КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 372/3305/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2867/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 лютого 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, українця, громадянина України, з середньо технічною освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому частиною 1 статті 122 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; -не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Контроль за поведінкою ОСОБА_8 покладенона Оболонський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Київ та Київської області. Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 192,41 грн., та відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000,00 гривень, а всього стягнути 2192,41 грн.. Згідно вироку 18.05.2019 року близько 17 години ОСОБА_8 знаходячись на проїжджій частині дороги між будинками АДРЕСА_2 побачивши сварку яка відбувалась між його дружиною ОСОБА_13 та сусідом ОСОБА_12 , з приводу спиляного дерева, яка лежало на даній ділянці дороги, маючи умисел , спрямований на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , який виник раптово, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, умисно наніс один удар лопатою в область правої руки по кисті, чим завдав ОСОБА_14 тілесні ушкодження. В результаті неправомірних дій ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи №121 від 15.08.2019 року, тілесні ушкодження у вигляді: перелому основи 5-ї п`ясткової кістки зі зміщенням, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розкладу здоров`я понад 21 день за звичайного перебігу. Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти відповідні обов`язки, в іншій частині вирок залишити без змін, дослідити характеризуючи дані, зокрема документ, що підтверджує особу. Прокурор мотивує свої вимоги тим, що обмеження волі не може бути застосоване до осіб пенсійного віку, тоді як на момент призначення покарання обвинувачений досяг 60 років та відповідно до ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є особою, яка досягла пенсійного віку та відповідно є пенсіонером. Заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду змінити, визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст.. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі. З випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом. В решті вирок залишити без змін. Прокурор зазначає, що судом умовою звільнення від покарання визначено - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тоді як ст.75, ч. 3 ст. 78 КК України визначено не вчинення нового кримінального правопорушення. Посилається на ухвали Київського апеляційного суду, постановлені з аналогічних підстав. Обвинувачений просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Просить допитати свідка ОСОБА_15 та повторно допитати свідка ОСОБА_16 , долучити до матеріалів медичну документацію про стан здоров`я. ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що насправді, перебуваючи на своєму подвір`ї, почув сварку дружини та ОСОБА_12 . Побачивши між ними штовханину, хотів їх розборонити. Предмет, схожий на маленьку лопату, взяв тільки для того, щоб відволікти увагу ОСОБА_12 від побиття дружини, погрожуючи пошкодити його машину. Ніяких ударів не наносив, зазначене тілесне ушкодження ОСОБА_17 отримав завдаючи ударів по воротах. Потерпілий колишній військовослужбовець та фізично значно сильніший від ОСОБА_8 . Зазначає, що має важку форму гіпертонії та у випадку конфлікту з ОСОБА_18 міг трапитися інфаркт. Вказує, що судом поверхнево допитано його дружину, не зважаючи на заявлене під час досудового слідства клопотання, яке було проігноровано судом, не допитано свідка - очевидця події сусіда ОСОБА_15 , до справи не долучено медичну документацію щодо стану здоров`я. Судом не враховано суперечність трьох висновків судово-медичної експертизи обставин виникнення у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. Висновки експертизи підтверджують пояснення про те, що тілесне ушкодження потерпілий отримав завдаючи удари по воротам ОСОБА_19 . Слідчий експеримент з потерпілим проведено без ОСОБА_8 . При цьому з обвинуваченим окремо не проводився. ОСОБА_17 при зверненні до лікарні не зазначив обставин отримання перелому, спочатку не міг визначитися із своєю позицію. Судом не взято до уваги тверджень ОСОБА_20 про обставини виникнення у потерпілого ушкоджень. Не надано оцінки розбіжності між його показаннями, дружини, потерпілого та інших свідків, не надано оцінки зацікавленості свідків, які є родичами потерпілого. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. З урахуванням вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_16 , призначення комісійної судово-медичної експертизи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_21 судом першої інстанції вже була допитана, як стороні захисту так і стороні обвинувачення було надано можливість ставити свідку питання. Порушень під час її допиту не встановлено. У зв`язку із наведеним підстави для повторного допиту в суді апеляційної інстанції вказаного свідка відсутні. Матеріали справи не містять даних про звернення сторони захисту до суду першої інстанції із клопотанням про призначення комісійної судово-медичної експертизи. В судовому засіданні 09.02.2023 року під час з`ясування судом питання про наявність у учасників доповнень, будь-яких клопотань від сторони захисту не надходило, у зв`язку із чим суд перейшов до судових дебатів. Підстави для задоволення клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи відсутні. При цьому, апеляційний суд частково задовольняє клопотання обвинуваченого про долучення до матеріалів медичної документації про стан здоров`я ОСОБА_8 , а саме фотокопії висновку Центральної ЛКК від 26.07.2022 року щодо встановленого діагнозу. Інші медичні документи не містять інформацію щодо стану здоров*я обвинуваченого. Щодо заявленого в апеляційній скарзі клопотання про допит свідка ОСОБА_22 , колегія суддів відмічає, що в судовому засіданні апеляційної інстанції сторона захисту його не підтримала. Додані письмові пояснення цього свідка не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки такий порядок не узгоджується з нормами КПК України. Суд першої інстанції свої висновки щодо доведення винуватості ОСОБА_8 обґрунтував наступними доказами: показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_23 , висновком судово-медичної експертизи №121 від 15.08.2019, оглянутим в судовому засіданні DVDдиском з записом слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 , на якому останній вказує місце де відбувся конфлікт та яким чином все відбувалося, яким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав йому тілесних ушкоджень, висновком експерта №128 від 20.08.2019 року. Обвинувачений зазначає, що слідчий експеримент з потерпілим був проведений без ОСОБА_8 та не було проведено окремого слідчого експерименту з самим ОСОБА_8 . Разом з тим, відповідно до ст.. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Враховуючи, що ОСОБА_8 взагалі заперечує факт спричинення потерпілому тілесного ушкодження, механізм та обставини отримання якого і перевірялися під час слідчого експерименту з ОСОБА_12 , проведення такої слідчої дії з ОСОБА_8 є недоцільним саме через заперечення обвинуваченим обставин, встановлених досудовим розслідуванням. Коло осіб, які залучаються до проведення вказаної слідчої дії, визначається відповідно слідчим чи прокурором. Незалучення обвинуваченого до проведення слідчого експерименту з потерпілим не суперечить нормам КПК України та не ставить під сумнів належність і допустимість отриманого доказу. ОСОБА_8 вважає, що між висновками судово-медичних експертиз наявні суперечності. Однак об`єктивно будь-яких протиріч у вказаних висновках не вбачається. Так, висновком судово-медичної експертизи №121 від 15.08.2019 року встановлено, що у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: перелому основи 5-ї п`ясткової кістки зі зміщенням, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розкладу здоров`я понад 21 день за звичайного перебігу. Можливість виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 в строки вказані в ухвалі, а саме 18 травня 2019 року не виключається. Висновком експерта №128 від 20.08.2019 року встановлено, що виявлені у ОСОБА_12 , 1956 року народження, тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок дій відображених під час допиту та за обставин вказаних під час проведення слідчого експерименту за участі останнього. Висновком № 23 від 21.05.2019 року, який покладений в основу висновку № 121, встановлені тілесні ушкодження у ОСОБА_12 . Наведеними висновками експерта визначено тяжкість отриманого тілесного ушкодження, його давність та можливість його спричинення за обставин, повідомлених потерпілим під час слідчого експерименту. Встановлено, що можливість виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого в строк 18.05.2019 року не виключається та могли утворитися за обставин, вказаних ним під час слідчого експерименту. Вказані висновки судових експертиз у сукупності із поясненнями потерпілого, свідка ОСОБА_23 вказують на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Обвинувачений вказує про зацікавленість свідка ОСОБА_23 . Однак підстави сумніватися в правдивості показань цього свідка відсутні, оскільки вони узгоджуються з поясненнями потерпілого, даними слідчого експерименту та висновками судових експертиз. Доводи апелянта про те, що ОСОБА_12 отримав вказане тілесне ушкодження за інших обставин, а саме стукаючи в ворота, не знайшли свого підтвердження, враховуючи зміст висновків судових експертиз. З огляду на наведене підстави для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого відсутні. Щодо апеляційних доводів сторони обвинувачення колегія суддів відмічає, що прокурор у кримінальному провадженні зауважив, що суд першої інстанції помилково призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, оскільки він є особою пенсійного віку. Апеляційний суд приходить до висновку, що наведені апеляційні доводи прокурора є вмотивованими та заслуговують на увагу. Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Санкція ч. 1 ст. 122 КК України, за якою ОСОБА_8 визнаний винним, передбачає покарання у виді виправних робітна строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років. Встановлено, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Таким чином, обвинуваченому на час призначення судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 122 КК України вже виповнилося 60 років. Частиною 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» регламентовано, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. За загальними правилами, визначеними ч.1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року. Таким чином, кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років. З огляду на встановлені обставини, ОСОБА_8 є особою, яка на час призначення вироком суду покарання досягла пенсійного віку, у зв`язку із чим щодо нього неможливо призначити покарання у виді виправних робіт чи обмеження волі. Таким чином судом першої інстанції при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку суду в частині призначеного покарання. При цьому, прокурором не вмотивована необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі саме на строк 2 роки, коли санкція ч. 1 ст. 122 КК України з урахуванням ст. 63 КК України передбачає можливість призначення такого виду покарання від одного року. У зв`язку із зазначеним апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню. Щодо апеляційних доводів заступника керівника обласної прокуратури колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020 року, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. В даному випадку згідно вироку суду ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України якщо він протягом іспитового терміну - один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Таке формулювання щодо умови звільнення від відбування покарання не відповідає дійсному змісту ст. 75 КК України, однак, не впливає на правові наслідки недотримання обвинуваченим такої умови звільнення від відбування покарання, оскільки така умова встановлена законом, а не вироком суду, у зв`язку із чим підстави для зміни вироку суду, як про це просить прокурор, відсутні. Крім того, враховуючи апеляційні вимоги заступника керівника обласної прокуратури в частині не узгодженості вимог щодо виду покарання, яке призначається, та виду покарання, від відбування якого обвинувачений звільняється, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури задоволенню не підлягає. Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції при призначенні покарання обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та обтяжують покарання не встановив. З огляду на характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до скоєного правопорушення, наявність сім`ї, стан його здоров`я, соціальний стан, суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі, застосувавши положення ст. 75 КК України з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання є достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково. Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 лютого 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75, 76 КК України.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановити іспитовий строк - один рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; -не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4