ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 червня 2023 року

м. Київ

справа № 686/5465/17

провадження № 51-3870 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008025 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), фактично проживаючого АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_7 -ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 2 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2022 року засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК та призначено їм покарання:

ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_8 :

- за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано термін їх попереднього ув`язнення, з дня затримання, тобто з 16 грудня 2016 року по 18 грудня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 15 грудня 2016 року, приблизно о 19:45 за попередньою змовою між собою, перебуваючи на проїзній частині дороги, що на вул. Лісній в м. Хмельницькому, навпроти будинку № 38, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілу ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару кулаком в обличчя потерпілої ОСОБА_10 , чим останній було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани м`яких тканин перенісся, закритого перелому носової кістки без зміщення уламків, підшкірних крововиливів обох навколо-очних ділянок обличчя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, ОСОБА_8 ривком вирвав з рук ОСОБА_10 жіночу сумку, в якій знаходились особисті речі і гроші потерпілої, пенсійне посвідчення та посвідчення ветерана праці, видані на ім`я ОСОБА_10 . Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину. Майном потерпілої розпорядились на власний розсуд, заподіявши при цьому останній майнову шкоду на загальну суму 702, 62 грн.

Крім того, 16 грудня 2016 року приблизно о 04:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, біля будинку 80/4, на Проспекті Миру в м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою відкритого викрадення майна, підійшли зі спини до потерпілої ОСОБА_11 , яка відчиняла вхідні двері під`їзду та застосували фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме ОСОБА_8 умисно наніс один удар кулаком в праву вушну ділянку голови потерпілої, чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин правої передвушної ділянки обличчя з переходом на завушну ділянку голови та саден шкіри правої перед-вушної ділянки обличчя, після чого ОСОБА_8 схопив жіночу сумку потерпілої та потягнув до себе. Одночасно із цим, ОСОБА_7 умисно наніс один удар невстановленим слідством тупим твердим предметом в тім`яну ділянку голови потерпілої ОСОБА_11 , чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді рани м`яких тканин правої тім`яно-скроневої ділянки голови, в результаті чого остання впала на коліна та отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден правого колінного суглобу, саден передньої поверхні верхньої третини лівої гомілки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Надалі ОСОБА_8 ривками вирвав сумку потерпілої, в якій знаходились особисті речі, а саме: паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, майно та гроші потерпілої. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину. Майном потерпілої розпорядились на власний розсуд, заподіявши при цьому їй майнову шкоду на загальну суму 1167,86 грн.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 2 листопада 2022 року вирок залишено без зміни.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 посилаються на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості. Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 висувають аналогічні вимоги, а саме просять судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та виправдати за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 за недоказаністю його провини. Застосувати до нього положення ст. 75 КК.

Свої вимоги засуджений та захисник мотивують тим, що:

- в апеляційній скарзі вони просили перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 186 КК, через відсутність у нього наміру причиняти потерпілій побої і просили закрити кримінальне провадження за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 , оскільки у її пограбуванні ОСОБА_7 участі не брав. Крім того, просили пом`якшити покарання та застосувати ст. 75 КК, однак суд апеляційної безпідставно залишив без задоволення такі вимоги сторони захисту;

- суд апеляційної інстанції не звернув уваги на всі обставини кримінального провадження та допущені порушення матеріального та процесуального права;

- протягом 4-х років судового засідання ОСОБА_8 підтверджував, що він випадково вдарив потерпілу ОСОБА_10 , із ОСОБА_7 напередодні не домовлялись про нанесення ударів потерпілій. Лише під тиском головуючого судді ОСОБА_8 наприкінці судового розгляду показав, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10

- після закінчення судових дебатів, суд оголосив перерву для надання останнього слова обвинуваченим, однак після перерви розпочав з допиту ОСОБА_8 , про те, чи визнає ОСОБА_8 що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10 . Надалі суд неодноразово оголошував перерву, оскільки ОСОБА_8 давав показання, що він не пам`ятає обставин справи, так як пройшло близько 4-х років. І тільки після проведення експертизи та чергового відкладення справи ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу. Хто забирав сумку, хто витягав гаманець, про що раніше показував ОСОБА_8 , суд не з`ясував, а відразу оголосив виступ прокурора та захисників;

- суд апеляційної інстанції не дослідив матеріали справи, не заслухав записи суду і прийняв незаконне рішення за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_10 ;

- наявність алібі ОСОБА_7 за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_11 , підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , проте суди попередніх інстанцій не взяли до уваги ці показання свідка, які узгоджуються з показаннями поліцейських, котрі о 4:00 16 грудня 2016 року знаходились у квартирі ОСОБА_12 , коли обвинувачений знаходився вдома;

- за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 судами безпідставно визнано провину ОСОБА_7 без оцінки того, що йому не було вручено повідомлення про підозру за цим епізодом;

- при призначенні покарання ОСОБА_7 суди не врахували передбачені ст. 66 КК пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття ОСОБА_7 , те, що він попросив вибачення перед ОСОБА_10 , успішно закінчив електромеханічний коледж, став підприємцем, добровільно відшкодував їй матеріальну та моральну шкоду в сумі 14 500 грн, вперше вчинив правопорушення, позитивно характеризувався як підприємець. Щире розкаяння ОСОБА_7 , його ставлення до праці та сім`ї дають позитивні результати по зниженню тяжкості вчиненого злочину.

Крім вищенаведеного засуджений ОСОБА_7 послався на те, що:

- йому стало відомо з обвинувального акту про пограбування ОСОБА_11 , якого він не вчиняв;

- впізнання по фотознімках порушило його право на безпосередню участь при впізнанні потерпілої;

- суд не врахував те, що він виховувався тільки матір`ю.

Захисник ОСОБА_9 крім того посилається на те, що:

- сторона захисту звертала увагу суду про недопустимість упередженого ставлення до ОСОБА_7 ;

- суперечливі пояснення потерпілої ОСОБА_11 не узгоджуються з обставинами провадження;

- усі процесуальні дії під час досудового слідстві проводились без участі ОСОБА_7 та його захисника;

- суд апеляційної інстанції свого рішення не мотивував, обмежився тільки доказами, зазначеними в тексті вироку без загального формулювання доведення обставин справи, не прослухав технічні записи судового засідання;

- суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 не було вручено підозри та на наявність доказів про відсутність його на місці злочину за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_11 .

Водночас у касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 висуває свою версію подій 15-16 грудня 2016 року, а також посилається на практику Верховного Суду і постанови Великої Палати Верховного Суду, зазначені у скарзі, та на постанову Пленум Верховного Суду від 6 листопада 2009 року №10.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення норм КПК та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок суворості, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_6 посилається на:

- порушення належної процедури притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, оскільки у кримінальному провадженні складено два обвинувальні акти. Один з них, датований 15 березня 2017 року, підлягав розгляду в суді. Попередньо стороною обвинувачення було складено обвинувальний акт, датований 14 лютого 2017 року, який було вручено обвинуваченим, однак до суду не направлено;

- суд першої інстанції такі доводи сторони захисту не дослідив і не спростував та безпідставно відмовив в дослідженні першого обвинувального акту;

- сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала свого рішення про проведення впізнання за фотознімками. Про неприпустимість такого впізнання в ситуації, коли існує можливість проведення звичайного впізнання, зазначено у постанові Верховного Суду від 3 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к, проте суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК, поклавши в основу вироку результати впізнання за фотознімками, отримані з порушенням прав людини;

- суд першої інстанції, визнавши вищенаведені доводи сторони захисту обґрунтованими, без наведення належних мотивів, дійшов висновку, що ці доводи є недостатніми для визнання доказів недопустимими. Суд апеляційної інстанції відповідних доводів апеляційної скарги належним чином не розглянув;

- судом першої інстанції призначене явно несправедливе покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК. Не враховано, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше п`яти років. За цей час потенційний виховний вплив реального позбавлення волі істотно зменшився, однак негативні наслідки такого покарання внаслідок порушення соціальних зв`язків через тривалий час після вчинення кримінального правопорушення істотно зросли. ОСОБА_8 повністю визнав свою вину і щиро розкаявся. Він вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має родину. Суд апеляційної інстанції такі доводи сторони захисту належним чином не перевірив.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

Захисник підтримала вимоги, викладені в її касаційній скаргзі, вимоги інших касаційних скарг підтримала у тій частині, що не суперечать її вимогам.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисників та засудженого.

Мотиви Суду

Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Таким чином, при розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням положень статей 433, 438 КПК не є предметом дослідження Суду доводи у касаційних скаргах про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також доводи, що стосуються оцінки доказів, а саме:

- щодо викладення захисником ОСОБА_9 своєї версії подій за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 ;

- щодо суперечливих пояснень потерпілої ОСОБА_11 ;

- що тільки під тиском головуючого судді ОСОБА_8 наприкінці судового розгляду дав показання про те, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10 .

Разом з тим, як убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 , крім іншого послався на:

- показання обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які визнали, що за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, відкрито викрали сумку у ОСОБА_10 ;

- потерпілої ОСОБА_10 про те, що після того як по дорозі додому раніше невідомі їй особи обійшли її з різних боків, а саме ОСОБА_7 зліва від неї, а ОСОБА_8 відповідно справа, вона відчула сильний удар у ліву ділянку голови і носа, від чого вона впала на землю, відразу ж після цього, вона відчула і побачила, що один з нападників потягнув за її сумку, яку вона не відпускала і проволочив її за сумку декілька метрів, коли вона відпустила сумку, обвинувачені разом побігли вниз вулицею;

- свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - працівників патрульної поліції, про те, що неподалік від місця події були виявлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підпадали під ознаки нападників, однак перевіривши та оглянувши їх, вони їх відпустили, оскільки у них не було виявлено викрадених у потерпілої ОСОБА_10 речей;

- дані протоколу огляду місця події (ділянки дороги поруч з будинком № 38 на вул. Лісній у м. Хмельницькому від 15 грудня 2016 року) з долученою фототаблицею, згідно з якими на сніжному покритті було виявлено сліди вчинення злочину, схожі на плями крові, виявлено та вилучено запальничку помаранчевого та чорного кольорів;

- дані висновку судово-медичного експерта від 15 вересня 2020 року №724, згідно з якими потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої рани м`яких тканин перенісся, закритого перелому носової кістки без зміщення уламків, підшкірних крововиливів обох навколо-очних ділянок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та за характером і локалізацією не є притаманним для утворення при падінні людини з висоти власного зросту;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 грудня 2016 року за участю свідка ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_11 послався на:

- показання потерпілої ОСОБА_11 про те, що 16 грудня 2016 року, приблизно о 04:00, коли вона поверталась додому, неподалік свого будинку помітила дві чоловічі постаті. Коли ж вона відкривала двері у під`їзд, до неї спочатку підбіг, як пізніше вона дізналась, ОСОБА_8 , наніс їй удар кулаком у вухо, почав виривати сумку з рук, яку вона не відпускала. У цей момент до неї наблизився, як пізніше їй стало відомо, ОСОБА_7 і чимось твердим вдарив її у голову. Вона впала на землю та відпустила сумку. Внаслідок таких дій їй були спричинені тілесні ушкодження на голові та викрадені її особисті речі, зокрема жіноча сумка, в якій знаходився паспорт громадянина України з ідентифікаційний кодом на її ім`я, гаманець з грошима в сумі 850 грн та 2 долари США;

- дані протоколу слідчого експерименту з відеозаписом від 27 січня 2017 року, під час якого потерпіла ОСОБА_11 дала аналогічні пояснення щодо обставин пограбування та спричинення їй тілесних ушкоджень з демонстрацією таких обставин;

- дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 грудня 2016 року, згідно з якими потерпіла ОСОБА_11 серед інших представлених їй фотознімків вказала на ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яких впізнала за загальними рисами обличчя;

- дані протоколу огляду місця події (під`їзду №1 буд. АДРЕСА_4 ) від 18 грудня 2016 року, з долученою фототаблицею, згідно з якими було виявлено сліди вчинення злочину у вигляді плям речовини схожої на кров;

- дані висновків судово-медичних експертиз від 19 грудня 2016 року №1615 та від 10 лютого 2017 року №149, згідно з якими у потерпілої ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани м`яких тканин правої тім`яно-скроневої ділянки голови, крововиливів м`яких тканин правої передвушної ділянки обличчя з переходом на завушну ділянку голови, передньої поверхні правого колінного суглобу, саден шкіри правої передвушної ділянки обличчя, передньої поверхні правого колінного суглобу, передньої верхньої третини лівої гомілки. Рана голови, крововилив і садно правої новколо-вушної ділянки могли утворитися від не менше ніж дворазової дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею. Крововилив і садно правого колінного суглобу, садна лівої гомілки могли утворитися від удару чи ударів об тупий твердий предмет з шорсткою поверхнею, можливо при падінні потерпілої з висоти власного зросту. Всі тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Характер і локалізація ушкоджень навколо правого вуха не виключають можливості їх утворення внаслідок удару стиснутою в кулак кистю руки з виступаючим над її рівнем твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею та не виключають можливості їх утворення за тих обставин, які вказані потерпілою під час проведення з нею слідчого експерименту.

З урахуванням вищенаведених та інших досліджених у суді доказах, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів

Суд першої інстанції відхилив, як безпідставні твердження захисника ОСОБА_9 (аналогічні до доводів її касаційної скарги) про те що фізичне насильство до потерпілої, застосував саме ОСОБА_8 , а відтак мав місце ексцес виконавця, мотивуючи це тим, що такі твердження, як і показання ОСОБА_7 про перебування в момент нападу на ОСОБА_10 на відстані приблизно 20-ти метрів від неї, повністю спростовуються послідовними, детальними показаннями потерпілої ОСОБА_10 щодо розташування обвинувачених в момент нападу на неї та послідуючими показаннями ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції розцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині відсутності домовленості про застосування насильства до потерпілої ОСОБА_10 , як суперечливі, оскільки з пояснень ОСОБА_7 , які були предметом дослідження місцевого суду, вбачається, що ОСОБА_7 , помітивши у ОСОБА_8 рану і кров на руці та дізнавшись від останнього, що він вдарив потерпілу, яка не відпускала сумку, промовчав, жодним чином не заперечивши та не відмовившись від таких дій, відтак погодився з цим, що, на переконання цього суду, само по собі спростовувало твердження захисника про ексцес виконавця.

Суд першої інстанції дав оцінку показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про не причетність їх до вчинення пограбування потерпілої ОСОБА_11 , показанням ОСОБА_7 в частині незастосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 та визнав їх такими що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинені злочини.

Дав оцінку суд першої інстанції і показанням свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 повернувся додому приблизно о 03:50 16 грудня 2016 року, визнавши їх також вмотивованим, в силу родинних стосунків, бажанням сприяти уникненню сином покарання.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що показання свідка ОСОБА_12 підтверджуються показаннями працівників поліції, які нібито знаходились у помешканні ОСОБА_7 о 4:00 16 грудня 2016 року, захисник ОСОБА_9 не зазначає, які саме працівники поліції і коли давали такі пояснення, чи допитувалися вони у суді і якщо - ні, то чи заявляла сторона захисту клопотання про їхній допит та які порушення допустив суд у цій частині. Водночас, відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_15 та засуджений ОСОБА_7 зазначають, що суд першої інстанції після закінчення судових дебатів, оголосив перерву для надання останнього слова обвинуваченим, однак після перерви розпочав з допиту ОСОБА_8 , про те, чи визнає ОСОБА_8 що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10 , Надалі суд неодноразово оголошував перерву, оскільки ОСОБА_8 давав показання, що він не пам`ятає обставин справи, так як пройшло біля 4-х років. І тільки після проведення експертизи та чергового відкладення справи ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу. Хто забирав сумку, хто витягав гаманець, як розказав раніше ОСОБА_8 , суд не з`ясував, а відзразу оголосив виступ прокурора та захисників. При цьому засуджений та захисник не зазначають, порушення яких норм КПК допустив суд першої інстанції і як наведене перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Були предметом дослідження суду першої інстанції доводи сторони захисту (аналогічні до доводів касаційних скарг) про неналежне виконання слідчими вимог КПК в частині обґрунтування необхідності проведення з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також свідком ОСОБА_13 слідчих дій щодо пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за реальної можливості провести таке впізнання в порядку передбаченому ч. 4 ст. 228 КПК та не забезпечення участі у таких слідчих діях сторони захисту.

Так, місцевий суд погодився з твердженнями сторони захисту щодо порушень під час проведення цих слідчих дій, однак, на переконання цього суду, такі порушення не є достатніми для визнання відповідних протоколів недопустимими доказами, оскільки не спростовують висновків суду, про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, при тому, що про причетність саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення злочинів потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожна окремо, будучи попередженими про кримінальну відповідальність, вказували і в судовому засіданні, при цьому пояснили, що після пережитого побиття та наляканість не бажали брати участь в слідчих діях з обвинуваченими. Не заперечували таких обставин стосовно потерпілої ОСОБА_10 і самі обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Крім того, зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 убачається, що ОСОБА_8 повністю визнав свою провину, щиро покаявся.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів, крім іншого, також є показання. У даному випадку, надаючи оцінку доказам у цій частині, суд першої інстанції врахував показання потерпілих (попереджених про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчить), які сприймав безпосередньо в судовому засіданні.

Суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та з огляду на зазначене вважає доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_7 у цій частині такими, щоу цілому не свідчать про наявність порушень, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, правильності кваліфікації їхніх дій та у своєму рішенні навів підстави, з яких визнав необґрунтованими скарги сторони захисту.

Так, дав оцінку суд апеляційної інстанції твердженням захисника ОСОБА_9 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК і зазначив, що спільні та узгоджені дії обох обвинувачених направлені на досягнення єдиної мети при нападі на потерпілу, що, на думку цього суду, виключає ексцес виконавця і свідчать про спільну участь у вчиненні розбійного нападу на потерпілу.

Були предметом оцінки суду апеляційної інстанції посилання захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 (аналогічні до доводів її касаційної скарги) щодо порушення належної процедури притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, оскільки обвинуваченим було вручено обвинувальний акт від14 лютого 2017 року, який до суду не направлявся.

На спростування вищенаведених доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що у матеріалах кримінального провадження містяться обвинувальний акт затверджений прокурором 15 березня 2017 року (т. 1, а.с. 4-11) та змінений обвинувальний акт від 30 серпня 2021 року ( т. 3, а.с. 52-59), у межах яких і відбувався судовий розгляд. Суд апеляційної інстанції встановив, що обвинувальний акт від 14 лютого 2017 року в порядку, передбаченому КПК, до кримінальної справи не долучався і не був предметом судового розгляду. З урахуванням вищенаведеного, а також положень ст. 337 КПК суд апеляційної інстанції визнав доводи апеляційної скарги захисника у цій частині необґрунтованими.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 314 КПК суд призначає підготовче судове засідання після отримання обвинувального акта.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.

Оскільки обвинувальний акт від 14 лютого 2017 року до суду не направлявся, Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, та вважає такими, що не ґрунтуються на вищезазначених положеннях закону доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, на її думку, безпідставно відмовив в дослідженні обвинувального акту від 14 лютого 2017 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на те, що суд апеляційної інстанції не прослухав технічні записи судового засідання, захисник не зазначає, які норми закону були порушені судом апеляційної інстанції, при тому, що відповідного клопотання, як убачається із звукозапису судового засідання, сторона захисту не заявляла.

Ухвала суду апеляційної інстанції є в цілому обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Необґрунтованими є і доводи у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 не висувалася підозра за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 . Так, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлялось про зміну раніше повідомленої підозри 13 лютого 2017 року. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 на спростування доводів касаційних скарг у цій частині надала для огляду повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, зазначивши, що ОСОБА_7 пред`являлась підозра за обома епізодами у тому числі і щодо потерпілої ОСОБА_11 про що свідчить його підпис у цьому документі.

Посилаючись у касаційній скарзі на практику Верховного Суду (постанови від 19 червня 2018 року (справа № 686/8655/15-к,) від 11 вересня 2019 року ( справа № 725/2266/18) від 28 березня 2019 року (справа № 753/2814/15-к), від 31 липня 2018 року (справа № 405/3734/16-к), постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 569/1111/16к від 31 липня 2018 року (без номера), 18 грудня 2018 року (справа № 5 (№ 1407) 09.02-15.02.2019 р. № 28748, постанова № 194/1006/17.), а також на постанову Пленум Верховного Суду від 6 листопада 2009 року №10, захисник ОСОБА_9 не зазначає, на підтвердження, яких саме доводів касаційної скарги нею надаються зазначені рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , зазначаючи про те, що усі процесуальні дії під час досудового слідстві проводились без участі ОСОБА_7 та його захисника, не конкретизує, які саме слідчі дії, які порушення при цьому допущені і яким чином вони вплинули на законність постановлених судових рішень.

Щодо доводів касаційних скарг про невідповідність призначеного засудженим покарання, тяжкості вчинених ними злочинів і їхнім особам, через суворість, Суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Як убачається з вироку, призначаючи засудженим покарання, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про осіб винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема суд першої інстанції при призначені покарання взяв до уваги дані про особи засуджених, те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності обвинувачені, є особами молодого віку, вчинили злочини у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, ОСОБА_7 з малолітнього віку виховувався без батька, а ОСОБА_8 - в багатодітній сім`ї вітчимом, на обліках у лікарів психіатра та нарколога обвинувачені не перебували. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризувався задовільно, а за місцем навчання в ВПУ №25 - виключно з позитивної сторони. В свою чергу ОСОБА_8 за місцем проживання характеризувався у цілому позитивно. В судовому засіданні обвинувачені засудили свою протиправну поведінку, жалкували про скоєне, вибачились перед потерпілою ОСОБА_10 при цьому ОСОБА_8 повністю визнав свою вину за цим епізодом обвинувачення.

Суд першої інстанції врахував також суспільно-позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 пов`язану з добровільним відшкодуванням спричинених збитків потерпілій ОСОБА_10 , належною поведінкою упродовж тривалого часу після вчинення кримінальних правопорушення, завершення навчання та здобуття професії, працевлаштування.

Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 місцевий суд визнав їхній молодий вік та низький рівень соціальної адаптації, обумовлений сімейними обставинами. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 , місцевий суд визнав добровільне відшкодування заподіяних збитків потерпілій.

Разом з тим суд першої інстанції при призначені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання врахував те, що вони за попередньою змовою групою осіб вчинили у нетривалий проміжок часу два тяжких корисливих злочини проти власності, поєднаних з насильством, внаслідок яких потерпілим було заподіяно тілесні ушкодження та матеріальні збитки. Місцевий суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинення одного із злочинів щодо особи похилого віку.

З урахуванням вищенаведеного, а також конкретних обставин провадження (тривалий термін після події, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відомості про осіб обвинувачених), суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити за ч. 2 ст.187 КК ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, визначене санкцією цієї статті, а ОСОБА_7 - за наявності декількох пом`якшуючих покарання обставин, із застосуванням ст.69 КК, тобто нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК.

Таким чином безпідставними є доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_7 про те, що під час призначення засудженим покарання суди попередніх інстанцій не врахували:

- щире каяття ОСОБА_7 , те, що він попросив вибачення перед ОСОБА_10 , успішно закінчив електромеханічний коледж, став підприємцем, добровільно відшкодував їй матеріальну та моральну шкоду в сумі 14 500 грн, вперше вчинив правопорушення, позитивно характеризувався як підприємець;

- що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину і щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має родину.

Суперечать змісту ухвали апеляційного суду твердження у касаційних скаргах про те, що суд апеляційної інстанції не розглянув та належним чином не перевірив доводи сторони захисту у частині призначення засудженим покарання. Так, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання і навів відповідні обґрунтування такого рішення.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що:

- з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше п`яти років, за цей час, на переконання захисника, потенційний виховний вплив реального позбавлення волі істотно зменшився, однак негативні наслідки такого покарання внаслідок порушення соціальних зв`язків через тривалий час після вчинення кримінального правопорушення, на її думку, істотно зросли,

а також доводи у касаційних скаргах захисника та ОСОБА_7 про те, що:

- ставлення останнього до праці та сім`ї дають, на їхню думку, позитивні результати по зниженню тяжкості вчиненого злочину,

у цілому не є тими обставинами, які спростовують обґрунтованість та законність постановлених щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 судових рішень у цій частині.

Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на те, що ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, а також, беручи до уваги те, що Судом не встановлено підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 та пом`якшення йому покарання, відсутні підстави для застосування положень, передбачених ст. 75 КК, оскільки звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК можливе у разі призначення особі покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.

З урахуванням вищенаведеного Суд не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_6 залишити без задоволення а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2022 р. та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 2 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 - без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2