ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 682/488/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/12/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000239 від 21 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванівка, Славутського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 302 КК України - один рік обмеження волі;

за ч.1 ст. 303 КК України - три роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 303 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70, 72 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 період утримання під вартою з 04 січня 2018 р по 10 січня 2018 року включно.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави та покладено на нього обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду, а саме з с. Крупець Славутського району Хмельницької області;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи;

- залишити на зберіганні в прокурора паспорт для виїзду за кордон.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, на початку червня 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одноособово розробив злочинний план, спрямований на вчинення дій, які посягають на суспільні відносини, що забезпечують основні засади суспільної моральності у сфері статевих стосунків, закріплені в Законі України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, відповідно до якого під суспільною мораллю слід розуміти систему етичних норм, правил поведінки, що складається у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадянський обов`язок, совість, справедливість.

Надалі ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, посягаючи на конституційні права та свободи особи, закріплені у ст. 3 Конституції України , згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а також порушуючи вимоги ст.21 Конституції України, за якою усі люди є вільними і рівними у своїй гідності та правах; права та свободи людини є невідчужуваними та непорушними, вимоги ст.24 Конституції України, відповідно до якої громадяни України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, ст. 32 Конституції України, якою встановлено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України, та інші національні та міжнародні нормативно-правові акти, що регулюють право на свободу та особисту недоторканість особи, нехтуючи ними, маючи у користуванні квартиру АДРЕСА_2 , яка належить його свояку ОСОБА_11 , вирішив створити в ній місце розпусти, в якому б особи жіночої статі надавали послуги сексуального характеру.

Достовірно знаючи, що така діяльність є злочинною та за це передбачена кримінальна відповідальність, ОСОБА_8 облаштував у кв. АДРЕСА_2 місце розпусти, а саме: розставив там меблі та інші речі для комфортного перебування, з метою надання особами жіночої статі послуг сексуального характеру.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на утримання місця розпусти, ОСОБА_8 , діючи умисно, попередньо втягнувши ОСОБА_12 в заняття проституцією, надавав їй 27.07.2017 р та 04.01.2018 р вказану квартиру АДРЕСА_2 , де ОСОБА_12 надавала послуги сексуального характеру особам чоловічої статі.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у створенні та утриманні місця розпусти, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 302 КК України.

Крім цього, у червні 2017 року ОСОБА_8 , з метою втягнення в заняття проституцією та власного збагачення, знаючи про скрутне матеріальне становище, запропонував займатися проституцією під його керівництвом для ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки с. Колом`є, Славутського р-ну, Хмельницької обл. В ході особистих розмов ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що за надання нею послуг сексуального характеру особам чоловічої статі, він виплачуватиме їй грошову винагороду в сумі 500 грн. за один статевий акт, гарантував нагляд та опіку над нею, захист та відвернення насильства чи обману з боку клієнтів тощо. У зв`язку із скрутним матеріальним становищем ОСОБА_12 погодилися на цю пропозицію і дала згоду вступати в багаторазові позашлюбні сексуальні зв`язки за грошову винагороду за першою вимогою ОСОБА_8 , таким чином набувши статусу повії.

Так, 27.07.2017 р близько 17.10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік міського фонтану по АДРЕСА_1 , з метою власного збагачення, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_13 » грошові кошти в сумі 1400 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_12 , яку він надає для вступу у позашлюбний статевий акт. Цього ж дня близько 17 год. 52 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_13 » та ОСОБА_12 відбувся статевий акт в приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у втягненні особи в заняття проституцією, шляхом використання уразливого стану цієї особи, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 303 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на втягнення ОСОБА_12 у зайняття проституцією, використовуючи уразливий стан останньої та шантаж, який полягав у погрозі розповсюдити інформацію про надання нею сексуальних послуг, ОСОБА_8 повторно продовжував втягувати ОСОБА_12 у зайняття проституцією.

Так, 17.10.2017 р близько 20 год.18 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік піцерії «Батискаф» на вул. Соборності в м. Славута, з метою власного збагачення, повторно, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_13 » грошові кошти в сумі 1500 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_12 , яку ОСОБА_8 надавав для вступу у позашлюбний статевий акт. В подальшому цього дня о 21 год. 15 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_13 » та ОСОБА_12 відбувався статевий акт в приміщенні кімнати № 5 готелю по АДРЕСА_3 .

Крім цього, 06.12.2017 р ОСОБА_8 з метою власного збагачення, повторно, незаконно, отримав гроші в сумі 1500 грн. від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_13 », які той за вказівкою ОСОБА_8 перерахував на належну останньому банківську картку № НОМЕР_1 , як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_12 , яку ОСОБА_8 надає для вступу з легендованою особою у позашлюбний статевий акт. В подальшому цього ж дня о 14 год. 50 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_13 » та ОСОБА_12 відбувався статевий акт в приміщенні кімнати №5 готелю по АДРЕСА_3 .

Крім цього, 04.01.2018 р близько 17 год. 06 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік супермаркету «Вопак» по вул. Церковній в м. Славута, з метою власного збагачення, повторно, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_13 » грошові кошти в сумі 1500 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_12 , яку ОСОБА_8 , надає для вступу у позашлюбний статевий акт. Цього ж дня о 17 год. 22 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_13 » та ОСОБА_12 відбувався статевий акт в приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у втягненні особи в заняття проституцією, шляхом використання уразливого стану цієї особи та шантажу, вчиненому повторно, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 303 КК України.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 просять скасувати вказаний вирок суду та закрити кримінальне провадження №0000593 про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КК України за відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення та невстановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати, а також просять повторно дослідити усі обставини кримінального провадження.

Свої доводи мотивують істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважають, що суд ухвалив вирок на підставі доказів, які є недопустимими, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

В обґрунтування своїх доводів зазначають про відсутність доручень слідчого, на підставі яких оперативними працівниками проводились негласні слідчі розшукові дії, що тягне за собою недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.

На думку апелянтів, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії ОСОБА_8 не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.303 та ч.2 ст.303 КК України з тих мотивів, що дії свідка ОСОБА_12 , в межах пред`явленого обвинувачення, не є заняттям проституцією.

Також вказують на неправильне застосування судом кримінально-правових норм про повторність злочинів, що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.303 КК України. Просять врахувати, що втягнення особи в заняття проституцією, вчинене повторно щодо тієї самої особи можливо виключно після того, як ця особа остаточно припинила займатися проституцією, але внаслідок впливу винної особи знову почала надавати сексуальні послуги. Наголошує на тому, що ці обставини судом не досліджувалися.

Стверджують про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, які полягають у неправильній оцінці показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Зазначають, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, оскільки при наявності згоди ОСОБА_15 на багаторазові позашлюбні сексуальні зв`язки, повторне втягнення її в заняття проституцією є неможливим.

Вважають, що суд першої інстанції необґрунтовано засудив ОСОБА_8 за створення та утримання місця розпусти, оскільки такі висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

Вказують на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що місцевим судом порушено право на захист ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в обвинувальному акті та вироку чіткого формулювання обвинувачення за ст.ст.302, 303 КК України, зокрема не доведено використання ОСОБА_8 шантажу, як обов`язкової кваліфікуючої ознаки за ст.303 КК України.

Звертають увагу, що матеріали кримінального провадження не містять доказів законності походження грошових коштів, які використовувались при оперативній закупці, що є порушенням кримінального процесуального законодавства, а також зазначають, що ксерокопії грошових коштів є недопустимим доказами, оскільки не є документами у розумінні ст.99 КПК України

Ставлять питання про недопустимість доказів з тих мотивів, що негласні слідчі розшукові дії (НСРД) проведено з порушенням норм КПК. Зокрема, зазначають, що до справи не долучено постанову про заведення оперативно-розшукової справи; постанова про проведення оперативної закупки від 25.05.2017 року постановлена не уповноваженим суб`єктом і з порушенням встановленого законом порядку; відповідні протоколи за результатами проведення НСРД не відповідають вимогам ст.ст.104-106 КПК України, що тягне за собою недопустимість усіх доказів, отриманих за результатами цих слідчих дії.

Також вказують, що протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 28.07.2017 року є недопустимим доказом, оскільки цей оперативний захід фактично здійснювався за ОСОБА_12 , без попереднього дозволу суду.

Вважають, що порушено порядок передання та зберігання інформації, одержаної внаслідок проведення НСРД, оскільки усі речі і документи, отримані під час проведення негласних слідчих розшукових дій, повинні зберігатися прокурором та передаватися виключно через прокурора в порядку визначеному ст.ст.252, 257 КПК України.

Залучення прокурором до проведення негласних слідчий дій залегендованої особи ОСОБА_16 до проведення негласних слідчих дій, на думку апелянтів, є незаконним, оскільки виключне право залучати таку особу до конфіденційного співробітництва має слідчий або оперативний працівник.

Вважають, що дії правоохоронних органів є підбурюванням ОСОБА_8 до вчинення злочину, так як стороною обвинувачення не надано суду жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення негласних слідчих дій.

Вказують, що суд першої інстанції не досліджував постанови про визнання предметів речовими доказами, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також ставлять питання про невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

- прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 302 КК України і призначити ОСОБА_8 за даним злочином покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень і вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і призначено покарання у виді обмеження волі, що не може бути застосовано до обвинуваченого, згідно ч.3 ст.61 КК України, оскільки він є інвалідом ІІ групи.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно нього за ч.1 ст.302 та ч.1 ст.303 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; доводи прокурора, який підтримав заявлене обвинуваченим клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.49 КК України за ч.1 ст.302, ч.1 ст.303 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою належить наводити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; а у разі визнання особи виправданою - підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому, мотиви суду щодо виправдання обвинуваченого чи визнання його винуватим повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами, які узгоджені між собою та які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в повній мірі дотримані не були.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.302, ч.1,2 ст.303 КК України поклав показання допитаних в судовому засіданні свідків, а також інші досліджені в ході судового провадження письмові та речові докази, в тому числі, матеріали негласних слідчих розшукових дій та пов`язані з ними докази, такі як протоколи інших слідчих дій.

Сукупність досліджених доказів у їх взаємозв`язку, суд першої інстанції визнав такою, що вказує на наявність у діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК.

За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в ході проведення судового слідства, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, було постановлено помилкове рішення.

Так, в апеляційних скаргах сторони захисту вказується на недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення ОРЗ, вмотивуючи тим, що постанова про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року ухвалена не уповноваженою на те особою - начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором у межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року, а не прокурором, як того вимагає ч. 4 ст. 246 КПК.

Такі доводи апеляції колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки за правовим висновком щодо застосування ч. 2 ст. 99 КПК, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, документи, отримані в результаті НСРД, згідно з якими фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закону № 2135-XII).

За приписами абз. 2 п. 20 ст. 8 Закону №2135-XII прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК з урахуванням особливостей, встановлених Законом № 2135 - XII, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

Водночас, положеннями ч.4 ст.246 КПК України, яка за своїм правовим змістом є імперативною, визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, однією з форм якого є контрольована та оперативна закупка (п.2 ч.1 ст.271 КПК України).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження та досліджено під час апеляційного розгляду, постанова про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року була винесена начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням з прокурором в межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року та передбачала проведення оперативної закупки в ОСОБА_8 з метою встановлення факту вчинення злочину, пов`язаного із сутенерством (т.4 а.п.2).

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Тобто, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, необхідно виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими у випадку істотних порушень прав і свобод особи, які суттєво вплинули або могли вплинути на реалізацію її прав у кримінальному провадженні.

Таким чином, постанова про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, в порушення приписів ч.4 ст.246 КПК України, винесена неуповноваженою на те особою і тому є недопустимим доказом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображена у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України» будь-яке порушення конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили.

Тобто, це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від характеру і ступеня, а також зводиться до заборони використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, оскільки визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

Отже в аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 99, ч. 4 ст. 246 КПК з урахуванням особливостей, установлених Законом № 2135-XII, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість доказів, отриманих на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, ухваленої не уповноваженою на те особою - начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором у межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року, а не прокурором, а саме: протоколу огляду грошових коштів, протоколу огляду покупця, протоколу про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року; карти mісro-SD 32 ГБ-26т, на якій зафіксовано аудіо- та відеозапис оперативної закупки.

Інші докази на обґрунтування доведеності вчиненя ОСОБА_8 кримінального правопорушення по епізоду від 27 липня 2017 року у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення від 27 липня 2017 року, зафіксованого на підставі постанови начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором від 29 травня 2017 року, за яким його діяння кваліфіковано за ч.1 ст.303 КК України, а провадження в цій частині належить закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Окрім того, слушними є доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.303 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.302, ч.1 та ч.2 ст.303 КК України. Суд першої інстанції погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого і визнав його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Однак, без належної перевірки та оцінки місцевого суду залишилось питання щодо відсутності в обвинувальному акті повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення за ч.2 ст.303 КК України.

Зокрема, судом не враховано, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.303 КК України характеризується вчиненням таких дій: втягнення особи в заняття проституцією; примушування до заняття проституцією; сутенерство. Способами вчинення таких дій як втягнення особи в заняття проституцією та примушування її до заняття проституцією є обман, шантаж, використання уразливого стану цієї особи, застосування чи погроза застосування насильства.

Повторність, як кваліфікуюча ознака, яка передбачена ч.2 ст.303 КК України, має місце у разі вчинення особою будь-якої із зазначених у ч.1 цієї статті дій хоча б другий раз незалежно від виду та послідовності їх вчинення і того, була чи ні особа судимою за раніше вчинений такий злочин.

Як слідує з обвинувального акту та змісту вироку, у червні 2017 року ОСОБА_8 , використовуючи уразливий стан ОСОБА_12 , втягнув останню в заняття проституцією і 27 липня 2017 року нею були надані відповідні послуги сексуального характеру особі під псевдонімом ОСОБА_13

Дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковано за ч.1 ст.303 КК України як втягнення особи в заняття проституцією з використанням її уразливого стану.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що фіксація та документування вказаного кримінального правопорушення проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою недопустимість усіх здобути по даному епізоду доказів.

Далі вирком суду першої інстанції установлено, що ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, повторно втягнув ОСОБА_12 у заняття проституцією, використовуючи її уразливий стан, а також шантаж, після чого 17 жовтня, 06 грудня 2017 року та 04 січня 2018 року нею були надані відповідні послуги сексуального характеру тій же особі.

За цими епізодами дії ОСОБА_8 отримали кваліфікацію за ч.2 ст.303 КК України втягнення особи в заняття проституцією з використанням її уразливого стану та шантажу, вчинене повторно.

Таким чином за змістом вироку місцевого суду ОСОБА_8 у період з 27 липня по 17 жовтня 2017 року повторно втягнув ОСОБА_12 у заняття проституцією.

Разом з тим, поза увагою суду залишилось те, що втягнення особи в заняття проституцією це дії, пов`язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на певну особу, внаслідок яких вона спонукається до певної поведінки (до заняття проституцією), залучається до неї; в такої особи виникає бажання поводитись певним чином, що знаходить свій вияв у наданні згоди на вчинення певних дій, результатом якої може бути безпосереднє заняття такою діяльністю. При цьому, повторне втягнення тієї ж особи в заняття проституцією може мати місце лише тоді, коли остання не виявила бажання або припинила займатися проституцією, але внаслідок повторного впливу на неї винної особи знову надала згоду на заняття такою діяльністю.

Однак, відомості про те, коли ОСОБА_12 відмовилась від заняття проституцією, чи мала місце така відмова і повторне втягнення її в заняття проституцією у період з 27 липня по 17 жовтня 2017 року, та в подальшому 06 грудня 2017 року та 04 січня 2018 року як в обвинувальному акті, так і в матеріалах провадження відсутні та у вироку не наведені.

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_12 вказала, що на момент втягнення її ОСОБА_8 у зайняття проституцією вона перебувала у скрутному матеріальному становищі, а ОСОБА_8 змушуючи її до надання послуг сексуального характеру, шантажував її цим, мотивуючи, що якщо вона відмовлятиметься в подальшому від цього то він таку інформацію розповсюдить у її селі та соціальних мережах. При цьому свідок зазначила, що вона мала намір припинити зайняття проституцією і про свій намір казала ОСОБА_8 , однак продовжувала надавати послуги сексуального характеру через шантаж, а отже фактично не припиняла і на кожну вимогу ОСОБА_8 з`являлася на зустріч з чоловіками, з якими попередньо домовлявся останній.

Отже, колегією суддів встановлено, що фактично ОСОБА_17 не припиняла займатися проституцією, а отже повторність, як кваліфікуюча ознака, яка передбачена ч.2 ст.303 КК України у даному випадку не знайшла свого підтвердження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.303 КК України.

31 травня 2023 року, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження від ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.302 та ч.1 ст.303 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор не заперечив проти задоволення клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження із вказаних підстав.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це врегульована законом відмова держави від засудження особи, яка вчинила злочин, і від застосування щодо неї примусу у формі покарання.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 302 КК України та ч.1 ст.303 КК України.

Так, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.302 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України на час його вчинення (останній епізод 04.01.2018 року) належав до злочинів невеликої тяжкості і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, як в редакції Закону № 2812-IX від 01.12.2022 року, так і у попередніх редакціях Закону, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить три роки.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.303 КК України, яке на час його вчинення (останній епізод 04.01.2018 року) належало до злочинів середньої тяжкості і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, як в редакції Закону № 2812-IX від 01.12.2022 року, так і у попередніх редакціях Закону, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить п`ять років.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що протягом цього часу ОСОБА_8 був засуджений за вчинення іншого кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду, що мало б наслідком зупинення перебігу давності.

З урахуванням наведених обставин, на день апеляційного перегляду вироку місцевого суду обвинувачений має право на звернення із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття з цих підстав кримінального провадження .

Обвинуваченому ОСОБА_8 колегією суддів апеляційного суду роз`яснено, що застосування до нього положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, на що останній підтвердив своє розуміння зазначених норм закону, підтримав заявлене клопотання та просив суд скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.302 та ч.1 ст.303 КК України на підставі п.п.2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.302 та ч.1 ст.303 КК України, а також те, що з дня вчинення інкримінованих йому злочинів невеликої та середньої тяжкості (останній епізод 04.01.2018 року) минуло понад три та п`ять років відповідно, перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.302 КК України та ч.1 ст.303 КК України на підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закриттю.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 ч.1 ст.302, ч.1, 2 ст.303 КК України скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.303 КК України по епізоду від 27 липня 2017 року закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.303 КК України на ч.1 ст.303 КК України.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 302 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 303 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєструдосудових розслідувань за № 0000239 від 21 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.302, ч.1 ст.303 КК України, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Судові витрати у даному кримінальному провадженні віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.

Речові докази:

- карти пам`яті mikro SD №26т, mikro SD №44т, mikro SD №57т, mikro SD №53т, mikro SD №54т, mikro SD №56т, mikro SD №63т, електронний носій № 62т, електронний носій № 61т, електронний носій CD-R «Valuepack» із записом слідчої дії, електронний носій DVD-R 1х-16х із записами слідчих дій, електронний носій DVD-R 1х-16х із записами слідчих дій, електронний носій DVD-R 1х-16х із записом слідчої дії, електронний носій CD-R «Valuepack» із записом слідчої дії залишити в матеріалах кримінального провадження;

- грошові кошти в сумі 250 грн - купюру номіналом 50 грн серії УК № 7823166, 2 купюри номіналом 100 грн серії ГФ № 1089681, МР № 0380089, які зберігаються у відділі збереження речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області передати ГУНП в Хмельницькій області;

- латексні рукавички із заводським пакуванням, у яких проводилося помічення грошових коштів, призначених для проведення оперативної закупки, латексні рукавички із заводським пакуванням, у яких проводилося освідування ОСОБА_8 , ватну подушечку з контрольним зразком, на яку відбиралися змиви з рук ОСОБА_8 в ході проведення його освідування, та латексні рукавички із заводським пакуванням, у яких проводився огляд грошових коштів в ході проведення обшуку автомобіля «Фольксваген» д.р.н. НОМЕР_2 , які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, знищити;

- автомобіль марки «Volkswagen», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 та мобільний телефон марки «NOKIA» повернути ОСОБА_8 ;

- кошти в сумі 1200 грн., а саме: купюра номіналом 200 грн. серії МБ №8377544; купюра номіналом 200 грн. серії ЕД №8911512; купюра номіналом 200 грн. серії СЛ №1566127; купюра номіналом 100 грн. серії МЛ №2528443; купюра номіналом 100 грн. серії ЕЮ №4242857; купюра номіналом 100 грн. серії ЛИ №5376421; купюра номіналом 100 грн. серії КУ №7866753; купюра номіналом 100 грн. серії ЗХ №7877495; купюра номіналом 100 грн. серії КП №6387989; які містять на собі сліди люмінесцентної речовини і зберігаються у відділі збереження речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, передати ГУНП в Хмельницькій області;

- використаний презерватив, порожню пачку з під презервативів «СОNТЕХ» та рушник, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, знищити.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді