ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/24303/20

Провадження № 11-кп/4820/433/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2023 року щодо обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бейзими Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, українця, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-03.12.2008 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.259, ч.1 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 5 місяців арешту;

-15.07.2009 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 04.02.2016 р. по відбуттю строку покарання;

-12.10.2017 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;

-22.12.2017 р. Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.09.2019 р. по відбуттю строку покарання;

-15.02.2021 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.345 КК України до 2 років позбавлення волі

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотири ) роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2021 року, більш суворим покаранням, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.03.2023 року, остаточно визначено 4 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу, відносно ОСОБА_6 , залишено попередню тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання зараховано з моменту набрання вироком законної сили.

В строк відбуття ОСОБА_6 покарання зараховано відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2021 року, а також строк перебування його під вартою: - з 24.02.2020 року до набрання вироку Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2021 року; - з кінця строку відбування покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2021 року до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Білово Кемеровської області, РФ, українця, громадянина України, із вищою освітою, пакувальника ТОВ «Аккорд Імпорт», неодруженого, на утриманні малолітня дитина, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , засудженого Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 11.05.2022 року за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.1 до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України від відбування цього покарання його звільнено з випробовуванням, встановлено іспитовий строк терміном 3 роки.

На підставі ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.05.2022 року виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_7 залишено попередню заставу.

Після припинення дії запобіжного заходу зобов`язано ТУ ДСА в Хмельницькій області заставу в розмірі 126 120 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_9 ( квитанція №0.0..1 від 19.05.2020) з якої, згідно клопотання останньої, 40 000 грн. перерахувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України (для зарахування коштів у національній валюті) із вказаними реквізитами:

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24.04.2020 року на речові докази, скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1471 грн. 05 коп. документально підтверджених витрат на залучення експерта.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 490 грн. 35 коп. документально підтверджених витрат на залучення експерта.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановлений законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та всупереч вимог ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» та ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці I Переліку, на території України забороняється, достовірно знаючи, що канабіс відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (Таблиця I Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, незаконно придбав, незаконно зберігав з метою подальшого збуту, та збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим слідством обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 04.04.2020, незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту, суху подріблену речовину зеленого кольору, масою 3,4 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, масою 3,128 г. (в перерахунку на суху речовину), яку незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_5 до 04.04.2020.

В подальшому, 04.04.2020 близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_6 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в одній із кімнат квартирі АДРЕСА_5 за грошову винагороду у сумі 400 грн, збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 суху подрібнену речовину зеленого кольору, масою 3,4 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, масою 3,128 г. (в перерахунку на суху речовину).

Відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця I Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Окрім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , який раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, в порушення вимог ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» та ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», достовірно знаючи, що канабіс відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (Таблиця I Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а амфетамін відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (Таблиця ІI Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 22.04.2020, вирішили збути

наркотичні засоби та психотропні речовини невстановленим особам, які відбувають покарання у Райківецькій виправній колонії Управління Державної Пенітенціарної служби України у Хмельницькій області № 78 (далі ДУ «Райківецька ВК № 78»), що знаходиться за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с.Райківці, вул. Паркова 9.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини амфетаміну у місця позбавлення волі, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата, місце, час, спосіб) незаконно придбали з метою подальшого збуту у місця позбавлення волі 2,52 г. порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,96642 г., та суху подрібнену речовину зеленого кольору, масою 100,2 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 90,18 г. (в перерахунку на суху речовину), та зберігали вказані речовини у квартирі АДРЕСА_5 до 22.04.2020.

В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 00 год. 45 хв. 22.04.2020, рухаючись автомобілем марки «Нива Шевроле» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних намірів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , автомобільною дорогою «М12», сполученням «ХмельницькийТернопіль» в напрямку до м.Тернопіль, при виїзді з м.Хмельницький, зазначений автомобіль був зупинений працівниками поліції, та здійснено затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

В ході затримання під час особистого обшуку ОСОБА_6 з правої кишені куртки останнього працівниками поліції вилучено паперовий згорток, в якому знаходилось 2,52 г. порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,96642 г., та два фасованих поліетиленових пакети, в яких знаходилась суха подрібнена речовина зеленого кольору, масою 100,2 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 90,18 г. (в перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зберігали з метою подальшого збуту в ДУ «Райківецька ВК № 78».

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (Таблиця I Список № 1), канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (Таблиця ІI Список № 2) амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду 11.05.2022 року більш суворим, призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, апелянт вважає, що вирок суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , слід змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у ході судового розгляду було встановлено, що 11.05.2022 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницкої області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке вчинено до його засудження за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.05.2022 року.

За таких обставин, на думку апелянта, після призначення покарання за даним вироком ОСОБА_7 належить призначити покарання, відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, так як судом першої інстанції положення даної статті не застосовані.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , зміні.

За змістом ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні зазначених дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційній скарзі. Не оспорюється в ній і правильність кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України без урахування загальних засад, передбачених ст.ст. 65,70,75 КК України, а відтак вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , підлягає зміні.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , не дотримався.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом XII Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницкої області від 11.05.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, який вчинено ним до його засудження за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.05.2022 року.

При цьому кримінально-правові норми, передбачені статтями 70,75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку у першому кримінальному провадженні інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, необхідно вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Ураховуючи викладені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, без урахування вимог ч.4 ст.70 КК України, є помилковим.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - зміні, з підстав не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п. 4 ч. 1,2 ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.05.2022 року більш суворим, призначеного цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3