В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000064, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоматвіївка Новоодеського району Миколаївської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимої:

08.02.2022 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачена ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.02.2022 р. (справа № 468/90/22-к), остаточно до відбуття визначивши 1 рік 5 днів обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.02.2022 р. до покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої, вважає оскаржуваний вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своїх висновків щодо можливості звільнення обвинуваченої від призначеного покарання, як за вчинений злочин, так і за сукупністю вироків, безпідставно застосувавши положення ст. 75 КК України.

Звертає увагу суду на те, що при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання судом не враховано тих обставин, що до остаточного покарання за сукупністю вироків увійшов такий вид покарання, як громадські роботи, що визначені попереднім вироком для відбування реально, звільнення від відбування якого не передбачено ч. 1 ст. 75 КК України та суперечить правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 14.06.2021 р. у справі № 443/806/19, від 15.02.2021 р. у справі № 760/26543/17, від 10.08.2021 р. у справі № 235/689/20 та від 01.03.2018 р. у справі № 195/537/17.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.02.2022 р. ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Вказаний вирок набрав законної сили 11.03.2022 р. та, разом з розпорядженням про його виконання, 25.04.2022 р. надійшов до Баштанського районного сектору № 2 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській області, де був зареєстрований за № 2/2022 у журналі обліку осіб, засуджених до покарання у виді громадських робіт, тим самим ОСОБА_6 була постановлена на облік.

26.05.2022 р. ОСОБА_6 , під розписку, ознайомлена з умовами відбуття покарання та попереджена про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Цього ж дня ОСОБА_6 особисто видане направлення № 29/2/464-22 від 26.05.2022 р. до Інгульської об`єднаної територіальної громади Баштанського району Миколаївської області для відбування покарання.

Натомість, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, до Інгульської об`єднаної територіальної громади Баштанського району Миколаївської області у період з 26.05.2022 р. по 09.06.2022 р. не прибула, у зв`язку з чим 01.08.2022 р. ОСОБА_6 винесене письмове попередження про можливість її притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, з яким обвинувачена ознайомилась особисто під підпис, та повторно отримала направлення №29/2/699-22 від 01.08.2022 р. до Інгульської об`єднаної територіальної громади Баштанського району Миколаївської області для відбування покарання у виді громадських робіт.

Продовжуючи свій протиправний умисел, спрямований на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи повторно письмово попередженою про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_6 в період з 09.06.2022 р. по 04.08.2022 р. до Інгульської об`єднаної територіальної громади Баштанського району Миколаївської області не прибула та до відпрацювання 80 годин громадських робіт не приступила, не відбувши таким чином покарання у виді громадських робіт.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності. Дії обвинуваченої кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції інкримінованого злочину. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Разом з тим, положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, Верховним Судом висловлена правова позиція у постанові від 24.09.2019 р. у справі № 591/1125/17, з приводу того, що у разі призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та звільнення особи від його відбування з випробуванням, суд позбавлений можливості врахувати конкретні обставини різних проваджень, що буде свідчити про фактичне втручання у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засудженому обраний вид та міра покарання.

При цьому, правила ст. 75 КК України не може бути застосовано до покарання у виді громадських робіт, оскільки положення цього закону стосуються лише покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Вказаних вище вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримано не було.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання приєднуючи до призначеного покарання у виді обмеження волі не відбуту частину покарання за попереднім вироком та звільняючи її від відбуття остаточного покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого ОСОБА_9 призначений вид і розмір покарання 80 годин громадських робіт, які ОСОБА_6 мала відбувати реально.

Крім того, на порушення вимог ст. 75 КК України та не дотримуючись роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., під час вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, не взяв до уваги того, що при вирішенні зазначеного питання має бути належним чином досліджено та оцінено всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, не зазначив, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченою покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченій покарання, хоча й послався на врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, однак не надав цьому належної оцінки, а також даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення умисного корисливого злочину, за яке їй призначене покарання, не пов`язане із позбавленням волі. ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та не відбула покарання за вказаним вироком з тих підстав, що їй нібито було соромно відбувати таке покарання, а в подальшому вона в пошуках роботи та нового житла була змушена змінювати населенні пункти свого проживання. Влаштувавшись на роботу по найму, їй було складно добратись до сільської ради та роботодавець не бажав її відпускати, тому вона вирішила не відпрацьовувати призначені їй громадські роботи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченої від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки таке звільнення не сприяє меті покарання виправленню засудженої і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу. Таке рішення судом першої інстанції не мотивоване, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а відтак, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки обставинам, з якими він пов`язав можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України, із призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.02.2022 р., вважати ОСОБА_6 засудженою із призначенням остаточного покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання засудженої в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженій та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3