Справа № 930/244/23
Провадження №11-кп/801/495/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000019 від 10.01.2023, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразового судимого,

останній раз 15.06.2022 року Гайсинським районним судом по

- вироком Ленінського районного суду Вінницької області від 28.10.2011 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років,

- вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 25.05.2016 за ч. 3 ст. 185, ст. 17 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяців,

- вироком Гайсинського районного суду від 15.06.2022 року за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 850 грн.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1510,24 грн.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Судом встановлено, що 09.01.2023 близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 .

Так, реалізуючи свій кримінально - протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, та з метою вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, введеного на території України 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102- IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами, внесеними Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212- IX від 21.04.2022, №"341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2622, №573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, а також № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України №2738-ІХ від 16.11.2022), підійшов до приміщення сараю, що розташований на території неогородженого вищевказаного домогосподарства, де руками шляхом ривка вирвав металеву скобу та таким чином проник всередину приміщення сараю, звідки умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрав 18,3 кг гарбузового насіння, вартість якого згідно висновку експерта №275/23-21 від 13.01.2023 складає 68,42 грн. за 1 кг загальною вартістю 1253 грн, яке знаходилось в мішку. Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув територію вищевказаного домоволодіння. В подальшому 10.01.2023 працівниками Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області у ОСОБА_7 вилучено мішок з викраденим гарбузовим насінням.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1253 грн.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 судимий вироком Ленінського районного суду Вінницької області від 28.10.2011 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, а також вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 17 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при обранні ОСОБА_7 покарання, суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, в тому числі за вчинення умисних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Так, ОСОБА_7 28.10.2011 раніше судимий вироком Ленінського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, 18.09.2015 року умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 2 роки 7 місяців 6 днів. Крім того, ОСОБА_7 25.05.2016 року судимий Ладижинським міським судом за ч. 3 ст. 185, ст. 17 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Однак, у вступній частині вироку суд не вказав зазначені судимості, при цьому невірно визначив як останню судимість за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., яка відповідно до ст. 89 КК України є погашеною, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 сплатив штраф.

Так, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний злочин, що вказує на те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став.

Потерпіла ОСОБА_9 подала до суду заяву про слухання справи у іі відсутність. Покладалась на думку суду при призначенні покарання.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги державного обвинувача з підстав, викладених в ній в частині м`якості покарання та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю -доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаного у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України ніким в апеляційному засіданні не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме виду та міри покарання, то вони, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими та узгоджуються з законом.

Так, щодо м`якості призначеного покарання, суд констатує, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Прокурором в апеляційній скарзі обґрунтована необхідність призначення за ч. 4 ст. 185 КК України більш суворого покарання, аніж визначено судом першої інстанції. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України в межах санкції частини статті, прийняв рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. При цьому суд врахував тяжкість злочину, наявність попередніх судимостей, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, вік обвинуваченого, його негативну характеристику, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, що його пом`якшують каяття у вчиненому.

Проте, на переконання апеляційного суду, судом у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 є молодою особою, раніше судимий, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, розкаявся у вчиненому.

Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу винного, які характеризують його поведінку в суспільстві. Так, відповідно до наявної характеристики (арк.пров. №22) ОСОБА_7 негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Викрадені речі добровільно не відшкодував, а вони були вилучені працівниками поліції. Окрім того, на розгляді Вінницького апеляційного суду перебуває ще одне кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 .

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органу пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 або пом`якшують покарання, при розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено, тому на думку колегії суддів останньому необхідно призначити покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк, яке слід відбувати реально, і яке буду достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року), де зазначено, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого та обставин провадження, суд приходить до висновку, що є підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Водночас, заслуговують на увагу доводи прокурора, щодо доповнення вступної частини вироку посиланням на врахування не знятих і не погашених судимостей ОСОБА_7 згідно вироків Ленінського районного суду Вінницької області від 28.10.2011 та Ладижинського міського суду Вінницької області від 25.05.2016, а тому вступну частину вироку слід доповнити інформацією про наявність у обвинуваченого таких судимостей.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Копії вироку негайно вручити учасникам судового розгляду та обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4