Номер провадження: 11-кп/813/736/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового

засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001284 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.03.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.408, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185,ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України;

- 09.06.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 186 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України ,-

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м.Одеси від 09.06.2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років та штрафу в розмірі 1700 гривень в дохід держави.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 року, яким ОСОБА_8 призначене покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. постановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 23.10.2022 року.

Запобіжний захід до ОСОБА_8 не застосовувався.

Вирішено питання щодо цивільного позову ТОВ Сільпо-Фуд.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у тому , що він 21.10.2022 року прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Філатова 1, де перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» приблизно о 12:11 год. діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливого мотиву , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 2 упаковки розчинної кави «Jacobs Monarch» по 300 г. кожна, вартістю 256, 65 грн. за одиницю, загальною вартістю 513, 31 грн. та 2 упаковки розчинної кави «Jacobs Barista Editions Americano» по 250 г. кожна, вартістю 256, 65 грн. за одиницю, загальною вартістю 513 , 31 грн.

У подальшому, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминув касову зону та лінію контролю магазину, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 1026 , 62 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити в цій частині новий вирок , яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання приєднати невідбуту частину покарань, призначених вироками Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 року і від 22.06.2022 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 грн. в дохід держави , який згідно з ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Посилаючись на правову позицію, висловлену об`єднаною палатою ККС Верховного Суду у постанові від 06.12.2021 року у справі № 243/7758/20 та у постанові від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17 вказує, що суд не виконав вимоги ч. 1 ст. 71 КК України , які є імперативними та безпідставно не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року , безпідставно пославшись на те , що вказаний вирок не набув законної сили.

Крім цього в мотивувальній частині вироку суд помилково зазначив невірну дату попереднього вироку - 22.06.2021 року , в той час як вирок ухвалено 22.06.2022 року.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Неприбуття належним чином повідомленого про дату, час та місце апеляційного розгляду представника потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.4 ст. 185 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Не оспорюються в апеляційній скарзі і висновки суду щодо виду та міри призначеного за ч 4 ст. 185 КК України , а також правильність застосування положень ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України з урахуванням невідбутого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року.

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги , колегія суддів виходить з наступного.

Як видно із вироку , суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 вказав на те, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року щодо ОСОБА_8 на день ухвалення вироку - 09.11.2022 року не набув законної сили , а тому він не може бути врахований при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду, оскільки він ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Допущена помилка у даті ухвалення цього вироку та зазначення судом дати 22.06.2021 року замість 22.06.2022 року, не впливає на правильність висновків суду першої інстанції.

Як видно із матеріалів провадження щодо ОСОБА_8 22.06.2022 року було ухвалено вирок Київським районним судом м. Одеси, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, ч.2 ст. 185 КК та призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі, і звільнено від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

На час ухвалення вироку від 09.11.2022 року , що наразі оскаржується в апеляційному порядку та є предметом апеляційного розгляду, попередній вирок щодо ОСОБА_8 від 22.06.2022 року не набув законної сили , оскільки був оскаржений .

У ст. 8 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає в тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до приписів ст. 43 КПК засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Тобто до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою, а відтак у особи не має призначеного покарання і відповідно не має невідбутого покарання.

За правилами ч. 1 ст. 71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення суд до покарання призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання , призначеного за попереднім вироком.

Отже для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК особа має набути статусу засудженого за попереднім вироком , тобто попередній вирок щодо неї має набути законної сили.

Натомість, попередній вирок щодо ОСОБА_8 від 22.06.2022 року не набув законної сили на день ухвалення щодо нього нового вироку від 09.11.2022 року , а відтак ОСОБА_8 не набув статусу засудженого за вироком від 22.06.2022 року .

Оскільки, у суду першої інстанції не було відомостей про те, що на момент ухвалення стосовно ОСОБА_8 вироку від 09.11.2022 року вирок Київського районного суду м.Одеси від 22.06.2022 року набрав законної сили, і прокурор не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження цього факту, суд правильно не врахував вказаний вирок під час призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.

Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги про те, що суд під час ухвалення вироку від 09.11.2022 року неправильно застосував приписи ч. 1 ст. 71 КК України колегія суддів визнає безпідставними.

Слід звернути увагу, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на висновок, який зробила об`єднана палата Верховного Суду 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), є неспроможним, оскільки цей правовий висновок стосувався питання визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, і об`єднана палата дійшла висновку, що в такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Разом з цим у цьому рішенні об`єднаної палати не виникало питання щодо наявності іншого обвинувального вироку (вироків), який би на момент вчинення кримінального правопорушення, за яке призначається покарання, та на момент ухвалення вироку судом першої інстанції не набув чинності, оскільки апріорі такий вирок має бути чинним.

Неспроможним є і посилання апелянта на правовий висновок об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 243/ 7758/20 від 06.12.2021 року, оскільки він стосувався питання призначення покарання за приписами ч.1 ст. 71 КК у разі, якщо на момент ухвалення нового вироку, призначене за попереднім вироком покарання відбуто або виконано.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.71 КК України щодо непризначення судом покарання з урахуванням вироку від 22.06.2022 року не знайшли свого підтвердження.

Посилання прокурора про те, що на час апеляційного перегляду вироку суду від 09.11.2022 року вже набув законної сили попередній вирок щодо ОСОБА_8 від 22.06.2022 року, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, слід визнати безпідставними, оскільки законність ухваленого вироку визначається виходячи з тих обставин , які були встановлені судом першої інстанції на день його ухвалення.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не встановлено .

За наведеного вище , апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України , апеляційний суд ,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання її копію, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3