ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1995/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/228/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 травня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, інваліда II групи загального захворювання, не працюючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 263-IX від 31.10.2019 року).

Судом вирішено питання судових витрат, речових доказів та арешту майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що розпорядженням голови Тернопільської районної державної адміністрації «Про призначення на посаду ОСОБА_7 » №67-К від 06 липня 2017 року - ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, яка відноситься до категорії «Б» посад державної служби і згідно до примітки статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції начальник відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації забезпечує виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації політики у сфері архітектури, містобудування, планування та забудови територій; розробляє місячні, перспективні, узагальнює та реалізує річні плани роботи відділу та сприяє розробленню, проведенню експертизи містобудівної документації населених пунктів району, тощо.

Згідно пп.10 п.5 Положення про відділ містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, відділ надає забудовникам будівельні паспорти забудови земельної ділянки на будівництво та реконструкцію індивідуальних житлових будинків, господарських будівель і споруд у населених пунктах району, розглядає проекти забудов і благоустрою земельних ділянок, проекти житлових будинків тощо.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, в силу чого, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, використовуючи службове становище усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , з метою здійснення будівництва на території села Івачів Долішній, в середині листопада 2019 року, звернувся у відділ містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації для отримання будівельних паспортів.

Про вказаний факт стало відомо начальнику містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації ОСОБА_7 , після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння в отриманні будівельних паспортів.

Надалі, 29.11.2019 року в приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що за отримання будівельного паспорту необхідно надати грошові кошти в сумі 600 доларів США за кожний будинок, в загальному на 7 будинків - 4200 доларів США.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02 грудня 2019 року близько 15:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовій клітці, біля службового кабінету відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул. Майдан Перемоги, 1, отримав частину грошових коштів від ОСОБА_9 , а саме 1500 доларів США (що згідно з курсом НБУ становить 35958 грн. 41 коп.) за видачу будівельних паспортів на будинки у с. Івачів Долішній.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 263-ІХ від 31.10.2019 року), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 263-IX від 31.10.2019 року).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 травня 2023 року скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки, із конфіскацією майна.

Апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що у грудні 2019 року ОСОБА_9 звернувся із заявами до УСР в Тернопільській області та УСБУ в Тернопільській області про вимагання у нього начальником відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації ОСОБА_7 грошових коштів за видачу будівельних паспортів на будівництво котеджів в с. Івачів Долішній Тернопільського району.

Наголошує на тому, що такі заяви містили конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено конкретні обставини та особу, яка вимагала надати неправомірну вигоду за вирішення питання щодо видачі будівельних паспортів).

Апелянт посилається на те, що правоохоронні органи у даному кримінальному провадженні не володіли будь-якою інформацією щодо можливої злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 та не здійснювали будь-яких процесуальних дій по відношенню до останнього до початку досудового розслідування, що виключає заздалегідь упереджене ставлення правоохоронних органів до обвинуваченого.

Зазначає, що на відсутність провокування особи на вчинення злочину свідчить доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових дій) у порядку ст.36 КПК України від 02.12.2019 року, яке надано оперативним підрозділам, в якому зазначено, що будь-яких відомостей, які свідчать про провокацію (підбурення) осіб до вчинення цього кримінального правопорушення відсутні, також відсутні дані про вплив правоохоронних органів на поведінку шляхом насильства, погроз, шантажу чи в будь-який інший спосіб.

Зазначає, що 02.12.2019 року ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контроль особи ОСОБА_7 тобто вказана негласна слідча (розшукова) дія проходила в межах судового контролю.

Наголошує на тому, що проведенню комплексу негласних слідчих (розшукових) дій, передували заяви ОСОБА_9 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення та вони проводились після внесення відомостей до ЄРДР та початку кримінального провадження, що свідчить про пасивну поведінку правоохоронних органів.

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 вказав, що йому від двох осіб, а саме ОСОБА_11 та іншої особи, було передано, як архітектору, для початку виготовлення проекту котеджів грошові кошти в сумі 7000 грн., які були передані у ТОВ Геоземсервіс для проведення геодезичних робіт, що підтверджує реальні наміри розпочати будівельні роботи.

Посилається на те, що ОСОБА_10 заперечив, що мав домовленість із ОСОБА_7 щодо передачі грошових коштів через нього від ОСОБА_9 за проведену роботу, вказавши, що бере кошти по закінченню роботи.

Звертає увагу, що судом не вказано у вироку, покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які повідомили, що погодженням будівельних паспортів на будинки, на той час, здійснював начальник містобудування та архітектури ОСОБА_7 ..

Вважає, що суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним і без наведення мотивів, які б указували на їх недостовірність, недопустимість чи суперечність, відкинувши інші.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

При цьому у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження, передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України, визнавши недоведеним, що в його діях є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Мотивуючи рішення, суд зазначив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено з істотним порушенням вимог КПК, внаслідок чого ряд доказів визнав недопустимими.

Такий висновок колегія суддів вважає правильним, виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції вини не визнав та вказав, що до інкримінованих йому подій, які відбулися в грудні 2019 року, 15.11.2019 року до нього звернувся чоловік на ім`я ОСОБА_11 і сказав, що має намір інвестувати в будівництво у с. Івачів Тернопільського району Тернопільської області, у зв`язку з чим має намір викупити земельні ділянки у вказаному селі та збудувати котеджі, які, в подальшому, продати.

Цей чоловік просив допомогти знайти архітектора та пришвидшити видачу будівельних паспортів.

ОСОБА_7 зазначив, що ознайомив його із законодавством, пояснив, що потрібно у ЦНАП подати відповідний пакет документів, після чого отримати дозвіл на будівництво. Окрім цього, зателефонував до архітектора ОСОБА_10 та познайомив їх для виготовлення робочого проєкту.

Як вказав ОСОБА_7 , чоловік на ім`я ОСОБА_11 декілька разів просив зустрічі з ним, однак йому відмовляв, при цьому пояснював, що будівельний паспорт видається безкоштовно, а щодо робочого проєкту зазначив, що ціна є договірна та обумовлюється з архітектором.

За проєктну документацію вони домовились про вартість 600 доларів США за один котедж, тобто 7 котеджів по 600 доларів США, що становить 4200 доларів США, при цьому ОСОБА_9 не був присутній під час розмови щодо ціни за проєкт.

Як ствердив ОСОБА_7 , особа на ім`я ОСОБА_11 познайомив його з ОСОБА_9 29.11.2019 року, сказавши, що це його племінник та бажав йому передати 1500 доларів США, як передоплату за проєкт, вказавши, що такі кошти має з собою в машині.

ОСОБА_7 скерував ОСОБА_11 до архітектора, вказавши, що через дорогу за 150 м є кабінет архітектора, якому віддати кошти, як передоплату.

З показів обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що далі, без попередньої домовленості, у понеділок до нього прийшов ОСОБА_9 , який близько години чекав на нього в коридорі, допоки він не звільнився від роботи.

ОСОБА_9 викликав його в коридор та повідомив, що документи практично готові та запитав у нього, чи до кінця тижня будуть видані будівельні паспорти.

Як вказав ОСОБА_7 , пояснив ОСОБА_9 , що якщо документи готові, то їх необхідно здати в ЦНАП, де написати відповідну заяву, бо без цього не отримає будівельні паспорти та роз`яснив, що будівельні паспорти, згідно з інструкціями, надаються протягом 10 днів.

У цей момент ОСОБА_9 сказав, що приніс аванс. Як зазначив ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_9 , що дані кошти необхідно передати архітектуру ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 повідомив, що дядько йому сказав віддати кошти особисто в руки йому ( ОСОБА_7 ).

Оскільки до зустрічі з ОСОБА_9 йому телефонував архітектор ОСОБА_10 та просив його зайти для консультації, враховуючи, що мав зустрітися з ОСОБА_10 , тому взяв гроші у ОСОБА_9 для передачі їх архітектору. Однак, після отримання грошей його було затримано.

Як зазначив ОСОБА_7 архітектор ОСОБА_10 виготовив проєктну документацію на 70%, яка є в матеріалах справи, у якій залишився лише не заповнений штамп, де вказується власник, забудовник і адреса тієї проєктної документації, на якій має бути здійснено будівництво. І для здійснення цього, архітектору необхідна була топографічна зйомка, якої не було.

ОСОБА_7 пояснив, що топографічну зйомку виконують ліцензовані геодезичні служби, тому архітектор ОСОБА_10 порадив особі на ім`я ОСОБА_11 звернутися до організації, керівником якої є ОСОБА_14 , тобто до геодезичного товариства в м.Тернополі, яке є ліцензованою організацією. Для топогеодезичної зйомки земельних ділянок, на яких планувалося будівництво, ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 7 чи 8 тис гривень. При цьому ОСОБА_11 необхідно було представити документи про власність земельної ділянки, оскільки вони були оформлені на зовсім інших людей і відповідні роботи не було розпочато.

ОСОБА_7 вказав, що архітектор ОСОБА_10 йому повідомляв, що особа на ім`я ОСОБА_11 не схожа на будівельника, оскільки не орієнтувався у будівництві, приходив в нетверезому стані, тому здійснив виїзд на земельні ділянки, які є полем, де немає під`їзних доріг, немає жодних інженерних комунікацій, побоюється, щоб не було якоїсь афери, тому йому порадив працювати за передоплатою, оскільки бували випадки, коли люди не розраховувалися за виготовлення проєкту.

ОСОБА_7 визнав, що ОСОБА_10 не просив його взяти гроші як передоплату, проте пояснив, що їх взяв для передачі, тому що знав, що ОСОБА_10 прийде до нього та вирішив, що на прохання ОСОБА_11 може взяти та передати гроші ОСОБА_10 ..

Зазначив, що не вимагав коштів, а взяв передоплату для ОСОБА_10 .. Він не міг зробити будівельних паспортів для ОСОБА_11 чи ОСОБА_9 , оскільки вони не були власниками земельних ділянок.

ОСОБА_7 вказав, що відносно нього була вчинена провокація.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , які є послідовними, логічними, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Так, свідок ОСОБА_9 ствердив, що разом із особою на ім`я ОСОБА_11 звернулися до ОСОБА_7 , оскільки знайшов ділянку в с.Долішній Івачів, де мав намір побудувати котеджі, тому йому потрібні були будівельні паспорти, за які ОСОБА_7 хотів по 600 доларів США за кожен із семи котеджів та хотів передоплату 1500 доларів США, хоча як він дізнався, це мало бути безкоштовно, тому звернувся з відповідною заявою в СБ України. Пояснив, що там йому надали гроші і він передав їх ОСОБА_7 .

ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_11 є його хорошим другом, але прізвища його, де він мешкає не знає, засоби зв`язку його невідомі. Ствердив, що кошти на будівництво мав надати ОСОБА_11 , проте на кого мали оформлятися будівельні паспорти, йому не відомо.

Як ствердили свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які працювали разом із ОСОБА_7 та були присутні, коли особа на ім`я ОСОБА_11 приходив на консультацію, то ОСОБА_7 йому пояснював, що будівельні паспорти є безкоштовними і без права власності на земельну ділянку будівельний паспорт не видається.

Свідок ОСОБА_15 вказала, що ОСОБА_11 декілька разів приходив до ОСОБА_7 на консультацію з приводу будівництва котеджів, проте не володів інформацією з приводу будівництва, не міг навіть пояснити, де розміщена його земельна ділянка.

Свідок зазначила, що якось ОСОБА_11 прийшов ще з одним чоловіком і сказав, що це його син, який буде займатися будівництвом, проте жоден з них не були власниками земельних ділянок.

Як ствердив свідок ОСОБА_10 , працює фізичною особою підприємцем " ОСОБА_16 і з ОСОБА_7 спілкується по робочих питаннях.

Вказав, що ОСОБА_7 скерував до нього особу на ім`я ОСОБА_11 виготовити йому проєкт котеджів. Останній прийшов із племінником. ОСОБА_11 зазначив, що котеджі мають знаходитися в с. Івачів.

Свідок пояснив, що як архітектор оцінював роботу в 200 доларів США за кожен котедж. ОСОБА_11 дав йому 7000 грн., які він передав у ТОВ «Геоземсервіс» ОСОБА_17 для геодезичних робіт.

ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_11 був дивний, в будівництві не орієнтувався, перебував в нетверезому стані, тому в нього виник сумнів щодо наміру проведення ним будівництва.

Підтвердив, що виїжджав на огляд земельної ділянки, яка в полі без дороги та без комунікацій. Свою роботу він не завершив, оскільки не мав відповідних документів на земельну ділянку. Вказав, що з ОСОБА_7 домовленостей на передачу грошей не мав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд дав оцінку тим обставинам, що ОСОБА_9 , маючи намір будувати котеджі, не розумівся на будівництві, не мав до цього жодного відношення. Підтвердив, що особа на ім`я ОСОБА_11 є його хорошим другом, який мав фінансувати все будівництво, проте його прізвища, місця проживання, контактних даних його немає.

Суд правомірно вказав на необ`єктивність, нелогічність його показів, з яких вбачається некомпетентність у темі, яку він запропонував, не маючи права власності на земельну ділянку, яка знаходилась в полі без підведення доріг та комунікацій, не вчинив ніяких дій щодо оформлення на себе чи довірених осіб земельної ділянки під будівництво, тому суд дійшов правильних висновків про відсутність реальних намірів ОСОБА_9 у здійсненні діяльності, пов`язаного з будівництвом, що ставить під сумнів необхідність йому реальних будівельних паспортів, які можуть бути надані тільки ОСОБА_7 ..

Як ствердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - ОСОБА_9 та особа на ім`я ОСОБА_11 приходили до ОСОБА_7 декілька разів. При спілкуванні з ними вбачалося, що вони не розумілися у будівництві, з`ясувалося, що вони не були власниками земельних ділянок, тому жодних робіт виконувати не могли, їм надавалася консультація та вказувалося, що будівельні паспорти є безкоштовні.

Проаналізувавши покази свідка ОСОБА_9 , суд встановив, що фінансуванням будівництва та безпосередню участь у ньому мала займатися особа на ім`я ОСОБА_11 , яка спершу домовилась з ОСОБА_7 про виготовлення будівельних паспортів, в подальшому, познайомила з останнім ОСОБА_9 , якого представила як свого племінника.

Проте, особа на ім`я ОСОБА_11 , який звів ОСОБА_9 з ОСОБА_7 для вирішення питань, нібито пов`язаних з майбутнім будівництвом, органом досудового розслідування, не встановлена.

Колегія суддів вважає, що суд з аналізу фактичних даних правильно встановив, що активність та ініціатива отримати неправомірну вигоду виходила від ОСОБА_18 .. Це вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченим дій не було би без свідомого створення обставин щодо цього з боку ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів (рішення Романаускас проти Литви від 05.02.2008 року).

Так, про наполегливість ОСОБА_9 свідчить те, що він без попередньої домовленості неодноразово приходив до ОСОБА_7 , тривалий час очікував його у коридорі, викликав його з кабінету на коридор і під час розмови, зафіксованої в ході негласної слідчої розшукової дії, неодноразово самостійно озвучував суми коштів, запитував, коли їх принести та наполягав на пришвидшенні виготовлення документів, чим провокував на вчинення дій.

При цьому суд правомірно зауважив, що ОСОБА_7 неодноразово пояснював і особі на ім`я ОСОБА_11 , і ОСОБА_9 порядок виготовлення документації для початку будівництва, вказував на терміни визначені законодавством та зазначав, що не здійснюватиме затягування процесу, що свідчить про його безсторонність та неупередженість.

Суд правомірно зазначив, що відповідно до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 03.12.2019 зафіксований зміст розмови та дій ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , що відбувся 02.12.2019 о 14 год 31 хв. з аудіо та відео запису вказаної негласної слідчої розшукової дії, ОСОБА_7 будь-яких вимог про передачу йому неправомірної вигоди не висловлював, ініціативу проявляв ОСОБА_9 , який дістав грошові кошти, вказав, що приніс завдаток за паспорти будівельні, на що ОСОБА_7 йому роз`яснив порядок видачі будівельних паспортів, вказуючи, що їх реєструють в інспекції держбудконтролю, із відповідними заявами і з числа реєстрації заяви, буде право на будівництво. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що до того часу, рахується як самовільне будівництво і карається законом, тому слід звернутися до архітектора для швидшого виготовлення проєкту.

Як ствердив свідок ОСОБА_10 , свою роботу як архітектора оцінив у 200 доларів США за один котедж, яких мало бути сім. Тому, на неодноразове прохання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 взяв кошти передати архітектору, як передоплату за виготовлення проєктної документації, оскільки в цей день планував зустрітися з ОСОБА_10 ..

Про його намір передати кошти ОСОБА_10 свідчить те, що ОСОБА_7 не був зацікавлений у цих коштах, оскільки їх не перераховував, не перекладав, що вбачається з протоколу освідування - видимих ознак світіння на обох його руках не виявлено.

Сторона обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України під час судового розгляду послалася на відомості отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів та залученням ОСОБА_9 до його проведення.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомогаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, підставно вказав, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_7 були тільки заяви ОСОБА_9 , адресовані начальнику УСР в Тернопільській області ДСР НП України та заступнику начальника УСБ України в Тернопільській області, у яких ОСОБА_9 вказав, що він здійснює будівництво котеджів в с.Івачів Долішній Тернопільського району, проте вказані обставини органом досудового розслідування жодним чином не перевірялися.

Із тексту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.12.2019 року вбачається, що вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність будь-яких даних, які свідчили б про провокацію (підбурення) осіб до вчинення цього кримінального правопорушення, а також відсутні дані про вплив правоохоронних органів на поведінку осіб шляхом насильства, погроз, шантажу чи в будь-який інший спосіб.

Колегія суддів вважає правильними висновки суду, що сторона обвинувачення, окрім показань ОСОБА_9 , не надавши жодних доказів того, що до 02.12.2019 ОСОБА_7 зустрічався із ОСОБА_9 та висловлював останньому прохання (вимогу) про надання неправомірної вигоди, правоохоронні органи 02.12.2019 року не розпочали дії щодо розслідування злочину, а направили свої зусилля на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_9 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляв ОСОБА_7 до вчинення злочину. Тобто, є всі підстави вважати, що ОСОБА_9 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_7 з метою зібрання доказів вини останнього.

За таких обставин, висновки суду, що сторона обвинувачення не змогла довести в судовому засіданні, що в її розпорядженні станом на 02.12.2019 (дата винесення Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину), були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації, є правильними.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла до переконання, що діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочину, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння особи до вчинення злочину.

Такі висновки колегія суду зробила з огляду на наступне.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви наведено визначення провокації.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії).

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції правильно встановив, що співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченим злочинів чи готування до вчинення злочинів, не підтвердили її у суді, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі ОСОБА_9 з обвинуваченим, провели контроль за вчиненням злочину, підбуривши обвинуваченого діями ОСОБА_9 на вчинення інкримінованого йому злочину з метою його подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченим без будь-якої участі з боку правоохоронних органів.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та повністю відповідають вимогам ч.1 ст. 87 КПК України.

Враховуючи зазначені вимоги Закону щодо порядку здійснення заходів з контролю за вчиненням злочину, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами обвинувачення, які отримані, що здобуті шляхом провокації. А тому, протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.12.2019 на підставі доручення про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 02.12.2019 № 21.32/1053т, протокол освідування особи ОСОБА_7 від 02.12.2019, протокол огляду, фіксації, вручення грошових коштів від 02.12.2019, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 від 03 грудня 2019 року, а також всі інші, які є похідними, а саме протоколи огляду місця події від 02.12.2019, протокол огляду предмету від 11.04.2020 та висновки експертиз від 21.01.2020 №8-21/20, від 16.01.2020 №8-18/20, від 20.01.2020 №3/3-30/20, від 27.12.2019 № 2.2-357/19 - правомірно визнано недопустимими доказами, оскільки отримані із порушенням вимог КПК України та не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість особи.

Надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, зокрема копії посадової інструкції начальника відділу містобудування та архітектури Тернопільської РДА, затвердженої 03.01.2017 головою РДА ОСОБА_19 , розпорядження від 27.06.2017 № 294-од голови Тернопільської РДА Про затвердження Положення про відділ містобудування та архітектури Тернопільської РДА, Положення про відділ містобудування та архітектури Тернопільської РДА, розпорядження від 06.07.2017 № 67-к голови Тернопільської РДА Про призначення на посаду ОСОБА_7 , протокол затримання особи підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні злочину від 02.12.2019, протокол огляду речей та документів від 03.12.2019, згідно якого проведено огляд речей, вилучених в ході проведення огляду у службовому кабінеті №202 начальника відділу архітектури та містобудуваня Тернопільської районної державної адміністрації ОСОБА_7 , заяві ОСОБА_9 від 02.12.2019 начальнику УСР в Тернопільській області ДСР НП України, заяві ОСОБА_9 від грудня 2019 в УСБ України в Тернопільській області, витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000114 від 02.12.2019 року, інформації Тернопільської РДА Тернопільської області від 08.01.2020 № 02-74/01-09 - колегія суддів вважає, що такі не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині та не спростовують доводів вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.

Згідно з вимогами ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи вказані вимоги Закону щодо порядку здійснення збирання доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку про визнання недопустимими доказів обвинувачення, які отримані, в тому числі, в ході проведення негласних слідчих розшукових дій, як таких, що здобуті шляхом провокації, тобто із порушенням вимог КПК України, тому не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 ..

Колегія також враховує і те, що стороною обвинувачення не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Враховуючи викладене, з поданих суду стороною обвинувачення доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, тому суд правильно виправдав останнього з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №263-ІХ від 31.10.2019).

Доводи прокурора про наявність доручення прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.12.2019 року та дозволу на їх проведення, не свідчить про відсутність провокування особи на вчинення злочину, оскільки зазначення в тексті процесуального документу того, що ознак провокації злочину не виявлено, є недостатньо. Такі висновки мають бути перевірені та обґрунтовані (постанова ВС від 24.04.2018, справа № 462/5338/14-к), що не доведено стороною обвинувачення.

Не заслуговують на увагу посилання прокурора, що про пасивну поведінку правоохоронних органів свідчить комплекс негласних слідчих (розшукових) дій, які проведені після внесення відомостей до ЄРДР, оскільки сторона обвинувачення не довела в суді, що в її розпорядженні станом на 02.12.2019 (дата винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину), були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації.

Щодо посилання апелянта на те, що свідок ОСОБА_10 вказав, що домовленості з ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів не мав, то такі обставини не заперечив ОСОБА_7 , який вказав, що на неодноразові прохання ОСОБА_9 взяв кошти як передоплату ОСОБА_10 , тому що в цей день планував з ним зустрітися, окрім того, вказані обставини не спростовують факту провокації злочину.

Не заслуговують на увагу твердження прокурора, що у вироку не відображено того, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомили, що погодженням будівельних паспортів на будинки, на той час, здійснював начальник містобудування та архітектури ОСОБА_7 , оскільки вказані свідки вказали, що ОСОБА_7 роз`яснював ОСОБА_9 та особі на ім`я ОСОБА_11 порядок оформлення та видачі будівельних паспортів. При цьому свідок ОСОБА_9 вказав, що звернувся до ОСОБА_7 , який видавав будівельні паспорти.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, прокурором суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачується.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді