Справа № 128/2945/19
Провадження №11-кп/801/503/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000862, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 29.08.2020 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 березня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

-27.07.1990 Староміським районним судом міста Вінниці за ст. 140 ч. 3, 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 (два) роки;

-02.06.1992 Староміським районним судом міста Вінниці за ст. 215-3 ч. 3, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

-14.12.1992 Ленінським районним судом міста Вінниці за ст. 140 ч. 2, 42 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) до 4 (чотирьох) років 3 (трьох) міся2ців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-16.03.1993 Шаргородським районним судом Вінницької області за ст. 140 ч. 2, 43 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-16.05.2000 Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 206 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-25.01.2006 Староміським районним судом міста Вінниці за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-01.06.2006 Тиврівським районним судом Вінницької області за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

-01.10.2009 Староміським районним судом міста Вінниці за ст. 307 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

-25.11.2010 Староміським районним судом міста Вінниці за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-11.02.2021 Вінницьким апеляційним судом за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-23.07.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 309 ч. 2, 70, 72 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 17 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання призначено шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним Вінницьким міським судом Вінницької області від 23.07.2021 та визначено у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зараховано у строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком від 23.07.2021.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня проголошення вироку з 17.03.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 286 двохсот вісімдесяти шести) гривень 00 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 маючи незняті те непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

28 серпня 2018 року біля 01 години 00 хвилин ОСОБА_10 з метою таємного викрадення чужого майна власним транспортним засобом мотоциклом «»ИЖ» приїхав в село Лука Мелешківська Вінницького району, де залишив транспортний засіб біля домогосподарства ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_7 переліз через паркан, на подвір`ї знайшов металевий прут, за допомогою якого віджав вхідні двері до житлового будинку, проник всередину приміщення, звідки таємно викрав газову плиту «Greta» моделі «1470-00-17», вартість якої відповідно до висновку експерта від 26.09.2018 № 5166/18-21 складає 2402,97 гривень. Викрадену газову плиту ОСОБА_7 завантажив на мотоцикл та розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 17 березня 2023 року в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Просить винести нове рішення, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, а за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є надто суворим. На переконання захисника судом не враховано щире каяття, стан здоров`я ОСОБА_7 , його запевнення про зміну поведінки, а також думка потерпілої про призначення покарання, якій шкода відшкодована та яка при призначенні покарання покладалась на розсуд суду.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що судом відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України йому не зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 29.08.2019 по 17.03.2020. Також вважає, що початок строку покарання йому необхідно рахувати з 23.07.2021. Окрім наведеного вважає вирок надто суворим, оскільки суд не врахував його стан здоров`я та наявність на утриманні хворої матері.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 17 березня 2023 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень приймаючи рішення про повне зарахування покарання за вироком Вінницького міського суду від 23.07.2021 не врахував, що покарання за згаданим вироком на момент постановлення нового вироку обвинуваченим відбуто не повністю, тому за приписами ч. 4 ст. 70 КК України суд мав зарахувати лише частину покарання, а саме відбутого за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, натомість підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та водночас підтримали доводи апеляційної скарги захисника з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, натомість апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не оспорюються та перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував обставини вчинення злочину, його тяжкість, а також особу ОСОБА_7 , який має низку непогашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі проти власності, посередньо характеризується за місцем проживання та попереднього відбування покарання, відсутність працевлаштування, що у свою чергу свідчить про відсутність соціальної адаптації особи.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з іншими обставинами, в тому числі з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття) дали суду підстави призначити покарання в межах санкції частини третьої статті 185 КК України майже в мінімальному розмірі та таке покарання відповідає меті кримінального судочинства.

Також судом вірно призначене остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування терміну перебування під вартою з 29.08.2019 по 17.03.2020 суд зазначає, що за приписами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження (а. п. 180-182), ОСОБА_7 вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2021 був засуджений ст. 309 ч. 2, 70, 72 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Цим вироком йому зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 29.08.2019 по 17.03.2020 включно. При цьому оскаржуваним вироком йому зараховано покарання за попереднім вироком від 23.07.2021.

Таким чином підстав для повторного зарахування строку відбутого покарання за попередні вироком немає.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, суд вважає їх слушними з огляду на таке.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України у разі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), у строк покарання, остаточно призначеного за такою сукупністю зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Як установлено судом, ОСОБА_7 засуджений 23.07.2021 вироком Вінницького міського суду Вінницької області, зміненого 27.09.2021 ухвалою Вінницького апеляційного суду за ст. 309, ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі та строк покарання за даним вироком постановлено рахувати з 23.07.2021.

При цьому злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 28.08.2018, тобто до постановлення попереднього вироку та на момент постановлення нового вироку обвинувачений відбув лише частину покарання, призначеного попереднім вироком.

За таких обставин при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахуванню підлягає лише частина покарання, відбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком на момент постановлення нового вироку, тобто станом на 17.03.2023.

Вказане неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000862, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.08.2020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень повністю відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року.

Доповнити резолютивну частину вироку про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень частково відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: