ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1217/23 Справа № 180/779/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000118 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Борисівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України

Встановила:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 125, ч.4. ст. 186, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України - у виді обмеження волі на строк 01 рік;

- за ч.2 ст.125 КК України - у виді арешту на строк 06 місяців;

- за ч.4 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 07 років 03 місяці;

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 05 років 06 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 07 років 03 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 11 квітня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

06.04.2022 року приблизно о 03 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи злочиниий умисел, направлений на порушення недоторканності житла, незаконно проник до житла за адресою: АДРЕСА_3 , ігноруючи законні вимоги користувача житла ОСОБА_9 про припинення протиправної поведінки, що порушує недоторканність житла громадян.

Після чого ОСОБА_7 приблизно о 03 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_3 , тримаючи ОСОБА_9 лівою рукою за волосся на голові, силою поклав останню на підлогу, та долонею правої руки завдав не менше чотирьох ударів в голову останньої та два удари в обличчя ОСОБА_9 , яка в цей час закрила своє обличчя долонями рук. ОСОБА_7 відволік свою увагу, а ОСОБА_9 скориставшись цим, побігла до кімнати та взяла свій мобільний телефон, з метою викликати на допомогу, однак не змогла цього зробити у зв`язку з протиправними діями ОСОБА_7 та вибігла на подвір`я.

Після чого, ОСОБА_9 побігла на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , з метою попрохати допомогу. Далі ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , 06.04.2022 року близько 03 годин 45 хвилин наздогнав потерпілу та рукою, стиснутою в кулак наніс не менше 10 ударів в голову ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 забігла до приміщення ванної кімнати будинку АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_7 зайшов у ванну кімнату вказаного домоволодіння та штовхнув потерпілу та остання впала на підлогу. Далі ОСОБА_7 наніс ще не менше 5 ударів обома руками в область обличчя потерпілої, чим спричинив останній тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку; синця в правій параорбітальній області, синця лівої параорбітальної області, синця лівої скроневої області голови, які в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб.

06 квітня 2022 року близько 03 години 40 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , розуміючи, що діє в умовах воєнного стану, що регламентовано Законом України N 2102-IX від 24 лютого 2022 року, яким затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та який набрав чинності 24.02.2022 року, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, шляхом ривка вихопив з рук ОСОБА_9 та викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A30 2019 3 32 Gb Black», вартістю 2065 гривень, завдавши потерпілій шкоду на зазначену суму.

06.04.2022 року приблизно 03 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , розуміючи, що діє в умовах воєнного стану, що регламентовано Законом України N 2102-IX від 24 лютого 2022 року, яким затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та який набрав чинності 24.02.2022, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрав жіночий шкіряний гаманець «Halleerry» вартістю 349 грн. 30 коп., який належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Захисник обвинуваченого не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 - скасувати та закрити кримінальне провадження.

Строк відбування покарання рахувати з 08.04.2022 року.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України ОСОБА_7 повинен бути виправданий.

Так, в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 162 КК України, оскільки потерпіла в судовому засіданні декілька разів повідомила, що вона сама запрошувала ОСОБА_7 до будинку. Крім того, про даний факт вказували і свідки. Однак суд першої інстанції не взяв до уваги зазначене та вказав, що до показів свідків в цій частині відноситься критично.

Щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України вказує, що у обвинуваченого був відсутній корисливий мотив на заволодіння телефоном потерпілої та її гаманцем. Він забрав у потерпілої телефон, який у той час знаходився у гаманці, щоб остання не змогла зателефонувати та попросити про допомогу.

Обвинувачений повернув телефон, не розпорядившись ним. Про що також повідомив суду і свідок ОСОБА_10 , якому ОСОБА_7 залишив телефон для передачі потерпілої.

Потерпіла стверджувала, що гаманець був окремо, однак як саме гаманець потрапив до рук обвинуваченого вона не бачила.

Вказує, що різні покази нічим не підтверджені, отже всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

Також апелянт зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не взяв до уваги думку потерпілої, яка в судовому засіданні плакала та просила не призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Крім того вважає, що судом першої інстанції не правильно було зазначено дату початку відбування покарання обвинуваченим, оскільки він був затриманий 08.04.2022 року, а не 11.04.2022 року, як зазначено у вироку.

Враховуючи, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту на 6 місяців, вважає, що обвинувачений відбув призначене покарання та повинен бути звільнений негайно з-під варти в залі суду.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема:

- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

- обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вирок зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою, зокрема:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, викладаючи обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винуватим зазначив, що 06.04.2022 року приблизно о 03 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на порушення недоторканості житла, незаконно проник до житла за адресою: АДРЕСА_3 , ігноруючи законні вимоги користувача житла ОСОБА_9 про припинення протиправної поведінки, що порушує недоторканість житла громадян. Після цього, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, та умисно, відкрито, з корисливих мотивів, в умовах воєнного часу, викрав мобільний телефон потерпілої, та діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав жіночий гаманець, який належить ОСОБА_9 .

Приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла особи; за ч.2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; за ч.4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану; та за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно в умовах воєнного стану.

З даним висновком, колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.

Правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченими кримінально-правовою нормою.

Як зазначено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені

і оцінюються як викрадення.

Крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК України.

Додатково за статтею 162 КК України, такі дії кваліфікувати не потрібно.

Якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК України.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Потрібно з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Колегія суддів зазначає, що встановлення мотиву і мети при вчиненні корисливого злочину - є обов`язковим, оскільки у ряді випадків наявність певних мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК України.

Між тим, суд першої інстанції, не навівши відповідних обґрунтувань, обмежився зазначенням наявності у ОСОБА_7 злочинного умислу на порушення недоторканості житла та корисливих мотивів на вчинення грабежу та крадіжки.

Водночас, відсутність хоча б одного з елементів суб`єктивної сторони виключає склад злочину.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що будь-яких корисливих мотивів у нього не було, прийшов до потерпілої, бо вони були коханцями. Забрав у неї телефон, який був у гаманці, щоб вона не мала змоги зателефонувати. Грошей у гаманці не було.

При цьому, потерпіла ОСОБА_9 суду першої інстанції зазначила, що у гаманці було 1000 гривень, які напередодні їй повернула сусідка. Доля зазначених грошових коштів судом з`ясована не була.

При наявності таких суперечливих даних у висновках суду щодо мотиву скоєного злочину свідчить про неповноту судового розгляду і відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

В зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку, ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону та призначити покарання у межах санкцій відповідних норм кримінального закону, з урахуванням ст. ст. 50,65 КК України.

Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання і щодо запобіжного заходу обвинуваченого.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, те, що ризик, передбачений ст. 177 КПК України, а саме можливість обвинуваченого вчинити спробу переховуватися від суду, тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою до 16 липня 2023 року.

На думку колегії суддів, такий запобіжний захід забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 та буде відповідати завдання кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 16 липня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4