Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №296/12169/20 за апеляційною скаргою (зі змінами) прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 04 червня 2021 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, без місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 ч.1 КК України - 3 роки 6 місяців обмеження волі.

Згідно ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 3 роки 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 15.02.2021 року за ст.ст.357 ч.1, 185 ч.2., 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань - призначено остаточне покарання чотири роки обмеження волі.

Початок строку покарання обраховано з моменту початку відбування покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 15.02.2021 року за ст.ст.357 ч.1, 185 ч.2., 70 ч.1 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 1256 грн. та 653.80 грн процесуальних витрат.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 в сумі 2956 грн 75 коп. залишено без розгляду у зв`язку із повним відшкодуванням заподіяної шкоди.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, близько 16 години 26 листопада 2019 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , помітив в кухні на столі мобільний телефон марки «Samsung А10» належний ОСОБА_10 .

В цей же день, час та місці у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються ніким не помічені, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 підійшов до мобільного телефону марки «Samsung А10», іmei 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 вартістю 2956 гривень 75 копійок із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить та шляхом вільного доступу взяв його в руки поклав до своєї кишені та таким чином викрав останній.

В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи викрадений мобільний телефон при собі, місце скоєння злочину залишив, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2956 гривень 75 копійок.

Крім того, 19 травня 2020 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_9 перебував поблизу будинку №1, по вул. Гоголівській, що м. Житомирі, де помітив автомобіль марки «ВАЗ», моделі «2107», д.н.з. НОМЕР_4 , в кузові коричневого кольору, що знаходиться у власності ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення будь-якого чужого майна з проникненням у вище зазначений автомобіль.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна з проникненням до автомобіля, ОСОБА_9 підійшов до автомобіля марки «ВАЗ», моделі «2107», з д.н.з. НОМЕР_4 , в кузові коричневого кольору, та діючи умисно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та, вважаючи свої дії таємними, за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, що був при ньому, відчинив передні водійські двері зазначеного автомобіля, після чого проник до салону автомобіля, звідки таємно, повторно, викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: - куртку зеленого кольору, з оранжевими вставками, вартістю 450 грн.; - рюкзак дитячий, синього кольору з ілюстраціями тварин, вартістю 280 грн., в якому знаходився термос марки «Toscana» біло- оранжевого кольору, об`ємом 0.5 л., вартістю 212 грн. 26 коп., дитяча суміш в жерстяній банці, без етикеток, об`ємом 400 грн., гребінець, засоби особистої гігієни, ключі від службового кабінету, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_11 не становлять, та грошові кошти в сумі 900 грн., купюрами у кількості чотирьох номіналом 200 гривень та однією купюрою номіналом 100 гривень.

В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 , майнової шкоди на загальну суму 1842 грн. 26 коп.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити рішення, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України - штраф у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.69 КК України - штраф у розмірі 300 неоподатковуваних доходів громадян. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - штраф у розмірі 300 неоподатковуваних доходів громадян.

При цьому, зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Зазначає, що як стало відомо з повідомлення в.о. начальника ДУ «Бердичівський виправний центр (№108)», яке надійшло до окружної прокуратури 02.07.2021 ОСОБА_9 згідно дублікату довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААВ №289247 від 22.06.2021 та завіреної копії виписки з акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААВ №289227 від 25.05.2021 являється інвалідом ІІ групи, про, що не було відомо суду першої інстанції на момент ухвалення вироку. Посилаючись на зазначене, наголошує, що згідно ч.3 ст.61 КК України обмеження волі до ОСОБА_9 не може бути застосовано.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка просила апеляційну скаргу із змінами до неї - задовольнити, пояснення захисника, який не заперечив, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Так, за положеннями ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме копії виписки з акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААВ №289227 від 25.05.2021 та копії довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААВ №289247 ОСОБА_9 являється інвалідом ІІ групи (а.п.244, 245).

Зазначені обставини, на підставі ч.3 ст.61 КК України виключають можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. У зв`язку з цим, вирок в частині призначення покарання підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Виходячи з меж поданої прокурором апеляційної скарги із змінами до неї, де прокурор просить застосувати ст.69 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді штрафу, з урахуванням характеризуючих даних обвинуваченого - характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, є інвалідом ІІ групи, беручи до уваги висновок органу пробації, що виправлення останнього можливе без обмеження волі та особа не становить високої небезпеки для суспільства, за наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - щире каяття та часткове відшкодування заподіяної шкоди, апеляційний суд вважає за можливе при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України застосувати положення ст.69 КК України, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не визначеного в санкції ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, а саме штрафу.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу (зі змінами) прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 04 червня 2021 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн. та за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :