Номер провадження: 11-сс/813/674/23
Справа № 947/9547/23 1-кс/947/3677/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.03.2023 про накладення арешту на майно в межах к/п №0000663 від 27.09.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000663 від 27.09.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт із забороною розпорядження та користування на мобільний телефон марки «SAMSUNG», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , належний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучений мобільний телефон в зазначеному к/п № НОМЕР_4 відповідає критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України та ймовірно містить у собі відомості, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, внаслідок чого існує ризик можливого знищення інформації, яка міститься у ньому, у зв`язку із чим наявна необхідність в накладенні арешту на мобільний телефон з метою забезпечення досягнення завдань кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що вищевказаний мобільний телефон «SAMSUNG», був вилучений у власника ОСОБА_7 09.08.2022 в ході проведення обшуку в іншому к/п №0000512 від 25.07.2022 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та арештований ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 15.08.2022, водночас вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 21.12.2021 вищевказаний арешт було скасовано та зазначений мобільний телефон було вирішено повернути ОСОБА_7 , рішення суду не виконано;

- слідчий суддя не звернув увагу на те, що 27.09.2022 вищевказаний мобільний телефон, як речовий доказ був виділений в окреме к/п № НОМЕР_4 , в якому жодній особі не вручено підозру про вчинення кримінального правопорушення, телефон було досліджено та оглянуто в межах досудового розслідування у вищезгаданому к/п №0000512;

- ст. слідчий СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 не мав повноважень на звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна третьої особи, натомість, відповідно до вимог ст. 64-2 КПК України, таке право належить виключно прокурору.

В ході апеляційного розгляду представник ОСОБА_6 уточнив вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді скасувати та мобільний телефон повернути його власнику - ОСОБА_7 .

В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, подав заяву про розгляд апеляційної скарги представника власника майна за його відсутності, в якій просив відмовити в її задоволенні.

Враховуючи неявку прокурора в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (задля збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Пункти 1 та 5 ч. 2 ст. 173 КПК України передбачають, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна та розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На підставі аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно вбачається, що слідчий просив накласти арешт на зазначений у ньому мобільний телефон марки «SAMSUNG», належний ОСОБА_7 та вилучений під час проведення обшуку 09.08.2022 за місцем його проживання з метою забезпечення збереження доказів в кримінальному провадженні, позбавлення власників можливості псування, втрати, знищення, перетворення, пересування, передачі майна, що в подальшому унеможливить проведення ряду експертних досліджень (а.с. 1-3).

При цьому, відповідно до змісту клопотання, витягу з ЄРДР в к/п №0000663 (а.с. 5) та інших матеріалів провадження, на теперішній час ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, зокрема, в ході досудового розслідування іншого к/п №0000512 було встановлено, що ОСОБА_7 та інші невстановлені особи шахрайським шляхом заволоділи рядом об`єктів нерухомого майна на території Одеської обл. та м. Київ.

Так, в ході проведення 09.08.2022 санкціонованого обшуку в межах досудового розслідування к/п №0000512 за ч. 2 ст. 310 КК України за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено вищевказаний мобільний телефон «SAMSUNG» (а.с. 12-18), на який в подальшому ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 15.08.2022 було накладено арешт (а.с. 24-26).

В подальшому, під час огляду вищевказаного мобільного телефону було виявлено ряд фактів (листування у різних Інтернет-мессенджерах з невстановленими особами), які можуть свідчити про імовірну причетність ОСОБА_7 до заволодіння об`єктами нерухомого майна на території м. Києва та Одеської обл., на підставі чого за даним фактом було внесено відомості до ЄРДР за №0000597 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та на підставі постанови прокурора об`єднано з к/п №0000512.

Згодом, 27.09.2022, у зв`язку із відсутністю достатньої кількості доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_7 до вчинення зазначеного злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, прокурором, в порядку ст. 217 КПК України, було прийняте рішення щодо виділення матеріалів досудового розслідування за фактом заволодіння об`єктами нерухомого майна в окреме провадження за №0000663, при цьому, вищевказаний мобільний телефон «SAMSUNG», разом із іншими матеріалами, був виділений у к/п №0000663 з к/п № НОМЕР_5 на підставі постанови прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 від 27.09.2022 (а.с. 7-11).

При цьому, вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 21.12.2022 в к/п № НОМЕР_5 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та зазначеним вироком, серед іншого, скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 15.08.2022 на мобільний телефон «SAMSUNG», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , вилучений під час проведення обшуку за його місцем проживання та вказаний мобільний телефон повернуто ОСОБА_7 (а.с. 61-62).

Вищевказаний вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 21.12.2022 в апеляційному порядку не оскаржувався та набув законної сили 21.01.2023, при цьому, два клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 від 27.01.2023 та 13.03.2023 про виконання вищезгаданого вироку в частині повернення його підзахисному ОСОБА_7 вилученого у нього мобільного телефону «SAMSUNG» (а.с. 64 та 65-66) органом досудового розслідування були проігноровані та майно повернуто не було.

Натомість, 23.03.2023 слідчий, свідомо ухилившись від виконання вищевказаного судового рішення в частині повернення майна його власнику, звернувся із клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на вищевказаний мобільний телефон в межах іншого к/п - № НОМЕР_4 .

Статтею 21 КПК України закріплено одну із основоположних засад кримінального провадження, зокрема, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, відповідно до ч. 2 якої вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

В цьому контексті апеляційний суд наголошує на тому, що вищезазначений мобільний телефон «SAMSUNG» був вилучений 09.08.2022 в ході проведення обшуку за місцем проживання його власника - ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні - №0000512, внаслідок чого вважався тимчасово вилученим майном відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у ч. 2 цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Виділений в окреме провадження мобільний телефон був лише 27.09.2022.

Наразі в к/п № НОМЕР_5 існує вирок суду, який набрав законної сили та яким вирішено, серед іншого, питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в даному випадку, мобільний телефон «SAMSUNG» повернуто його власнику - ОСОБА_11 .

Окрім того, вищевказаний належний ОСОБА_7 мобільний телефон був оглянутий та досліджений 28.08.2022 під час досудового розслідування к/п № НОМЕР_5 (а.с. 30-52), в к/п № НОМЕР_4 на теперішній час жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

За таких обставин, у органу досудового розслідування було більш ніж достатньо часу для дослідження, аналізу та вилучення інформації, що міститься у мобільному телефоні «SAMSUNG» , яка б складала відповідний інтерес в межах досудового розслідування к/п № НОМЕР_4 .

Відтак, на переконання колегії суддів та з урахуванням набрання вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 21.12.2022 законної сили, яким, серед іншого, було скасовано арешт, накладений на належний ОСОБА_11 мобільний телефон «SAMSUNG», у слідчого не було законних підстав повторно звертатись до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно в к/п № НОМЕР_4 , із посиланням на його тимчасове вилучення під час проведення обшуку в іншому кримінальному провадженні, оскільки фактично рішення суду, яке набрало законної сили, слідчим попередньо виконано не було, тобто мобільний телефон незаконно перебував у володінні органу досудового розслідування та з моменту набрання вироком законної сили втратив статус тимчасово вилученого майна.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що поза увагою слідчого судді залишись допущені органом досудового розслідування порушення порядку вилучення із законного володіння ОСОБА_7 мобільного телефону «SAMSUNG», який вищезгаданим вироком був повернутий власнику майна, проте судове рішення в цій частині слідчим виконане не було, на підставі чого під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя, всупереч вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, не врахував відсутність в даному випадку правової підстави для арешту майна, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується посилань апелянта на те, що клопотання про накладення арешту на майно було подано неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів такі доводи вважає вочевидь помилковими з огляду на таке.

Так, дійсно, ч. 2 ст. 64-2 КПК України передбачено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.

Разом із тим, ч. 1 ст. 171 КПК України встановлює, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

За таких обставин апеляційний суд констатує, що положення ст. 171 КПК України є спеціальними відносно положень ст. 64-2 КПК України та, враховуючи наявне неоднозначне застосування вимог закону в даному випадку, колегія суддів наголошує на тому, що клопотання слідчого про арешт майна в к/п №0000663 погоджено прокурором (а.с. 4), що свідчить про відсутність будь-яких істотних порушень органом досудового розслідування вимог закону при складенні та погодженні клопотання про арешт майна.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В свою чергу, ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого про арешт майна, залишивши поза увагою невиконання органом досудового розслідування вироку суду, який набрав законної сили, в частині повернення належного ОСОБА_7 мобільного телефону та повторного звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна без існування належних на те правових підстав, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на мобільний телефон «SAMSUNG».

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що, відповідно до положень ч. 3 ст. 173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна, внаслідок чого мобільний телефон «SAMSUNG», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , підлягає поверненню його власнику - ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.03.2023, якою в межах к/п №0000663 від 27.09.2022 накладено арешт із забороною розпорядження та користування на мобільний телефон марки «SAMSUNG», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , належний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на мобільний телефон марки «SAMSUNG», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , вилучений під час проведення обшуку 09.08.2022 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4