ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2751/23 Справа № 210/1212/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000485 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 16 лютого 2005 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровській області, за ст.ст.185 ч.1, 186 ч.2, 69, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 03 років обмеження волі. Звільнився з Широківської ВК Дніпропетровської області (№75) 25 червня 2007 року по відбуттю строку покарання;

2) 30 липня 2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 03 роки;

3) 26 листопада 2009 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.263 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2009 року, та остаточно до відбування визначено покарання у вигляді 02 років 06 місяців позбавлення волі. Звільнився з Комісарівської ВК Луганської області (№22) 16 березня 2012 року по відбуттю строку покарання;

4) 11 лютого 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 01 року позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 01 рік;

5) 27 листопада 2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ст.ст.185 ч.2, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 01 року 03 місяцям позбавлення волі. Згідно ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2013 року, до відбування остаточно призначено покарання у вигляді 01 року 03 місяців 10 днів позбавлення волі;

6) 21 січня 2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. Згідно ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинання даного покарання більш суворим покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 01 серпня 2014 року за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2014 року, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року;

7) 13 листопада 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 01 рік;

8) 06 травня 2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року, та остаточно до відбування призначено покарання у вигляді 03 років позбавлення волі;

9) 10 червня 2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.3 ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року, до відбування остаточно призначено покарання у вигляді 02 років 06 місяців позбавлення волі;

10) 12 листопада 2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України призначене покарання шляхом поглинання невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2015 року, у вигляді 03 років позбавлення волі;

11) 18 листопада 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року, та остаточно до відбування призначено покарання у вигляді 03 років 02 місяців позбавлення волі;

12) 10 лютого 2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року, менш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно до відбування визначено покарання у вигляді 03 років 02 місяців позбавлення волі;

13) 09 березня 2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України з урахуванням вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 лютого 2016 року, призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на 03 роки 02 місяці. Зараховано термін попереднього ув`язнення з 27 травня 2015 року по день винесення вироку, - 10 лютого 2016 року згідно ст.72 ч.5 КК України, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнився на підставі ухвали Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року із зала суду;

14) 31 липня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі;

15) 26 листопада 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 02 років 02 місяців позбавлення волі. Звільнився 16 липня 2021 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

16) 04 липня 2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 71 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 02 років 03 місяців позбавлення волі. Звільнився 16 липня 2021 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

17) 23 січня 2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі;

18) 02 червня 2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 04 років 01 місяця позбавлення волі;

19) 05 січня 2022 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.358 ч.1, 358 ч.4, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 01 року 03 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 01 рік;

20) 17 січня 2022 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 02 років обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, терміном на 01 рік 06 місяців;

21) 02 травня 2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.395, 71, 72 КК України, до покарання у вигляді 02 років 01 місяця обмеження волі;

22) 16 серпня 2022 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.3 ст.185 ч.2, ст.185 ч.2, ст.190 ч.2, ст.263 ч.1, ст.70 ч.1, ст.70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі

визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (пяти ) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто менш суворе покарання, призначене вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

04 квітня 2022 року о 10 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проходив по вул. Мистецькій в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де його увагу привернув магазин «Стиль», що розташований за адресою: вул. Мистецька, 1 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Того ж дня о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/22, перебуваючи в приміщені магазину «Стиль» по вул. Мистецька, 1 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, із корисливого мотиву, шляхом вільного доступу із прилавку магазину таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А12», imei: НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 було завдано майнової шкода на суму 4743,00 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вирок суду в частині призначення покарання незаконний та підлягає зміні. Звертає увагу, що до нього при зарахуванні строку попереднього ув`язнення повинен був бути застосований механізм, що передбачає зарахування 1 дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, умови перебування в слідчому ізоляторі жахливі, а тому суд повинен зараховувати строк попереднього ув`язнення к позбавленню волі з розрахунку 1 до 2. Просить вирок суду змінити, зарахувати строк його попереднього ув`язнення в строк виконання покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Захисник обвинуваченого підтримала апеляційну скаргу.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

В правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 р., зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультрактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 04.04.2022 року. Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.04.2022 року до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений під час судового розгляду. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла на момент ухвалення оскаржуваного вироку, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Таким чином, оскільки на момент попереднього ув`язнення ОСОБА_8 діяв Закон № 2046-VIII, який передбачає механізм зарахування 1 дня попереднього ув`язнення як один день позбавлення волі, підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII колегія суддів не вбачає.

Посилання апеляційної скарги на погані умови утримання під вартою в слідчому ізоляторі не впливають на порядок зарахування строку попереднього ув`язнення, імперативний механізм застосування якого визначений в ч. 5 ст. 72 КК України, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: