ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

справа № 761/36003/21

провадження № 51-2125км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002314, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Історія кримінального провадження

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час, в невстановленому місці та у невстановлений спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 3 270, 3 г, що являє собою особливо великі розміри, після чого почав зберігати його при собі, з метою подальшого збуту роздрібними та оптовими партіями, шляхом пересилання через операторів почтового зв`язку, попередньо виконуючи вказівки адміністрації спеціалізованого телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Так, 02 вересня 2021 року о 20:40 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Андрющенка, 4 б, переносив у руках картонну коробку оператора поштового зв`язку «Нова пошта» та при цьому був зупинений співробітниками поліції за підозрою у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів.

В подальшому, на запитання співробітників поліції, щодо наявності при собі будь-яких заборонених в обігу речей, ОСОБА_7 повідомив, що у вказаній коробці, яку він переносив, знаходиться особливо небезпечний наркотичних засіб «канабіс», після чого останній добровільно видав 9 полімерних пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», загальною масою 3 270, 3 г, що являє собою особливо великі розміри, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.

Київський апеляційний суд 08 лютого 2023 року, розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , оцінивши доводи скарг та наявні у справі докази у сукупності та, даючи їм юридичну оцінку, дійшов висновку, що достатніх, допустимих і беззаперечних доказів наявності в діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах не встановлено ні судом першої інстанції, ні в апеляційному суді, а тому ухвалою апеляційного суду вирок районного суду змінено, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування кримінального закону, який підлягає застосуванню - ч. 3 ст. 307 КК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційним судом не взято до уваги всі обставини справи, які в сукупності свідчать про те, що засуджений придбав та зберігав наркотичний засіб - канабіс саме з метою збуту та мав намір реалізувати його в подальшому, на що вказує значний розмір вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, його упакування та розфасування, переписка засудженого у телефоні в соціальних мережах з адміністратором щодо відправки наркотичних засобів та психотропних речовин по території України за допомогою поштового зв`язку «Нова пошта», на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 на обліку в лікаря нарколога не перебував.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу, а захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Указаних положень процесуального закону апеляційний суд дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції дії засудженого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України. Не погоджуючись із вироком районного суду, захисником було подано апеляційну скаргу, в яку в подальшому були внесені зміни, в якій він просив вирок районного суду змінити в частині правової кваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України та пом`якшення у зв`язку з цим покарання.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження навів конкретні та ґрунтовні мотиви, чому, за його висновками, досліджені цим судом докази не підтверджують наявність у діях ОСОБА_7 мету збуту психотропних речовин та перекваліфікував дії останнього на ч. 3 ст. 309 КК України.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів виходячи з наступного.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Так, апеляційний суд при обґрунтовані своїх висновків про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України послався на протокол огляду від 02 вересня 2021 року з відеозаписом до нього, висновок експерта № СЕ-19/111-21/42118-НРЗПРАП від 03 вересня 2021 року, показання ОСОБА_7 щодо обставин вчиненого. Зокрема, про факт придбання наркотичного засобу у раніше незнайомої особи для власного вживання без мети збуту, який він зберігав у коробці з написом «Нова пошта».

Послався апеляційний суд і на показання свідка ОСОБА_8 , згідно яких останній, перебуваючи на посаді оперуповноваженого УБН в м. Києві ДБН, в рамках іншого кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів, ним було затримано особу, під час відпрацювання зв`язків якої, було встановлено, що ОСОБА_7 ймовірно причетний до збуту наркотичних засобів за допомогою мережі Інтернет. Згодом, по вул. Андрющенка у м. Києві було затримано ОСОБА_7 , який мав при собі коробку «Нової пошти» з наркотичними засобами, розфасованими у пакети, загальною вагою приблизно 3 кг. Так, під час затримання ОСОБА_7 повідомив, що має при собі наркотичний засіб - канабіс, у зв`язку з чим на місце події було викликано слідчого, захисника, запрошено понятих, та здійснено затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, в ході якого виявлено та вилучено: коробку з наркотичними засобами, мобільний телефон, які було поміщено до спеціальних пакетів та в подальшому передано слідчим для проведення подальших слідчих дій.

При цьому апеляційний суд звернув увагу, що свідок вказував на наявність іншого кримінального провадження, по якому якась особа, прізвище якої він не вказав, повідомила йому, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичного засобу. Проте ніяких оперативних закупівель стосовно ОСОБА_7 він не проводив, також не проводилися інші оперативно - розшукові заходи, які могли б підтвердити, що ОСОБА_7 дійсно займається збутом наркотичних засобів. Даний свідок затримував ОСОБА_7 02 вересня 2021 року біля під`їзду будинку на АДРЕСА_3 та був присутній при вилученні у нього речовини схожої на наркотичні засоби. Підтвердив, що ОСОБА_7 був затриманий, а після цього проводився огляд, під час якого вилучався наркотичний засіб.

Окрім того, апеляційний суд, дослідивши протокол огляду речей від 20 вересня 2021 року, за яким оглядався месенджер «телеграм» у мобільному телефоні, що був вилучений під час затримання ОСОБА_7 , дійшов висновків, що з скріншотів переписки неможливо стверджувати про те, що вони зроблені з екрану будь-якого мобільного телефону. Також, у даному протоколі зазначається, що ідентифіковано номер вказаного мобільного телефон, проте цього не могло бути здійснено законним способом, адже під час вилучення мобільного телефону у ОСОБА_7 02 вересня 2021 року під час затримання мобільний телефон не включався, номер мобільного та SMEI код не ідентифікувався, а телефон було поміщено до спецпакету.

Тому апеляційний суд, перевіряючи докази на їх належність і допустимість, вказав на те, що в даному випадку стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що визначений у даному протоколі огляді номер мобільного телефону та телеграм-канал дійсно належать ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційний суд, дослідивши наявні в кримінальному провадженні докази, дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що достатніх та беззаперечних доказів того, що в діях ОСОБА_7 був умисел на збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах, як і фактів збуту чи домовленості про збут конкретних наркотичних засобів обвинуваченим не встановлено, оперативні закупки за участю останнього не проводились, відповідних домовленостей щодо збуту з іншими особами не задокументовано.

Колегія суддів при цьому наголошує, що висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, тому колегія суддів вважає, що особливо великий розмір вилученого наркотичного засобу за відсутності інших доказів не може у даному конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_7 умислу саме на збут наркотичних засобів.

Що стосується посилань прокурора, що однією з умов, що свідчить про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів свідчить упакування та розфасування відповідної речовини, то слід зазначити, що у такому випадку повинні бути досліджені обставини за яких особа придбала відповідну речовину, у тому числі, чи залежало від волі особи, який розмір речовини опиниться у володінні особи, й її розфасування. Проте, як слідує з матеріалів даного кримінального провадження, даних обставин встановлено не було, виявлення ж в ОСОБА_7 коробки «Нова пошта» в середині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у особливо великому розмірі, не може беззаперечно свідчити про умисел особи на збут наркотичних засобів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд на підставі внутрішнього переконання, оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов мотивованого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Такі висновки апеляційного суду достатнім чином обґрунтовані.

Переконливих доводів, які б ставили їх під сумнів, прокурор у касаційній скарзі не навів.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3