ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000425 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2022 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синюхін Брід, Первомайського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, який має неповну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-23.02.2015 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення полі на строк 3 роки та звільнений з іспитовим терміном на строк 1 рік;

-14.02.2019 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції

з ДУ «Казанківська ВК №93»)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, відповідно до п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зауважує, що суд хоч і послався, але не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 протягом незначного періоду часу втретє притягується до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини проти власності, тобто на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні злочини у вказаній сфері. До ОСОБА_7 раніше вже застосовувався інститут умовного покарання проте належних висновків для себе він не зробив і після відбуття покарання знову вчинив злочин, за що був притягнутий до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, після відбуття якого 24.12.2021р. менш ніж через 6 місяців вчинив злочин.

Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_10 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, за місцем проживання характеризується негативно, що і спонукало його до вчинення злочинів.

Не погоджується прокурор з наявність у обвинуваченого щирого каяття, яке суд першої інстанції визнав, як пом`якшуючу обставину. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим, на думку прокурора, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення кримінального правопорушення, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_7 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Вважає, що ОСОБА_7 мав достатньо часу офіційно працевлаштуватися, що вказувало б на усвідомлення ним своїх помилок та намагання їх не допускати в майбутньому.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що, 18.06.2022 року близько 18:00 год. ОСОБА_7 , прийшов до будинку, який розташований по АДРЕСА_1 з метою вчинення крадіжки. Перебуваючи у вказаному місці та виконуючи задумане, проникнувши через паркан до вказаної території, з господарського приміщення вирішив повторно викрасти інструменти. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкоди, таємно повторно викрав бувші у споживанні, дві сокири вартістю 90 грн. за 1 шт. на загальну суму 180 грн., металевий лом-цвяходер вартістю 70 грн., чотири ручні пилки по дереву вартістю 80 грн. за 1 шт. на загальну суму 320 грн., дерев`яну драбину вартістю 380 грн., після чого з викраденим з місця події зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд. Крім того, 21.06.2022 року близько 16:00 год. ОСОБА_7 знаючи, що за вказаною адресою знаходиться майно, яким можна розпорядитися на власний розсуд, знову прийшов до будинку, який розташований по АДРЕСА_1 з метою вчинення крадіжки. Так, перебуваючи у вказаному місці та виконуючи задумане, через паркан проник до вказаної території, де вирішив повторно вкрасти інструменти, належні ОСОБА_11 . Реалізуючи задумане повторно викрав бувші у споживанні, ручну пилку по металу 100 грн., ножний насос вартістю 140 грн., два тригранні напилки вартістю 65 грн. за 1 шт., на загальну суму 130 грн., двоє пасатижів вартістю 50 грн., за 1 шт. на загальну суму 100 грн., торцеві кусачки вартістю 50 грн., після чого з викраденим з місця події зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1470 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, поєднана з проникненням у інше сховище, вчинено повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 .. Так, судом першої інстанції прийнято необґрунтоване рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. В зв`язку з чим ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, встановивши обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання своєї вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутністю обставин, які обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Разом з тим, рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на вимогах закону та належним чином не мотивовано.

Так, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 протягом незначного періоду часу втретє притягується до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини проти власності, тобто на шлях виправлення не став продовжує вчиняти умисні злочини у вказаній сфері. До ОСОБА_7 раніше вже застосовувався інститут умовного покарання проте належних висновків для себе він не зробив і після відбуття покарання знову вчинив злочин, за що був притягнутий до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, після відбуття якого 24.12.2021р. менш ніж через 6 місяців вчинив новий злочин. Крім того, ОСОБА_7 ніде не працює та не має офіційних джерел існування

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, та дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкцій, визначених ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2022 року, в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 2 травня 2023 року.

В іншій частині, оскаржуваний вирок, залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді