Справа №201/4524/17-к
Провадження № - 1-кп/201/71/2023
ВИРОК

ІМНЕМ УКРАЇНИ

4 квітня 2023 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі судді ОСОБА_1 за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 розглянувши у відритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження № 0000012 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, адвоката, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_4

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9

І. Формування обвинувачення, яке пред`явлене і визнане судом недоведеним.

1. ОСОБА_4 , будучи адвокатом, працюючи начальником відділу з економіки та охорони групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро», діючи в інтересах ТОВ «КСГ «Дніпро» 20 січня 2017 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в інтересах компанії «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро», вирішив надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище - прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України юристу 1-го класу ОСОБА_10 за не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року, подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії за кримінальним провадженням № 0000001, тобто за невчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» дій з використанням наданої влади та службового становища. Тоді ж ОСОБА_4 залучив до своїх злочинних дій фахівця з економічної безпеки та охорони групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» ОСОБА_5 , який погодився на пропозицію ОСОБА_4

23 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 , домовився про зустріч із прокурором ОСОБА_10 . Того ж дня, близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_4 , перебуваючи з ОСОБА_5 у кафе «Для друзів», за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського,11 зустрівся з прокурором ОСОБА_10 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, запропонував останньому неправомірну вигоду, без зазначення суми, за не вчинення ним дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001, а також подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Надалі 24 січня 2017 року близько 12 години ОСОБА_4 , продовжуючи діяти за домовленістю з ОСОБА_5 , перебуваючи у кафе «Для друзів», за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 11, зустрівся з прокурором ОСОБА_10 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пообіцяв останньому надати неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США, за не вчинення останнім вищевказаних дій.

25 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_4 , діючи групою осіб з ОСОБА_5 , перебуваючи з ним у приміщенні кафе «Конфеті» за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 24, зустрівся з прокурором ОСОБА_10 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 54 463,80 гривні, за не вчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» останнім дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття ОСОБА_10 процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001 та подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Таким чином 23 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , запропонував прокурору ОСОБА_10 неправомірну вигоду, без зазначення суми, за не вчинення ним дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001, а також подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії. Він же, 24 січня 2017 року близько 12 години, продовжуючи діяти за домовленістю з ОСОБА_5 , пообіцяв ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США, за не вчинення останнім вищевказаних дій. У подальшому, 25 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_4 , діючи групою осіб з ОСОБА_5 , надав прокурору ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 54 463,80 гривень, за не вчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» останнім дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття ОСОБА_10 процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001 та подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України, а саме - пропозиція та обіцянка службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

ІІ. Позиція сторони захисту

Показання обвинувачених

2. Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав та пояснив, що з 2001 року він працював у органах поліції, в грудні 2016 почав працювати в СБ КСП «Агро» під керівництвом ОСОБА_4 і в їх обов`язки входило забезпечення безпеки діяльності підприємства. В перших числах січня 2017 йому стало відомо про проведення військовою прокуратурою з КОРДом, огляду приміщення, яким користується їх підприємство. Вони почали з`ясовувати хто саме проводив огляд і обвинувачений згадав, що у військовій прокуратурі працював ОСОБА_11 якого обвинувачений давно знав як працівника прокуратури Бабушкінського району. Обвинувачений зв`язався з ОСОБА_11 , щоб з`ясувати обставини огляду, а той повідомив що він в військовій прокуратурі в районі вул. Погрібняка і попросив під`їхати. Обвинувачений з ОСОБА_4 20.01.2017 зранку приїхали до прокуратури, де обвинувачений виклав своє питання ОСОБА_11 та висловив прохання поспілкуватись з тим, хто проводив огляд приміщення, на що ОСОБА_11 запропонував зустрітись через дві години біля центрального входу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська. Він приїхав до суду у призначений час, де ОСОБА_11 запросив його в свою машину і обвинувачений знову розповів обставини події та висловив прохання організувати зустріч його керівництва з ОСОБА_12 . ОСОБА_11 обіцяв поговорити і повідомити, а о 18-00 год. він призначив зустріч на Набережній Леніна 18а, яку пізніше переніс на 21.01.2017. В цей день близько 9-45 годин обвинувачений зателефонував ОСОБА_11 і той повідомив, що ОСОБА_10 чекає дзвінка, просив щоб обвинувачений зателефонував 23.01.2017 в понеділок. В цей день десь в 9-30 обвинувачений зателефонував ОСОБА_10 , який призначив зустріч на 18-00, однак не в приміщенні прокуратури, а в кафе «Для друзів», яке знаходиться напроти прокуратури. Обвинувачений передав цю інформацію ОСОБА_4 і в призначений час приїхав в кафе, де його вже чекав ОСОБА_10 . Вони чекали ОСОБА_4 , говорили на побутові теми, а коли ОСОБА_4 приїхав, то вони почали обговорювати огляд будівлі, вплив такого огляду на права власника п`ятого поверху, необхідність оплати комунальних послуг і невизначеність того, хто має платити за комунальні послуги. ОСОБА_10 повідомив, що треба подумати і призначив зустріч на наступний день на 24.01.2017. В цей день вони зв`язались і ОСОБА_10 призначив зустріч о 12-00 в тому ж кафе. Як і перший раз обвинуваченого в кафе вже чекав ОСОБА_10 , вони разом дочекались ОСОБА_4 і коли той приїхав то розмова відбувалась тільки між ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , при цьому обвинувачений в сенс розмови не занурювався, однак чув висловлювання ОСОБА_10 : «Що ви можете запропонувати? Яке ваше бачення? Будем дружити чи ні?» на що ОСОБА_4 повідомляв, що він ці питання не вирішує і на цьому зустріч була завершена. В цей же день, о 16:00 год. знову зателефонував ОСОБА_10 , який запропонував зустрітись, але обвинувачений був зайнятий. Після цього обвинувачений зателефонував ОСОБА_11 і запитав чого ОСОБА_10 себе веде підозріло на що ОСОБА_11 сказав, щоб вони розбирались з ними самі. Однак в цей же день, о 20-00 год подзвонив ОСОБА_11 і повідомив, що ОСОБА_10 чекає зустрічі. На наступний день знову зателефонував ОСОБА_11 і сказав, що на нього давить ОСОБА_10 і питає чому вони не зустрічаються. Обвинувачений зателефонував ОСОБА_10 і той призначив зустріч в кафе «Конфеті». Коли вони зустрілись, то спочатку поговорили на побутові теми, а потім ОСОБА_10 почав себе незрозуміло вести і сказав, що прокурор задає питання «чи виворачивать фірму?». Коли вони збирались вже йти то в приміщенні кафе їх затримали. Вони просили зв`язатись з адвокатами, але їм відмовили. Обвинувачений ОСОБА_10 нічого не пропонував і нічого не передавав, а також не чув, щоб ОСОБА_4 обговорював чи пропонував неправомірну вигоду. Вилучені гроші належать ОСОБА_4 і обвинувачений не бачив де саме їх вилучили.

3. Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину не визнав та пояснив, що на час подій він працював у службі безпеки КСП «Агро», яке користувалось приміщенням на вул. Сатрокозацькій. 18.01.2017 обвинуваченому стало відомо про проведення огляду у цьому приміщенні військовою прокуратурою спільно зі спецпрзначенцями КОРД і коли обвинувачений приїхав на місце огляду, то зустрів там раніше незнайомого ОСОБА_10 , якого він не сприйняв як прокурора і ненавмисно образив. Обвинувачений вважає, що саме з цього моменту у ОСОБА_10 виник умисел помститись та спровокувати обвинуваченого. Після огляду, обвинувачений почав вести перемовини з представниками «Родовід банку», які претендували на це приміщення і одночасно ОСОБА_5 повідомив, що у військовій прокуратурі працює його знайомий ОСОБА_11 , який може щось знати про підстави та обставини огляду. ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_11 і вході зустрічі не пропонував неправомірну вигоду, що видно як з показань ОСОБА_5 , так і з показань ОСОБА_11 , однак останній з особистих неприязних мотивів до ОСОБА_5 , які виникли в часи їх спільної роботи, записав їх розмову і передав її ОСОБА_10 , який фактично безпідставно вніс відомості до ЄРДР. Після першої зустрічі ОСОБА_5 повідомив, що йому часто телефонує ОСОБА_11 і вимагає зустрічі з ОСОБА_10 , що підтверджується роздруківкою дзвінків та пояснює відсутність результатів прослуховування телефонних дзвінків ОСОБА_5 , які б викрили провокацію злочину. Далі обвинувачені дійсно декілька разів зустрічались з ОСОБА_10 з метою обговорення порядку користування приміщеннями в будівлі, так як в ньому здійснювали свою діяльність багато підприємств. Так як ОСОБА_5 взагалі не розумів предмету розмови і проблеми, то на перемовини з ним завжди їздив ОСОБА_4 23.01.2017 вони зустрілись з ОСОБА_10 і той відразу почав вимагати гроші, що чітко чутно на відеозаписах з НСРД, де ОСОБА_10 на 2 хв. 15 с. відповідаючи на питання що будемо робити, запропонував щоб ініціатива виходила від обвинувачених.. Далі на 10 хв 20 с. , на 20 хв 50 с. саме від ОСОБА_10 звучать слова: «Ваші пропозиції??» , потираючи при цьому вказівний і великий пальці, очевидно натякаючи на неправомірну вигоду. Зрозумівши, що ОСОБА_10 пропонує дати йому хабар, обвинувачений повідомив, що він не уповноважений вирішувати ці питання. Далі ОСОБА_10 повідомив, що йому треба домовлятись зі своїм керівництво, натякаючи на те, щоб обвинувачені запропонували неправомірну вигоду. Після того як обвинувачені. проігнорували ці вимоги, ОСОБА_10 прямо сказав, що йому треба щось керівництву озвучити, розуміючи, що він сам же і документує ці події. В ході зустрічей обвинувачений не пропонував і не надавав неправомірну вигоду, а під час останньої зустрічі їх затримали і вилучали у обвинуваченого його особисті кошти, які він не передавав ОСОБА_10 .

Доводи сторони захисту про недопустимість та неналежність доказів, а також про неможливість їх використання для підтвердження пред`явленого обвинувачення.

4. Сторона захисту вважає, що усі зібрані в ході досудового розслідування докази є недопустимими, та як зібрані органом, який не мав права проводити досудове розслідування. (т. 3 а.с. 78, 206).

4.1. Так, згідно ст. 216 КПК підслідність кримінальних проваджень відносно ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , а в подальшому і об`єднаного провадження відноситься до органів Національної поліції.

Пунктом 1 Перехідних положень КПК, станом на січень 2017 передбачено, що до введення в дію положень ч. 4 ст. 216 КПК, яка визначає категорію проваджень підслідних ДБР, повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Тобто, прокурор мав право здійснювати досудове розслідування виключно у кримінальних провадженнях які підслідні Державному бюро розслідувань і не мав права переймати досудове слідства віднесене до підслідності Нацполіції.

Таким чином, всі докази зібрав неповноважний слідчий, а тому вони підлягають визнанню недопустимим.

Вказаного висновку дійшла ОП ККС ВС у постанові від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19

4.2. Пунктом 7 наказу Генерального прокурора України № 12гн від 29.08.2014 визначено, що слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» передбачалось, що у разі якщо в силу виключних обставин у певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

В судовому засіданні не встановлено обставин які б давали право військовій прокуратурі розслідувати це кримінальне провадження згідно Наказу № 12гн, як і право військовій прокуратурі взагалі здійснювати повноваження прокурора у м. Дніпро.

Таким чином, всі докази зібрав неповноважний орган досудового слідства під наглядом неуповноваженого прокурора, а тому вони підлягають визнанню недопустимим.

4.3. Як встановлено з матеріалів справи заявником у кримінальному провадженні є слідчий військової прокуратури, органом досудового розслідування і органом який здійснює нагляд за досудовим розслідування є та ж військова прокуратура, що викликає сумнів у неупередженості сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.

5. Сторона захисту стверджує, що мала місце провокація злочину з боку прокуратури, а тому всі докази мають бути визнані недопустимими (т. 3 а.с. 103, 217). В обґрунтування своєї позиції про провокацію злочину сторона захисту звернула увагу на наступне.

5.1. До зустрічі 20.02.2017 року ОСОБА_5 і ОСОБА_11 між ними вже були неприязні відносини, що склались під час попередньої роботи ОСОБА_11 в органах прокуратури, який був звільнений саме внаслідок конфлікту між ОСОБА_11 і ОСОБА_5 . Коли вони зустрілись вперше 20.01.2017 то ОСОБА_11 , який на той час проходив службу у В/ч НОМЕР_1 і був відряджений до військової прокуратури та підпорядковувався військовому прокурору, вже здійснював запис на диктофон, що свідчить про те, що він вже мав намір на помсту ОСОБА_5 .

В ході цієї першої зустрічі розмови між ОСОБА_5 і ОСОБА_11 , останній вмовляв надати неправомірну вигоду службовій особі, а в судовому засіданні ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_5 не говорив про намір надати неправомірну вигоду ОСОБА_10 .

Далі, ОСОБА_10 у своєму рапорті, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, вказав що ОСОБА_5 бажає зустрітись з ОСОБА_10 з метою пропозиції неправомірної вигоди, хоча такої інформації на звукозапису не має, а отже ОСОБА_10 отримав її від ОСОБА_11 , тобто використав показання з чужих слів, що є протиправним.

Незважаючи на те, що саме ОСОБА_11 вмовляв ОСОБА_5 надати неправомірну вигоду, а ОСОБА_5 не ініціював питання надання неправомірної вигоди, прокурором було внесено відомості до ЄРДР з формулюванням: «громадянин В. обіцяє надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище громадянину ОСОБА_13 за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища».

Таким чином, прокурором, за допомогою підконтрольного йому ОСОБА_11 , було створено умови для внесення відомостей до ЄРДР, що дало можливість ініціювати і отримати дозвіл на проведення НСРД.

5.2. При першій зустрічі ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з ОСОБА_10 23.01.2017 ніхто з обвинувачених не пропонував прокурору неправомірну вигоду, натомість ОСОБА_10 погрожував вжиттям заходів щодо будинку АДРЕСА_3 , натякаючи на те, щоб обвинувачені запропонували та вголос назвали розмір неправомірної вигоди.

Таким чином, поведінка ОСОБА_11 , що виразилась у спонуканні до надання неправомірної вигоди, поведінка ОСОБА_10 , що виразилась у спонуканні запропонувати неправомірну вигоду і безпідставне внесення відомостей до ЄРДР і отримання дозволу на проведення НСРД, в своїй сукупності свідчать про провокацію злочину.

5.3. Провокація злочину підтверджується також тим, що апеляційним судом було надано дві ухвали з дозволом на проведення аудіо-відеоконтолю ОСОБА_5 і з дозволом на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак стороною обвинувачення надано результати лише аудіо, відеоконтролю, приховавши результати другої слідчої дії.

При винесенні постанови про контроль за вчиненням злочину прокурор не забезпечив попередження провокації, постанова виконана на аркушах які обліковуються ще 23.12.2016, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, а також провів цю слідчу дію сам, хоча й доручив її слідчому.

6. Сторона захисту вважає, що результати негласних слідчих розшукових дій, проведених у кримінальному провадженні № 100000012 отримані з порушенням порядку передбаченого кримінально-процесуальним законодавством, а тому підлягають визнанню недопустимими. (т. 3 а.с. 210)

Так, з матеріалів справи видно, що до проведення НСРД прокуратурою був залучений ОСОБА_10 , однак заяви від останнього про згоду на участь в слідчих діях не отримано.

Також з матеріалів справи видно, що під час здійснення НСРД ОСОБА_10 використовував техзасоби, проте у справі відсутній протокол, яким такі технічні засоби передавались ОСОБА_10 , а потім повертались ОСОБА_10 , в той час як складення такого протоколу є обов`язковим з огляду на положення ст. 104, 252 КПК та п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

7. Сторона захисту вважає, що протоколи негласних слідчих розшукових дій підлягають визнанню недопустимими, так як дозвіл на проведення НСРД було надано лише у відношенні ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 100000012 від 20.01.2017, а провели НСРД фактично відносно ОСОБА_4 23.01.2017 і 25.01.2017 в той час як відомості до ЄРДР відносно ОСОБА_4 внесено лише 26.01.2017 під № 100000014. (т. 3 а.с. 237, т. 4 а.с. 6)

Військовим прокурором Південного регіону України була спроба легалізувати НСРД отримане у кримінальному провадженні № 100000012 шляхом подання клопотання до апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні № 100000014, однак судового рішення за результатами розгляду цього клопотання суду не надано.

Отже НСРД відносно ОСОБА_4 проведено до внесення відомостей до ЄРДР без відповідного дозволу суду, а тому його результати є недопустимими.

8. Сторона захисту вважає, що протокол огляду від 25.01.2017 складений з порушенням вимог ст. 104, 66 КПК України, так як в протоколі не вказана інформація про застосування технічних засобів, умови та порядок їх використання, в той час як такі технічні засоби застосовувались для зйомки.

В ході огляду ОСОБА_4 і ОСОБА_5 було заборонено здійснити один телефонний дзвінок, а адвоката допустили до обвинувачених лише через п`ять годин чим порушено право на захист. (т. 3 а..с 76, 215)

Крім того, в протоколі вказано, що грошові кошти знаходились на столі в той час як гроші були під блокнотом ОСОБА_4 , накриті його рукою, що спростовує факт надання неправомірної вигоди.

9. Сторона захисту вважає, що повідомлення про підозру і зміну повідомлення про підозру ОСОБА_4 підлягає скасуванню, так як на момент подій, що розглядаються у цьому провадженні ОСОБА_4 був депутатом Солонянської селищної ради і, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК, міг бути повідомлений про підозру виключно Генеральним прокурором України, його заступником чи керівником регіональної прокуратури. (т. 3 а.с. 192).

В той же час, ОСОБА_4 про підозру повідомив прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 .

Таким чином повідомлення про підозру відбулось не у спосіб передбачений КПК, з порушенням належної правової процедури, а тому підлягає скасуванню.

10. Сторона захисту вважає недопустимим доказом протокол огляду від 28.02.2017, яким оглянуто компакт-диск DVD-R16x, так як органом досудового слідства його отримано у позапроцесуальний спосіб. Так, звукозапис розмови між ОСОБА_11 і ОСОБА_5 , який начебто містить на цьому диску, було надано ОСОБА_11 прокурору ОСОБА_10 на флешносії, що чітко видно з рапорта ОСОБА_10 , а звідки з`явився диск у справі, жодних даних немає. Більш того, звукозапис не може бути використаний у кримінальному проваджені як доказ оскільки отриманий шляхом втручання в приватне життя без дозволу суду. (т. 3 а.с. 131)

ІІІ. Досліджені в судовому засіданні докази.

11. Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2016 (т.1 а.с. 155-158), якою накладено арешт на нежитлову будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом заборони розпорядження, відчуження та користування.

12. Заява АТ «РОДОВІД БАНК» від 28.12.2016 (т.1 а.с 152-154) про вчинення злочину передбаченого ст. 209 КК України, а саме, використання посадовими особами ТОВ «БІЗНЕС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності АТ «РОДОВІД БАНК»

13. Витяг з ЄРДР № 0000001 від 10.01.2017 по факту невиконання ухвали слідчого судді про арешт нежитлової будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 ( т. 1 а.с. 150)

14. Ухвала Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2017, якою дозволено провести огляд нежитлової будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 159)

15. Протокол огляду від 18.01.2017 (т.1 а.с. 160-162), згідно якого в цей день слідчий провів огляд четвертого поверху будівлі за адресою: АДРЕСА_3 .

16. 20.01.207 ОСОБА_10 рапортом повідомив керівника прокуратури про те, що ОСОБА_5 бажає зустрітись з ОСОБА_10 та запропонувати неправомірну вигоду, про що свідчить запис розмови ОСОБА_11 і ОСОБА_5 доданий до рапорту на флеш носії. (т. 1 а.с. 149 )

17. Витяг з ЄРДР № 0000012 від 20.01.2017 згідно якого громадянин ОСОБА_15 обіцяє надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище громадянину ОСОБА_13 за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. ( т. 1 а.с. 147)

18. Постанова заступника військового прокурора Південного регіону України полковника юстиції ОСОБА_16 про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 20.01.2017 за ч. 3 ст. 369 КК України слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. Вказана постанова мотивована актуальністю кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним. (т. 1 а.с. 163)

19. Постанова про проведення контролю за вчинення злочину, винесена прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 23.01.2017 згідно якої у кримінальному провадженні № 0000012 прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту шляхом прийняття пропозиції та отримання прокурором ОСОБА_10 неправомірної вигоди від ОСОБА_5 (т.2 а.с. 1-3).

20. Клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 до слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 (т. 2 а.с. 5).

21. Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-161т/2017 від 23.01.2017, якою надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_5 . НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю. (т. 3 а.с. 70)

22. Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-162т/2017 від 23.01.2017, якою надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_5 . НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. (т. 3 а.с. 73)

23. Довідка Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону результати проведення НСРД щодо ОСОБА_5 по ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-162т/2017 від 23.01.2017 відсутні. (т. 3 а.с. 42)

24. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.012017 (т.2 ас.16-17), згідно якого на підстав постанови прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України № 12т від 23.01.2017 стосовно ОСОБА_5 проводився НС(Р)Д контроль за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту а саме, 23.01.2017 о 18-36 год. прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України зустрівся з громадянином ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у приміщенні кафе « Для друзей » розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Пісаржевського, б.11. В ході розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 запропонували ОСОБА_10 за грошову винагороду пригальмувати проведення слідчих дій за кримінальним провадженням яке знаходиться в провадженні у ОСОБА_10 до 06.02.2017.

24.01.2017 о 12-15 год. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у тому ж кафе «Для друзей». В ході розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 запропонували ОСОБА_10 2 000 доларів США, за те що останній не буде проводити активні слідчі дії по кримінальному провадженню до 06.07.2017.

25. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 23.01.2017 та DVD+R диск (т.2 а.с. 19-29), згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-161т/2017 від 23.01.2017 про проведення аудіо-, відеоконтролю у відношенні ОСОБА_5 було проведено такий контроль та зафіксовано зустріч 23.01.2017 в приміщенні кафе «Для друзей» ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_10 в ході якої обговорювалось питання гальмування проведення слідчих дій у кримінальному провадженні та з контексту розмови зрозуміло, що обвинувачені запропонували винагороду за таку бездіяльність.

26. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 24.01.2017 та DVD+R диск (т.2 а.с. 30-37), згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-161т/2017 від 23.01.2017 про проведення аудіо-, відеоконтролю у відношенні ОСОБА_5 було проведено такий контроль та зафіксовано зустріч 24.01.2017 в приміщенні кафе «Для друзей» ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_10 в ході якої обвинувачені запропонували неправомірну вигоду в розмірі 2 000 доларів США ОСОБА_10 за гальмування проведення слідчих дій у кримінальному провадженні до 06.02.2017.

27. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 26.01.2017 та DVD+R диск (т.2 а.с. 38-42), згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 13-161т/2017 від 23.01.2017 про проведення аудіо-, відеоконтролю у відношенні ОСОБА_5 та зафіксовано зустріч 25.01.2017 ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_10 в ході якої ОСОБА_10 запитав чи в силі їх домовленість на що ОСОБА_4 відповів, що усе з ним і далі говорять про шапку.

28. Витяг з ЄРДР № 0000014 від 26.01.2017 згідно якого громадянин ОСОБА_4 надав неправомірну вигоду в сумі 2 000 доларів США прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону. (т. 1 а.с. 166).

29. Постанова військового прокурора Південного регіону України генерал-майора юстиції ОСОБА_17 про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 26.01.2017 за ч. 3 ст. 369 КК України військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. Вказана постанова мотивована актуальністю кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним. (т. 1 а.с. 168)

30. Клопотання військового прокурора Південного регіону України генерал-майора юстиції ОСОБА_17 до Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000014 від 26.01.2017 результатів НСРД отриманих у кримінальному провадженні № 00000142від 20.01.2017. (т. 3 а.с. 243)

31. Постанова прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону ОСОБА_14 від 27.01.2017, якою об`єднано кримінальні провадження № 0000012 і № 0000014 в одне провадження № 0000012. (т. 1 а.с. 164)

32. Протокол огляду від 25.01.2017 (т.1 а.с. 192-197), згідно якого 25 січня 2017 року о 12-14 год. під час контролю за вчиненням злочину прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону ОСОБА_14 зайшов до приміщення кафе «Конфеті», яке розташоване за адресою: м. Дніпр, пр. Гагаріна, де за столом сиділи прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_10 , який повідомив, що громадянин ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які знаходяться навпроти запропонували та поклали до його шапки неправомірну вигоду. У подальшому ОСОБА_4 повідомив, що на столі знаходиться його особиста шапка. Інший громадянин представився ОСОБА_5 . В ході огляду шапки виявлено конверт паперовий для поштових відправлень на якому мається напис зеленого кольору « ОСОБА_20 » та мається зображення квітки». В ході огляду зазначеного конверту виявлено сорок купюр номіналом 50 доларів США, які скріплені резинкою жовтого кольору. Під час огляду було вилучено також блокнот ОСОБА_4 , мобільний телефон Самсунг Дуос, мобільний телефон марки Sony Ericsson K750i та мобільний телефон марки Meizu Model L681H. ОСОБА_10 пояснив, що дані громадяни пропонували йому неправомірну вигоду за неприйняття процесуальних рішень до 07.02.2017 та не проведення слідчих дій до вказаного часу за кримінальним провадженням № 0000001 від 10.01.2017 за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, де він є старшим групи прокурорів. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заявили клопотання про надання право на один дзвінок та надання медичної допомоги, що було задоволено після проведення слідчої дії

33. Чек замовлення кафе «Конфетти» (т.1 а.с. 197) згідно якого замовлення відкрито о 11-40 і закрито о 12-05 годин.

34. Протокол затримання ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 369 КК України складений від 25.01.2017 о 17-09 год. до 20-35 год. (т.1 а.с. 181-186).

35. Протокол затримання ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 369 КК України складений від 25.01.2017 о 15-20 год. до 16-18 год. (т.1 а.с. 187-190).

36. Протокол огляду речей та документів від 28.02.2017 та доданий до нього DVD+R диск (т.2 а.с. 43-50), згідно якого було оглянуто компакт диск DVD+R 16х, об`ємом 4,7 GB 120 min марки «VIDEX excellent». Оглядом встановлено, що на вказаному диску мається аудіо-файл з бесідою двох осіб один з яких просить організувати зустріч з прокурором ОСОБА_21 для обговорення питання розслідування кримінального провадження в якому було проведено огляд приміщення, а інший обіцяє поговорити про це.

37. Постанова про визнання речовим доказом від 20.03.2017 (т.2 а.с. 71-73) якою визнано речовим доказом 40 купюр номіналом по 50 доларів США, вилучені в кафе «Конфеті» 25.01.2017.

38. Висновок експерта № 22 від 17.03.2017 (т.2 а.с. 75-78), згідно якого грошові кошти, вилучені 25 січня 2017 року під час проведення огляду місця події зі столу у приміщенні кафе «Конфеті» за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 24, а саме - 40 купюр номіналом 50 доларів США із наступними серіями та номерами: 1) ED 25766079 А, 2) ІL 23654869 A, 3) EG 69330782 A, 4) JB 02240502 A, 5) MB 95935303 А; 6) МК 11520706 А; 7) GG 23009604 A; 8) EJ 02920526 A; 9) JF 36136003 A; 10) ІВ 20236717 А; 11) ІВ 66044811; 12) JG 07161974 A; 13) ЕІ 01533623 А, 14) JB 22036408 A; 15) ІВ 50987535 В; 16) JB 27534870 A; 17) МВ 53788561 В; 18) JB 17288308 B; 19) ІВ 04682229 А; 20) JB 20579865 A; 21) МС 06416778 А; 22) MD 15716453 A, 23) СІ 02253223 А; 24) AF 13965282 A; 25) АН 26604760 А; 26) АВ 55474716 Е; 27) СН 02612341 А; 28) СК 03837762 А; 29) МВ 33864498 А; 30) JB 27122151 A; 31) JG 66153028 A; 32) МК 28758214 А; 33) MG 1940843 A; 34) MD 01495507 A; 35) МА 16353424 А; 36) МВ 10453796 А; 37) МК 10546676 А; 38) JB 08272323 B; 39) ID 53690023 А; 40) JC 15807548 A, виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків США і відповідають грошовим знакам США, що знаходяться в офіційному обігу.

39. Повідомлення про підозру складене 26.01.2017 військовим прокурором Південного регіону України генерал-майором юстиції ОСОБА_17 , яким ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, яке вручене підозрюваному безпосередньо ОСОБА_17 .

40. Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри складене 23.03.2017 військовим прокурором Південного регіону України генерал-майором юстиції ОСОБА_17 , яким ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. В цьому ж повідомлення військовий прокурор доручив прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону вручити це повідомлення ОСОБА_22 (т. 1 а.с. 72).

41 Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він в період з 2007 по 2014 рік працював в прокуратурі Бабушкінського району м. Дніпропетровська на посадах помічника прокурора і прокурора прокуратури по нагляду за міліцією. В ході своєї діяльності він познайомився з ОСОБА_5 , який в той же час працював СДСБЕЗ Бабушкінського РВ і між ними склались професійні відносини. Після звільнення з органів прокуратури свідка було мобілізовано до лав ЗСУ, а в подальшому він уклав контракт з ЗСУ, служив на посаді старшого солдата і його було відкомандировано до Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону для забезпечення відшукування дезертирів. При цьому будь-яку посаду в прокуратурі він не займав. Одного дня йому зателефонував ОСОБА_5 і запропонував зустрітись. Вони зустрілись 20.01.2017 і ОСОБА_5 попросив організувати йому зустріч зі слідчим ОСОБА_10 однак з якою метою він не говорив, та жодних противоправних намірів не виказував, протиправних дій не пропонував. Свідок цю розмову записав на диктофон, так як він всі розмови пише на диктофон ще з часу роботу в органах прокуратури. Цей диктофон він придбав в кінці грудня на початку січня 2017 року, так як попередній диктофон зламався. Після цієї зустрічі свідок звернувся до слідчого ОСОБА_10 і той погодився на зустріч, а тому свідок дав комусь з них телефон іншого. Також свідок при перемовинах з ОСОБА_10 надав йому копію диктофонного запису. Свідок не пам`ятає чи бачився він ще з Висоцьким, чи зателефонував йому, однак скоріш за все не бачився, а в період з 20 по 25 він точно з ОСОБА_5 не спілкувався. ОСОБА_4 свідок взагалі не знає і ніколи не його бачив.

42. Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону. 10.01.2017 ним внесено до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення № 10000001 за ч. 2 ст. 382 КК України по факту невиконання ухвали слідчого судді якою заборонено використанні офісного приміщення. В ході проведення досудового слідства керівником прокуратури надано вказівку провести огляд приміщення, якого стосується ухвала слідчого судді. На виконання вказаної вказівки було отримано ухвалу слідчого судді на огляд і всередині січня 2017 за допомогою спецпідрозділу КОРД було проведено огляд приміщення та встановлено факт його використання всупереч ухвалі слідчого судді про заборону його використання. Після огляду вказане приміщення було передане на відповідальне зберігання представнику «Родовід Банку». Під час огляду до свідка підійшов раніше йому не знайомий ОСОБА_4 з адвокатами з метою з`ясування підстав проведення огляду приміщення в якому адвокати здійснюють свою діяльність і вони обговорили це питання. 20.01.2017 близько 17-00 годин до свідка підійшов командирований працівник прокуратури ОСОБА_11 , якого свідок знав як колишнього співробітника прокуратури, який сказав, що зі свідком бажає поспілкуватись колишній працівник ДСБОЗ з приводу кримінального провадження щоб: «Порешать некоторые вопросы, и всем будет от этого хорошо». При цьому ОСОБА_11 надав свідкові диктофонний запис розмови ОСОБА_11 та людини, яка хоче поспілкуватись, а також повідомив, що надав йому телефонний номер свідка. Працівником ДСБЕЗ виявився ОСОБА_23 , якого свідок раніше не знав. З розмови з ОСОБА_11 та прослуханого диктофонного запису свідок зрозумів, що йому пропонують неправомірну вигоду, а тому доповів про це рапортом своєму керівникові, який дав вказівку внести дані відомості в ЄРДР. Надалі свідок зустрічався з обвинуваченими під контролем правоохоронців, а саме було здійснено контроль за вчиненням злочину із застосуванням відеозапису. Про час та місце зустрічей свідок з ОСОБА_5 домовлялись телефоном, при чому телефонував свідкові тільки ОСОБА_5 . Вперше свідок з ОСОБА_5 зустрілись в кафе «Друзі», а вже при другій зустрічі з`явився і ОСОБА_4 , з яким, як зрозумів свідок, і треба вести основний діалог, так як ОСОБА_5 виконував роль пособника - просто звів. На одній із зустрічей в кафе «У друзів» ОСОБА_4 написав у блокноті прописом 2000 доларів за те, що на протязі двох тижнів не будуть проводитись слідчі дії у кримінальному провадження ….001, доки він не вирішить питання зняття арешту з приміщення. Чи був поряд ОСОБА_5 і чи чув він цю розмову свідок сказати не може. Вказану суму свідку назвав вголос, щоб зафіксувати на звук. Далі свідок повідомив обвинуваченим, що це питання треба узгодити з керівником. Після цього вони розійшлись, а через декілька днів зателефонував ОСОБА_5 і запропонував зустрітись, повідомивши, що він з ОСОБА_4 під`їхали до прокуратури, на що свідок сказав, що вийде до них. Коли він вийшов, то побачив їх в автомобілі СангЙонг і вони разом пішли в кафе «Конфеті», де поговорили і в ході розмови ОСОБА_4 поклав у шапку свідка 2000 доларів і відразу відбулось затримання.

43. Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснив, що він в 2012 році працював з ОСОБА_11 в прокуратурі, а також знайомий з ОСОБА_5 як оперативним працівником. Між ОСОБА_11 і ОСОБА_5 були робочі відносини, однак між ними в січні-лютому 2012 виникла суперечка з робочого питання. З цього приводу проводилась перевірка відносно ОСОБА_5 наслідком якої могло бути звільнення ОСОБА_5 , однак перевірка не підтвердила вину ОСОБА_5 .

44. Свідок ОСОБА_25 судовому засіданні пояснив, що в 2016-2017 він був заступником начальника безпеки АТ «Родовід банк». В його обов`язки входило керівництво підрозділом і вони здійснювали захист інтересів банку, збереження майна банку. 14.07.2016 Апеляційним господарським судом прийнято рішення про задоволення позову «Родовід банку» і банк набув право власності на будинок Старокозацька, 41б в м. Дніпро. Так як треба було вступити у право власності свідок був відряджений до Дніпра в жовтні 2016 з метою взяти під контроль та реалізувати право банку на володіння будівлею, але він допущений не приміщення був. В подальшому було зареєстровано декілька кримінальних провадження в тому числі і кримінальне провадження № 1 і на початку 2017 року в січні і лютому було проведено два заходи військовою прокуратурою в межах провадження внаслідок якого вдалось виставити охорону будинку 40б. З цього часу фактично почали вели діалог з питання передачі майна до «Родовід Банк» з особами які представляли інтереси колишнього власника, в тому числі це був ОСОБА_4 і ОСОБА_5 .

ІV. Оцінка суду

45. На початку оцінки, суд звертає увагу на загальні положення щодо доказування в кримінальному процесі, застосування яких в даному конкретному випадку створює умови для реалізації завдань кримінального провадження.

Зокрема кримінально процесуальне законодавство не закріплює стандартів доказування, проте із положень чинного КПК прослідковується їх зміст.

Так, із частини другої статті 17 КПК можна побачити стандарт доказування «поза розумним сумнівом», який, з огляду на частину першу цієї статті, має бути усунутий шляхом доведення вини особи у порядку передбаченому КПК України, тобто виключно доказами, які відповідають вимогам ст. 85, 86 КПК України.

Із статті 94 КПК випливає стандарт «внутрішнього переконання», зміст якого зводиться до того, що суддя повинен вільно оцінювати докази на основі свого внутрішнього переконання, яке виникає не з вузької оцінки доказів наданих сторонами, а з оцінки їх з урахуванням життєвого досвіду судді та всіх обставин справи.

В даній справі, враховуючи обставини, які підлягають встановленню, є застосовними обидва вказані стандарти. Застосування одного з них без іншого може призвести до хибних висновків, що недопустимо у провадженні в якому вирішуються важливі питання, що впливають на життя обвинуваченого.

46. Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань.

Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися:

- на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення завдань кримінального провадження;

- із забезпеченням дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

- у строки визначені кримінально процесуальним законодавством, що сприяє правовій визначеності у кримінальному провадженні і, відповідно дотримані верховенства права.

47. З досліджених у цьому кримінальному провадженні прийнятих процесуальних рішень і отриманих доказів стороною обвинувачення, суд дійшов висновку, що у цьому провадженні не було забезпечено належної правової процедури з самого початку досудового слідства, що призвело до реалізації органом досудового розслідування повноважень, яких він не мав за законом, викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього забезпечення перевірки безсторонності та об`єктивності органу досудового розслідування

48. Так, відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України у разі якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний протягом п`яти робочих днів з дня внесення таких відомостей з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

49. Статтею 216 КПК України визначено загальну підслідність кримінальних проваджень за Національною поліцією та спеціальну підслідність, яку розмежовано за складом злочину та, в окремих випадках, за суб`єктом злочину.

Отже, згідно ст. 216 КПК України підслідність кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, якщо воно вчинене не спеціальним суб`єктом, визначеним в цій статті, віднесена до органів Національної поліції.

50. Частиною 5 ст. 36 КПК України в редакції станом на січень 2017 року передбачалось право керівника регіональної прокуратури та його заступника вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування за умови неефективного досудового розслідування.

Тобто, обов`язковою передумовою для доручення проведення досудового слідства іншому органу досудового розслідування керівником регіональної прокуратури чи його заступником є оцінка досудового розслідування, проведеного органом визначеним ст. 216 КПК України як неефективного. Ця оцінка має бути відображена у постанові про доручення проведення досудового розслідування з наведенням відповідного мотивування.

При цьому, неефективність досудового розслідування може бути встановлена на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, однак очевидно, що для встановлення неефективності досудове розслідування має бути розпочате належним органом досудового слідства.

51. Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

В своєму рішенні від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 Велика Палата Верховного Суду вивела ще один критерій, який є важливим для прийняття рішення про допустимість доказів, а саме, чи призвело порушення порядку отримання доказів до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та/або Конституцією України.

52. У цьому кримінальному провадженні прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону було внесено 20.01.2017 відомості до ЄРДР № 0000012 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та 26.01.2017 внесено відомості до ЄРДР № 0000014 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. (див п. 17, 28).

Далі, прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону не було направлено ці кримінальні провадження до органів Національної поліції як це передбачено ч. 7 ст. 214 КПК України (див п. 48)

Натомість, заступник військового прокурора Південного регіону України полковник юстиції ОСОБА_16 своєю постановою від 20.01.2017 доручив досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 20.01.2017 за ч. 3 ст. 369 КК України слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, а військовий прокурор Південного регіону України генерал-майора юстиції ОСОБА_17 також доручив досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 26.01.2017 за ч. 3 ст. 369 КК України військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. (див п. 18, 29).

Обидві постанови керівників регіональної прокуратури мотивовані однаково: актуальністю кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним.

53. Тобто, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні жодного дня не проводилось належним органом досудового розслідування - Національною поліцією, а тому неефективність досудового слідства цим органом не могла бути встановлена.

54. Приймаючи рішення про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 20.01.2017 та кримінального провадження № 0000014 від 26.01.2017 керівник регіональної прокуратури та його заступник діяли поза межами належної правової процедури. Жоден з них, не визнав неефективним досудове слідство проведене Національною поліцією і не мотивував свою постанову в цій частині.

Вказівка в постановах про те, що досудове розслідування іншим органом буде неефективним не може бути взята до уваги як мотивування постанови, оскільки ч. 5 ст. 36 КПК України чітко встановлює, що критерієм для прийняття рішення про доручення досудового розслідування іншому органу є неефективність досудового розслідування, а не можливе майбутня неефективність такого.

55. Таким чином, доручення заступником військового прокурора Південного регіону України та військового прокурора Південного регіону України здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000012 і № 0000014 військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України без встановлення неефективності досудового розслідування Національною поліцією прийняте поза межами повноважень, що свідчить про те, що всі докази у цьому кримінальному провадженні були зібрані неуповноваженими особами.

56. Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що порушення належної правової процедури, яке виразилось у порушення порядку визначення органу досудового розслідування призвело до збору доказів неуповноваженими особами, а оскільки одним з критеріїв допустимості доказів є належний суб`єкт збирання доказів (див п. 51), то всі зібрані докази мали б бути визнані недопустимими.

57. Така правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19.

58. В той же час, більш новою постановою Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 виснувано, що призначення експертизи неналежним суб`єктом не свідчить про автоматичну недопустимість як доказу висновку експерта, оскільки слід встановити чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України.

59. Хоча цей правовий висновок стосується питання призначення експертизи, підхід Верховного Суду слід розглядати більш широко і суд вважає, що для визнання доказів недопустимим слід надати оцінку тому, чи порушено збором доказів будь-які права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України.

60. Відповідаючи на це питання, суд нагадує, що статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право на повагу до приватного життя, яке може бути обмежене лише у випадку коли втручання в це право здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві для запобігання злочинам.

61. Статтею 32 Конституції України передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

62. Втручання в приватне життя можливе лише за вмотивованим судовим рішенням, постановленим за клопотанням прокурора, в порядку встановленому КПК, що прямо передбачено ст. 258 КПК України.

63. У цьому кримінальному провадженні відбулось втручання в приватне життя ОСОБА_5 і ОСОБА_4 і хоча таке втручання відбулось на підставі судового рішення, однак воно не відповідало вимогам КПК, а відповідно і Конституції, так як було ініційовано суб`єктом, який не має на це повноважень.

64. Таким чином, суд вважає, що порушення належної правової процедури про яке вказано в п. 56 призвело до порушення права обвинувачених на повагу до приватного життя, а отже є всі підстави для визнання зібраних в ході досудового розслідування доказів недопустимими і, як наслідок, неможливість їх використання при ухваленні судового рішення

65. Іншим доводам захисту про визнання недопустимим доказами суд не дає оцінку, так як всі докази визнані недопустимими у цьому кримінальному провадженні.

66. Відповідно до ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачуються ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , а враховуючи, що допустимих доказів вчинення злочину останніми не надано, вони підлягають визнанню невинуватими та виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 369 КК України.

V. Інші рішення, щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку.

67. Судом встановлено, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 затримано 25.01.2017 і ухвалами слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 до них застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 128 000,00 грн. на кожного.

Листом ТУ ДСА в Дніпропетровській області від 17.12.2021 № Б-С-1977 управління підтвердило надходження на депозитний рахунок коштів, отриманих 30.01.2017 у якості застави за ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в розмірі 128 000,00 грн. з кожного (т.3 а.с.65-66).

30.01.2017 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звільнені під заставу у розмірі 128 000,00 грн з кожного, що підтверджується довідкою про звільнення ДНП № 19759 від 17.12.2021.

Тому враховуючи вимоги ст. ст. 203 КПК України, яка встановлює, що запобіжний захід у виді застави припиняє свою дію в разі ухвалення виправдувального вироку, суд вважає за необхідне заставу повернути заставодавцю.

68. Питання про речові докази необхідно вирішити відповідно до статті 100 КПК України, а саме, частину речей і документів повернути володільцю, частину зберігати в матеріалах справи.

69. Арешт на майно накладений ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 підлягає скасуванню на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України в зв`язку з ухваленням виправдувального вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370-371, 373-374, 376 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 369 КК України.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 369 КК України.

Запобіжний захід у виді застави застосований до ОСОБА_4 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 скасувати, повернувши заставу в розмірі 128 000 гривень заставодавцю ОСОБА_26 .

Запобіжний захід у виді застави застосований до ОСОБА_5 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 скасувати, повернувши заставу в розмірі 128 000 гривень заставодавцю ОСОБА_26 .

Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 на:

-40 купюр номіналом 50 доларів США із наступними серіями та номерами: 1) ED 25766079 А, 2) ІL 23654869 A, 3) EG 69330782 A, 4) JB 02240502 A, 5) MB 95935303 А; 6) МК 11520706 А; 7) GG 23009604 A; 8) EJ 02920526 A; 9) JF 36136003 A; 10) ІВ 20236717 А; 11) ІВ 66044811; 12) JG 07161974 A; 13) ЕІ 01533623 А, 14) JB 22036408 A; 15) ІВ 50987535 В; 16) JB 27534870 A; 17) МВ 53788561 В; 18) JB 17288308 B; 19) ІВ 04682229 А; 20) JB 20579865 A; 21) МС 06416778 А; 22) MD 15716453 A, 23) СІ 02253223 А; 24) AF 13965282 A; 25) АН 26604760 А; 26) АВ 55474716 Е; 27) СН 02612341 А; 28) СК 03837762 А; 29) МВ 33864498 А; 30) JB 27122151 A; 31) JG 66153028 A; 32) МК 28758214 А; 33) MG 1940843 A; 34) MD 01495507 A; 35) МА 16353424 А; 36) МВ 10453796 А; 37) МК 10546676 А; 38) JB 08272323 B; 39) ID 53690023 А; 40) JC 15807548 A;

-блокнот темно-зеленого кольору на правій верхній частині титульної сторінки якого мається вдавлення «KSG Agro»;

-мобільний телефон «Sony Ericsson K7501» з imei: НОМЕР_2 ;

-мобільний телефон «Meizu» «Model L681H» з серійним номером НОМЕР_3 з імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5

-мобільний телефон «Samsung DUOS» з імеі 1: НОМЕР_6 , імеі 2: НОМЕР_7 з серійним номером НОМЕР_8

Речові докази: 40 купюр номіналом 50 доларів США із наступними серіями та номерами: 1) ED 25766079 А, 2) ІL 23654869 A, 3) EG 69330782 A, 4) JB 02240502 A, 5) MB 95935303 А; 6) МК 11520706 А; 7) GG 23009604 A; 8) EJ 02920526 A; 9) JF 36136003 A; 10) ІВ 20236717 А; 11) ІВ 66044811; 12) JG 07161974 A; 13) ЕІ 01533623 А, 14) JB 22036408 A; 15) ІВ 50987535 В; 16) JB 27534870 A; 17) МВ 53788561 В; 18) JB 17288308 B; 19) ІВ 04682229 А; 20) JB 20579865 A; 21) МС 06416778 А; 22) MD 15716453 A, 23) СІ 02253223 А; 24) AF 13965282 A; 25) АН 26604760 А; 26) АВ 55474716 Е; 27) СН 02612341 А; 28) СК 03837762 А; 29) МВ 33864498 А; 30) JB 27122151 A; 31) JG 66153028 A; 32) МК 28758214 А; 33) MG 1940843 A; 34) MD 01495507 A; 35) МА 16353424 А; 36) МВ 10453796 А; 37) МК 10546676 А; 38) JB 08272323 B; 39) ID 53690023 А; 40) JC 15807548 A; блокнот темно-зеленого кольору на правій верхній частині титульної сторінки якого мається вдавлення «KSG Agro»; мобільний телефон «Sony Ericsson K7501» з imei: НОМЕР_2 ; мобільний телефон «Meizu» «Model L681H» з серійним номером НОМЕР_3 з імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 повернути ОСОБА_4 .

Речові докази: мобільний телефон «Samsung DUOS» з імеі 1: НОМЕР_6 , імеі 2: НОМЕР_7 з серійним номером НОМЕР_8 повернути ОСОБА_5 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти діб з дня проголошення вироку суду.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченим і прокурору.

Суддя: ОСОБА_1