ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/6757/20 Номер провадження 11-кп/814/512/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001715за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з вищою освітою, незаміжня, працююча менеджером в компанії «ЮЛЬКА», несудима,

визнана винуватою та засуджена:

- за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджена на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 :

- на користь ТОВ «Морська свіжість» майнову шкоду в розмірі 16138,70 грн;

- на користь потерпілого ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 44635,20 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Як зазначено у вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що 05 серпня 2020 об 11 год. ОСОБА_7 через мобільний додаток від ОСОБА_10 отримала замовлення на поставку від ТОВ «Морська свіжість» 5 банок ікри нерки та 3 банок ікри горбуші.

Після цього обвинувачена направила ОСОБА_10 текстове повідомлення про необхідність перерахування попередньої оплати за замовлену продукцію в сумі 1980 грн., зазначивши свій особистий картковий рахунок, відкритий в ПАТ «КБ» «Приватбанк» за № НОМЕР_1 .

ОСОБА_10 , не усвідомлюючи шахрайських дій з боку ОСОБА_7 , цього ж дня перерахував 1980 грн на особистий картковий рахунок обвинуваченої.

При цьому ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою, переконала комірника ТОВ «Морська Свіжість» ОСОБА_11 , що оплата за замовлену ОСОБА_10 продукцію надійшла, після чого той через ТОВ «Нова Пошта» направив на адресу ОСОБА_10 вказаний товар на загальну суму 1980 грн., за який на адресу ТОВ «Морська Свіжість» оплата не проходила.

20 серпня 2020 року в період часу з 12 до 17 години обвинувачена повторно, таким же способом, заволоділа грошовими коштами у сумі 44635, 20 грн, що були перераховані від ОСОБА_12 , заподіявши ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

01 вересня 2020 року ОСОБА_7 повторно, таким же способом, заволоділа грошовими коштами у сумі 13079, 20 грн, що були перераховані від ОСОБА_12 , заподіявши ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

08 вересня 2020 року обвинувачена повторно, таким же способом, заволоділа грошовими коштами у сумі 1079,50 грн, що були перераховані від ОСОБА_10 , заподіявши ТОВ «Морська Свіжість» майнову шкоду на вказану суму.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченої та дійшов до помилкового висновку про можливість її виправлення без реального відбування покарання.

Наголошує, що ОСОБА_7 , заподіяла потерпілим майнову шкоду на суму більше 60000 грн, яку не відшкодувала.

Стверджує про порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, що визнане судом доведеним, а лише зазначено в чому ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_9 та ТОВ «Морська свіжість» прохають залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому.

Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Доводи прокурора, що оскаржуваний вирок суду не відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, є слушними.

З матеріалів провадження вбачається, що за результатами судового розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав її винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.190 КК України, кваліфікувавши її дії як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а також як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Проте, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнано доведеним за результатами судового розгляду, а лише процитував обставини правопорушення, викладені слідчим у обвинувальному акті.

Відсутність у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягло порушення права обвинуваченого на захист.

Тому вирок суду підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Водночас, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є непереконливими з огляду на дані про особу ОСОБА_7 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнає вину, щиро розкаюється у вчиненому, відшкодовує заподіяну потерпілим шкоду, працює, має міцні соціальні зв`язки, а також з урахуванням належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 протягом тривалого часу після ухвалення оскаржуваного вироку та думки потерпілих, які прохали не призначати покарання у виді реального позбавлення волі.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з урахуванням усіх обставин кримінального провадження.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4