопорушення на місці його вчинення, було здійснено огляд місця події 08.05.2022 о 16 год. 21 хв. в будинку по АДРЕСА_2 , отже зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалась з метою фіксації обставин кримінального правопорушення та не потребувала попереднього дозволу суду.

12.05.2022, а не 13.05.2022, як про це зазначає захисник, ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого від 09.05.2022 про проведення огляду (обшуку) в межах кримінального провадження №0000117 від 08.05.2022, узаконено проведення вказаної слідчої дії та встановлено, що огляд (обшук) був доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування та були підстави для проникнення до житла (володіння особи).

Отже, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, звернення з клопотанням від 09.05.2022 про проведення огляду (обшуку) в межах кримінального провадження №0000117 від 08.05.2022 було здійснено слідчим невідкладно після проведення таких дій. При цьому, як правильно встановив суд першої інстанції направлення такого клопотання до суду засобами поштового зв`язку, узгоджується з вимогами КПК України, і строки його розгляду, визначені статтею 234 КПК України порушені не були.

Таким чином, огляд місця події від 08.05.2022 здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а докази, отримані в результаті проведення зазначеної слідчої дії, є належними та допустимими, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Судом першої інстанції також перевірено версію сторони захисту про факт близького знайомства та відносин між обвинуваченим та потерпілою, та обґрунтовано встановлено, що така версія, спростовується сукупністю досліджених доказів з наведенням відповідних мотивів. При цьому посилання захисника, як на підтвердження такої версії, на показання потерпілої та свідків, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ні потерпіла, ні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 в свої показаннях не вказували про будь - який зв`язок потерпілої та обвинуваченого, а навпаки, стверджували, що були свідками наявності у потерпілої після вчиненого щодо неї злочину, численних тілесних ушкоджень, що, навпаки, підтверджує «вольовий елемент» і суб`єктивну сторону злочинного діяння інкримінованого ОСОБА_6 , та в свою чергу спростовує показання свідка ОСОБА_6 , який є рідним братом обвинуваченого про добровільність статевих зносин потерпілої.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням характеру та ступеню тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень одне з яких в силу ст.12 КК України є кримінальним проступком, а інше тяжким злочином, обставини справи, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, мешкає з братами і сестрами, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що обвинувачений провину у вчиненому не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, наявність трьох обтяжуючих покарання обставин, якими суд першої інстанції визнав - вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Врахувавши зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованих статей, відповідно до положень КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та визначивши остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі,з яким погоджується і колегія суддів.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 були враховані всі обставини, передбачені статтею 65 КК України в тому числі і ті, на які посилався обвинувачений в суді апеляційної інстанції.

Що стосується посилань апеляційної скарги захисника на необґрунтоване призначення обвинуваченому фактично максимального покарання, зважаючи на прохання сторони обвинувачення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, то колегія суддів зауважує, що загальні засади призначення покарання визначені у ст. 65 КК України наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, а тому доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного його підзахисному покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо посилань обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками поліції, то колегія суддів зауважує, що у матеріалах кримінального провадженні відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 звертався до компетентних органів із заявами про застосування до нього незаконних методів слідства. З матеріалів провадження слідує, що про нанесення таких ушкоджень працівниками поліції обвинувачений вперше заявив у суді апеляційної інстанції під час перегляду справи, однак, конкретних фактів порушення його прав та законних інтересів працівниками поліції, обвинувачений не навів та будь-яких доказів на підтвердження цього не надав і такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин, посилання обвинуваченого про нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками поліції не відповідають критеріям «небезпідставності» в розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки ним не були повідомлені конкретні обставини такого поводження з ним і не надані будь-які підтвердження цим обставинам, що унеможливлюють здійснення їх перевірки, а тому не створюють обов`язку проведення його розслідування.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку захисником до апеляційного суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13.01.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 152 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4