Провадження № 11-кп/811/237/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , прокурора Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_8 та захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року,

з участю прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого адвокатів

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівська, Яворівського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 122 КК України до трьох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено питання застави, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 17 серпня 2013 року у період часу з 19:00 год. по 20:00 год. ОСОБА_9 знаходився біля буд. №32 по вул. Сулими у м. Львові. В цей час між ним та ОСОБА_7 виник на побутовому ґрунті конфлікт, під час якого ОСОБА_9 почав вимагати, щоб ОСОБА_7 віддав йому свій фотоапарат, однак останній відмовився виконувати його вказівки. Так, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливу зацікавленість, з метою заволодіння чужим майном, почав наносити удари ОСОБА_7 і вирвав у нього фотоапарат марки «OLYMPUS», серійний номер: НОМЕР_1 та покинув місце події, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальні збитки на суму 1500 грн.

Під час нанесення ОСОБА_9 ударів ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи №321/13 від 19 серпня 2013 року спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців на правій руці, на грудній клітці зліва та обох ногах, травматичний звих лівого плеча. Вказані ушкодження завдані тупим предметом могли утворитися 17 серпня 2013 року та відносяться до тілесних ушкоджень середньої важкості за ознакою тривалого розладу функцій лівої руки.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Звертає увагу, що суд у вироку визнав встановленими обставини відкритого заволодіння його майном і не виклав формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 122 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено обвинуваченого.

Вважає, що з його показань однозначно і чітко вбачається вчинення щодо нього корисливого злочину із заволодінням майном.

На думку апелянта, висновки суду про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, повністю суперечать фактично встановленим обставинам справи, які визнані судом достовірними.

Акцентує, що суд надав віри тільки тим його показанням, які стосуються нанесення тілесних ушкоджень, а показання і докази щодо заволодіння майном необґрунтовано відкинув, що ставить під сумнів правильність висновків суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.1 ст. 187 на ч.1 ст. 122 КК України.

Зазначає, що суперечливими є висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак грабежу (ст. 186 КК України), оскільки навіть якщо обвинувачений вирішив забрати фотоапарат після початку бійки, то грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном.

Також наголошує, що припущенням є твердження суду щодо умислу у обвинуваченого на заволодіння і розпорядження майном, оскільки ОСОБА_9 взагалі заперечував будь-який факт сутички, бійки чи заволодіння його фотоапаратом, разом з тим, суд робить висновок, що ОСОБА_9 не тільки наносив йому тілесні ушкодження, а і зірвав та забрав фотоапарат, але при цьому, не мав умислу на його заволодіння.

Просить скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначити максимальне покарання.

В апеляційній скарзі прокурор Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_8 покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через неврахування судом корисливого мотиву обвинуваченого та як наслідок - безпідставної перекваліфікації судом діяння обвинуваченого з ч.1 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 122 КК України.

Наголошує, що факт заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Вважає, що відсутність відомостей про подальшу долю фотоапарата потерпілого, не свідчить про відсутність в діях обвинуваченого корисливого умислу, а навпаки, - не виключає подальше протиправне, незаконне володіння та користування цим майном, як наслідок злочинного посягання.

Акцентує, що суд фактично констатував заволодіння фотоапаратом, проте не надав юридичної оцінки і відповідної правової кваліфікації за вищевказане діяння з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_9 скасувати, а грошові кошти у сумі 22 940 грн. повернути заставодавцю.

Речові докази у даному кримінальному провадженні, а саме: чоловічу сорочку світло-голубого кольору, матерчатий шнур світло-коричневого кольору, мобільний телефон марки «НТС», модель «Desire V Т328 w», імеі: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 і коробку до даного телефону залишити потерпілому ОСОБА_7 .

Письмові докази залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покликаються на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вважають, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду і порушено вимоги КПК України, внаслідок чого ухвалено незаконний вирок, який ґрунтується на невірній оцінці досліджених в судовому засіданні суперечливих доказів, у зв`язку з чим такий підлягає скасуванню.

Наголошують, що місцевим судом не враховано доводів сторони захисту про відсутність первинної медичної документації (рентгензнімків), що виключає будь-яку можливість перевірити встановлений ОСОБА_7 діагноз.

Акцентують, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які спростовують показання потерпілого і свідків обвинувачення та свідчать про невинуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, при цьому, не навівши належних та достатніх мотивів.

Покликаються на те, що судом безпідставно відхилено подані стороною захисту роздруківки телефонних дзвінків, зазначивши, що такі є неналежними доказами, так як з вказаних документів неможливо достеменно встановити власників номерів мобільних телефонів, а самі ці документи виконані невстановленим суб`єктом у позапроцесуальний спосіб.

На думку апелянтів, такі висновки є суперечливими, оскільки докази було здобуто на підставі ухвали суду шляхом тимчасового доступу до роздруківок телефонних дзвінків, визнавши обґрунтованим відповідне клопотання, в тому числі, в частині приналежності номерів телефонів, однак в подальшому, суд відхилив ці докази.

Також зазначають, що суд проігнорував доводи сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта №321/13 від 19 серпня 2013 року, згідно з яким у ОСОБА_7 встановлено тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу функції лівої руки, та поклав його в основу вироку.

Звертають увагу на те, що судово-медична експертиза призначена неуповноваженою особою - слідчим ОСОБА_14 за відсутності доручення на проведення досудового розслідування чи постанови про створення групи слідчих (постанова слідчого СВ Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_15 від 17 серпня 2013 року /т.2, а.с.248/).

Окрім цього наголошують, що суд першої інстанції не надав оцінку доводам сторони захисту про те, що процесуальне рішення про призначення судово-медичної експертизи прийняте до внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про недопустимість висновку експерта №321/13 від 19 серпня 2013 року.

Акцентують, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичної документації, отриманої експертом самостійно, тобто з порушенням вимог ч.4 cт. 69 КПК України, а також відсутність процесуальних документів, які свідчать про джерело отримання медичної довідки експертом, виключає допустимість залучення як доказів самих документів так і висновку експерта, сформованого на їх основі.

Зазначають, що судом не враховано доводів сторони захисту про неможливість покликання на речові докази, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування (згідно розписок такі були повернуті потерпілому до відкриття матеріалів досудового розслідування).

Наголошують, що судом відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту, а саме про призначення судової психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа, яку запропонувати пройти обвинуваченому ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_7 , свідкам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і про надання тимчасового доступу до медичних документів, які стали підставою для складання висновку експерта №321/13 від 19 серпня 2013 року (судово- медична експертиза), в частині доступу до медичної довідки №937, рентгенограми №876 від 17 серпня 2013 року, рентгенограми №877 від 17 серпня 2013 року.

Просять скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Окрім цього, просять повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

На апеляційні скарги потерпілого та прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 подала заперечення, в якому зазначає, що такі є необґрунтованими і не підлягають до задоволення.

Вважає, що доводи прокурора не ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах, зокрема, поданих стороною захисту, які свідчать про надуманість та неправдивість показань потерпілого і свідків.

Наголошує, що потерпілий в апеляційній скарзі, як і прокурор, покликаються на незаконність висновків суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, а також вказує, що судом не враховано його показань.

Разом з тим, на думку захисника, такі доводи потерпілого не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції врахував показання останнього, в тому числі і ті, що стосуються заволодіння його майном і не робив висновку про відсутність такого факту, а навпаки, визнав доведеним факт заволодіння майном ОСОБА_7 , однак з показів потерпілого дійшов висновку, що в діях обвинуваченого не було саме корисливого мотиву.

Акцентує, що сторона захисту частково погоджується із висновками суду про відсутність в діях ОСОБА_9 корисливого мотиву та невірність кваліфікації за ст. 187 КК України.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 протягом усього судового розгляду послідовно заперечував сам факт конфлікту та побиття ним ОСОБА_7 , а також заволодіння майном потерпілого.

Відтак вважає, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами та не відповідають фактичним обставинам.

Просить апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В доповненнях до своєї апеляційної скарги, які надійшли до апеляційного суду 14 червня 2023 року захисники обвинуваченого ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 наголошують, що відхиляючи докази сторони захисту, які підтверджують надуманість та суперечливість показань потерпілого ОСОБА_7 та свідків обвинувачення про те, що ситуація з потерпілим була навмисно придумана і підлаштована, суд повинен навести детальні та обґрунтовані мотиви з цього приводу.

Акцентують, що в оскаржуваному вироку не зазначено, чому суд першої інстанції прийняв показання потерпілого та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 як беззаперечно правдиві та достовірні, при тому, що стороною захисту були надані докази на спростування таких показань.

Вважають, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що вони бачили ОСОБА_9 та інших осіб на території будинку АДРЕСА_2 , але не спостерігали жодних конфліктів, сутичок чи бійок між ними.

Також наголошують, що місцевий суд не врахував показання свідка ОСОБА_20 про те, що потерпілий ОСОБА_7 свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були знайомими між собою ще до подій 17 серпня 2013 року.

Покликаються на те, що в ході судового розгляду відхилено подані стороною захисту роздруківки телефонних дзвінків, зазначивши, що такі є неналежними доказами, так як з вказаних документів неможливо достеменно встановити власників номерів мобільних телефонів, що в них зазначені, а самі ці документи виконані невстановленим суб`єктом у позапроцесуальний спосіб.

Стверджують, що роздруківки телефонних дзвінків отримано стороною захисту на підставі ухвали суду про надання тимчасового доступу, а номери телефонів ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 містяться в матеріалах кримінального провадження та такі були підтверджені останніми в ході допитів в суді, інші номери мобільних телефонів ОСОБА_17 підтвердив сам свідок в суді, а також свідок ОСОБА_21 .

Вважають, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами та не відповідають фактичним обставинам справи.

Окрім цього наголошують, що в основу вироку покладено недопустимі докази, що є істотним порушенням вимог КПК України, а також допущено неповноту судового розгляду.

Просять скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року відносно ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_7 та думку прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та виступи його захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу з доповненнями і заперечили щодо задоволення апеляційних скарг потерпілого та сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, судове рішення ухвалюється Іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.

П.2 ч.3 ст. 374 КПК України містить вимоги до мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою, а саме в такій необхідно зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведене узгоджується з положеннями п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом України у постанові від 24 листопада 2016 року №5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, що є кримінально-правовою нормою кваліфікації злочинних дій.

Опис злочинного діяння повинен відображати всі юридично-значимі обставини, які б дозволили зробити певний висновок про те, як саме і які конкретно дії (бездіяльність) були здійснені обвинуваченим.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке визнано судом доведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст вироку, який являє собою оцінку судом як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України у вчиненні розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_7 і фабула обвинувачення згідно обвинувального акта, дослівно наведена судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку як та, що відображає встановлені в ході судового розгляду обставини справи.

Разом з тим, за змістом вироку, місцевим судом виключено наявність корисливого мотиву і перекваліфіковано дії обвинуваченого та визнано ОСОБА_9 винним за ч.1 ст. 122 КК України, тобто за заподіяння потерпілому ОСОБА_7 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, при цьому, констатовано у мотивувальній частині судового рішення дії, що характеризують склад кримінального правопорушення проти власності, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, а відтак, на переконання колегії суддів, унеможливлює розуміння того, які ж обставини були встановлені судом за результатами розгляду кримінального провадження, а які підлягали виключенню з обсягу висунутого обвинувачення.

Таким чином, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не узгоджується з висновками суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Так, зміст і спрямованість протиправного діяння і форма вини, а також кваліфікуючі ознаки мають бути чітко визначеними, оскільки в мотивувальній частині вироку суд обґрунтовує прийняте ним рішення, що повинно відповідати резолютивній його частині, разом з тим, як слушно зазначено в апеляційних скаргах потерпілого і прокурора, в даному конкретному випадку такі критерії є суперечливими, що є неприпустимим при ухваленні судового рішення.

Отже, на думку колегії суддів, вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним і ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 .

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , прокурора Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_8 та захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4