Справа 370/1689/22 Головуючий в суді 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2105/2023 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, працюючого у ТОВ «Авуар» на посаді вантажника, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосування ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4,5 роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 07 березня 2022 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, разом із ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження), переховуючись від артилерійських обстрілів окупаційних військ Збройних сил Російської Федерації, проникли у підвальне приміщення поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , знайшли скляну банку з конвертом, в якому знаходились грошові кошти. Зметою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрали грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, які станом на 07.03.2022 за курсом НБУ становить 58 509 грн 80 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , 07 березня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження), в умовах воєнного стану, перебуваючи в гаражному приміщенні на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Fiat», номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 та є спільно нажитим майном у шлюбі з ОСОБА_10 , заволоділи транспортним засобом і залишили територію гаражного приміщення, виїхавши до смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди у сумі 73 780 гривень.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконністьвироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги прокурор указав на те, що судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення указано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у співучасті з ОСОБА_8 вчинив ОСОБА_9 , чим зробив висновок про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 , однак, згідно обвинувального акту обвинувачення було висунуте лише ОСОБА_8 . На думку прокурора, судом першої інстанції не був здійснений допит обвинуваченого ОСОБА_8 належним чином, а саме не з`ясовано наявність умислу у обвинуваченого на проникнення у житло саме з метою таємного викрадення чужого майна. Прокурор указав, що суд першої інстанції не встановив обставини, які підлягають доказуванню та при суперечності показань обвинуваченого ОСОБА_8 дійшов висновку щодо його вини у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням до іншого приміщення. Просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Формулюючи обвинувачення, яке визнане доведеним суд указав на те, що обидва злочини були вчинені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , злочин, що передбачений ч.2 ст. 289 КК України був вчинений за попередньою змовою між ними. Між тим, обвинувачення було висунуте лише ОСОБА_8 , судовий розгляд відбувався лише щодо ОСОБА_8 . Посилання суду на вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 указує на порушення презумпції невинуватості ОСОБА_9 , гарантованої ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України, свідчить про порушення права ОСОБА_9 на захист. Ухваливши рішення, яким фактично була визнана винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, суд допустив порушення ч.1 ст. 337 КПК України, ухваливши відповідне рішення щодо особи, якій не було пред`явлене обвинувачення. Наведене указує на наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та свідчить про обґрунтованість клопотання прокурора у цій частині.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині можливої неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, а саме сумнівів щодо наявності у його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення», то колегія суддів звертає увагу на те, що таке обвинувачення було висунуте ОСОБА_12 органом досудового розслідування. Судовий розгляд був проведений в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Згоду на судовий розгляд в такому порядку дали учасники судового провадження у тому числі і прокурор. Проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України позбавляє прокурора можливості оскаржувати вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, відповідно до зазначеної норми закону. Наведене указує на необґрунтованість апеляційних вимог прокурора, які стосуються правильності кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку із чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги у цій частині.

Підстав для скасування вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення ст. 17, ст. 20 і ч.1 ст. 337 КПК України, які допущені судом першої інстанції, можливо усунути шляхом зміни вироку, а саме виключення із вироку посилання суду на вчинення злочинів ОСОБА_12 разом із ОСОБА_9 та визнання того, що указані злочини були вчинені ОСОБА_12 разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Перегляд цього вироку колегією суддів здійснювався виключно у межах апеляційної скарги. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги колегією у ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року посилання суду першої інстанції на вчинення злочинів ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 . Визначити те, що злочини були вчинені ОСОБА_8 спільно із особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження у зв`язку із її розшуком.

Врешті вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________________ ________________________ ________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4