Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002715 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 і прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.186 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити і звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, винуватість ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість. Звертає увагу, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував завдану його діями матеріальну шкоду, проте суд не врахував думку представника потерпілого, який просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, позицію обвинуваченого, який наголошував на тому, що хоче і буде ставати на шлях виправлення. З огляду на позитивні характеристики, допомогу рідним, неофіційне працевлаштування і те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стверджує, що виправлення останнього можливе без відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На переконання прокурора, який також не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість. Так, застосовуючи положення ст.69 КК України, яка не підлягає застосуванню, суд врахував як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, усунення заподіяної шкоди, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Разом з тим, ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, має судимість, що не знайшло свого відображення у вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 7 вересня 2022 року близько 12 години 25 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 і розташований за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, взяв з полиці три жіночих гаманця загальною вартістю 749 гривень 97 копійок, сховав їх за пазуху куртки та, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину. У цей час працівники магазину виявили, що ОСОБА_7 не розрахувався, та почали його переслідувати з вимогою зупинитись та повернути викрадене. Однак ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії вже носять відкритий характер, утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану раніше суму.

Згодом ОСОБА_7 був затриманий працівниками магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та перехожими на виході з підземного переходу до станції метро "Дарниця".

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Однак у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу ОСОБА_7 , суд зазначив, що він судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 80 годин, що є неправильним.

З довідки з інформаційно-аналітичної системи МВС України "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" вбачається, що ОСОБА_7 10.11.2021 знятий з обліку Деснянського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області у зв`язку з відбуттям покарання.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість ОСОБА_7 за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, погашена. На користь цього свідчить те, що повторність не знайшла свого відображення у правовій кваліфікації дій обвинуваченого.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у ОСОБА_7 цієї судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Разом з тим, всупереч доводам апеляційних скарг захисника і прокурора суд дотримав вимоги закону, через які реалізуються принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, який страждає на психічне захворювання - розлад особистості та поведінки внаслідок ураження головного мозку у формі психоорганічного синдрому з межовим інтелектуально мнестичним зниженням, а також позицію представника потерпілого, який просив не призначати ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було. Водночас, суд визнав обставинами, які його пом`якшують, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутній претензій з боку потерпілої, якій було повернуто викрадене майно.

Відтак, встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, і, відповідно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції, з урахуванням особи ОСОБА_7 обґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування до нього положень ст.69 КК України.

Посилання прокурора на те, що суд не врахував наявність у ОСОБА_7 судимості, безпідставні, оскільки на момент вчинення злочину всі судимості були погашені. І притягнення особи в минулому до кримінальної відповідальності не може бути в даному випадку перешкодою для призначення покарання нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції.

Також колегія суддів звертає увагу на молодий вік обвинуваченого, обставини вчиненого злочину, розмір завданих збитків, який не є співрозмірним із запропонованим прокурором покаранням.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, рішення про що може ухвалити суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Хоча всі судимості ОСОБА_7 погашені, звільнення обвинуваченого в минулому від відбування покарання з випробуванням та призначення покарань у виді штрафу та громадських робіт не запобігли вчиненню нового кримінального правопорушення, а тому думка представника потерпілого не може бути визначальною. Також безпідставними є твердження захисника про добровільне відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, яким не може бути повернення потерпілій викраденого майна, яке було вилучено у ОСОБА_7 після затримання.

Отже, суд взяв до уваги зазначені раніше дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність, однак яке належить відбувати реально.

Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Тому підстав для задоволення апеляційних скарг захисника і прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 січня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3