ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/2702/23 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/961/23 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 05 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17 03 2023 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом зарахування покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 03 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, 04 02 2023, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, ОСОБА_7 через мережу інтернет незаконно придбав у невстановленої в холі досудового розслідування особи психотропну речовину «PVP», з мотивів реалізації власних потреб, без мети збуту, яку в подальшому зберігав.

04.02.2023 в вечірній час доби, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне перевезення психотропної речовини, направився на автомобілі з м. Харкова до м. Мерефа, Харківського району, Харківської області, взявши з собою один поліетиленовий пакет з застібкою в середині якого знаходилась сипуча речовина рожевого кольору, тим самим почав незаконно перевозити психотропну речовину. Рухаючись в автомобілі по вул. Маяковського, смт. Високий, Харківського району, Харківської області, під час перевірки документів був зупинений працівниками поліції, де під час проведення огляду місця події в період часу з 20:20 до 20:54, останній добровільно видав наявний у нього поліетиленовий пакет з застібкою, в середині якого знаходилась сипуча речовина рожевого кольору, що згідно висновку експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №CE-19/121-23/3122-НЗПРАП від 31.03.2023 є психотропною речовиною PVP.

Маса психотропної речовини PVP в складі наданої речовини та нашарувань речовин складає: 0.2366 грам та 0.0353 грам, загальної масою 0,2719 грам. Відповідно до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (Таблиця 1 Список 2) та Наказу МО України No188 від 01 серпня 2000 року (Таблиця 1), Р віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких законодавством України заборонено.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та через неправильне застосування судом звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КПК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Харківського районного суду від 17.03.2023, тобто у виді 2 років позбавлення волі, звільнивши, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та, поклавши на нього обов`язки, відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що судом при призначенні покарання обвинуваченому невірно було застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, суд повинен був за правилами, передбаченими в ч.ч.1,3 цієї статті, призначити обвинуваченому остаточно покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувавши покарання, повністю або частково за попереднім вироком, за правилами. передбаченими в ст.72 КК України, відповідно до якої, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид. А потім застосовувати положення ст.ст.75 та 76 КК України. Зарахування судом за вироком покарання у виді позбавлення волі до покарання у виді обмеження волі, прокурор вважав неправильним та таким, що порушує вимоги ст.72 КПК України.

Крім того, як зазначає прокурор, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не було враховано висновок, викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 09 2019 (справа № 199/1496/17), відповідно до якої, питання щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням вирішується судом через оцінку відомостей, наявних на час ухвалення вироку. При цьому вчинення особою двох і більше злочинів може мати визначальний вплив на вид, розмір призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Саме з урахуванням усіх злочинів, вчинених до і після ухвалення першого широку, суд повинен вирішувати питання щодо призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому, зазначено, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст.70 КК України правила застосовуються лише до покарань.

Як зазначив прокурор, при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 К України, суд повинен був встановити тривалість іспитового строку (у межах, визначених ст. 75 КК України) з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо. Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Крім того, на думку прокурора, судом не було враховано, що ОСОБА_7 судимий 17.03.2023 Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, що вказує на його антисоціальну поведінку, стійку злочинну спрямованість. Крім того, не враховано, що ОСОБА_7 не працює, не одружений, тобто фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважав, що призначене судом ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, є порушенням вимог ст.72 КПК України, як таке, що не відповідає необхідному покаранню у вигляді позбавлення волі та є м`яким.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вказаного вироку, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 надійшов до суду разом з додатками та клопотанням прокурора про розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 надав письмову заяву, складену в присутності захисника ОСОБА_8 , щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, внаслідок чого, судом, у відповідності до ч.2 ст.381 КПК України, було розглянуто обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений не оспорював встановлені під час дізнання обставини і був згоден з розглядом обвинувального акту в спрощеному провадженні.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, керуючись вимогами ст.65 КК України та враховуючи положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше судимий, останній раз 17 березня 2023 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Крім того, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, а також конкретні обставини справи, ставлення обвинуваченого до вчиненого, обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та його перевиховання без реального відбування покарання, вважаючи за можливе застосувати до нього положення ст.75 КК України та, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням, при здійсненні контролю за поведінкою обвинуваченого у відповідності до ст.76 КК України, внаслідок чого, обрав ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнивши від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік. Після чого, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, судом шляхом зарахування покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 03 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та відповідно до ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таке покарання суд вважав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що в даному випадку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону, за якими призначається покарання за сукупністю злочинів.

Як визначено положеннями ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК Україні, за яке ОСОБА_7 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 04 02 2023 року, тобто до постановлення вироку Харківським районним судом Харківської області від 17 03 2023 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.75 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Санкцією частини 1 статті 309 Кримінального кодексу України за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років..

При призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого корисливого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного.

Оскільки обвинувачений вчинив злочин за цим кримінальним провадженням до ухвалення вироку Харківським районним судом Харківської області від 17 03 2023 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, остаточне покарання йому необхідно призначити з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, тобто, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 03 2023 року, за яким йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 03 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України.

Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зважаючи на те, що вищевказані положення кримінального Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України це є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.413, ст.420 КПК України - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 05 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в частині призначеного покарання, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання - у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 03 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на нього, відповідно до ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4